行政处罚的本质精选(九篇)

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第1篇：行政处罚的本质范文

一、责令无照经营者停止相关经营活动，不具有行政处罚制裁性质

行政处罚作为一种行政行为，是制裁或惩戒性质的行政行为，制裁性是行政处罚最本质的特征。而行政处罚的制裁性具体表现为：剥夺或限制当事人已经依法取得的资格或权益，给当事人增加新的义务负担。

《国务院无照经营查处取缔办法》规定，县级以上工商行政管理部门对涉嫌无照经营行为进行查处取缔时，可以责令当事人停止相关经营活动。从表象上看责令涉嫌无照经营行为人停止相关经营活动，与责令停产停业的行政处罚在结果上是一致的，但本质却大相径庭。

工商管理部门作出的责令当事人停止相关经营活动的具体行政行为，对具备合法经营资格的经营者而言，在责令停产停业的行政处罚作出之前已经依法取得经营资格，只是因为违法经营才被有关行政主体责令停产停业。而予以暂时限制其经营资格是在一定期限内对其依法所享有权利的一种剥夺，其性质是对实施了违法行为的当事人的一种惩戒，显系行政处罚行为，且属依法应当履行听证程序的行政处罚行为。

而对不具备合法经营资格的无照经营者而言，情况则不然。根据我国法律规定，公民、法人或者其他组织，未经核准登记无权开展经营活动，核准登记是对禁止的解除。未经核准登记擅自开展经营活动是一种违法行为，责令无照经营者停止经营，不是对其法定权利的剥夺或限制，而是责令其改正违法行为，履行其原本就应当履行的不得无照经营的义务。其目的就是要求当事人对造成的损害予以补救，使不法状态恢复为合法状态，恢复被违法行为破坏了的行政管理秩序。因此，责令当事人改正违法行为是实现行政补救性功能的具体手段，是行政机关依照职权要求违法当事人对不法状态予以纠正的一种措施。行政处罚的制裁既然在本质上具有损害权益的性质，那么为促使违法者恢复守法状态和纠正违法行为显然不属于行政处罚的范畴，亦无需履行听证程序。

二、责令无照经营者停止相关经营活动，不具有行政处罚终局性质

第2篇：行政处罚的本质范文

【关键词】行政处罚 刑事处罚 衔接

【中图分类号】D922.1 【文献标识码】A

行政犯罪行为，既违反了行政法规范应当受到行政处罚，又违反了刑法规范应当受到刑事处罚，因此就产生了行政处罚与刑事处罚的衔接问题。而这一衔接问题，也一直是困扰我国理论和执法实践的难题。

行政处罚与刑事处罚衔接适用中存在的问题

对行政处罚与刑罚发生竞合或冲突时如何处理，我国法律并没有规定明确的标准，以致实践中对二者竞合时如何处理，执行方式不一。原则上，对于行政犯罪应当同时适用行政处罚和刑罚，但实践中并不是所有情形下对两种处罚同时适用都是合理的和必要的。例如，对某一行政犯罪行为，就没有必要同时处以罚款和没收财产，因为如果先执行没收财产再执行罚款，则当事人将无款可罚。又如先执行罚款再执行没收财产，对于当事人而言，其实与单处没收财产结果是一样的。再如，罚款与罚金，二者在处罚性质、适用对象、程序、主体、依据等方面都有严格的区别，原则上，罚款与罚金不能同时适用，因为二者都属于经济惩治手段。但实践中，行政执法机关往往已经作出行政处罚决定后，才发现行为可能涉嫌犯罪而向司法机关移送。根据我国《行政处罚法》第二十八条之规定，罚款应当折抵罚金。但如果行政机关还未给予当事人行政处罚的，那么行政机关在法院作出罚金判决后还能否再处以罚款，对此法律并没有明确规定。虽然我国法律出于合理性的考量，在相关法律中（如《行政处罚法》第二十八条）针对一些特殊情况做出了具体规定，避免了行政处罚与刑罚的同时适用，但这些规定内容和数量仍有限，只能解决执法实践中的小部分问题，大部分行政处罚与刑罚竞合时如何适用的问题，相关法律没有明确规定，实践中往往由相关机关自由裁量决定如何执行。可能出现以罚代刑、只刑不罚、同罪不同罚等情况，从而损害法律的公正和尊严。

行政处罚与刑事处罚的衔接不畅

第一，以罚代刑。执法实践中司法机关办理的大多数行政犯罪案件是由行政机关发现或移送的案件，只有少数行政犯罪案件由公安机关自己发现或群众举报方式来发现。根据法律规定，行政机关只有在认为某一违法行为可能涉嫌犯罪时，才会把案件移送给司法机关。实践中，行政机关掌握着是否移送案件的主动权，案件能否最终移送，主要依赖行政机关的积极性与主动性，但却没有制度上的强制保障。行政机关应当移送案件而不移送或“以罚代刑”的现象仍屡见不鲜。造成这一现象的原因是多方面的：一是由于立法上的缺陷，部分行政违法与行政犯罪界限不明，加之取证标准不统一，一些行政执法人员对移送工作有畏难情绪，为避免麻烦，该移送的也不主动移送，而以罚代刑处理；二是不少行政机关把办理的案件数、罚款数与工作业绩、福利、奖金等相挂钩，导致执法工作人员在明知行为可能涉嫌犯罪时，也不移送司法机关，而以罚代刑来处理；三是一些行政执法人员法律素养不高、能力水平有限，执法中不能辨明某一违法行为是否可能涉嫌犯罪，过失造成以罚代刑的结果；四是一些行政执法人员碍于人情而徇情枉法、，收受贿赂，该移送的案件不移送，而以罚代刑。

第二，只刑不罚。在两法衔接实践中，以罚代刑是多况，但也有只刑不罚的现象。行政处罚对刑事处罚有弥补的作用，在一些行政犯罪案件中，在对被告人判处刑罚的同时，还需要进行行政处罚。例如，对于食品安全犯罪，在追究犯罪人刑事责任时，为了防止其再实施类似的违法犯罪行为，可能还需要行政执法部门吊销其生产经营许可证，使其几年内甚至终身不得从事食品生产经营管理工作等。但实践中，一些司法人员在追究犯罪人的刑事责任后就认为案件处理完毕了，对犯罪行为还需要行政机关进行行政处罚的情况，常常重视不够，听之任之；而行政机关因各种因素影响，常常不主动进行调查处理。

第三，既未予以刑事处罚也未予以行政处罚。在实践中，有时司法机关对一些移送案件，由于证据不足或行为不构成犯罪等原因，最终并没有追究其刑事责任，宣判无罪，或不，或撤回等。但此类行为大都违反了行政法规范，应该给予行政处罚，司法机关应该将案件移送给行政机关进行处理。但是，我国相关法律法规对行政机关向司法机关如何移送案件规定较多，却缺乏对司法机关向行政机关移送案件的相关规定。司法实践中，司法机关很少将此类案件再退回行政机关进行行政处罚。

行政处罚与刑事处罚竞合时的处理模式

行政犯罪中对于如何解决行政处罚与刑事处罚之间的竞合问题，目前争论颇多，归纳起来主要有三种观点，即选择适用（或称“代替主义”）、合并适用（或称“双重适用”）、附条件并科（或称“免除代替”）。根据我国具体立法和司法实践情况，笔者认为，我国对于行政处罚与刑事处罚竞合的处理，应以“合并适用”为原则，以“择一适用”为例外。

第一，以“合并适用”为原则。行政处罚与刑事处罚竞合时原则上采用“合并适用”。主要理由在于：一是行政犯罪既违反了行政法规范又违反了刑法规范，但行政处罚与刑事处罚并不能互相吸收，因为二者的性质、形式、理论基础等存在差异，对违法行为同时适用行政处罚和刑事处罚并不违反“一事不再理”原则。 “一事不再罚款”，并不排斥其他行政处罚种类的多次适用，如果二者不能同时适用，那么是选择已经作出的行政处罚适用，还是将行政处罚撤销、适用刑事处罚，无论采用哪一种方式，都抹杀了行政处罚与刑事处罚二者本质的区别，也给行政执法和刑事司法实践带来难题，有损法律的公正性和权威性。二是行政处罚与刑事处罚的形式和功能不同，两者同时适用可以弥补对方的不足，达到惩治和预防犯罪的效果。一方面刑事处罚比行政处罚严厉，而行政处罚形式多样，一定程度上可以缓解刑罚的过于刚性和严厉性。另一方面行政处罚形式灵活多样，但其严厉性受限、威慑力不足，对具有严重社会危害性的行政犯罪，无论适用何种行政处罚，都会显得力不从心，只有同时适用刑事处罚，才能达到惩治犯罪的目的。例如，针对走私武器、弹药等具有严重社会危害性的行为，适用何种行政处罚都不能消除其社会危害性，只有同时适用自由刑等刑事处罚，预防与惩治犯罪的目的才能实现。

