规则和原则的关系精选(九篇)

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第1篇：规则和原则的关系范文

关键词民主法则；民法规则；关系

法律民法规则是指立法律后果、构成要素等法律规则，具体明确为主要特征，民法原则则是指体现基础经济基础的特征、民法本质的民事行为、抽象价值判断准则，民法原则适用于民法的全部领域，深入讨论民法原则以及民法规则之间的关系，对提高判决公正性准确性有重要意义。

一、民法原则和民法规则的异同

（一）民法规则和民法原则之间的内在联系

1．民法立法过程关联性民事立法过程中，民法原则以及民法规则都被充分体现，例如百姓熟知并且比较关注的婚姻法以及物权法，在实际生活中的应用都需要依据民法规则以及民法原则指导，并且个别案例的审判工作中，要在体现出法律公正公平的本质基础上，充分考虑到社会主义核心价值观，法官在维护当事人合法权益同时，也要遵循相关法律规则和法律原则，从而确保审判结果能够让社会各界都产生深刻的认同感，满足理想社会价值观实际需求，并且在司法工作实际中，全面考虑民法原则与民法规则，对进一步强化法律公信力有重要意义。2．司法审判关联性民法原则和民法规则都可以根据实际情况自由裁量，受到文字、语言表达的局限，法律体系自身在信息传递和疑似表达方面存在着准确度、清晰度、完善性不足的问题，民法规则以及民法原则也没有基于文字的完整记录，具体案件审判过程中，就要求法官参考原有法律基础自由裁量，当然裁量范围并非无限扩大，参照标准要做到有理有据。审判需要严格遵守法律法规明确表述的字面意思，如果不能依据法律规定进行审判，可能导致越权行为。法律体系中存在着这样的缺陷，因此案件审判过程中立法者给法官提供了自由裁量的权利和空间，同时也对法官的自由裁量权利进行了一定程度的限制，从而进一步完善法律在语言文字表述方面的缺陷，从而明确法律体系自身，确保案件审判过程中，法官能够做到有法可依。3．民法精神关联性民法原则和民法规则都深刻体现出了民法的精神。民法精神所表现出的主要特征为追求正义、遵守道德、解放人性，案件的审判过程中，民法原则和民法规则都明确要求法官有义务和权利维护当事人的合法权益，而审判结果在符合民法规则的同时，也要兼顾社会主义法制观念，确保案件审判结束，得出审判结果之后，审判过程和结果都能够发挥出有效的教育和警示作用，从而确保公民日后不再犯类似错误，有效引导公民遵守法律，合法行为，逐步树立正确健康的价值观念，指导正确的社会主义生活，从而更好的发挥民法对公众社会生活的积极作用，引导社会公民逐步养成正确价值观、人生观和法律观念，维护社会公共权益。

（二）民法规则和民法原则之间的差异

1．适用范围首先在民法规则以及民法原则内容方面，二者不同的法律内容直接决定了适用范围的差异，民法原则有着一定的抽象性和较强的概括性，适用范围比较广泛，民法全部领域审批工作都可以依据民法原则进行，而民法规则内容则相对明确而具体，只在某种具体民事行为或者特定民事关系类型中比较适用。2．使用方式民法原则使用一般面向具体个案裁定，民法规则以确定的事实要求为既定事实，业绩民法规定事实为有效事实，通过对案例的具体分析，可以依据民法规则给予明确合理的解决方法。如果不能按照事实情况制定民法规则，则审判过程中民法规则将不能发挥法律作用。民法原则在使用过程中，应用于不同的案例时有不同适用度，较高适用度情况下，可以对个别案例裁判发挥指导作用，而其他民法规则则因为民法原则适用度高而失效，因此一些特殊个案中民法规则以及民法原则会因为案例实际情况而出现适用度变化。3．作用效果民法原则的应用限制性比民法原则更强，两种法律标准在实际使用过程中，基于民法规则行使裁量权，审判结果将更加符合法律要求，基于民法原则裁量结果则可能出现较大偏离。4．内容民法规则以及民法原则内容也有较大不同，二者之间内容差异较为明显。民法规则有法律后果和构成要件两个构成要素，构成要素对具体性以及明确性压球很高，给审判者自由裁量权造成了很大的限制，相比之下民法原则主要内容并没有涉及到法律后果以及构成要件，更没有相关明确说明，民法原则内容更加概括和抽象，因此基于民法原则进行个案审判，审判者行使自由裁量权，可以充分补充社会价值观等其他重要内容。5．个案分析司法工作实际中，很多案件审判都可以直接依据民法规则进行审判，但是民法原则对民法规则适用范围的适当扩张和限制同等重要，例如民法规则合同无效确认规则中缺少恶意缔约人利用合同无效获取不正常经济收益相关内容，而基于民法原则诚实信用，就应该设置限制要求，法释[2004]14号就给出了一系列明确规定，第七条原则签订劳务分包合同，具有劳务作业法定资质的分包人、承包人以转包建设工程违规为由的合同确认、合同无效请求均不支持，这是对民法原则对法律规则适用范围的限制，也更好的体现出了法律规则与法律原则之间的关联。

二、民法原则与民法规则之间的关系

（一）民法原则在全无民法规则场合适用

民法原则是对民法基本价值和基本精神的具体体现和高度总结，但是民法原则自身也保留了裁判功能，在一些全无民法规则的特殊情况下，可以作为裁判法律依据指导审判，全无民法规则场合需要依据民法原则处理。但是要注意，即便一些特殊情况全无民法规则，且案件民法原则裁判适用，也不应该单纯把民法原则当做请求权基础用于系争案件，而是要对案件和民法原则进行反复研究，审判者要遵循民法原则体现出的精神和价值，经过复杂的自由心证之后，转变民法原则为有构成要素以及法律后果的可执行规范，再将其用于个案审判。这是因为民法原则部分内容不涉及构成要件以及法律后果。例如《中华人民共和国民法通则》第5条明确规定，公民、法人合法民事权益均受到法律保护，任何组织与个人都不容侵犯。该规定同时具有构成要件和法律后果。《中华人民共和国合同法》第8条规定已发成立合同对当事人具有法律约束力，当事人必须遵循合同约定，履行合同约定的自身义务，也即（合同神圣）原则，具备构成要件而没有法律后果，又如《中华人民共和国物权法》第7条规定物权取得和行使都必须遵守法律规定以及社会公德，不能损害公共和他人合法权益，也即（公序良俗）原则，该原则既没有构成要件也没有法律后果，无法据此进行个案审判。

（二）放弃民法规则改用民法原则

民法审判工作实际中，也存在着一些特殊个案，民法规则构成要件和法律后果都符合系争案件有关要求，但是该案件如果完全依据某一民法规则来进行审理，可能会产生严重不适当审理结果。这种特殊个案审理就应该放弃民法规则，依据民法原则进行裁判。诚实信用原则不仅可以发挥优秀的法律漏洞补充功能，同时也可以对现行法律规定进行适当修正。德国学者Stammier教授也提倡，人类应该把法律标准视作最高理想，而诚实信用原则是人类最高理想在法律规则中的具体体现，如果法律规定和最高理想之间出现了矛盾，就应该排除法律，遵守诚实信用原则。民商法学专家谢怀栻在《中华人民共和国合同法》立法方案讨论会上也曾明确表示，虽然现行法律已经给出了明确、具体、全面的规定，但是当遵循某一规定获得的审判结果有悖于社会公正时，审判者可以放弃民法规则，转而依据诚实信用原则进行审判，但是这种特殊个案需要上报最高人民法院，由最高人民法院核准通过之后方可生效，梁慧星也就这一过程的必要性充分阐释了理由。我国已经有放弃民法规则，改为依据民法原则进行系争案件的先例，在改革开放初期，法律法规不完善，房地产开发监管工作不利，房地产开发商在取得国有土地使用权之后并没有资金和意图开发，而是以土地使用权抵押贷款，并向民众出售期房，之后携款外逃。银行作为抵押权人，在还本付息期满后，根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第36条规定行使抵押权式符合法律规则的，但是依据法律规则获得的审判结果会导致大批购房业主承受严重损失，造成严重的社会问题。这种情况下，一些主审法院放弃了法律规则的适用，拒绝抵押权人行使抵押权，这是典型的依据民法原则解决系争案件。

（三）依据民法原则调整民法规则适用范围

民法规则需要依据民法原则对其适用范围进行适当调整，而且要注意区分目的性收缩与扩张的法律解释方法和适用范围。我国现行法律解释中也有根据民法原则对民法规则适用范围进行适当调整的先例，例如我国现行法中，合同确认与合同无效的民法规则缺少限制恶意缔约人利用合同无效申请来获取不正当权益的要件，诚实信用民主法则则要求法律提出这类限制，最高人民法院已经给出了部分司法解释。我国现行法解释中也有依据民法原则进一步扩大民法规则适用范围的情况，例如债权人代位权涉及到债权人享有对于第三人权利构成要件，合同法规定债权人对第三方所享权利范围为“到期债权”，《合同法》第73条规定债务人怠于行使到期债权，并且造成债权人权益损害，债权人可以向法院请求自己名义代为行使债权人债权，债权专属债务人专属于自身除外，而最高人民法院对《合同法》的问题解释则对到期债权提出了进一步限制，限定为“具有金钱给付内容的到期债权”。这种限定对于债权人有失公正，违背了债权人代位权制度立法目的，导致该制度无法进一步发挥自身效能，因此可以进行适当的目的性扩张。

三、结语

经过对民法原则以及民法规则关系的深入讨论，深刻认识到了民法规则与民法原则之间的关联性和差异性，要深入理解二者之间的相同点和实际应用方式、范围、内容以及效果的差异，才能够保证审判结果的合理性，维护民法的法律效力。

参考文献：

[1]曾聪俐．原则与规则之间：民法基本原则的司法适用——从两则案例谈起．湖北警官学院学报．2015（27）．

[2]朱伟静．关于民法原则与民法规则之间的关系探讨．法制博览．2016（3）．

[3]石鹏．关于民法原则与民法规则之间的关系探讨．法制博览．2016（16）．

[4]王珺．民法原则与民法规则之间的关联性．法制博览．2016（11）．

[5]彭行方．论民法原则与民法规则的差异性与相关性．法制与经济．2016（9）．

[6]房婷．论民法原则与民法规则之间的关系．教育现代化．2016（6）．

[7]李浩铭．解析民法原则与民法规则之间的关系．法制博览．2015（4）．

第2篇：规则和原则的关系范文

要识别宪法原则的效力与宪法规则效力的不同，首先必须弄清宪法原则与宪法规则的差异。从一种关系的视角来看，宪法原则和宪法规则其实是宪法规范的两种不同表现状态。“认为法律规范包括法律原则在内，或者提出原则与规则是对法律规范的逻辑的划分，这是西方学者首次阐明的。”[2]近年来中国学者也关注到并接受了宪法规范应有内部不同逻辑层次划分的理论。有的学者主张宪法规范主要由宪法制定规范、宪法核、宪法修改规范与宪法律组成，不同规范之间形成不同的等级系列，即在宪法规范内部亦存在上位规范和下位规范的关系。[3]一般而言，较之于宪法规则，宪法原则具有初始性、本原性、稳当性、抽象性等特点。具体而言之，宪法原则与宪法规则又有以下不同点：

第一，宪法规则注重宪事行为和宪法事件的共性，其内容具体明确，目的乃是为宪法的实施提供具体的基准，以消除司宪和行宪的任意性，从而维护宪法的权威，保持法治的统一性。与此相反，宪法原则除了要具备宪法规则关注事件或行为共性的特征外，尤其要关注事件和行为的个性，并尽可能型构模糊性的制度空间，以弥补法律规则和社会现实的缝隙，满足法治国家对法律支配社会的普遍性要求。“法网恢恢，疏而不漏”这样一种目标可能永远不可以靠规则来实现，但可以靠原则来织就。

第二、宪法规则由于本身内容的具体明确和规则指向的特定性，因而其适用范围偏狭。但宪法原则作为一种经验抽象和价值预设，它要贯彻于整个立宪、行宪和司宪、护宪的全过程，并统摄宪法权力和宪法权利两大规范体系，因而其适用范围要比宪法规则宽广得多。