第二，以“择一适用”为例外。行政处罚与刑事处罚二者在性质、形式和功能等方面都存在不同，对于行政犯罪法理上应该同时适用行政处罚与刑事处罚，但是实践中并非任何情况下同时适用行政处罚与刑事处罚都具有合理性和必要性，为防止对行为人同一性质权益的过度剥夺，对于功能相同或相似的行政处罚与刑事处罚在适用时应该受到一定的限制。例如，罚款与罚金、行政拘留与拘役、有期徒刑等。因此，应将“择一适用”作为合并适用原则的例外情形。

第三，应注意的问题。当行政处罚与刑事处罚竞合，在采用上述处理模式时，还应注意以下几个问题：一是在合并适用行政处罚与刑事处罚时，应遵循刑事优先原则，以刑事处罚为主，行政处罚为辅。一般情况下，执法过程中，一旦刑事法律程序启动，行政执法手段应当暂停，待刑事司法机关处理后视案件的情况，再决定是否还需要对行为人进行行政处罚。但是，有原则就有例外，有些案件并不能在作出刑事判决后才进行行政处罚。因为行政处罚有及时性的特点，有的案件刑事追诉过程期限较长，如果不先对此进行行政处罚，就可能造成更严重的危害结果。特别是在食品安全犯罪、环境安全犯罪中，责令停产停业、吊销许可证在及时遏制危害后果扩散、打击行政违法行为方面的作用是显著而有效的。二是作为合并适用的例外情形，“择一适用”的前提是行政处罚已经被执行完毕但刑罚尚未开始执行，对于性质或功能相似的刑事处罚与已执行完毕的行政处罚就存在折抵的问题。如果行政机关对违法行为还未作出行政处罚或行政处罚还未执行，在此情形下若法院对违法行为判处刑事处罚，鉴于司法权的优先性和终局性，只执行刑事处罚即可，因而不存在折抵的问题。

行政处罚与刑事处罚适用方法上的衔接

在行政处罚与刑事处罚衔接实践中，包括“先罚后刑”、“先刑后罚”和“免刑后再罚”三种情形。

第一，先罚后刑的适用衔接。虽然对于行政犯罪的处理，原则上应遵循刑事优先，但是实践中有许多行政犯罪案件在移送司法机关处理前，行政机关已经对行为人予以警告、罚款、行政拘留等行政处罚措施。究其原因，复杂多样，可能是行政执法人员主观认识问题，抑或可能基于部门利益考虑等，无论何种原因导致的这种先罚后刑情形的发生，都涉及到行政处罚与刑事处罚结果的衔接问题，对此种情形，依前述所确立的处理模式，具体衔接如下。

首先，同质罚相折抵 。其一，以罚款折抵罚金。对于行政机关已处以罚款的案件，如果人民法院认为所处罚款不足以惩治犯罪，对其有必要判处罚金刑时，可以对其再处以罚金刑，但在适用中人民法院应考虑行为人已被罚款这一因素，根据罪责刑相适应原则，罚款应折抵相应数额的罚金。其二，以行政拘留折抵相应刑期。根据《行政处罚法》以及相关法律规定，行政拘留的期限应当折抵拘役或有期徒刑的期限，具体方法是行政拘留1日，折抵相应的刑期1日。至于行政拘留和管制刑能否折抵问题，法律没有明确规定，实践中认识不一。笔者认为，根据新的《刑法修正案（九）》第4条的规定精神，行政拘留与管制不应该折抵，二者可以合并适用，因为行政拘留与拘役、有期徒刑性质功能相似，根据该规定精神，对行为人执行行政拘留后，对法院判处的管制刑仍须执行。

其次，不同罚各自适用。如果已作出的行政处罚和刑事处罚的种类性质不相同，则二者各自适用，互不影响，不存在折抵问题。例如，行政机关对行政犯罪已适用了警告、罚款、吊销许可证等处罚，若法院对其适用有期徒刑或无期徒刑等自由刑的处罚，二者当然可以各自适用，不悖立法精神。

第二，先刑后罚的适用衔接。对于行政犯罪，如果已作出刑事处罚，若再对其进行行政处罚，则应当采用以下处理方法使行政处罚与刑事处罚相衔接。

首先，同质罚不应再次处罚。其一，若法院对行政犯罪已经判处罚金刑的，行政机关不应再作出罚款处罚。因为，罚款与罚金二者内容和目的相同，都是通过责令行为人交纳一定数额的金钱，达到经济上的制裁目的。但是罚金的制裁性质比罚款更为严厉，通过法院判处罚金就已实现经济制裁目的，因此没有必要也不宜再对其处以罚款处罚。其二，若法院对行政犯罪已判处拘役或有期徒刑等自由刑，行政机关不应再作出与之性质相同的限制人身自由的行政拘留处罚。

其次，不同罚则可予再处罚。其一，如果人民法院对行政犯罪行为人已判处拘役、有期徒刑等自由刑，抑或并处或单处罚金刑后，行政机关认为必要，还可以对行为人处以没收违法所得、责令停产停业、吊销许可证等性质不同的处罚；如果没有判处罚金刑，行政机关还可以根据案件情况处以行政罚款。例如，在追究生产、销售有毒有害食品犯罪行为人刑事责任的同时，食品药品监督管理部门还可以对行为人处以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品，吊销许可证等行政处罚。其二，对于单位有违法犯罪行为的，如果人民法院只依法追究个人的刑事责任，行政机关还可以对单位进行行政处罚。

第三，免刑后应予再处罚。根据我国《刑法》第37条的规定，对于某些情节轻微的犯罪行为，法院可以判处免予刑事处罚，对免予处罚的犯罪行为，行政机关还可以对其处以行政处罚。当然，应该依据具体案件的实际情况，来决定是否对免于刑事处罚的行为人给予行政处罚。另外，在对免予刑事处罚的行为人适用行政处罚时，应考虑行政犯罪的社会危害性大于一般行政违法行为，对之行政处罚要比一般行政违法行为相对要重一些，既要体现罪责性相适应和错罚相当原则，又要使行政处罚与刑事处罚科学、合理衔接。

（作者单位：河南警察学院）

【参考文献】

第3篇：行政处罚的本质范文

卫生行政处罚文书是卫生行政机关为实现卫生行政监督管理职能，在现场卫生监督、卫生行政处罚过程中，针对特定对象依法制定的具有法律意义的法律文书。卫生行政处罚文书不仅是卫生执法活动的重要载体，同时也是稽查卫生监督员行政执法质量的重要客观依据。在卫生行政诉讼中，执法文书又是重要的证据。因此，卫生行政处罚文书制作的质量至关重要。

为进一步规范卫生行政执法行为， 2005年徐汇区卫生局卫生监督所运用文献评阅法、现场调查和焦点组访谈等研究方法，对上海市徐汇区2002―2004年1 499份卫生行政处罚文书案宗进行整理和分析。我们先期建立了文书材料完整性、证据材料合法性、适用法律正确性、文书制作规范性等对文书质量评估的科学评价指标体系（草案），并在本课题内进行了实际运用和验证。从而我们对徐汇区2002―2004年的文书制作现状、存在的问题和产生的原因有了更深刻地了解，并由此提出了提高卫生行政处罚文书质量的科学对策。

1先期建立的卫生行政处罚文书质量评价指标体系（草案）及其运用验证

课题组在对原《徐汇区卫生行政执法文书质量评审标准》分析的基础上，通过文献评阅、关键知情人访谈，结合卫生部有关规范执法文书的规定，拟订了《卫生行政处罚文书质量评价指标体系（草案）》。该草案由4个一级指标、12个二级指标和30个三级指标构成，为使该评价指标体系具有科学性与可操作性，课题组组织了涉及法律专家、卫生法学专家、卫生执法人员的3次专家论证会。论证专家对评价指标体系中各项指标的代表性、科学性、重要性等进行了反复讨论与论证，最终确定评价指标体系的指标构成和相应的评分细则。为对每项指标赋值，采用Delphi法收集7位相关专家的意见，经过3个轮次的论证，确定每项指标在指标体系中的权重系数［1］。

运用该评价体系得到了徐汇区2002―2004年的文书制作现状。通过从对行政执法文书的一级指标、二级指标和三级指标的分析，发现卫生行政执法文书存在有6个问题：① 案由分类不规范；② 违法主体认定不确切；③ 执法程序不规范；④ 法律法规引用不规范；⑤ 文书体例和格式不符合要求；⑥ 内部文书和外部文书之间存在质量差异［2］。

研究人员对28项影响卫生行政处罚文书得分的评分指标进行多元逐步回归分析，对回归方程各项系数进行t检验。最终分析结果显示，有23项文书评分指标与卫生行政处罚文书的得分相关。

根据不同指标相关程度的大小，发现卫生行政处罚文书制作中存在的6个主要问题，最重要的一组影响指标有4项：第20项（适用法律条款准确齐全）、第18项（引用法律、法规准确）、第12项（违法主体认定确切）、第6项（符合法定流程）；次要影响的指标有3项：第11项（证据符合法定形式）、第19项（引用法律、法规完整）、第4项（文书时限符合法律规定） ［3］，见表1。

2提高卫生行政处罚文书质量的对策

2.1建立卫生行政处罚文书质量评价指标体系

卫生行政处罚文书的质量控制是一项系统的复杂工程。在实际工作中，卫生行政处罚虽需经过一系列的程序，如调查取证、合议程序、科室负责人及所领导审批，但是卫生行政处罚文书的制作缺乏量化的评估体系，不能有效的规范卫生行政处罚行为。因此，建立了具有普遍性和适用性的卫生行政处罚文书质量评价指标体系，就能准确客观地测评卫生处罚文书的制作质量，为卫生行政处罚文书的质量控制提供依据。建立卫生行政处罚文书质量评价指标体系是提高文书质量的前提，也是我们的基本对策。

2.2提高卫生行政处罚文书质量的对策

在之前的研究中, 我们用文书质量评价指标体系对徐汇区2002―2004年的1 499份卫生行政处罚文书进行分析，发现了其中存在的一些主要问题和产生这些问题的主要因素。对影响卫生行政处罚文书质量的7项主要因素进行归类分析发现，这些因素主要体现在卫生行政处罚过程中程序执行、认定违法主体、证据收集、适用法律法规以及行政机关行使职权是否恰当等方面。根据《行政诉讼法》第五十四条，判决卫生行政处罚撤销的情况有:主要证据不足、适用法律法规错误、违反法定程序、超越职权、。因此，在行政诉讼过程中，执法文书如出现上述问题，将严重影响卫生行政执法的合法性，更有可能导致卫生行政处罚被变更甚至无效。由此我们提出以下提高卫生行政处罚文书质量的具体对策。

2.2.1规范行政执法程序，建立监督检查制度首先应严格规范行政执法程序。从研究结果中的执法程序来看，3年得分率分别为57.60％、60.40％、56.80％；从影响指标来看，第6项“符合法定流程”是影响卫生行政处罚文书质量的最重要4项指标之一。《行政处罚法》第三条明确规定，“没有法定依据或者不遵守法定程序的行政处罚无效”。根据《行政诉讼法》第五十四条，在判决卫生行政处罚撤销的情况中，“违反法定程序”是重要因素之一。因此，卫生行政执法人员应严格遵守法律规定，在行政执法过程中要坚持公开性原则、履行告知义务, 说明行政处罚的理由和法律依据。当事人有陈述、申辩、听证等权利, 行政相对人的这些程序上的权利不能被剥夺、减少或者限制,应保证以程序的正义来规制行政处罚自由裁量权之正义。因此，要提高卫生行政处罚文书质量，首先应严格规范行政执法程序，消除“执法程序不规范”问题。

其次，我们应加强运用合议程序，控制对自由裁量权的运用。自由裁量权是指在特定情况下依职权以适当和公正的方式作出行为的权力。在法治国家条件下,行政自由裁量权的存在与发展是由成文法的局限性以及立法机关固有的缺陷决定的,同时也是“知识分工”特性决定的, 行政机关独有的高效率以及在特殊情况中的具体知识也是行政自由裁量权得以发展的重要原因 ［4］。根据《行政处罚法》第三十八条规定，“对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定”。因此，卫生执法人员更应加强对内部程序的控制。从处罚程序的特点入手，进行合理分工，将调查权和处罚权分开，做到责罚适当，公平公正。

第三，卫生监督机构内部应专门安排法制稽查人员，加强法制稽查工作。可以应用本课题所研究得到的“卫生行政处罚文书质量评价指标体系”定期对执法人员撰写的执法文书进行评审，建立完整而严谨的卫生行政处罚文书监督检查制度，发现问题及时纠正。

2.2.2加强法律知识培训，提高法律文书书写技能从研究结果的主要7项影响指标来看，无论是法律条款适用问题还是违法主体认定问题，都与人的因素相关，即与卫生行政执法人员的法律素质相关。因此，要提高文书制作质量，首先应该加强对卫生行政执法人员的法律培训。

卫生行政处罚是国家行政权的一部分，是国家意志的体现，具有国家强制性和职权法定性。对于行政管理相对人而言，它能告知其依法享有的权利，及时对自己的行为进行陈述和申辩。因而文书制作原则要求很高，包括客观性、合法性、避免倚轻倚重，过罚不符、准确性4个方面。这就要求卫生执法人员必须具备较高的法律专业知识和执法能力。但在实际工作中，大多数卫生执法人员由于对法律的认识比较肤浅，无法有效的运用法律法规来严格执法。表现在文书制作中，就影响了文书质量的提高。因此，在法律培训中应重点针对执法人员在撰写卫生行政处罚文书时存在的“违法主体认定不确切”、“处罚主体证明文书不全”、“执法程序违法”和“适用法律条款准确不齐全”等采取有效措施，提高法律文书书写技能。

另外，“使用的文字、标点、数字不规范”也是文书质量不高的一个重要因素。因此，卫生行政部门应加强对卫生执法人员进行文书写作和法律知识培训，提高卫生执法人员的法律文书书写技能。卫生执法人员制作卫生行政执法文书时，应当采用严格意义上的书面语，避免使用口语，用准确、严格的执法文书以及特有的法律思维来反映事物的本质，保证执法文书严谨、规范和精炼，塑造良好的执法者形象。

2.2.3落实责任制，加强绩效考核2005年6月9日，卫生部颁布卫监督发〔2005〕233号令，《卫生行政执法责任制若干规定》开始实施。卫生执法责任根据岗位执法人员违反法定义务的不同情形，依法确定其应承担责任的种类和内容，体现了权力、义务和责任三者相对等原则。

为规范卫生行政执法行为，提高卫生行政执法水平，我们将切实落实《卫生行政执法责任制若干规定》，把执法人员卫生行政处罚文书质量纳入执法人员工作绩效考核范畴，建立长效考核机制，并赋予较高权重。这有助于卫生执法人员树立行政处罚文书质量意识，在实际工作中既能注意到执法行为不合法、不规范，侵犯人民群众合法权益的问题，又能注意到执法缺位、不到位，该管的事情没有管好的问题，不断提高依法行政能力，提高卫生行政处罚文书制作质量。

2.2.4进一步修订完善卫生法律体系从执法实例和具体的行政处罚案件内容来看，我国的卫生法律制度在制订过程中存在空白点，因而在具体实施过程中出现了卫生监督盲区，卫生法律体系需进一步修订完善。

对“执法程序不规范”问题进一步深入分析，我们发现其主要表现为“告知书内容有被缩写、简写的现象，内容不齐全；所告知的陈述申辩时间不合理；当事人逾期未来申辩没有在文书上注明”等。而其中“所告知的陈述申辩时间不合理”即为法律盲点。因为尽管《卫生行政执法处罚文书规范》和《行政处罚法》对于“行政处罚事先告知”的“违法主体”等要素都有明确规定，但对于“法律时间”却并未予以明确规定。因此，行政管理相对人虽然拥有法律法规所赋予的“陈述与申辩的权利”，但其权利行使却易流于形式，“卫生行政机关的执法效率，法律的严肃性均会受到不同程度地影响” ［5］。一旦遇到当事人遭遇不可抗力等因素不及陈述与申辩而行政程序又进入到行政复议或者行政诉讼后，行政机关往往会因此而处于不利的地位。

因此，法律、法规本身的不完善在很大程度上也影响了卫生行政执法文书的制作质量。事实上，授予行政处罚自由裁量权的法律法规不规范、不科学也是自由裁量权滥用的主要问题之一，这也从另一个侧面证明了 “法律法规引用不规范”除执法人员法律意识不强，制作文书偷工减料之外，还有部分原因是违法行为处于法律真空地带，使执法人员“无法可依”所致。

3参考文献

［1］魏澄敏,蒋收获,陈刚,等.卫生行政执法文书质量评价指标体系研究［J］.上海预防医学，2007，19（6）：286-288.