第三、在实践中经常产生宪事关系中的原则与规则竟合问题，因而产生宪法适用中规则与原则的选择优位问题。既往很多学者基于对原则的价值预设和宪法规范内部要素的逻辑排序，都主张宪法原则要优先适用于宪法规则。

但和法治作为一种理想的社会秩序，首要地必须摆脱不确定和不安宁对秩序的威胁，而规则的稳定性适用正好是满足这一追求的最关键性因素。在立法已成为多元利益博弈的结果，立法的民主化已完成法律正当性表达情况下，法律的适用不应该舍弃明确的规则而另外追求原则涵蕴的价值。而且根据美国学者德沃金的研析，法律原则和法律规则的适用进路是颇不相同的：法律规则是以“全有或全无的方式”应用在个案当中，即如果一条规则所规定的事实是既定的，或者这条规则是有效的，在这种情况下，必须接受该规则所提供的解决方法，或者该规则是无效的，在这种情况下，该规则对裁决不起任何作用。而法律原则的适用则不同，它不是以“全有或全无的方式”应用于个案当中，因为不同的原则是有不同强度的，而且这些不同强度的原则甚至冲突的原则都可能存在于一部法律之中。[4]换言之，宪法规则本身是一种或多种宪法原则所体现的价值的辐射，优先适用宪法规则并不意味着对宪法原则的贬损。即便是在某一具体的宪事关系中发生了特定宪法原则与宪法规则的冲突，而导致优先适用了宪法规则。但因为宪法原则的相互关联性，该宪法规则背后的其他宪法原则价值实现之时，也使被排斥的宪法原则得到了另外一种意义实现。

宪法原则的效力指涉三个层面：宪法原则效力的纬度，指宪法原则的效力空间范围；宪法原则效力的向度，指宪法原则的拘束对象和作用领域；宪法原则的权威，指宪法原则的正当性和合法性。

宪法作为公法而在国家公域发生效力，是近现代法治的基本要义所在，正如著名学者夏勇所言：“法治既是一个公法问题，也是一个私法问题。但是，归根结底，是一个公法问题。”[5]所以宪法原则规范直接对公权行为和公域立法产生拘束力，具有理论上的该当性和事实上的证成性。不过由于法治对形式主义的追求和法治本身体系化的需要，宪法原则规范应该尽量通过公权立法具体化的路径来贯彻实施。

宪法原则规范能否直接对社会私域立法产生效力在学界却存有分歧。一种意见是：因为宪法具有根本法、高级法的属性，所以推论宪法原则当然对社会私域产生法律效力。另外一种则以为不可一概而论：其理据为：

第一，从法的发生时态而言，私域法制发生在公域法制之前，民法产生于宪法之前。虽然近代成文宪法出现后为了保持法制的统一，而有将万法归宗于宪法之势，但因为宪法和民法所调整的领域并非完全叠合，所以宪法原则不能完全覆盖民法领域[6]。

第二，宪法乃公法的身份性，决定了即便是宪法原则也无法超越自身局限。比如权力的分立与制约是具有共识性的宪法原则。它有关权力配置和权力行使的规定在公权领域都是强行性的、刚性的。所有公权组织都要遵守授权有据、禁止有据的准则，不得超越法定权限的范围，也不得悖于宪法和国家机关组织法之规定，而自行决定机关的组织形式和组织权限。但民事法人的组织和权限通常是由自治性原则决定的。我们不可以说因为宪法上权力分立原则的存在而要求所有的民事法人一律采用股份制的治理结构。

第三，宪法原则存在的功用之一在于弥补宪法规则的局限性。通常只有在规则较少或规则完全缺失的时候，才可以直接发挥宪法原则的作用。而根据学界的研究结论，即便是宪法规则规范也不能断言对民事立法、民事司法有直接效力，与之相应的，我们也可以说宪法原则规范并不完全有对民事立法和民事司法的直接效力。

在民事立法领域，台湾学者苏永钦认为：宪法的自由权利规范包括生命、财产、自由、安全等传统的天赋人权，是公民享有的针对国家的防卫权，应该在民事立法中具备直接效力。宪法中的受益权包括生存权、工作权、休息权、受教育权等，是公民享有的要求国家提供一定给付或服务的权利。它体现了宪法权利权规范为适应时代变迁而所作的功能转型。这样民法也应配合这种转型，既要关注个人利益的实现，更要注重个人利益与国家利益的协调。由于受益权要求以具体化的法律实现国家资源的重新分配，而立法者在借由何种途径实现受益权方面享有自由裁量权，因此，受益权不可以直接约束立法者，其对于民事立法的效力，“只限于其蕴含的尊严生存、社会连带等等客观原则及扶持弱者的利益衡量标准”，同时考虑到民法所承担的“保障自由，激发生产力创造生活资源、以最低交易成本达到互通有无等主要的社会功能”，受益权对民事立法的影响宜采取间接效力为必要。[7]在民事司法领域，尽管经由最高法院2001年关于齐玉玲案的批复而引发了学界对宪法在民事司法领域有无直接法律效力的接连讨论，学界对这一问题也远未达致共识。[8]但多数学者都指出了将宪法泛私法化，在民事案件中直接援引宪法规则裁判案件所蕴藏的危险。诚如德国学者沙兹卫伯所言：“硬将国家力量注入私人生活，造成私人关系之平等……无疑敲起自由之丧钟。”[9]承认宪法的直接效力实际上就是允许国家权力深入私域，允许国家权力对于本应保持自治的市民社会领域进行干涉。为了保障公民的基本权利而允许国家任意的对私人之间的法律行为进行干预，其结果可能是导致国家权力对于公民基本权利的更深程度的侵犯，这一代价将是深远的。

宪法权威是宪法正当性的表征，也是区分法治政府和人治政府的重要基准。宪法权威是宪法的法律强制力和社会公信力的集成。近代成文宪法产生以后，宪法作为国家实定法的一部分，当然被赋予国家强制力。只是这种强制力并不限于普通法的司法强制力和行政强制力，它还包括赋予立法者一种行宪的责任，强调立法贯彻宪法的作为义务。宪法的公信力来自于多个层面：通过宗教赋予宪法神圣性，使人们真诚地崇奉宪法；通过社会大众的共同约定，产生一种自律性的义务，而自觉遵守宪法；通过宪法制定的民主性和宪法内容设定的正当性，使人们心悦诚服地接受宪法。宪法不能没有强制力，但宪法又不能只有强制力。强制力能保证宪法行之一时，不能保证宪法行之一世。宪法原则设定的权威性除了它本身要普适性的实体正义观相契合，与社会现实保持适度的张力外，更重要的是体现宪法原则设定的交互性和参与性。要把原则的设定的过程表现为多元利益的正当博弈过程，要通过民众对原则设定过程的参与而亲自感受宪法的宽容精神和民主精神，并通过这些精神的洗礼使民众对宪法永保亲和性。

注释：

[1]曹继明、黄基泉：《关于宪法基本原则的探讨》，《理论与改革》2002年第2期。

[2]李龙：《宪法基础理论》，武汉大学出版社1999年版，第125页。

[3]参见韩大元：《论宪法规范的至上性》，《法学评论》1999年第4期。

[4]参见吴传毅：《论法律原则》，《湖南政法干部管理学院学报》，第18卷第2期。（美）罗纳德·德沃金，《论规则的模式》，《法学译丛》1982年第1期。

[5]夏勇：《法治与公法》，《公法》第2卷，法律出版社2000版，第601页。

[6]从逻辑对称的角度，公域与私域相对应，民事领域似应与官事领域相对应，但在我国学界通常把民事领域视同于社会私域。为了话语对接的需要我们在这里遵守了这一学理约定。

[7]参见曹治国：《从对立到协调：公私法划分背景下的宪法与民法关系论》，（申请清华大学法学博士论文）2005年4月，第194—195页。

第3篇：规则和原则的关系范文

机关之间的工作关系是由各自的组织系统或专业系统归属、地位、职责、权利范围等因素决定的。它对行文关系有决定性的影响，规定着公文传递的基本方向。按工作关系行文，能为公文产生实际效用确立保证，有利于各个机关在自已的工作范围内各司其职，不为无关信息所干扰，从而使各项工作有条不紊、高效运行。机关之间的工作关系有如下几种类型：

第一类，处于同一组织系统的上级机关与下级机关存在领导与被领导的关系。

第二类，处于同一专业系统的上级主管业务部门与下级主管业务部门之间存在指导与被指导关系，如机械工业部与各省、自治区、直辖市的机械工业主管部门的关系。

第三类，处于同一组织系统或专业系统的同级机关之间的平行关系。如全国各省、自治区、直辖市人民政府之间。

第四类，非同一组织系统、专业系统的机关之间，无论级别高低，均为不相隶属关系。如军事机关与各级地方人民政府之间。

根据公文授受机关的工作关系不同，可以将公文划分为上行文、下行文和平行文。上行文和下行文主要存在于以上第一类和第二类工作关系类型中，上行文是指下级机关向上级机关发送的公文，如报告、请示等；下行文正好相反，是上级机关向下级发送的公文，如批复、指示等。平行文存在于以上第三类和第四类关系类型中，同级机关和不相隶属机关相互发送公文都是平行文，如函等

加强办文协调，确保公文按行文规则运行

为了提高公文质量，确保公文正常、健康、快捷地运行，加强办文协调具有重要意义。

一、突出协调重点，抓住协调关键

在公文办理中，往往一些部门代拟或要求批转的公文不符合行文规则和有关规定，这就需要办文同志做好协调工作。

二、提高协调水平，讲究协调艺术

协调是一项难度大、政策性强、情况复杂的工作，没有一定的业务水平和工作能力是难以奏效的，必须提高协调水平，讲究协调艺术。

（一）搞好公文会签。

（二）站在公正的立场上协调。

第4篇：规则和原则的关系范文

公平一直都是法律追求的最重要目标之一。法律中的公平应该是法律所调整的各方的权利义务进行比较合理的分配，是法律的精神和灵魂。WTO规则作为国际贸易中的重要法律亦不例外，因为缺乏公平的国际贸易规则，各成员方很难达成协议，多边贸易体制就很难产生、发展。法的价值根据其层次的不同可分为目的性价值和工具性价值，借助这一分类标准，可以将WTO规则中的公平分为目的性公平和工具性公平。就目的性公平而言，公平一直是WTO追求的目标之一。WTO的宗旨就是要在制定国际贸易规则时以多边规则为基础，同时考虑各成员方不同的经济发展水平。就工具性公平而言，WTO语境中的公平主要体现在机会公平、实质公平和程序公平三个方面:机会公平就是规定各成员方在多边贸易体制下市场准入公平;实质公平是在保证机会公平的同时，考虑各成员方经济发展的差距，保证发展中成员尤其是最不发达成员拥有相应的发展份额;程序公平体现在WTO在处理争端解决时保证申诉方与受诉方有相同的法律地位，赋予各方对等的权利。从工具性价值与目的性价值的关系而言，显然WTO的工具性价值的公平从根本上是为了实现公平贸易的目的。碳关税与WTO的公平贸易价值之关系亦可以从机会公平和实质公平两个方面加以分析。WTO机会公平即在多边贸易体制中各成员方市场准入公平，一方面是各成员方在进入某一成员方关境之时机会均等;另一方面是各成员方产品与本成员方的产品公平贸易。然而，碳关税很难实现机会公平，主要体现在实施碳关税的成员方很难保证其他成员方的产品与自己的产品公平竞争。相对机会公平，WTO的实质公平要求在赋予各成员方表面上机会公平的同时，应考虑各成员方经济发展水平的差异，赋予贫穷成员方更多的优惠待遇，以追求全球经济持续协调全面发展。如果说碳关税很难保证机会均等，那么实质公平更是与碳关税的实施目标背道而驰。发达国家之所以热衷于碳关税，其主要目的是通过强制赋予发展中成员方更多的税收义务，限制发展中成员的发展权利，来保护本国相关行业的发展，保障自己的经济利益。显然，这不仅无助于实现实质公平，反而加大了发展中成员与发达成员之间的经济差距，是在维护不公平的国际经济发展环境。通过机会公平和实质公平两方面的分析，可以看出碳关税与WTO追求的公平贸易的价值目标是冲突的，甚至这种冲突是无法通过现有的制度安排来进行协调，一方面碳关税很难保证其他成员方的产品与本国的产品进行公平竞争，另一方面碳关税在维护发达国家的相关产业发展的同时，限制了发展中国家相同产业发展的权利，是实质的不公平。