［2］沈青，陈雪珠，魏澄敏，等.上海市徐汇区2002-2004年卫生行政处罚文书现状［J］.上海预防医学，2007，19（6）：283-285.

［3］汪澜，魏澄敏，陈雪珠，等.上海市徐汇区卫生行政处罚文书质量的影响因素分析［J］.上海预防医学，2007，19（6）：267-268.

［4］曾蔚.行政自由裁量权的概念及存在原因辨析［J］.法学杂志,2005,5:74.

第4篇：行政处罚的本质范文

1996年12月10—15日，于杭州大学召开了中国行政法学研究会1996年年会，来自各高等院校和实际工作部门的专家共计90余人出席了会议。此次会议的主题是：依法行政-行政法治的理论与实践。这是行政法学界首次以“依法行政”为会议主题展开热烈讨论。提交会议论文近四十篇。会议集中讨论的问题是：

一、“依法治国”、“依法行政”的一般理论问题。围绕“依法治国”、“依法行政”的涵义与本质特征展开了讨论。学者们针对目前存在的泛化理解与庸俗化现象，提出了应当注意的若干问题。有的学者指出，法治的主体应当是人民，法治的客体应当是国家机器，包括行政机关，故应扬弃“依法行政”而改为“法治行政”更为确切些，有的学者结合目前实践中提出的“依法治省”、“依法治市”、“依法治县”、“依法治乡”、“依法治村”、“依法治厂”，或者“依法治路”、“依法治水”等，指出了可能推导出最后出现“依法治人”，容易产生扭曲，引起人们思想上的混乱。所以与会学者们提出必须从理论上分析法治的真正涵义，澄清人们可能产生的模糊认识，将法治与法律权威、法律至上、市场经济与民主政治等联系起来。依法行政中的“法”不仅是管理者进行管理的法，还应是管理管理者的法，亦即是对行政权力进行规范、控制的法。

二、依法行政-行政程序。与会者认为，如果说“依法治国”的核心为“依法行政”的话，那么“依法行政”的核心则应是“依程序法行政”。主要是因为行政程序法具有独立于行政实体规范的特殊功能与作用，再则我国的程序法律制度不发达，程序概念意识淡薄。在当代中国要特别强调依照法定程序办事，按照预设的程序规则行为。尤其是行政执法领域更要求行政主体遵循法定程序。学者们在分析行政程序的独特治法的基础上，讨论了尽快制定出一部比较系统完整的行政程序法法典的社会条件和其它因素。有的学者还提出了“法即程序”的命题，认为程序比实体更接近法的本质。其理由有：1.徒实体不可以实行，徒程序却可以行使，西方判例制国家即为明证，2.实体不可以取代程序，但程序却可以取代实体；3.先有程序后有实体，任何程序都是实体的产生；4.对法律是否良法、恶法的评价，不可能仅从实体内容去评判，而更应从程序方面评判；5.一切实体上的弊端与瑕疵必须且只能通过程序解决；6.实体往往是义务性的，程序往往是权利性的，实体规范往往是孤立性的，而程序则往往是联系性的，7.实体是静态的、孤立的，是程序的“形而上学”；而程序是动态、连续性的，是社会生活的辩证，即程序是全息的（信息学上的概念）。对此观点，也有学者认为值得商榷，提出了不同意见，认为应当客观，全面、辩证地分析实体-程序的关系，但在当代中国注重行政程序关系是有积极意义的。

第5篇：行政处罚的本质范文

关键词 行政处罚 防雷装置 设计审核 违法撤销

作者简介：贾晋杰，中国地质大学（武汉）法学硕士，武汉市气象局，研究方向：宪法学与行政法学；李F，武汉市气象局。

一、典型案例引入

二、案例中“撤销”处罚的法律适用评价

（一）从法律适用理由进行评价

根据《行政处罚法》的第二十七条：违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。显然，对此款法律条文的正确适用，需理解不予行政处罚的违法行为的构成要件。即违法行为轻微、社会危害轻微和违法者已及时纠正违法行为三个要件必须同时满足。

“以人为本”主张人是发展的根本目的。本案中，建设方未按法律规定申报防雷装置审核，此行为产生的原因可能是防雷装置设计缺失或未达国家相关标准，建筑物防雷隐患突出，随时有可能遭到雷击并威胁人身财产安全。这与我国《宪法》所赋予的保护居民人身安全和财产安全的精神背道而驰。人的生命无价，所有法律都应保障生命的庄严和神圣。建设方以非法私利对抗国家的法律及政策，违反了法律的规定，危害了行政处罚制度。本案中出现了建筑物已在建设过程中但建设方还未及时申请防雷装置审批的情形，破坏了国家行政审批制度的完整。因此，本案中建设方的违法行为不应视为程度轻微。评价一个行为是否具有危害后果，不能只把经济因素作为唯一评价标准。笔者认为，维护、遵守法律规范，遵守法律义务的自觉性丧失可能会带来比经济方面更严重的危害。违法行为若及时纠正则不予行政处罚，因此认为“及时”纠正的时间节点是在行政处罚作出前。本案中，行政处罚决定已作出，建设方才去补办审批，超过了这一时间节点。至此，笔者认为建设方的违法行为虽没有造成直接经济上的危害，但不属轻微且未及时纠正，气象主管机构据引《行政处罚法》第二十七条来“撤销”处罚，缺乏法律理由。

（二）从适用结果进行评价

不予行政处罚和撤销行政处罚是两个不同的法律概念。不予行政处罚是免除了违法行为违法性，是指因有法定事由存在，行政机关依法对有某种违法行为的当事人不适用行政处罚的情形。尽管违法行为在外在形式上与某种违法行为具有相似性，但本质上仍然不失为合法行为。而撤销行政处罚的法律依据是《行政处罚法》第五十四条第二款：公民、法人或者其他组织对行政机关作出的行政处罚，有权申诉或者检举；行政机关应当认真审查，发现行政处罚有错误的，应当主动改正。可见，撤销行政处罚适用的情形是在行政处罚决定作出后，是由于行政机关自身错误，导致行政行为缺乏所应具备的主体合法、内容合法、程序合法三要素的其中一个或一个以上。不予行政处罚和撤销行政处罚的区别在于：前者决定的作出是在行政处罚决定作出前，而后者是在行政处罚决定作出后。前者作出是因为符合法定条件的相对人违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果，而后者以因为行政机关所作行政行为的过错为前置条件。本案中，气象主管部门的“撤销”行为的理由是违法者的补办相关防雷装置设计审核行为，但此行为发生在行政处罚决定作出后，因此，“撤销”行为存在错误。