二、WTO的根本性规则与碳关税

(一)根本性规则的确定及其相关内容《马拉喀什建立WTO协定》第16条杂项条款第3款规定，在本协定的条款与任何多边贸易协定的条款产生冲突时，应以本协定的条款为准。奠定了《马拉喀什建立WTO协定》在WTO规则体系中的根本性规则地位，相对应其他多边规则应为WTO的普通性规则，当普通性规则与根本性规则发生冲突时，根本性规则优先。与碳关税相关的内容，《马拉喀什建立WTO协定》规定:各参与方认识到，在处理贸易与经济关系时，应以提高生活水平、保证充分就业、保证实际收入和有效需求的大幅稳定增长以及扩大货物和服务的生产和贸易为目的，同时应依照可持续发展的目标，考虑对世界资源的最佳利用，寻求既保护和维护环境，又以与他们各自不同的经济发展水平的需要和关注相一致的方式，加强为此采取的措施，进一步认识到需要作出积极努力，以保证发展中国家、特别是其中最不发达国家，在国际贸易增长中获得与其经济发展需要相当的份额，期望通过达成互惠互利安排，实质性削减关税和其他贸易壁垒，消除国际贸易中的歧视待遇，从而为实现这些目标作出贡献。该协定对于处理保护环境与发展国际贸易提出了原则性规定，既要积极采取措施保护环境，又不能将保护环境的措施当成贸易保护的工具，成为国际贸易自由发展的壁垒。由于《马拉喀什建立WTO协定》在WTO规则体系中的根本性地位，决定了WTO的其他规则必须遵循本协定有关保护环境与发展贸易的原则性规定。作为与环境相关的碳关税，也应该毫不例外的遵循本协定的相关规定。

(二)根本性规则规范碳关税存在的问题WTO的根本性规则虽然就环境保护与国际贸易发展的关系作出了相应的规定，但在WTO根本性规则的框架下分析碳关税时，笔者认为存在如下问题:1．过于原则，缺乏可执行性《马拉喀什建立WTO协定》规定了在处理国际贸易与环境发展的关系时，应以可持续发展为目标，把对世界资源的最佳利用作为主要原则，同时各成员方在为此采取措施时又以各自不同的经济发展水平的需要和关注相一致的方式。本协定只规定各成员方在处理国际贸易与环境关系时的主要目标、主要原则及实现的主要方式，然而并没有规定具体的、可操作性的方法，这也是由本协定在WTO规则体系中的根本性地位决定的。2．碳关税与根本性规则存在较大冲突笔者认为，碳关税的征收是严重违背WTO的根本性规则的，具体理由可以从《马拉喀什建立WTO协定》规定的处理国际贸易与环境关系的三个方面加以分析:(1)本协定规定各成员方在处理国际贸易与环境关系时应以可持续发展作为目标，而碳关税并没有限制全球高耗能产品的总量的生产，仅仅限制了其他成员方高耗能产品的生产。以环保为借口而实施的一种国际贸易壁垒，无益于全球可持续发展目标的实现。(2)本协定规定各成员方在处理国际贸易与环境发展的关系时应以对世界资源的最佳利用作为主要原则，而碳关税的征收是让生产成本更高的发达成员来生产高耗能的产品，反而限制了生产同类产品成本较低的发展中成员的生产，是人为的改变世界资源的配置，不利于资源的最佳利益。(3)本协定规定在处理国家贸易与环境关系时，各成员方在为此采取措施时又以各自不同的经济发展水平的需要和关注相一致，该规定本质上就是要求实质公平。通过前文分析可知，碳关税不是实现实质公平，而是实现了实质不公平，不仅没有赋予发展中成员更多的优惠待遇，而是限制了其正当的发展权利。

三、WTO的一般性规则与碳关税

WTO的一般性规则是相对于WTO的特别性规则而言的，由于碳关税主要涉及国际货物贸易领域，与国际服务贸易和知识产权关系不大，因此，碳关税的征收主要与《关税与贸易总协定》中的相关条款关系较大，如最惠国待遇原则、国民待遇原则及相关环境保护的条款，对于这些条款与碳关税的关系进行深入分析有助于对碳关税进行正确的认识。

(一)最惠国待遇原则与碳关税最惠国待遇原则出自《关税与贸易总协定》(1994)第1条:“在对输出或输入、有关输出或输入及输出入货物的国际支付转账所征收的关税和费用方面，在征收上述关税和费用的方法方面，在输出和输入的规章手续方面，以及在本协定第三条第2款及第4款(国内税与国内规章的国民待遇)所述事项方面，一缔约方对来自或运往其他国家的产品所给予的利益、优待、特权或豁免，应当立即无条件地给予来自或运往所有其他缔约方的相同产品。”也就是说，WTO成员方现在或将来给予其他成员方的优惠、特权和豁免，都不应低于该成员方给予任何第三方的优惠、特权和豁免，否则就构成差别待遇或者歧视。该原则曾经在WTO多次争端解决的案例中被直接引用，可以约束WTO的任何成员，如加拿大影响汽车产业措施案(DS139、142)，加拿大对某些制造商的进口给予进口免税，违反了最惠国待遇原则;欧共体对发展中成员授予关税优惠的条件案(DS246)，欧共体对发展中与转型期成员的普惠制表，尤其是根据抗菌药生产和贸易表(“药品安排”)，其利益仅适用于所列12个有过某些严重问题的药品成员，同样欧共体的贸易措施也违反了最惠国待遇原则，以上案件都是某些成员因违反最惠国待遇原则而被WTO争端解决机构判定败诉。反观碳关税的征收，同样也违反了WTO的最惠国待遇原则。最惠国待遇原则要求只要WTO的成员方间进出口的产品是相同的，则享受的待遇也应该相同。而某些发达国家擅自征收碳关税，则使得高耗能产品在国际贸易的不同国家之间产生了不同的待遇，这些产品在进入征收碳关税的成员方境内时会受到碳关税的限制，构成了差别待遇，违反了最惠国待遇原则，且容易引起各成员方之间的贸易摩擦，如受到不公正待遇的成员方很可能将此争端诉诸WTO，依据WTO解决此类争端的案例，应判决实施碳关税的成员方败诉，要求其撤销相关的碳关税措施。

(二)国民待遇原则与碳关税国民待遇原则出自《关税与贸易总协定》(1994)第3条:“一成员方领土的产品输入到另一成员方领土时，另一成员方不得以任何直接或间接方式对它征收高于对本国相同产品所直接或间接征收的国内税或其他费用。”该条还规定，进口产品“在关于产品的国内销售、分销、购买、运输、分配或使用的全部法令、条例和规定等方面的待遇，不得低于相同国内产品的待遇”。可见，WTO的国民待遇主要是指各成员方应保证给予其他成员方的自然人(公民)、法人(企业)和商船在本国境内享有与国内公民、企业和商船在民商事权利方面同等的待遇，即要求成员方在国内税费和规章等政府管理措施方面，进口商品与本国商品享受同等待遇。该原则也曾经在WTO多次争端解决的案例中被直接引用，可以约束WTO的任何成员，如著名的美国精炼与常规汽油标准案(DS2)，争议的措施是美国净化空气法的“汽油规则”规定，在美国市场销售的汽油基线数据对国内与进口汽油采取不同的方法，旨在管制汽油的构成及排放，以防止空气污染。由于该规定对进口汽油的措施“低于”国内汽油，违反了国民待遇原则。在国民待遇原则的框架下研究碳关税，不难发现碳关税有违反国民待遇的可能性。如果实施碳关税的成员在征收进入本国高耗能产品的同时也对本国的相同产品征收相等的税收，那么该措施没有违反WTO的国民待遇原则。现实中实施碳关税的成员在出台碳关税法案的同时，并没有针对本国相同产品征收类似税收，而且从实施碳关税的目的看根本没有对国内相同产品征收类似税收的可能，因为其实施碳关税的主要目的就是保护本国相关产品的生产，显然目前国际贸易领域的碳关税的征收是违反国民待遇原则的。笔者认为，如果将来某一成员遭到碳关税的不公平待遇，完全能够以违反国民待遇原则诉诸WTO争端解决机构。而且，前面所举的美国精炼与常规汽油标准案(DS2)就是类似的案例，美国正是以环境保护的名义实施了所谓的“汽油规则”，被巴西和委内瑞拉以违反国民待遇原则申诉到WTO争端解决机构，结果美国败诉。

(三)环境一般例外与碳关税关于环境一般保护的例外出自《关税与贸易总协定》(1994)第20条，具体内容为:“本协定的规定不得解释为禁止缔约方采用或加强以下措施，但对情况相同的各国实施的措施不得构成武断的或不合理的差别待遇，或构成对国际贸易的变相限制:(b)为保护人类、动植物的生命或健康所必需的措施;(g)与国内限制生产与消费的措施相配合，为有效保护可能用竭的天然资源的有关措施。”［6］该条文在赋予WTO各成员为保护人类、动植物的生命健康或国内资源可采取一定的措施，但同时要求各成员在采取环境保护措施的同时要遵循国民待遇和最惠国待遇原则。由于对本条理解的差异，在WTO成立的十多年间因本条而产生了诸多的贸易纠纷案例，如美国精炼与常规汽油标准案(DS2)、美国禁止进口某些虾及虾制品案(DS58)等。那么碳关税的征收是否符合环境保护的一般例外呢?要弄清楚这一问题，可以先从分析因环境保护的一般例外而引起的相关贸易摩擦案例入手。如1995年美国精炼与常规汽油标准案(DS2)，本案的申诉方是巴西与委内瑞拉，应诉方是美国，争议主要是根据美国净化空气法制定的“汽油规则”，确立的在美国市场销售的汽油基线数据，该数据对国内与进口汽油采取了不同的方法，目的是管制汽油的构成和排放，防止空气污染。应诉方美国根据环境保护的一般例外进行抗辩，上诉机构认定该措施与保护环境有关，但该措施不能认定为正当，因为该措施具有歧视性的规定，构成了“不可论证为正当的歧视”和“对国际贸易的伪装限制”。在1997年美国禁止进口某些虾及虾制品案(DS58)中也涉及到环境保护的一般例外，本案的申诉方是印度、马来西亚、巴基斯坦和泰国，应诉方是美国，争议的措施是美国禁止进口非发证国家(如未使用网捕抓海虾的国家)的海虾与虾制品。上诉机构认为美国的措施与环境保护的一般例外有关，但仍不能证明为正当，因为美国适用的措施不能证明为正当的歧视，并且实际上对其他成员的政府的措施施加了强制性的效果，同时该措施也缺乏透明性和程序正当性。比较而言，征收碳关税的措施与上述案例是何其相似。首先，以据WTO争端机构审理此类案件的思路，碳关税是为保护人类赖以生存的环境而设立的，应该符合环境保护一般例外。其次，WTO争端解决机构会继续根据环境保护一般例外的程序来审理该措施是否能论证为正当，显然碳关税很难被论证为正当。在分析碳关税与最惠国待遇原则、国民待遇原则的关系时就已经看出，碳关税违背了最惠国待遇原则和国民待遇原则，显然构成了“不可论证为正当的歧视”和“对国际贸易的伪装的限制”。