三、案例中“撤销”处罚行为损害的法益

“撤销”处罚行为损害的法益主要有四个方面：第一是法律的权威性。法律一经颁布就应严格遵守并有效执行。本案中，对未申报防雷装置行政审核的行为进行行政处罚是合法有效的。但是，行政处罚作出后，基于违法者的补救行为而撤销行政处罚，不符合法律规定。实质上，建设方的违法行为并没有得到任何处罚，法律没有得到正确实施，法律的权威性受到了来自违法行政行为的挑战。第二是行政行为的确定力和拘束力。有效成立的行政行为，具有不可变更力，即非依法不得随意变更或撤销。在行政行为成立后，即产生法律上的约束力，有关人或组织必须遵守、服从。主要表现为对行政主体和行政相对人的拘束力。执法者无合法理由随意“撤销”处罚决定侵害了行政行为的确定力和拘束力。第三是公共利益。由于建设方延误报审防雷装置设计方案，导致部分防雷装置设计留下难以补救的安全隐患，考虑到雷电灾害巨大的破坏力，建筑物在投入使用后人身及财产安全等公共利益将可能受到严重损害。罚款的目的是为了惩罚建设方的违法拖延报审行为，从而对其所带来的公共安全隐患进行一种象征性物质补偿。执法者的“撤销”处罚行为实际上是取消了这种补偿，不利于公共利益的保护。第四是国家财产。《行政处罚法》规定作出罚款决定的行政机关应当与收缴罚款的机构分离。行政处罚成立后，罚款应直接上缴国家财政，所有权归属国家，该笔金额的性质应理解为国家财产，因此“撤销”处罚决定实际上是对国家财产的一种非法处分，情节严重的还应当被司法部门认定为犯罪。 四、案例中“撤销”处罚行为可能引发的消极后果

防雷行政执法既具有一般行政执法的共性，也具有基于防雷安全领域的特殊性。气象主管机构无合法理由“撤销”自身作出的行政处罚行为，不仅构成违法，情节严重的构成犯罪，还严重侵害了法律权威性和法治精神。虽然，公民法制意识提升已逐渐形成行政执法的合法性的重要监督来源。但是，建设单位作为“撤销”处罚的受益方，守法意识被淡化和模糊，无法有效实施监督权利。执法实践中，多个建筑物都来自同一建设方的情况较多，如果他们认为无论行政处罚是否做出，只要最后获得行政审批，之前的行政处罚便可以撤销，那么防雷行政执法的就失去了存在的意义。部分建设方未及时申报建筑物防雷装置审批，建筑物开工数月后甚至几近完工时才将申报材料交至审批窗口。依据行政行为的比例原则，届时将建筑物强制拆除再要求建设单位申报审批的可能性较低。因此，建筑物防雷装置设计错过了技术评价的最佳时间 。对于建筑物已施工部分的防雷装置的设计问题的整改已十分困难，建筑物内人身财产安全将存在长期隐患。对防雷装置设计风险防控的作用也大打折扣，后期补救不仅会耗时耗力，防护效果上也不尽人意。再加上建设方之间的互相比较心理以及共同传递的“打擦边球”心态，更是使得以后的防雷执法工作步履维艰。

五、案例中“撤销”处罚行为产生的原因

（一）来自执法环境

建筑物建设开工须保证设计方案符合国家有关标准，防雷装置属于建筑物的构成部分，所以开工前应确保防雷装置设计安全达标。从建筑物防雷装置设计审核的作用来看，防雷装置设计审批应在建筑物施工之前。在实践操作中，一些省份的建设部门明确规定建设项目获得施工许可证前应通过防雷装置设计方案审查。而其他省份在政策上则缺乏有力的支持。

另据《防雷装置设计审核和竣工验收规定》，负责防雷装置的设计审核的是县级以上地方气象主管机构，审核需建设单位提交的材料包括防雷装置设计技术评价报告。目前的现实情况是，气象主管机构认可的报告出具机构是其下设的防雷中心。由于技术服务需要建设方承担一定的费用，难免会让建设方对气象主管机构既从事技术服务又从事行政执法的的合理性产生质疑，延误了设计技术评价的时间和报送行政审批的时间，同时也超出了行政执法处理决定作出的期限。

此外，相关科普、法律宣传工作不到位。一些建设方并没有认识到防雷装置之于建筑物的重要性，简单认为报审只是跑流程而已，对此并不重视。虽然《气象法》很早就授予气象主管机构防雷行政执法权，但至今仍有建设方存在抵触，在执法过程中采取不配合的态度。

（二）来自执法者

执法者虽然对防雷相关法律法规条文内容比较熟悉，但对正确理解法律涵义，如何正确适用法律还没有较好掌握。其次是工作理念存在偏差，忽视了防雷执法和建设流程上的前后有机关联，单纯从是否办理防雷装置报审流程考虑问题，破坏了执法的规范操作程序，产生的严重后果不仅违法甚至可能犯罪，致使今后的执法活动变得十分被动，降低了执法工作的整体效率。

第6篇：行政处罚的本质范文

经检验，被告人朴某血液酒精含量为243.4mg/100ml；经鉴定，田某福构成轻伤，黄某春构成轻微伤（偏重）。据此，北京市人民检察院第二分院以危险驾驶罪对其提起公诉。一审审理期间，被害人黄某春与朴某达成和解，朴某一次性赔偿黄某春的各项经济损失共计人民币一万元（已全部履行）。在二审审理期间，被害人田某福与朴某达成和解，朴某一次性赔偿被害人田某福的各项经济损失共计人民币十八万元（已全部履行），田某福对朴某表示谅解。

一、分歧意见

本案中，对于朴某具有危险驾驶行为并无异议。但对于公安机关已经就朴某酒驾肇事行为进行了行政处罚，公诉机关又对同一事实提起公诉，是否违反一事不再罚原则，存在不同意见。第一种意见认为：一事不再罚是指有权机关不能就同一事实对行为人进行两次处罚，否则就有可能将一行为做双重评价。本案中的行政拘留已经做出，不宜再就此行为追究刑事责任。第二种意见则认为：一事不再罚原则是指一行为不能受两种相同性质的处罚，行政处罚与刑罚的互异、竞合性决定了一定场合中两种处罚可以同时适用。

另外，对朴某肇事后逃逸后又投案的行为能否认定为自首，也存在不同意见。一种观点认为，交通事故责任人负有法定的对现场进行救护的义务，因此出现逃逸行为后就反应了其对责任承担的逃避，即使事后投案，也不能认定为自首。相反观点认为，能否认定自首应当严格依据刑法的规定，只要符合犯罪后主动投案、并如实交代犯罪事实的，就应当认定为自首，不以是否违反行政责任为前提。

二、分析意见

本案的主要问题是如何理解和认定危险驾驶罪中的自首问题以及行政处罚是否影响刑事处罚的适用问题。

（一）本案是否违背了“一事不再罚”的原则

与交通肇事罪类似，危险驾驶罪也是由于违反道路安全法规，达到了刑事处罚的必要，故刑法从打击犯罪、维护社会稳定的角度，将其规制为刑事犯罪，在此就要明确危险驾驶行为首先是行政违法行为，而且严重到刑法的管辖范围，演变为刑事违法行为。这二者并不矛盾。刑法作为调节社会关系的最后法，其调整的对象往往是其他法律已经予以规制、保护的对象，只是由于行为违法程度的不同，量变引起质变，由行政违法变成了刑事违法，被纳入刑法的视野，从责任后果的角度来看，如果构成刑事犯罪，就不能对其再适用行政处罚，或者行政处罚可以被刑事处罚所折抵、吸收。本案中，杜钟培醉酒驾车的行为，造成了被害人人身伤害、财产损失，其行为符合了《刑法》第133条之一的规定，而且不属于情节显著轻微的情况，应当认定为危险驾驶罪。但对于朴某醉酒驾车逃逸的行为予以行政拘留后又对其危险驾驶的行为处以拘役，是否违背了“一事不再罚”的原则？笔者认为并不违反，理由有二：

理由一，行政处罚与刑罚之间并不是包容竞合关系，还存在递进等不能完全包容的情况。由于行政处罚与刑罚之间存在竞合、递进、交叉关系，导致对一行为适用行政处罚之后再适用刑罚并不必然导致评价过度，即一行为适用两种处罚后果并不违反一事不再罚原则。一种行政犯罪行为必然同时触犯刑法和行政法，从而形成刑事法律责任与行政法律责任的竞合，而在剥夺人身自由性质的处罚上，行政处罚中的行政拘留与刑法的拘役、有期徒刑之间存在递进关系，同时行政处罚中的一些形式和刑罚的一些种类不完全是一一对应关系，如暂扣、吊销许可证或执照、责令停产停业这两种行政处罚形式就不能为刑罚所包容。法院对于单位犯罪，只能通过处以罚金的形式追究单位的刑事责任。而这种竞合、递进、交叉关系，也使行政违法与行政犯罪案件之间存在相互移送、刑罚吸收行政处罚（如行政拘留可折抵拘役和有期徒刑）以及合并适用两种处罚的可能性。

理由二，一事不再罚原则并不禁止对一个行为（或多个行为）的多个违法层次进行评价。通常认为“一事不再罚”是一个行政法原则，即要求行政机关不能以同样的事实和理由，依同样的法律规范对已受处罚的某一违法行为再行处罚，体现在《行政处罚法》中，就是其第24条所规定的“对当事人的同一违法行为，不得给予两次以上的罚款的处罚”。但这种不再罚的前提是同一主体的“同一违法行为”，意味着对于数个违法行为的，可以并处，如《治安管理处罚法》第16条就明确规定：“有两种以上违反治安管理处罚行为的，分别决定，合并执行。行政拘留处罚合并执行的，最长不超过二十日。”刑事司法领域中的禁止重复评价原则也是对犯罪行为只能追究一次、量刑时不能将定罪情节与量刑情节混同。上述两个原则虽然适用领域不同，但都强调对于被追诉的同一个行为不能给予性质相同的多个处罚，但并不排斥对多个行为的多个处罚。

本案中，朴某的危险驾驶行为其实违反了两次交通法规，即醉酒驾车以及肇事后逃逸。对于认定危险驾驶罪而言，只要具备醉酒驾车即可，对于肇事后逃逸的情节，交通支队以其交通肇事后逃逸的行为对其予以行政处罚即拘留15天罚款1800元，这种行政处罚是在酒精检验报告未作出、无法确定上诉人朴某是否构成犯罪之前进行的应急处理，程序合法、实体妥当，并无不当。在酒精检验报告出台后朴某已经构成危险驾驶罪的情况下，由于上述逃逸行为已经被行政法进行了否定评价，故仅应对其醉酒驾车并致被害人轻微伤和轻伤及电动车损坏的行为进行刑法评价即可。一审检察机关认定的事实为朴某将被害人撞伤并逃逸，忽视了行政处罚决定已经对逃逸行为进行了处理，在一审判决中，这种情况就得到了改变，一审判决仅认定将被害人撞到，而未认定朴某有逃逸的情节，二审判决也坚持了这一点，对于朴某的入罪行为描述为“在道路上醉酒驾驶机动车，并致二人受伤及车辆损坏”，在事实认定上并未采用逃逸情节，也是对于原行政处罚决定的尊重和认可。故本案中，对朴某的危险驾驶行为判处拘役与之前的行政处罚并不矛盾，也不违反“一事不再罚”的原则。但是，需要注意的是，不能再次将逃逸的情节纳入到危险驾驶罪中并作为对其从重处罚的情节。否则，单对逃逸行为而言，既受到了行政处罚的评价又受到了刑罚的评价，便违背了“一事不再罚”的原则”。

（二）危险驾驶罪中自首的认定

危险驾驶罪是刑法修正案（八）中新设的罪名，刑法修正案（八）第22条明文规定，在刑法第133条后增加一条，作为第133条之一条：在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。根据条文规定，危险驾驶罪包括两种情形，一种是情节恶劣的追逐竞驶行为，另一种是醉酒驾车的行为，后者没有“情节恶劣”的要求，从法条表述来看，此罪应为行为犯，不要求造成实际后果。

本案中犯罪嫌疑人朴某在事故发生后没有主动投案，而是听任他人报警的，是否可以认定为自首？涉及到对自首认定中的“自动投案”的认识。自首的本质就是自动归案，一个显著特征就是犯罪人犯罪后自己将自己交付国家追诉，[1]这种“接受国家追诉”的自愿性作为自首的本质是我们正确认定自首的前提条件。根据这一精神，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（1998）对于法条中规定的自动投案标准予以降低，规定了视为自动投案的7种情形，[2]在此基础上，《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（2010）进一步扩充了视为自动投案的范围，增加了5种情形，并对交通肇事罪中法定义务履行是否影响被告人自首情节认定进行了明确。根据上述《意见》第1条的规定，犯罪嫌疑人具有以下情形之一的，也应当视为自动投案：（1）犯罪后主动报案，虽未表明自己是作案人，但没有逃离现场，在司法机关询问时交代自己罪行的； （2）明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的； （3）在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的； （4）因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的； （5）其他符合立法本意，应当视为自动投案的情形。

本案中，被告人朴某酒后驾车肇事后告知其妻金某自己撞车的事实，并与金某寻找现场，金某报警时朴某亦在场。虽然是金某在现场等候警察，但是考虑到朴某当时严重醉酒，金某让他先才回家睡觉，并非属于逃避侦查的行为。且金某带领民警在家中将睡觉的朴某抓获，可以解释为有自动投案情节。在到案后，朴某如实供述，根据上述《意见》的精神，朴某应当视为自动投案并如实供述犯罪事实，一审、二审判决均认定朴某自首，是正确的。

三、处理结果

一审人民法院认定被告人朴某犯危险驾驶罪，判处拘役五个月，并处罚金5000元。一审人民法院判决后，被告人朴某以“一审量刑偏重，并称自己犯罪后自首且积极赔偿，并已被拘留一个月”为由，向北京市高级人民法院提出上诉，要求判处缓刑。其辩护人的辩护意见为：一审量刑偏重。上诉人有自首情节，认罪、悔罪态度好，积极赔偿了被害人经济损失，建议对其适用缓刑。二审北京市高级人民法院认为，上诉人朴某及其辩护人提出的建议对其适用缓刑的辩护意见缺乏依据，不予采纳，所提上诉理由及其辩护人所提其他辩护意见，酌予采纳。鉴于朴某在二审期间赔偿了被害人田某福全部经济损失，获得了田某福的谅解，故对其量刑予以改判。最终改判被告人朴某犯危险驾驶罪，判处拘役四个月，并处罚金4000元。

注释：

第7篇：行政处罚的本质范文

关键词：证据先行登记保存；行政强制措施；争议

《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第三十七条第二款规定：“行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时做出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。”在《农业行政处罚程序规定》中，第三十一条、第三十二条、第三十四条、第三十五条也对证据先行登记保存进行了描述。

1证据先行登记保存的法律性质争议

1.1行政强制措施说

首先，“先行”二字的含义是行政机关在收集证据遇到法定紧急情况时，即证据可能灭失或者以后难以取得，对证据予以先行登记保存，以便日后按照法定的方式和程序使之成为法定证据形式。其次，“登记”主要是指对证据进行现场清点、登记造册。再次，“保存”是证据先行登记保存的内在本质和目的，行政相对人负有不得销毁或者转移的义务。《中华人民共和国行政强制法》（以下简称《行政强制法》）第九条规定了强制措施的种类：限制公民人身自由，查封场所、设施或者财物，扣押财物，冻结存款、汇款，其他行政强制措施。第十八条规定了强制措施的程序。从立法层面上看，证据先行登记保存符合行政强制措施的保全性、暂时性、控制性特征，应当属于行政强制措施。《<中华人民共和国行政强制法>释义与案例》明确了《行政处罚法》第三十七条中的“登记保存”为行政强制措施，同时也明确了《中华人民共和国动物防疫法》（以下简称《动物防疫法》）中规定的发生动物疫病时对易感动物和动物产品采取的“隔离”“扑杀”“销毁”归为《行政强制法》第九条第五项“其他”行政强制措施。从司法实践层面上看，证据先行登记保存已为判例所实践，特别是新的《行政诉讼法》修改后，扩大了可诉行政行为的范围。

1.2程序性职权说

首先，在一般情况下，证据登记保存多发生在立案之后，依据《行政处罚法》和《农业行政处罚程序规定》的规定，“证据先行登记保存”设置在一般程序的调查取证环节中，行政机关可依职权行使。但是，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，可以在立案前，经负责人批准，即可对证据予以先行登记保存。其次，“登记”是对证据的现场清点、登记造册，是在证据可能灭失的情况下采取的紧急措施。再次，“保存”仅是对证据物理上的管理，侧重于保持原样，并不涉及对其实质内容的固定、分析、提取等，“保存”的证据需要后续做出必要的处理才能作为处罚依据。最后，关于登记保存后的处理。对先行登记保存的证据，应当在七日内作出下列处理决定，并告知当事人：（一）需要进行技术检验或者鉴定的，送交有关部门检验或者鉴定；（二）对依法应予没收的物品，依照法定程序处理；（三）对依法应当由有关部门处理的，移交有关部门；（四）为防止损害公共利益，需要销毁或者无害化处理的，依法进行处理；（五）不需要继续登记保存的，解除登记保存。程序职权说与行政强制措施说的主要区别在于对“保存”的理解，证据登记保存是行政处罚过程中的一项程序性职权措施，本身并不是具体行政行为，没有限制当事人对其财产的处置，这与法律赋予行政机关询问当事人的职权并无不同，而其施加给相对人的保管义务，也与当事人应当如实回答执法办案人员询问的义务没有本质区别。同时，在《农业行政处罚规定》中，并没有将证据先行登记保存制度明确定性为强制措施，从农业部行政立法的角度认为是程序性职权措施，且在农业行政处罚实务中，各地农业行政执法机关大多表示认同。根据《农业行政执法文书制作规范》的规定，证据先行登记保存明显区别于查封、扣押等已明确的行政强制措施，在证据先行登记保存文书格式中没有告知当事人的诉权。据此，从农业立法和农业执法实践可以看出，农业部采用了程序职权说。