四、WTO的特别性规则与碳关税

1．《技术性贸易壁垒协议》与碳关税为了规范各成员方采取的不同技术贸易壁垒措施，乌拉圭回合达成了《技术性贸易壁垒协议》(《TBT》协议)，该协议的宗旨是:“认识到国际标准和合格评定程序能为提高生产效率和推动国际贸易做出重大贡献，为此，鼓励制定此类标准和合格评定程序;但希望保证技术法规和标准包括包装、标志和标签要求以及合格评定程序不会给国际贸易造成不必要的障碍;认识到不应妨碍任何国家在它认为适当的水平采取必要措施保护其出口产品质量，或保护人类、动植物的生命或健康、保护环境或防止欺诈行为，但这些措施的适用不能作为对情况相同国家进行任意或不合理的歧视或变相限制国际贸易的手段。”从TBT协议的宗旨可以看出WTO要求各成员方在实施技术性贸易措施时，应遵循非歧视性原则，允许各成员方在保护人类的健康与安全、保护动植物的生命或健康以及保护环境等正当目标的前提下制定自己的技术法规，但应以避免造成不必要的贸易障碍为原则。同时，通过TBT协议关于技术法规与标准的定义可以看出其约束的是对产品特性有影响的生产与加工方法，而非与产品性能有关的生产方法和加工方法等标准要求不属于协议调整范围。碳关税针对的是外国一些高能耗产品在生产过程中的二氧化碳排放标准，即外国高能耗产业的工艺标准。首先，通过单方制订法规来征收关税，违反了TBT确定的非歧视性原则，虽是以环保的名义，但造成了不必要的贸易障碍。其次，TBT仅约束与产品特性有影响的生产与加工方法，而碳关税的征收要求的高耗能产业的工艺标准很多都是非与产品性能有关的生产方法和加工方法，不是TBT约束的范围。最后，将本国的高耗能产业的工艺标准适用于进口产品，目的虽是防止其他成员的高耗能产品污染本国的环境，实质就是本国对其他成员国内政府环境保护实践进行审查，必然会遭到广大发展中成员的强烈反对。

2．部长级会议相关决议与碳关税1996年，新加坡部长级会议通过了“贸易与环境委员会”(CTE)所做的工作报告，其中指出，各成员方承诺不得实施任何与WTO规则不符的贸易限制措施，减少因实施环境政策所造成的不利效应;还指出，各国政府有权根据其发展状况、需求及优先事项制定其环境标准，并不应放松现有的环境保护标准，以促进贸易发展。2001年，多哈部长级会议正式商定将贸易与环境议题纳入新一轮谈判的立即谈判事项。多哈部长级会议宣言指示“贸易与环境委员会”(CTE)对环境问题给予特别关注，具体是环境措施对于发展中国家尤其是最不发达国家市场准入的影响，以及消除或减少贸易限制和扭曲以有利于贸易、环境和发展的情况。两次部长级会议决议都可以看出，WTO各成员方对于贸易与环境的关系基本态度主要有三点:第一，各成员方的环境保护措施应与WTO现有的规则相协调，就是在多边框架下协调解决贸易与环境问题;第二，各成员方的环境保护措施不应阻碍国际贸易的发展，否则就可能构成绿色贸易壁垒;第三，各成员方的环境保护措施应给予发展中成员适当的援助和优惠。碳关税的征收不是各成员方多方协商的结果，是某些发达成员的单方行为，在征收碳关税的过程中违反非歧视性原则及WTO的诸多规则，且没有考虑到发展中成员经济发展水平问题，极易引起成员方之间的贸易摩擦，不利于国际贸易的健康发展。

第5篇：规则和原则的关系范文

关键词:减损规则;适当标准;扩大损失

无救济即无权利，合同法除为当事人制订合同提供法律指引与范本之外，其中一个重要功能就在于在发生违约的情况下，为权利人主张权利提供法律救济，即寻找请求权基础，作为抗辩手段之一的减损规则是当合同一方当事人法的债务未得到履行或未完全履行，违约方寻求抗辩事由而使用的诉讼手段，减损规则的背后也蕴含着民法诚实信用原则。减损规则首次规定在我国《民法通则》，在《合同法》第119条中，基于实践的发展，则对该规则做了进一步的表述，法条的表述为:“当事人一方违约后，对方应当采取措施防止损失的扩大;没有采取适当措施防止损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”

一、减损规则的理论研究情况

对于减损规则的研究，相对于美国等其他国家来说，我国研究相对较少，但我国学者主要集中在对规则本身的研究。包括减损规则的理论基础，行为合理性的判断标准，减损规则的措施，减损规则与过失相抵，损益相抵规则之间的关系。我国学者韩世远在《违约损害赔偿研究》一书中指出:减轻损害规则主要依据为民法的诚实信用原则理论。王利明在《违约责任论》认为:减损规则的主要依据是诚实信用规则，并认为依诚实信用规则，债务人应自觉地严格按合同的约定履行，债权人也应该积极采取合理的措施，减少损害的发生。这种理论得到了学界的普遍赞同。在减损规则与预期违约的关系上，我国立法认为，只要履行仍然可能，债权人就有权请求原定的给付。在减损规则与过失相抵规则的关系上，我国学者史尚宽在《债法总论》中指出:过失相抵基于赔偿制度的公平分担原则及支配债务债券关系的诚实信用原则而产生。

二、减损规则的司法适用

《民法通则》第114条首次规定了减损规则，《合同法》于119条对该规则做了进一步的补充与完善，但该条规定并不能直接适用于司法实践，需要在案件中予以具体化。在司法实践中，违约方往往以《民法通则》114条和《合同法》119条作为抗辩理由，要求违约方承担未采取合理措施减轻损失的责任，从而降低损害赔偿的数额，达到自己的诉讼目的。但在审判实践中，因不同法官对减损规则可行性标准有不同的理解，会导致个案之间会差异较大，使得当事人对判决结果不满。而个别法院对该规则的应用也只是停留在引用法条层面，没有对法条背后蕴含的规则深刻理解，甚至不少法官不敢直接引用减损规则作为判断的基础，也很少进行深入研究。通过走访法官，调查案例，笔者发现减损规则之所以在司法实践中得不到很好的利用，主要有以下两点原因:其一是何为“适当措施”很难把握，而我国学者的学说和法院的判例对减损措施得适当性的标准很少论及。笔者认为对判断何为合理措施应从宽把握。因为损失的最初产生的原因在于违约方，所以违约者不得以减损规则作为依据，对受害者行为进行苛刻检查。法官应结合案件事实，具体考虑时间因素，有无可以减少损失的替代措施，衡量采取替代措施的代价，综合考量商业道德和法律法规。其二是对“损失扩大”的标准难以把握把握，在错综复杂的社会现实中，不同的法官对于到底造成什么样的损失才是损失扩大，无法提供一个人确定的标尺，笔者认为对于扩大的标准是什么，还是要坚持具体案件具体分析了，法官应行使自由裁量权，结合其他证据，综合判断。减损规则是合理适当运用可以节约社会资源，促进社会资本合理配置，因此探索规则实然性既是理论问题亦是实践需要。减损规则在我国司法实践中尚未达到真正的应用，有很大的一部分原因在于立法中对于减损规则的相关规定过于模糊化、原则化，导致减损规则在司法实践中适用的现实困境与障碍。

三、小结

减损规则要求非违约方在违约发生时，采取合理的措施防止损失的进一步扩大，在保护自身利益的同时，维护违约方的利益，优化资源配置，进而维护社会整体的利益，避免社会财富的损失民法规则的目的不仅仅在于填补损害，纠正不公现象，还在于促进社会经济的发展，鼓励生产，鼓励创造社会财富。我国立法中虽然规定了减损规则，但其规定过于简略，实践中如何适用仍然存在分歧。笔者从司法实践的角度进行调查研究分析，希望能从对减损规则的实证分析角度，对该规则有一个较为全面的介绍，促进该规则在司法实践当中的运用。

作者:王焕然 张含笑 单位:吉林大学法学院

参考文献:

［1］王利明，方流芳，郭明瑞．民法新论［M］．北京:中国政法大学出版社，1996．

［2］王利明．违约责任论［M］．北京:中国政法大学出版社，1996．

［3］史尚宽．债法总论［M］．北京:中国政法大学出版社，1970．

第6篇：规则和原则的关系范文

关键词：合伙；债务；法经济学

一、合伙的价值和契约本质问题

合伙产生于人类共同生产活动的需要，当单个人类个体难以独自生存或完成某项任务而需要联合时便产生了合伙，合伙是建立在谈判基础上的一种资源配置形式。

科斯在他的《社会成本问题》一书中向大家展示了"科斯定理"：当交易成本为零时，无论产权在法律上如何安排，私人谈判都会导致资源最优配置。由此衍生出来的推导结果是当这种可以被内部化的交易成本被内部化时，资源配置形式得到了改进。威廉姆森（Williamson）在科斯的基础上进一步分析了交易成本的决定因素：资产专用性、不确定性和频率以及他们决定的治理结构。并指出，企业对应于一体化或者同意的治理结构，企业是一种法律实体意义上的联合，它控制一系列的资产，并用自己的名字完成交易。

因此，从契约维度来看，作为短期契约的市场与作为长期契约的企业具有同质性，他们之间的转化取决于交易成本的大小。作为一种事实状态，市场和企业形成了"契约"谱系的两个极端。当人们为了一定的经营目的，结合在一起，进行相应的分工合作，形成了"关系契约"，便达到优势互补，内化交易费用的目的。"合伙"作为一种最基本和原始的企业形式，它的出现更是凸显了这一价值要求，是内化交易成本，分工合作，优势互补，从而达到改善资源配置效果的目的。由此可见，"合伙"是对当事人契约缝隙的填补，通过建立一种长期契约帮助当事人建立了一种长期稳定可预测的身份关系。

二、合伙企业债务承担规则分析

（一）合伙企业内部债务承担规则

目前流行的合伙内部债务承担方式有四种：一是按约定承担；二是按出资比例承担；三是平均承担；四是按盈利分配比例分担。由此衍生出了合伙内部债务承担方式组合而成的四种不同的规则：

1.按合伙协议约定的债务分配比例承担；如果未约定债务分配比例，但约定了盈利分配比例的，按盈利分配比例分担；如果既没有约定债务分配比例，又没有约定盈利分配比例的，则由各合伙人平均分担。

2.合伙合同约定了损益比例，则从约定；未约定，则按出资比例分担损失。

3.法定比例优先于合伙人的约定比例适用。

4.按照协议约定的债务承担比例或出资比例分担；如果没有约定，按照约定的或实际的盈利分配比例承担。

对上述四种规则进行比较，我们会发现第一种规则下，合伙人的债务承担简单明确，不容易产生歧义和矛盾，并且对合伙人产生了足够的效率刺激。这种规则的产权配置方式更为清晰，能够极大的降低交易成本，同时它将债务承担与约定盈利分配比例挂钩，这样就给了合伙人一个有效的防范激励，更加谨慎和勤勉的为合伙企业创造盈利。

（二）合伙外部债务承担规则分析

根据我国现行法律的规定，合伙债务应该用合伙财产清偿，不足部分由合伙人个人财产清偿，但是对于当合伙债务与合伙人个人债务发生冲突时候，并没有规定。合伙外部债务承担规则主要有两种原则：一是合伙债权优先原则；二是双重优先原则。所谓合伙债权优先原则是指合伙债务人就合伙财产优先受偿，不足部分，与合伙人个人债权人就合伙人的财产共同受偿。所谓双重优先原则是指合伙财产优先用于清偿合伙债务，个人财产优先用于清偿个人债务。

那么，两种不同的清偿原则到底会对合伙企业和合伙人产生什么不同的法律效果呢？下面笔者将由一个设例进行量化对比分析。

合伙企业A，有三个合伙人分别是A1、A2、A3。合伙企业债权人是B。合伙人A1的债权人是C。假设其中B对合伙企业的债权为1000，C对A1的债权为100，合伙企业的总财产（Y）为800。

1)合伙债权优先原则下

a)当合伙企业总财产（Y）大于1000时，A1拥有的财产用X表示，全部清偿的条件是： X+（1000-Y）a①-100＞0，

解得：0＜X＜100-(1000-Y) a；

部分清偿的条件是：X+(1000-Y) a-100＜0，

解得：0＜X＜100-（1000-Y）a；

b).当Y＜1000时，全部清偿条件是：[X-(1000-Y)]-100＞0，

解得：X＞(1000-Y)+100；

部分清偿条件是：0＜X-(1000-Y)＜100，

解得：1000-Y＜X＜100+(1000-Y)；

2)双重优先原则下

a).当Y＞1000时，全部清偿条件是:X-100＞0，

解得：X＞100；

部分清偿条件是：X-100＜0，

解得：X＜100；

b).当Y＜1000时，全部清偿条件是：（X-100）-(1000-Y) ＞0,

解得：X＞(1000-Y)+100；

部分清偿条件是：(X-100) ＞0；且（X-100）-(1000-Y)＜0,

解得：100＜X＜(1000-Y)+100.