2一线执法队伍可以采用程序职权说

第8篇：行政处罚的本质范文

笔者认为，以是否直接涉及相对人权利为标准区分“外部程序”和“内部程序”固然有其合理性，但将不直接涉及相对人权利的程序步骤都归入由行政机关自行控制的范畴则有失偏颇。

行政处罚一般程序区别于简易程序的特点在于：一、调查程序与决定程序相分离。在简易程序中，当场认定违法事实，并当场作出处罚，调查程序和决定程序合为一体；在一般程序中，由于案件事实较为复杂，不能当场认定违法事实，并在调查中经常需要采取直接发动公权力的强制措施，因而，一般程序中的“调查”被塑造成为一个与“决定”相分离的独立程序，在“调查终结”之后再进入决定程序。二、调查权限与决定权限相分离。在简易程序中，调查权限和决定权限都在于现场的执法人员；而在一般程序中，现场执法人员仅有调查权限，作出行政决定的权限则在于机关首长。

无论在简易程序还是一般程序中，相对人的程序权利都是相同的。行政处罚法之所以作出“简易程序”和“一般程序”的分化，并在一般程序中规定“调查”和“决定”的程序分立及职能分离，是考虑到与处罚对相对人权益的侵害程度相适应，采用程序分立和职能分离的程序设计更有利于对相对人权益的保护。易言之，一般程序中“调查”与“决定”在程序和职能上的分离，究其本质仍是一种通过机关内部的功能分化和相互制约，促进行政行为更为审慎和公正的程序保障机制。因此，这种程序和职能的分离是否得到实现，也应当属于法院司法审查的范围，疏于遵循法律相关规定的，仍应被认定为程序违法。

第9篇：行政处罚的本质范文

关键词 行政处罚 移送 监督 刑事 涉嫌犯罪

作者简介：敬磊，四川师范大学法学院，研究方向：宪法学与行政法学。

一、涉罪案件的移送简析

行政处罚与刑事司法之间衔接不畅，实践中容易脱节，使得我国目前对破坏市场经济秩序等的犯罪打击不力，应该移交司法机关处理的案件，很多被行政机关行政处罚了事。行政处罚与刑事司法之间的衔接，最主要体现在行政机关与公安机关之间的涉嫌犯罪案件（以下简称“涉罪案件”）移交上，因为实践中，大部分行政处罚发现的涉罪案件都是属于公安机关的管辖范畴。因此，解决好行政机关向公安机关的涉罪案件移交问题，是合理构建行政处罚与刑事司法衔接机制的基础。所以本文所称涉罪案件移送，主要是指向公安机关进行案件移送。

所谓涉罪案件移交，需要从以下几方面说明：

一是它体现的是行政执法与刑事司法之间的对接，是国家行政权与司法权之间的交接和配合。这是它的本质特征。行政权与司法权之间并不是平行线，不是绝对独立存在的，双方为了实现社会利益的最大化，是需要找到交点的。

二是它的目的是为了打击行政执法过中发现的犯罪行为，由于我国的行政管理和行政执法大多是针对社会主义市场经济秩序、社会管理秩序等，所以涉罪案件移送准备打击的也主要是这些方面的犯罪。

三是它的关键点是执法者查处并且认为该案件“涉嫌犯罪”。这是启动移送程序的核心。“涉嫌犯罪”的认定主体是执法者，是他们综合执法收集到的证据结合相关法律判定的结果。

二、我国行政执法案件移送现状和分析

（一）移送主体界定不明确

《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第二十二条：“违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任”。

第三十八条：“调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定：……（四）违法行为已构成犯罪的，移送司法机关”。

据此，移送的主体应该是行政机关。

2001年国务院常务会议通过的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》（以下简称《移送规定》），该规定第二条：“本规定所称行政执法机关，是指依照法律、法规或者规章的规定，对破坏社会主义市场经济秩序、妨害社会管理秩序以及其他违法行为具有行政处罚权的行政机关，以及法律、法规授权的具有管理公共事务职能、在法定授权范围内实施行政处罚的组织”。

该规定的移送主体，包括了行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织。

至于《行政处罚法》第十八条规定的受委托的组织是否具有移送的主体资格，《行政处罚法》和《移送规定》并未作出明确的规定。其他的行政法律、法规也没做出具体的规定，如《中华人民共和国烟草专卖法》、《中华人民共和道路运输条例》等在法律责任条款里一般作如此表述“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。

而现实生活中，我国的建设、交通、环保、农业等不少行政部门都是将法律、法规授予自己行政执法权限委托给下属的事业单位进行，如成都市交通运输委员会，就是将行政执法权委托给下属的参照公务员法管理的事业单位成都市交通运输行政执法总队。正因为这样现象比较普遍，而法律、法规又没有对受委托组织的移送作相应规定，当受委托组织在日常执法过程中发现有涉嫌犯罪案件时往往无所适从，不知道该怎么处理、该依什么程序处理。因此，受委托组织是否享有移送主体资格这个问题亟待解决，以弥补法律、法规的缺位。

（二）案件是否“涉嫌犯罪”认定困难

行政案件移送与否最核心在于认定案件是否“涉嫌犯罪”。《行政处罚法》、《移送规定》等法律、法规都没有对执法者在执法过程中如何认定认定“涉嫌犯罪”作出具体规定，立法层面缺乏认定“涉嫌犯罪”的程序和标准、依据。执法者在权限内处理的案件符合什么情况应当被认定为“涉嫌犯罪”，怎么去认定是“涉嫌犯罪”，现实生活中这些都依赖于执法者的自由裁量。

对于犯罪的认定和处罚，需要极强的专业知识，需要有刑法学理论作为基础，甚至需要有比较丰富的刑事办案经验。时代的发展，新型犯罪活动的出现，也客观上增加了对犯罪认定的困难程度。再者，行政执法人员一般注重对行政执法知识的学习和积累，平日对于犯罪案件的接触和研究有限，而司法机关又不可能介入行政执法案件的办理程序，这些都给行政执法者认定案件“涉嫌犯罪”制造了不小的困难。另外，在“维稳”的这个大政策背景下，有些执法者为减少麻烦，担心将行政执法案件移送司法机关会激化社会矛盾或者由此引起群体性事件，往往都以罚代刑，结案了事。还有，从道德素质方面看，个别执法人员面对利益诱惑和错综复杂的社会关系网络，也容易徇私舞弊、玩忽职守，进而导致他们采取以罚代刑或者不移送方式来解决问题。