对以上的结论进行分析，我们容易得到以下这些结论：

1.单纯从社会总财富的短期总量上看，不同的规则并不会对社会财富的总量产生影响；

2.只有在合伙企业的财产大于合伙企业的债务时，不同的规则才对合伙人个人债务的清偿产生影响，其中，在合伙债权优先原则下，合伙人个人债务清偿更加容易实现，因为此时100-（1000-Y）a＜100；

3.从合伙企业内部债务和外部债务的关联性上看，双重优先权原则割裂了合伙人个人债务和合伙企业债务、合伙人个人财产和合伙企业财产之间的关系，从而不具有关联性；而合伙债权优先原则并没有割裂上述关系，上述公式中的a所代表的合伙企业内部约定或法定的债务承担比例将这些因素连接在一起，这样就非常容易产生繁琐的债务链条，从而给整个社会带来了高昂的诉讼成本。因此，双重优先权原则对于清偿财产的认定成本比合伙债权优先原则更低。

4.从激励效率的角度来看，由于合伙债权原则倾向于保护合伙债权，从而使得交易（合同债权）更多的在合伙之间发生。这似乎与商业交往中的"有限责任"的优势地位不相符合。

从以上的分析可知，我国目前的《合伙企业法》所主张的双重优先权原则是更为合理的。但是，我们同时又要看到这个原则下容易产生的问题，它容易导致对合伙人个人向合伙企业转移财产的激励，而引发危及合伙人个人债权人利益的问题。因此，在该规则的适用过程中，应当注意这方面的限制。

三、结语

合伙企业的组织形式是相对于"市场"这种短期契约的长期契约模式，它是适应了社会分工而出现的规模经济形式，它的本质在于将个人信用绑定在一起，从而降低交易成本。因此，合伙企业的债务承担规则也必须要承担起保护合伙人之间信用联结的任务。通过对不同的债务承担规则下的量化分析，我们发现，我国现行《合伙企业法》规定下的合伙企业内部债务和外部债务承担规则都能够起到降低债务承担成本，维护合伙人信用联结关系并且对合伙人起到了一定的效率激励作用。

注释:

第7篇：规则和原则的关系范文

我们通常所说的提单的准据法多指的是提单的债权关系的准据法，这是由于现实中关于提单的纠纷多集中在提单的债权关系方面，此外，关于提单的公约以及不少国家关于提单的立法多集中在提单的债权制度方面。同一般债权合同准据法的效力范围一样，提单债权关系的准据法的效力范围应该包括：债权的成立、效力、当事人的权利与义务以及债权合同的履行、违约责任、时效等等。至于提单的其他方面是否也适用同样的准据法是值得探讨的。

关于提单物权关系的准据法，在国际私法上向来也有两种不同见解。一种为“分离说”，即认为提单的物权关系和债权关系应适用不同的准据法，提单的物权关系应依“物之所在地法”决定。另一种为“统一说”，即认为若将提单法律关系分割为二，各有不同的准据法，适用上非常不便。提单的物权关系依从于债权关系而存在，因此其准据法应和债权法律的准据法相同。就实务而言，采用“统一说”比“分离说”方便；但从理论上而言，提单的物权关系和债权关系是分别独立的两种法律关系，认为二者之间有从属关系并无依据。如果采用“分离说”，国际私法上最常用的原则是“物权依物之所在地法”，但运输途中的物是移动的，在发生某种物权法律关系时，很难确定货物正通过哪个国家，即使能确定，这种关联完全是偶然发生的，是有关当事人无法预料的，因此也是不尽合理的。所以有学者认为由于运输途中的货物终极目的地是送达地，对在途货物进行处分行为，一般也要等到运输终了，才会发生实际后果，以交货地法确定运输途中货物物权关系的准据法较为合理。笔者基本上同意“分离说”的理论，但运输终了未必是交货地。所以仍应以“物之所在地法”为原则，在物权行为发生地无法确认时，可以根据实际情况再以“交货地”、“货物扣押地”等为连接点确定货物物权关系的准据法。

提单的法律行为主要包括提单的签发、转让和注销。各国法律对此规定也是有所不同的。在提单的签发上，有的国家法律规定法人的签名可用盖章来代替，有的国家法律规定法人签名必须是法人代表手签；在提单的转让上，我国法律规定“记名提单：不得转让”，但日本、韩国和我国台湾的法律均规定，记名提单可以背书转让。这样提单的法律行为是否有效有赖于法院地法对提单行为准据法的选择。按照传统的国际私法的“场所支配行为”原则，法律行为的效力适用行为地法。晚近发展的国际私法摒弃了那种固定的连接方式，而是采用了多种连接因素，以更为灵活、弹性的方法，来确定法律行为的准据法。如1946年《希腊民法典》第11条就规定：“法律行为的方式如果符合决定行为内容的法律，或者符合行为地法，或者符合全体当事人的本国法，皆认为有效”。同样，提单法律关系中的有关当事人在签发、转让提单时当然也是希望其行为在任何国家都是有效的，此外提单的流动性很强，其效力在整个国际贸易中的作用是至关重要的，因此对提单的法律行为的效力的法律适用也要尽可能采用积极、灵活的方式。比如可以采用选择式的冲突规范，规定：“提单法律行为的方式如果符合提单债权法律关系的准据法，或者符合提单行为地法，或者符合任何一方当事人的本国法，或者符合法院地法，皆认为有效”。

从上面的分析中，我们可以得知提单债权关系的准据法一般并不适用于提单物权关系和提单的法律行为的效力。这是我们在解决提单纠纷案件时应该注意的问题。在以下讨论的提单法律适用原则及其序列仅指的是提单债权关系的法律适用。因为几乎所有国际商事合同的法律适用原则都能适用于提单的债权关系，同时由于提单的特殊性，又使得这些原则在适用提单债权关系时又有独特的表现。而提单的物权关系和提单法律行为效力的法律适用相对而言就比较简单，本文就不再作展开论述了。因此在下面的讨论中，笔者所言及的提单的法律适用和准据法实际上指的是提单债权关系的法律适用和准据法。法院在解决提单法律适用问题时，通常会提及某些“原则”，但提单法律适用究竟有多少原则应该遵循，它们适用的先后序列又如何，这方面的探讨并不多见。虽然每个国家或是不同的有关提单的国际公约的缔约国，或不是任何有关提单的国际公约的缔约国，同时他们的国内法律规定的国际私法规范也不同，不是什么原则都能适用。但各国在采纳提单法律适用的原则上还是遵循了一定的规律。本文拟探讨大多数国家都能适用的提单法律适用原则的序列以及这些原则的具体适用。

一、内国强制性规则最为优先原则

一般海上货物运输的国际公约和国内涉外法律都会有专门的条款规定本法的适用范围，如波兰海商法规定，本法是调整有关海上运输关系的法律；我国《海商法》第二条也相应规定了本法的适用范围。但这些条款都不是国际私法意义上的法律适用条款，也即它并没有规定那些案件必须适用本法。但也有国家直接在本国海上货物运输的法律中用单边冲突规范的形式规定了法律适用规范，其中主要是由于某些参加国际公约的国家，为使公约生效，将公约的内容列入各自的国内立法，在二次立法的过程中，往往根据本国的具体情况，对其法律的适用范围作出不同于公约规则本身规定的法律适用范围的强制性规定。

如澳大利亚1991年COGSA第11条规定：“提单或类似所有权凭证的当事人，凡与从澳大利亚任何地点向澳大利亚以外的任何地点运输货物有关的，……均被视为是有意按照起运地的现行法律订立合同的。”因此，从澳大利亚出口的提单和其它单据，只能适用该国法律，从而排除当事人选择适用其它外国法律或国际公约。英国1924年COGSA第1条亦规定，除本法另有规定的外，以英国港口为航次起运港的所有出口提单均适用该法。英国1971年海上运输法亦相应地把原来只管辖与适用出口签发的提单的条款改为也适用进口。最典型的是美国1999年的COGSA（CarriageofGoodsbySeaAct），该法明确规定，对外贸易中作为进出美国港口的海上货物运输合同的证据---提单或其它权利单据受本法的约束。关于其强制性，通过这样一个事实就可见，即世界各国的许多班轮公司在其经营美国航线的班轮运输的格式提单上专门列有地区条款（LocalClause），规定对于运自美国的货物，提单的条款受美国的COGSA约束。中远的提单也不例外，其背面条款第27条就是LocalClause。当然，美国COGSA的这个强制性法律适用规定，只在其本国发生诉讼时具有强制性，因为它毕竟是一国的国内法，班轮公司之所以要制定这样的地区条款，是为了使进出美国港口的海上货物运输纠纷案件即使不在美国行诉，也能用同样的法律解决提单的纠纷，因为其它国家不一定有这样的强制性法律适用规范，而可能遵循意思自治原则，因此可保证这类业务所引起的纠纷在法律适用上的一致性。除美国外，这类国家还有比利时、利比里亚、菲律宾等。在这些国家，只要外贸货物运输是进出其国内港口的，提单就须适用其国内法化的海牙规则，而不论提单签发地是否在缔约国。

因此这类国家法院在审理以上所言及的法律所规定的某些案件时，是直接适用这些法律适用规范所指向的国内法，一般是排除当事人的选择和其它法律适用原则的，因此具有强制性，这也是本文将这类规范命名为强制性法律适用规范的原因。

这些强制性法律适用规范所指向的法律被称为“强制性规则”，当事人是不能通过任何手段排除其适用的，对于某些案件，内国的国家将直接适用“强制性规则”，而不考虑当事人的法律选择。因此“强制性规则”在法国等国家通常又被称作“直接适用的法律”

此外，这类国家在依据所缔结或加入的国际公约制定内国法时，同时也是在履行公约所规定的义务，因此制定这些强制性法律适用规范，并没有违反公约的规定，只是在一定程度上扩大了国际公约的适用范围。

二、缔约国的法院优先适用国际公约原则转于提单的三个公约均是实体法性质的国际公约，公约既然是国家制定的，按照“合约必须遵守”（pactasuntservanda）的原则，缔约国负有必须实施其所缔结的国际公约的责任。缔约国在其域内实施其所缔结的统一实体法公约，在许多情况下都意味着缔约国的法院必须对于符合条件的案件适用该国际公约。但是也有例外，某些国际公约规定合同当事人可以全部或部分排除该公约的适用，如1980年《联合国国际货物销售合同公约》中有这样的规定。但有关提单的三个公约没有“当事人意思自治”的条款，在法律效力上，属于强制性的国际统一实体法规范，缔约国的法院有义务对符合公约适用条件的案件优先适用公约，也即这种情况下，缔约国的法院是排除当事人选择的其它法律的。1983年的“Morviken”一案就是如此，在该案中，货物是装在一艘荷兰的货船上，自苏格兰的一个港口起运，提单上是注明适用荷兰的法律，并且阿姆斯特丹的法院有管辖权。但本案的货方在英国法院提讼，英国是《海牙—维斯比规则》的缔约国，而且本案符合该公约的适用条件，（货物从一缔约国起运，提单也是在一缔约国签发）。本案若适用荷兰的法律（荷兰当时还没参加《海牙—维斯比规则》，适用的是1924年的《海牙规则》），则降低了承运人的责任。因此本案以该理由驳回了承运人主张中止诉讼的请求。结果，承运人依《海牙—维斯比规则》进行了赔偿。

但这项原则的适用仍是有例外的，《海牙规则》和《海牙—维斯比规则》的第五条都规定：“承运人可以自由地全部或部分放弃本规则各条中规定的全部权利或豁免，或其中任何部分，或增加其所应承担的任何责任与义务。但是这种放弃和增加，需在发给托运人的提单上注明。”众所周知，就承运人的责任和义务而言，《海牙—维斯比规则》比《海牙规则》重；《汉堡规则》比《海牙—维斯比规则》重。因此对于本应适用《海牙规则》的提单，当事人同意《海牙—维斯比规则》或《汉堡规则》或其它承运人的责任和义务较重的国内法的，那么后者的规则中增加承运人的责任与义务或减少承运人的权利与豁免的条款一般应予以适用。当事人若在提单中直接规定了增加承运人责任与义务或减少其权利与豁免的条款，尽管与应适用的国际公约冲突，也是应被采纳的，因为公约本身进行了这样的规定。当然大多数承运人已在其格式提单中对这一情形进行了排除。如日本一航运公司在其提单背面规定“…如果其它任何国家的法令被判定适用，则本提单受该法令条款的约束，在此法令下，本提单任何内容并不认为是放弃公司的权利和豁免权或对其责任和义务的增加。如果本提单的任何条款与上述法令或法规的规定不一致，这些条款将无效，但不影响整份提单的执行。”

由于种种原因，目前关于提单的三个国际公约是同时并存的，有不少国家同时是几个公约的签字国，目前这种混乱的状况还难以消除，公约本身也未对这种情况下，公约应如何适用作出规定，不过，各缔约国一般都通过制定国内法加以解决。有的将国际公约转为国内法，对涉外贸易中进出本国港口的海商案件强制适用指定的国内法，如美国；也有的采用双轨制，对来自《海牙规则》国家的货物实行《海牙规则》，对所有出口货物则适用《海牙-维斯比规则》，如法国。

这里需要指出的是这一原则与缔约国根据强制性法律适用规范而适用本国法并不矛盾，因为这些国家在适用国内法的同时也同样在履行国际公约的义务，只是这些强制性法律适用条款将导致某些根据公约规则本身的规定并不适用公约的案件，事实上也适用了公约，而且是强制性的。正因为如此，强制性法律适用规范所指向的内国强制性规则最为优先原则在顺位上应列在第一。

三、当事人意思自治原则

当事人意思自治原则，是指当事人可以通过协商一致的意思表示自由选择应适用的法律。该原则是法国法学家杜摩林（Dumoulin）首先提出的。从19世纪末以来，该原则在国际私法的许多领域被采纳，尤其成为涉外合同的法律适用的重要原则之一。但该原则在提单的法律适用上比较复杂，争议也较大。其中有学者认为，提单通常都是由承运人所准备的格式文件，法律适用条款早就印在提单的背面，并没有经过当事各方的协商，尤其在提单流转到第三人时，更不可能是各方协商一致的结果，因此认为这种条款是应该被法院否定的。在实践中也有这样的案例，如在台湾法院审理的一个案例中，承运人甲是委内瑞拉人，从印尼的某港口装运一批货物至台湾。提单上载明适用美国法。台湾进口商（托运人以外的第三方提单持有人）持提单向承运人索赔货损，法院认为不应适用美国法，因为该法律适用条款不是提单持有人参与共同选定的，因而不应约束提单持有人。法院最后选用了提单签发地印尼的法律。当然大多数国家在一般情况下是承认这种条款的效力的。笔者也认为应该承认这些条款的效力。单据的流转是海上运输的一个特点，因此承运人不可能和每个有关的当事人都坐下来协商法律适用条款，各国制定有关的法律和缔结国际公约，规定了承运人的义务和责任，在很大程度上就是为了限制承运人的缔约自由，从而保护货主的利益，因此没有必要再去否定提单上的法律选择条款。对交易而言，法律关系的稳定性比公平性更加重要，况且，大多数航运公司的提单条款都是固定的，经常打交道的客户对这些条款也是明知的，因此也可以事先作出对策。此外，大多数提单在提单正面右上方或右下方都印有“托运人、收货人以及提单持有人接受或同意提单所有内容”的声明接受条款以加强提单上法律选择条款的效力。总之，承认这些法律选择的条款对于当事各方而言，利是远大于弊的。

(一)法律选择的方式

1、单一法律选择

有的提单的背面条款规定提单适用一个法律（体系）。如某提单规定：“本提单应按照1924年《统一提单若干法律规定的国际公约》（简称海牙规则）的规定发生效力”这样的规定清晰明了，受理案件的法院根据法院地国的国际私法原则，在案件的法律适用上没有前两项原则可适用的情形下，一般就可以直接采纳了。又如：广州海事法院在审理“柯兹亚轮迟延交货纠纷”一案中认定：“五矿公司、班轮公司一致同意以1924年的海牙规则作为解决本案纠纷的法律。五矿公司与班轮公司双方选择法律适用的意思表示，不违反中国法律，应确认其效力。…”

但对法律适用条款指明受我国没有承认的国际公约约束时，（对中国法院而言，尤其指海牙规则）该法律适用条款的效力如何，学者们有不同的见解。一种观点认为应承认其效力并予以适用。理由是我国《海商法》只规定第四章适用于国际海上货物运输合同，并没有规定其强制适用于出口和（或）进口提单。所以，即使约定的海牙规则中的每件或每单位100英磅的单位责任限制低于《海商法》规定的每件或每货运单位666.67计算单位的限制，也不能认为是违反我国法律的强制性规定。另一种观点认为应否认其效力，理由是我国没有参加该指定的国际公约，该国际公约在我国不具有国家强制力，不应算是一种实体法。因此提单首要条款所指向的该国际公约的内容只能作为提单的条款并入到提单中，提单上的其它条款原则上不能与之相冲突。但是，该国际公约的法律效力却需依法院地国冲突规范指向的准据法的规定来确定。公约条款与准据法不相违背的，则有效；如有违背的，则违背的部分无效。该学者因此认为，合同当事人可以选择的法律似应指国内实体法，不应包括国际公约和国际惯例。笔者认为第二种观点是值得商榷的。有关提单的三个公约是统一的实体规范，当然包括在法律的范畴中，那种认为当事人可选择的法律不包括国际公约和国际惯例的说法是没有依据的。《海牙—维斯比规则》和《汉堡规则》中的一般法律适用条款中就明确规定，提单或提单所证明的合同规定适用本规则时，该规则便适用于此提单。如果公约不能适用于非缔约国，公约又何必作此规定呢？实际上，多边的国际公约被非缔约国的当事人选择适用更是国际社会，尤其是航运界非常普遍的现象。这也反映了当事人意思自治原则的精神，只有当事人才能根据自身利益，在不同的法律中选择出适用于提单的法律。只要是国际社会普遍承认的法律规范，都可作为当事人法律选择的对象。如果因为国际公约在非缔约国没有强制性而不能被选择，那么任何他国的法律在内国都是没有强制性的，为什么可以被选择呢？基于同样的原因，将提单首要条款指向国际公约看作是提单的并入条款也是没有根据的，提单的法律选择条款指向某国际公约时，该国际公约对于提单的法律关系就具有了法律约束力，提单的条款与公约内容冲突的部分无效。而提单的并入条款则完全没有这种效力。转此外还要再区分一下两种强制性规则：一类是内国法意义上的强制性规则。它们在本国法律体系内，不能通过合同排除适用，但是，如果它们并非合同准据法的一部分，则不具有这种效力。另一类则是冲突法意义上的强制性规则。它们不仅不能通过合同排除适用，同时也不能借助法律选择而排除此类强制性规则的适用。只要合同满足一定条件，该强制性规则就直接适用。显然本文中所论述的第一项原则论述的强制性规则就属于第二类。我国《海商法》的第四章的大部分条款确实是强制性条款，但该法并没有规定什么样的提单必须强制适用本法。只有我国《海商法》被确定为提单的准据法之后，这些强制性的法律条款才能起作用，因此，我国《海商法》中的强制性规则属于第一类。在我国《海商法》未被指定为提单的准据法时，《海商法》中的强制性规则对案件是没有法律约束力的。因此那种认为《海牙规则》减轻了承运人的责任，违反了我国法律的强制性，所以不能被适用的观点是混淆了这两种强制性规则的结果。而且如果这种说法成立的话，不光《海牙规则》不能在我国适用，任何他国的法律与我国的强制性规范冲突的，均不得在我国适用。事实上，我国法律中的强制性规范是普遍存在的，这样一来，几乎没有什么他国法和国际公约可以在我国适用了。这样的结论与国际私法的目的和精神相违背的。

当然为了保护我国当事人的利益，我们也可以效仿美国等国家，在《海商法》中规定：“对外贸易中进出中国港口的海上货物运输必须适用本法”。这样，提单上规定适用《海牙规则》的条款自然无效了。但在法律修改之前，我们应该遵守现有的法律。

2、复合法律选择

复合法律选择是指当事人在提单中选择了两个或两个以上的法律（体系）。这是在提单的背面条款常见的情况。这又分三种情形：

第一种情形称分割的法律选择。国际上关于合同的法律适用有两种理论，即“分割论”与“单一论”。总的来说，“单一论”主张对整个合同适用同一法律，“分割论”则主张合同的不同方面适用不同的法律。“单一论”与“分割论”都有其存在的客观依据。“分割论”反映了合同关系的各个方面和诸要素之间往往相对独立又特点各异的复杂情况，对合同的不同方面加以科学的划分并适用不同的法律，有利于合同纠纷的妥善解决。当然分割也必须有适当的尺度，即只应对于明显易于且可能区分的方面加以分割，对于一些内在联系紧密且不易或不宜分开的问题便不宜硬性分割。“单一论”则力求克服分割论可能带来的缺陷，使合同处于一种比较稳定的法律状态，它符合现代国际经济生活所要求的快速和简捷。但“单一论”往往忽视合同关系的复杂性，难以满足当事人的正当期望，维护当事人的合法权益。因此，“分割论”和“单一论”就应该取长补短，配合作用，才能最终达到合同法律适用的目的。这一作法是有利于维护国际合同关系的统一和稳定。

一般来说，只要允许当事人进行法律选择，那么他既可以作单一的法律选择，也可以作分割的法律选择──规定他们之间的国际合同的不同部分受他们选择的不同法律（体系）的支配。不少国际公约就有这样的规定。如1980年欧洲共同体在罗马签订的《关于合同义务法律适用公约》规定，合同可以分割选择所适用的法律，…双方当事人可以自行选择适用于合同的全部或部分的法律。又如1985年在海牙签订的《国际货物买卖合同法律适用公约》第7条第1款也规定：“买卖合同受当事人选择的法律支配，…这种选择可限于合同的一部分。”

中国远洋运输公司的提单背面条款第2条规定：“本提单受中华人民共和国法律的管辖。本提单项下或与本提单有关的所有争议应根据中华人民共和国的法律裁定；…”，第3条又规定“有关承运人的义务、责任、权利及豁免应适用于海牙规则，即1924年8月25日在布鲁塞尔签订的关于统一提单若干规定的国际公约。”该两条规定应表明当事人同意在案件涉及承运人的义务、责任、权利及豁免的方面适用《海牙规则》；案件的其它方面适用中国法律。但是也有学者对此有不同的看法。他认为这两种条款的性质是不同的，前者称法律选择条款（ChoiceofLawClause），又叫法律适用条款，是提单中指明该提单引起争议适用某国法律解决的条款。这一被选定的某国法律即为提单的准据法（applicablelaw）；后者称首要条款（ParamountClause），是提单中指明该提单受某一国际公约或某个国家的某一特定法规制约的条款。他认为首要条款是作为当事人议定的合同条款被实施，而且该条款仅调整合同的某些事项或在特定情况下适用。首要条款是否有效力，应根据提单的法律选择条款中约定的准据法来决定。只要首要条款的内容不与该准据法的强制性规定相抵触，应该承认首要条款的效力。否则，首要条款无效，不予适用。

这种观点同样是值得商榷的。我们知道，关于提单的国际公约和国内法几乎都是强制性法律规范，三个公约和各国的国内法在承运人的责任、义务、权利及豁免方面差别较大，这样一来首要条款规定某些方面应适用的法律几乎肯定要和法律选择条款中规定应适用的法律相冲突，按照上面学者的观点，首要条款被适用的可能性是极小的。当事人又何必在提单背面费尽心机订立首要条款呢？笔者认为，既然要运用当事人意思自治原则，就应该尽可能在法律允许的范围内，尊重当事人的意志。从中远提单中不难看出，当事人显然希望在案件涉及承运人的义务、责任、权利及豁免的方面适用《海牙规则》；而案件的其它方面适用中国法律。

此外，首要条款即是法律适用条款是海商法界的约定俗成，重新为它定义是没有必要的，而且这种区分是没有根据的。笔者认为这两个条款都是“法律适用条款”或“法律选择条款”，只是当事人在此作了分割的法律选择。