（三）涉罪案件移送环节存在不足

《行政处罚法》第二十二、三十八条都只是粗略的规定发现有涉嫌犯罪的行政处罚案件要移交给司法机关。至于移送的程序，该法未作任何规定。为了加强行政执法和司法之间的对接，明确和规范涉罪案件的移送，2001年国务院常务会议通过了《移送规定》。该规定比较详细地对涉罪案件的移送做了规定和阐释。这个规定的出台一定程度上弥补了之前行政执法和刑事司法衔接的法律失位和制度空白，为两者的顺利对接运转提供了可操作的法律空间。但是这项规定本身存在的一定的不足，何况截止今日十多年已经过去，社会高速的发展又出现了许多新的情况和新困难，都对处理行政执法和刑事司法衔接问题提出了更多更高的要求。总体说来，涉罪案件移送程序衔接的问题主要体现在： 1.案件移送前，能否做出行政处罚；案件移送受理后，法院作出裁判前，能否做出行政处罚均不明确。关于能否在案件移送前或者是案件移送后，法院裁判前作出行政处罚，《行政处罚法》和《移送规定》都没有做出明确规定，我们只能根据这两部法律、法规相关规定进行推定。《行政处罚法》第二十八条规定：“违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金”，从本条规定我们能看出法院作出司法裁判前，行政机关作出行政拘留、罚款处罚是被承认的，并未被禁止。这个时间段包括案件移送前和案件移送受理后，法院作出裁判前。不过行政处罚种类仅限于行政拘留和罚款。而《移送规定》第十一条规定：“行政执法机关对应当向公安机关移送的涉嫌犯罪案件，不得以行政处罚代替移送。行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前已经作出的警告，责令停产停业，暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照的行政处罚决定，不停止执行”，可以看出该规定是承认了案件移交前的警告，责令停产停业，暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照等行政处罚。但是行政处罚种类还包括没收非法所得、没收非法财物以及法规、法规规定的其他行政处罚。对于案件移送前能否进行行政处罚，法律、法规规定的非常模糊甚至出现空白，这样造成了实践中行政处罚与刑事司法对接出现的很多问题和漏洞，影响了案件的正常办理。对于案件受理后，法院作出裁判前能否追究行政责任，《行政处罚法》和《移送规定》也没有具体说明，相关规定的表述也略显模糊，实践中因为无法可依，出现了很多隐患，使得行政执法和刑事司法难以实现无缝对接。

2.案件移送手续存在争议：

首先，没有明确规定案件移送和受移送机关的具体承办机构，不仅容易造成移送和受移送机关内部机构相互推诿，而且影响案件移送的办理进程和效率，浪费行政资源。

其次，《移送规定》第六条规定：政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件，应当附有下列材料：（一）涉嫌犯罪案件移送书；（二）涉嫌犯罪案件情况的调查报告；（三）涉案物品清单； （四）有关检验报告或者鉴定结论；（五）其他有关涉嫌犯罪的材料。由于没有统一案件移送相关文书格式和内容，实践中，行政机关和公安机关有时在涉嫌犯罪案件移送书和调查报告、物品清单的制作样板和填写内容上无法达成一致。另外对于“其他有关涉嫌犯罪的材料”没有做出相应的界定，也容易让双方产生争议，影响案件的移交和办理，甚至会成为公安机关推脱受理的凭据。

最后，有关涉案物品移交后的强制措施问题法律、法规没有做明确规定。原行政机关对涉案物品采取的强制措施诸如扣押、查封等，该如何处理存在争议。有的地方案件移交后，行政机关不再过问；有些地方解除强制措施，但将扣押、查封的财务移交给公安机关处理，不理公当事人；有些地方行政机关则要求当事人在场，然后解除强制措施由当事人签收，随机公安机关再介入采取强制措施。总之，关于这个问题没有统一的规定和模式处理。

（四）对公权力机关监督、问责措施难以有效落实

虽然《行政处罚法》第六十一条规定：“行政机关为牟取本单位私利，对应当依法移交司法机关追究刑事责任的不移交，以行政处罚代替刑罚，由上级行政机关或者有关部门责令纠正；拒不纠正的，对直接负责的主管人员给予行政处分；徇私舞弊、包庇纵容违法行为的，依照刑法有关规定追究刑事责任”。《规定》甚至用了一半篇幅来对涉罪案件移交的监督和追责做阐述，但是现实情况中，监督也好、问责也好，往往难以落实。一是行政机关上级、检察院等监督机关知情渠道不畅通，难以有效参与到日常的行政执法和涉罪案件移交中去；二是行政机关内部监督往往缺乏力度，毕竟是同一个系统的上下级，日常联系紧密，相互之间容有利益关联。

三、涉罪案件移送改进措施

应该说从本文前面的论述来看，我国行政处罚涉罪案件的移交还存在很多不足和漏洞，需要大力的改进和完善。

（一）排除受委托组织的移交主体资格，明确界定移送主体的范围

本人认为，受委托组织不应当享有移送的主体资格。

一是《行政处罚法》第十八条规定：“……受委托组织在委托范围内，以委托行政机关名义实施行政处罚；不得再委托其他任何组织或者个人实施行政处罚”。受委托组织本身是没有执法权限，它在委托权限范围内所做的任何行为都是以委托行政机关的名义进行。因此，它不应当享有向司法机关移送涉嫌犯罪案件的主体资格。

二是《行政处罚法》第十八条规定：“……委托行政机关对受委托的组织实施行政处罚的行为应当负责监督，并对该行为的后果承担法律责任”。为了防止受委托组织滥用权限，侵害委托行政机关的合法权益，同时健全和完善委托行政机关的监督机制，受委托组织也不应当享有移送的主体资格。

三是一些受委托组织人员力量不足、人员业务素质不高，而且该组织本身的财力、人力不足。它们若享有移送的权限，势必造成很多错案。另一方面，为了规范行政权运行，保护相对人的切身利益，防止受委托组织报复打击相对人、侵害相对人的合法权益，受委托组织的移送权限也应当受到限制。

因此，本人认为受委托组织不应当享有移送主体资格。受委托组织在执法过程中若发现有案件涉嫌犯罪的情况，应当及时收集证据，并将情况及时报告给委托行政机关，由委托行政机关进行审查、监督。若委托行政机关认为确属于涉嫌犯罪案件需要移送，再由委托行政机关同相应的司法机关对接处理。

若委托行政机关认为不属于涉嫌犯罪案件不需要移送，而受委托机关认为属于涉嫌犯罪案件需要移送。此时，受委托行政机关可以依据《刑事诉讼法》第一百零八条向司法机关进行举报。

（二）完善对“涉嫌犯罪”的认定

行政处罚涉嫌犯罪案件的已送，最关键的环节就是行政机关通过调查取证，判断案件是否涉嫌刑事犯罪。因此我们需要审慎的完善对“涉嫌犯罪”的认定。 一是要提升执法人员的业务素质，加强对刑事相关法律政策的学习。定期组织执法人员培训，注重对涉罪案件相关领域知识的学习和把握，尤其是对“涉嫌犯罪”的认定问题，要加以掌握和研究。突破执法人员知识单一化的瓶颈。这样有利于日后对涉罪案件移交的办理。

二是加强同公安、检察院等机关的联系和交流，定期开展联席会议，建立信息交流机制。同时注重同律师行业的交流合作。对于涉嫌犯罪案件的判定出现困难，行政机关难以决策时，可以向公安机关、检察院、律师等进行咨询。定期召开联席会议，对近期开展的执法情况和出现的疑难问题，向公安、检察院等机关进行通报，有条件可以引入律师的参与。

三是完善执法内部监督制度和问责机制，减少执法人员滥用权力、以权谋私、行政不作为的可能。加强内部的执法监督，对违反规定以罚代刑、不按规定调查、移交案件的执法人员要启动追责程序进行处理。

四、案件移送环节的健全

（一）明确案件移送前，能否做出行政处罚；案件移送受理后，法院作出裁判前，能否做出行政处罚

本人认为，在案件移交前，行政机关认为案件涉嫌刑事犯罪可以先依法进行行政处罚，然后按照相关程序移交公安机关，并将行政处罚的相关情况向公安机关作通报。案件移送受理后，法院作出裁判前，不宜再进行行政处罚。一方面是为了防止行政机关滥用权力，打击报复；另一方面也是防止加重当事人的义务。最后，如果该案依法进入了审判程序，法院在作出裁判时应充分考虑行政处罚情况，以防加重对当事人的惩处。

（二）案件手续必须统一、规范

1.本着有利于处理案件的原则，确定办理案件移交的具体对接机构，防止内部推诿，优化行政资源。

2.对涉嫌犯罪案件移送书和调查报告、物品清单的制作样板和填写内容尽量规范和统一，这样减少移交和被移交单位之间的争议。对于“其他有关涉嫌犯罪的材料”尽量做较清晰界定，这样会使案件移交手续更加具体、齐全。

3.原行政机关对涉案物品采取的强制措施诸如扣押、查封等，在随着案件移交办理应该合理处理。建议在与公安机关之间办理移交手续时，通知当事人在场，行政机关现场解除强制措施，然后再由公安机关启动新的强制措施。

五、健全监督、问责制度