第二种情形称重叠的法律选择，这种情形是指当事人选择了两个或两个以上的法律（体系），但这些法律（体系）并非分别支配提单，而是共同在整体上支配提单。比如日本某航运公司的提单背面条款规定，本提单受《1957年日本国际海上货物运输法》和《海牙规则》的约束。又如广州海事法院审理的万宝集团广州菲达电器厂诉美国总统轮船公司无正本提单交货纠纷案中认定，本案所涉提单首要条款约定，因本提单而产生的争议适用美国《1936年海上货物运输法》或1924年《海牙规则》，该约定没有违反中国法律，应确认其效力。上述两个提单上的规定就是典型的“重叠法律选择”。虽然“重叠法律选择”似乎可以用来满足各方当事人的愿望，但是，显而易见，在所选择的法律规定相左的情况下，就会使提单关系的稳定性受到损害。因此，有关当事人应当尽量避免作“重叠法律选择”。一般来说，如果所选择的法律规定是相互抵触的，由于提单是一方制作的格式文件，根据现代的合同法精神，应该适用于不利于提单制作人的法律规定。

第三种情形称随机的法律选择，是指当事人选择了两个或两个以上的法律（体系），但这些体系并非分别支配提单的不同部分，而是分别在不同的条件下，各自从整体上支配提单。例如，中远提单第27条规定：“关于从美国运出的货物，尽管有本提单的任何其它条款，本提单应遵守美国1936年海上货物运输法的规定。……”（这是我们前面提到的地区条款）显然，中远提单背面条款的规定已经构成一种特殊的法律选择，称之为“随机的法律选择”。“随机的法律选择”是在充分地考虑将来某种事件的出现的基础上作出的，它可以照顾到当事人所从事的国际交易发展变化的不同情形，富有灵活性，因而也是有实践价值的。

（二）选择特定具体的法律还是选择某一法律体系

当事人在提单的法律选择时可以选择某个特定具体的法律，如，《美国1936年海上货物运输法》，1924年《海牙规则》；也可以选择某个法律体系，如中国法律、英国法律。选择后者，比较容易处理，因为一般一个法律体系都包括审理案件所涉及的各种法律问题。但当事人如果选择的是前者，这里又有争议。有的学者认为，这种选择特定具体的法律只能称作“法律并入”（incorporationoflaw)，意为这种法律选择的功能是将所选择的法律并入到提单中，成为提单条款的一部分。因此被选择的法律对该提单而言已经不再是支配其的法律，支配提单的法律只能是当事人另外选择的，或按照其它的有关规则（在当事人未作出法律选择的情况下）所确定的其他法律。如果“并入的法律”与支配提单的法律相违背，自然是无效的。笔者认为，这种观点是有违当事人选择具体法律时的初衷，与“当事人意思自治原则”相违背的。既然当事人选择了某具体的特定法律，那么，该特定法律就应当是支配提单的法律。当然，任何特定的法律都有一定的局限性，它们通常不可能支配提单的所有方面的法律问题，这是正常的。对于当事人所选择的特定法律客观上无法解决的法律问题，自然应当依据当事人另外选择的，或按照其它的有关规则（在当事人未作出法律选择的情况下）所确定的其他法律。这与我们上面讨论过的“分割论”的理论是一致的。当然，当事人可以将某些法律规范并入到合同中，成为合同的条款，这在租船合同中经常可以见到，这是由于调整租船合同的各国法律大多数是任意性规范，因此合同中的条款通常也就是约束合同当事人的最终条款，所以在此类合同中采取“法律的并入”是有意义的，即使如此，也需要当事人在合同中作出“法律并入”的明确意思表示。而对于提单，这种“法律并入”是没有太多意义的，因为调整提单的各国法律规范或国际公约多是强制性法律规范，而且彼此差异较大，被“并入的法律”通常无法得到适用。因此，当事人在提单条款中选择某一具体的法律，是不希望被作为“并入的法律”处理的，除非他们明确表示愿意这样。

除了在“当事人意思自治的原则”中会遇到这个问题。在适用前两项原则时也有这样的问题，因为“强制性规则”和国际公约都是具体的特定法律，它们都不可能解决提单所有方面的问题。因此同样在适用特定的法律无法解决的提单的其它方面，也应依据法院地国的其它的法律适用的原则所确定的法律解决。还有一个问题是，在第一项、第二项原则被适用的情况下，与其冲突的当事人法律选择条款是不被适用的，但它能否支配这两项原则所指向的具体的法律规范无法解决的问题，笔者认为是可以的，因为当事人选择的法律是想支配整个合同的，前两个规则的优先适用并不能完全否定当事人所选择的法律去支配提单剩下的其它方面的法律问题。

四、硬性法律适用规范原则

无论是“当事人意思自治原则”，还是“最密切联系原则”作为法律适用规范，它们都有一个共同的特点，这就是在解决法律适用问题过程中所具有的灵活性，亦即柔性。与此相反的是，在历史上以及在现实中，都存在着一些确定地规定着国际合同适用某法或不适用某法的规范，通常称作“硬性法律适用规范”。从这个意义而言，本章中的第一原则的法律适用规范也是“硬性法律适用规范”，之所以与前者区分开，是因为前者是单边冲突规范，是强行适用的和排斥当事人意思自治的，而这里所指的“硬性法律适用规范”是双边冲突规范，是不排斥当事人意思自治的，往往是在当事人未就法律适用达成一致时才被采纳。此外，并不是各国的提单国际私法规范都有“硬性法律适用规范”，如我国《海商法》第269条只规定了“当事人意思自治原则”和“最密切联系原则”。但仍有不少国家在“当事人意思自治原则”之后，“最密切联系原则”之前规定了“硬性法律适用规范”。因此，笔者将该原则作为提单法律适用原则的第四序列，和大多数国家的规定是一致的。“硬性法律适用规范”的连接点通常主要有：

（一）船旗国

在本世纪之前的早些时候，英国法院常常倾向于以船旗国法作为支配国际海上运输合同的准据法。1942年意大利的《海上运输法典》第10条也规定：在当事人未作其他的意思表示时，租船合同或运输合同受船舶国籍法律的支配。然而，现在大多数国家的法律和司法实践却表明：以船旗国法作为提单的准据法，已经略显过时了。之所以如此，除了别的原因以外，一些国家奉行“方便旗”制度是重要的原因之一。在“方便旗”制度下，船旗已很难再表示船舶国籍的归属。这样，“船旗国法”就可能与船舶的真正国籍国法相背离；而且随着船旗的变换，有关提单的准据法也发生变换，这种情况显然是人们避犹不及的。

（二）承运人营业地（住所地）

按照波兰、捷克、前民主德国等国的法律，在当事人未作出法律选择时，国际运输合同应当受承运人的营业地（住所地）法的支配。以承运人营业地（住所地）法作为国际海上运输合同或提单的准据法的最大优点，是富有稳定性，因为承运人营业地（住所地）一般是比较固定的。它的另一个优点，是富有可预见性—只要托运人了解此种规则的存在，那么，他就知道了在未作出法律选择的情况下，提单受什么法律支配。但按照此规则，在当事人未作出法律选择时，托运人便被置于承运人营业地（住所地）法的支配下，这看来是不公平的。在一定意义上，这也是可以被人们指责为该规则的一个缺陷。（三）合同订立地

按照某些国家的法律或司法实践，在当事人未作出法律选择时，他们之间的国际海上运输合同受合同订立地法的支配，例如，根据1968年《苏联海商法典》第14条第11款的规定，如果双方当事人未达成协议，则海上货物运输合同应受合同订立地法律的支配。但是，如我们早已看到的，合同订立地的确定，有时具有很大的偶然因素，在国际海上运输交易中也是这样。比如，承运人可能在不同的国家有其当地人，而当地人可以承运人与托运人订立海上货物运输合同，这样，不同的当地人在不同国家订立的海上运输合同，就须受不同国家的法律支配，虽然合同的承运人并没有变化。这样显然是不合理的。

（四）法院地

按照1970年《保加利亚海商法典》第12条第1款的规定，在当事人未作出法律选择的情况下，有关的国际海上货物运输合同应受保加利亚法律的支配。这一规则似嫌武断，而且也是有违国际私法精神的，目前，很少有国家这样规定。

五、最密切联系原则

最密切联系原则在本章所讨论的法律适用原则的先后序列中的位次是靠后的，各国的法律通常将它排在“当事人意思自治”原则及硬性法律适用规范之后，但在实践中这项原则被广泛地采纳，理论界的成果也较多。“最密切联系”原则学说是在批判传统冲突规范的机械性、僵硬性的基础上产生的，与传统的冲突规范相比，具有灵活性，从而有利于案件公正、合理地解决。然而，由于“最密切联系”这一概念本身的抽象与模糊，若不对该原则进行适当的限制，就无法减少或避免法官自由裁量权的滥用。这同样也是不利于案件公正合理地解决的。因此在运用“最密切联系”原则时，要尽可能做到既能防止法官自由裁量权的滥用又能保证案件处理结果的公正、合理。

我国海事法院在审理涉外提单纠纷案件时，经常适用“最密切联系”原则，但在运用此原则确定提单应适用的法律时，却有较大的随意性，有的案例中，仅写明：“原告与被告未在合同中约定解决纠纷所适用的法律，应适用与合同最密切联系的国家的法律解决本案纠纷。由于本案货物运输的目的港是中国汕头港，故本案适用中国法律”，也有案例只是简单地写明：“综合考虑，中国与本案合同纠纷的联系最密切，因此，应适用中华人民共和国法律处理本案。”这种适用法律的方式是违背法律的严肃性和稳定性的，这也容易在个别法官中形成一种法律适用的僵硬的公式：只要当事人没有选择法律，一般就适用法院地法，只是罗列几个连接点，把“最密切联系”原则作为依据而已。显然这与创立“最密切联系”原则的初衷相违背的。

针对“最密切联系”原则灵活有余，确定性不足的特点，欧洲国家发展了一种“特征性义务”（“特征性履行”）的理论，即是指以履行合同特征义务当事人的营业地法或住所地法来支配该当事人所订立的合同。“特征性履行”的方法，一般总是排它性地或选择性地以单一具体的连接点为据来确定支配国际合同的法律的，而“最密切联系”原则的连接点是抽象的，不具体的，因此两者的本质应该是不同的，但“最密切联系”原则可以把“特征性履行”作为推定其连接点的一种方法，即将履行合同的特征性义务当事人的营业地所在国或其惯常居所地国推定为与合同有最密切联系的国家；这样“特征性履行”方法就成为“最密切联系”原则的组成部分之一了。1980年《欧洲经济共同体关于合同债务法律适用的公约》就有这样的规定；我国1987年的《最高人民法院关于适用“涉外经济合同法”若干问题的解答》第2条第6款就用“特征性履行”的方法规定了13种合同的法律适用规范。虽然这种方法有可能保证法律适用结果的公正与合理，但当某一合同纠纷表明其与他国或地区的法律有更密切的联系时，仅依这一原则显然是不能达到目的。因此1987年《瑞士国际私法》以及上述我国最高人民法院的解答中都规定，如果情况表明合同与其它国家或地区的法律有更密切的联系，就可使该与合同有最密切联系地之法得到适用；对法律未以“特征性履行”方法规定的其它涉外合同关系，仍要以“最密切联系”原则作指导，以确定其准据法。对于海上货物运输合同或提单法律关系，不同国家的法律或国际公约在运用“特征性履行”的方法适用“最密切联系”原则结果都不同。如，1975年《德意志民主共和国关于国际民事、家庭和劳动法律关系以及国际经济合同适用法律的条例》第12条规定，对于货物运输合同、承揽运送合同，其合同应当分别适用运输人、承运人的主营业所所在地的法律。但也有的法律对运用“特征性履行”方法对海上货物运输合同的法律适用进行的推定，规定了较严格的条件，如欧洲共同体于1980年6月19日在罗马签订的《关于合同义务的法律适用公约》第4条规定，货运合同在订立时，承运人的主营业所所在国也是装货地或卸货地所在国，或者也是托运人的主营业所所在国，应推定这个国家为与该合同有最密切联系的国家；1986年德国民法实施法第28条第4款规定，货物运输合同得被认为与合同订立时承运人的主要营业地国家有最密切联系，如果该国同时也是货物装运地或卸货地或收货人主要营业地所在国。我国法律则对海上货物运输合同和提单的法律适用未进行推定，因此法院对此类案件在适用“最密切联系”原则时仍有较大的自由裁量权。

“特征性履行”方法毕竟只是适用“最密切联系”原则的一种推定的方法，在具体运用“最密切联系”原则时，仍必须对案件事实所反映出来的合同要素进行全面细致的分析。客观地看，所谓“与合同有最密切联系的国家”指的是与合同本身有最密切联系的国家。但合同本身是由各种合同要素构成的，所以上述“最密切联系”便只能通过合同要素与一定国家之间的联系表现出来。因此我们要用“合同要素分析法”来具体运用“最密切联系”原则。“合同要素分析法”通常包括两个部分，即“量的分析”和“质的分析”。

1、量的分析

一般来说，对合同要素进行量的分析可以分为两个步骤。第一步确定有关的具体合同的基本要素总量；第二步，分析这些合同要素在有关国家中的分布数量。以海上货运合同为例，其合同的基本要素可归纳如下：

（1）合同的谈判地；

（2）合同的订立地；

（3）提单的签发地；

（4）货物的装运地；

（5）货物的卸货地；

（6）合同标的物所在地；

（7）当事人的住所地（营业地、惯常居所地）；

（8）当事人的国籍；

（9）合同的格式特点；

（10）合同中使用的术语；

（11）合同使用的文字；

（12）合同中的法院选择条款；

（13）合同中所约定的支付价金的货币；

（14）合同的经济与社会意义等。

确定合同基本要素的总量是对合同要素进行量的分析的基础，受案法院只有在这个基础上，才能运用“合同要素分析法”作进一步的分析。

接下来，就要分析合同要素在有关国家中的分布数量，任何一个国际合同，它的要素都不可能集中于一个国家，而只能分布于两个或两个以上的国家。假如有这样一个案件：日本货主与中远公司在广州经谈判协商，订立了一个货物运输合同，装货港在日本，目的港在中国，提单是中远公司的格式提单，是用英文制作的，提单上载有“受中国法院管辖”的条款，支付运费的货币是美元。货物到达中国港口后发生纠纷。在这个案件中，合同要素的分布的情况是这样的：与中国有关的合同要素是：合同的谈判地、合同的订立地、合同当事人之一的国籍和营业地、货物的目的港、合同标的物所在地、中国公司的格式提单、合同中的法院选择条款；与日本有关的合同要素是：合同当事人之一的国籍、营业地、货物的装运港；与美国有关的合同要素是：支付合同价款的货币及使用的文字；与英国和其他英语国家有关的合同要素是：合同使用的文字。上述情况表明，合同要素的相对多数是集中在中国的，而合同要素的相对少数则分散在其他国家。在这种情况下，对于确定“与合同有最密切联系的国家”来说，应当认为：集中于一个国家的相对多数的合同要素常常具有决定性意义，因为这些合同要素的集中通常就已经客观地表明了：合同本身与有关国家的联系是更多一些的。但是，这一结论并不具有绝对性，因为关于合同要素的质的分析可能会在某种程度上对这一结论作出修正。2、质的分析

对于确定“与合同有最密切联系的国家”而言，这些合同基本要素的地位是不尽相同的，有些合同的要素地位较弱，如合同中使用的文字和支付价金的货币。有的合同的要素地位较强，比如合同中的法院选择条款。这是由于合同当事人选择了某一特定国家的法院，这在一定程度上表示他们对该国法律制度的信赖。而且，当事人选择了某一特定国家的法院，这通常就排除了其他国家的法院对该合同案件的管辖权，使被选择的国家的法院对该合同案件具有了管辖权。这种管辖权使该国法院与该合同案件之间产生了紧密的司法联系，这种司法联系是其他任何合同要素所不能造成的。

但大多数合同要素的地位是随着不同种类的国际合同或同一种类的国际合同发生不同的争议而变化的。比如，争议是关于合同是否成立，那么，“合同订立地”或“合同谈判地”这样的合同要素便应予以充分注意；倘若争议是关于合同履行的，那么，“合同履行地”这一合同要素便应给予足够的重视等等。

通过对合同诸要素的量的分析和质的分析，我们会发现，对于确定“与合同有最密切联系的国家”这个连接点来说，各合同要素的意义是有所相异的。不仅集中于一个国家的相对多数的合同要素可能具有决定性意义；而且那些地位较强的合同要素也可能具有决定性意义；至于那些分散于不同国家的相对少数的合同要素，以及那些地位较弱的合同要素，他们一般是没有决定性意义的。

应当指出的是“合同要素分析法”只是为具体运用“最密切联系”原则提供了一个基本分析模式，有了这种方法，人们在具体运用该原则时就会有所遵循，而不至于无所适从。然而，采用该方法的实际效果如何，最终还取决于实践者的智力、法律知识水平和法律实践经验。

第8篇：规则和原则的关系范文

    「关键词美国冲突法革命;最密切联系原则;变革;回归

    第二次世界大战以后,特别是二十世界五十年代末到七十年代初,随着国际民商事交往以及联邦内各州民商事交往的复杂化,美国国际私法学者开始认识到传统国际私法理论过于简单且缺乏弹性的缺陷。同时,法官在司法实践中也常为避免适用一些过于苛刻的冲突规则而使用反致、公共政策等办法来适用本国法或本州法。可以说,《第一次冲突法重述》已经不再适应社会发展的需要。因此,学者和法官都试图寻找灵活的法律选择方法。在这种情况下,美国产生了多种新的国际私法学说,真正形成了“学派林立”的局面,学者称这场变革为“美国冲突法革命”。

    在这场冲突法革命中,产生了诸如卡弗斯的“优先选择原则”、柯里的“政府利益分析说”、莱弗拉尔的“法律选择五点考虑”以及里斯的“最密切联系原则”等理论。在这些学说中,学者们透过法律冲突的表象,甚至跨越了冲突规范这一援用了几个世纪的法律冲突的解决手段,为求得法律纠纷更为公正、合理的处理,采用了具有明显的追求实质正义倾向的多种灵活的法律选择方法,对世界范围内的国际私法发展产生了巨大的影响,其中,以里斯的“最密切联系原则”的影响最为广泛,得到了较为普遍的接受。本文即以“最密切联系原则”为核心,对美国冲突法革命做一评释。

    一、“美国冲突法革命”的产生原因

    (一)经济原因

    第二次世界大战前后,美国经济飞速发展,逐渐成为世界政治经济中的超级大国。经济的发展使得民商事关系日益复杂,跨国跨州的经济契约比比皆是。与此同时,科技的不断发展也使得民商事关系,特别是契约和侵权关系的主体日趋多元化,各种关系也日益复杂。另外,现代通讯、交通工具的广泛使用,不仅使得法律行为的时间流程大为缩短,也使得法律行为的空间地位极不稳定。传统国际私法理论通过法律关系的空间位置来适用法律的方法,在这种情况下,极有可能发生难以确定连接点或者即使确定了连接点却导致适用不合理的法律的状况。这些状况的存在,就必然要求更为灵活的法律选择方法的产生。

    (二)法律原因

    美国是一个复合法域国家,各州都有自己的法律和司法体系,因而在美国的司法实践中,不仅存在着国际法律冲突,还存在着大量国内法律冲突。解决这些纷繁多样的法律冲突的客观需要是美国冲突法革命产生的又一原因。同时,国际私法学者对《第一次冲突法重述》的批评也是 “冲突法革命”爆发的一个诱因。尽管《第一次冲突法重述》是普通法系冲突法传统理论的集大成者,但由于它所代表的传统规则的价值取向仅在于“冲突法上的公正”(conflict justice)的实现,很少顾及纠纷在实体法上能否得到公平和公正的解决,故而随着社会的发展,遭到了日益炽烈的批判。 [1] 越来越多的学者主张用灵活的法律选择方法来代替《第一次冲突法重述》所代表的传统冲突法体系。当然,美国不同于英国的“有限遵循先例”的法官自由裁量权,也为多种学说的产生和适用提供了可能。

    (三)思想根源

    “美国冲突法革命”的产生还有其深刻的思想根源,这就是实用主义哲学在美国的兴起。南北战争使美国政府在全国范围内达到空前统一,1880年其又成为世界第一大工业强国,在国家的统一和经济的繁荣这样的历史条件下,体现美国精神的实用主义哲学开始形成。“在实用主义哲学产生之前,美国人虽无一种哲学理论,但已有实用主义的思维方法,……可以说,实用主义哲学只是广泛存在美国人头脑中的实用主义思维方法的理论化而已。” [2] 历史上第一位运用实用主义哲学来研究普通法的美国法学家霍姆斯认为,“强调法的生命在于经验,就是要求人们在尊重普通法历史的基础上,及时适应时代的需要,修改或补充旧的法律制度。” [3] “美国冲突法革命”产生之时,正是实用主义哲学在美国风靡之时,很自然地,各种新的学说便以实用主义为哲学背景和理论基础,以追求实质正义为根本价值取向。可以说,美国现代国际私法理论与实用主义哲学的主张是一致的。这一点,可以从诸多新学说否定普遍适用的冲突规范,强调经验,重视结果,提倡具体分析,轻视理论等特点中得到证实。

    二、“美国冲突法革命”的发展路径

    在“美国冲突法革命”的中前期,表现出了相当强的彻底抛弃传统冲突法理论的变革趋势。无论是主张法律是所属州公共利益的体现,法律冲突的解决是如何实现各州公共利益的问题的柯里的“政府利益分析说”,还是主张法律冲突的解决应以求得个案的公正解决为目标的勒弗拉尔的“法律选择五点考虑”,抑或是把实现公共利益和个案的公正解决并举,均作为解决法律冲突的基本政策的冯·梅伦和丘特曼的“功能分析说”等学说,都鲜明的体现了对于传统理论的“变革”。

    然而,破除传统冲突规则之后兴起的各种学说虽为各州公共利益的实现和公平解决纠纷提供了理论上的可能性,但也产生了很多问题:第一,纯为“方法”的诸种学说运用于司法实践,往往带有很强的主观性,容易造成法官在选择法律上的擅断,致使实体法上公正目标的求得大打折扣;第二,这些灵活的现代方法在实际上都有着不同程度的“恋家情结”(homeward trend),即扩大法院地法的适用,以致损害了内外国法的平等地位;第三,这些方法一味追求以“政策定向”解决法律冲突,使得法律选择过于灵活,再加上各种方法五花八门,新方法层出不穷。 [4] 这就使得法律选择的稳定性、连续性、统一性及可预见性荡然无存,而且其分析过程的复杂也使得法官不堪重负。

    随着上述缺陷的日渐显露以及面对不断遭到美国司法实践冷落的现实,越来越多的学者开始重新检讨纯为法律选择“方法”的新学说,并开始逐步认同传统冲突规则在解决法律冲突中的一些不可替代的优势。这种理论上的转型导致了80年代以来传统冲突规则在美国“回归”倾向的出现。具体的回归途径,大致包括将传统冲突规则与现代灵活的法律选择方法的结合以及现代法律选择方法的定型化即现代冲突规则的兴起两种。 [5] 前者如里斯的“最密切联系原则”,后者则以克雷默的“政策选择规则说”(policy-selecting rules)和桑德勒的“选择法律的规则说”(rules of choice of law)为代表。由于采用了“最密切联系原则”的《复合诉讼规程最终建议草案》(proposed final draft of complex litigation project)在其第六章明示的将现代“方法”与传统“规则”进行折衷的法律选择设计,在一定程度上代表了美国冲突法理论晚近发展的一大趋势, [6] 所以本文即以“最密切联系原则”为核心进行评释,以期能够折射出“美国冲突法革命”的“变革——反思——回归”的发展路径。

    三、“最密切联系原则”的产生、内容与特征

    一般认为,对“最密切联系原则”的产生有重要影响的因素有二:一是德国法学家萨维尼的“法律关系本座说”,另一则是英美国家的司法实践。萨维尼从普遍主义和国际主义的立场出发,认为应适用的法律,只应是各该涉外民事关系依其本身性质固有的“本座”所在地方的法律。他绕过法则区别说学者们喋喋不休的法律的域内域外效力问题,而主张平等地看待内外国法律,以便达到以下目的,即不管案件在什么地方受理,均能适用同一个法律,得到一致的判决。萨维尼建立这一理论的根据是,他认为应该承认存在着一个“相互交往的国家的国际社会”,并且存在着世界各国普遍通用的各种冲突规范。因为在他看来,内外国法律既然是平等的,而每一法律按其本身的性质必定有其本座,只要找出法律关系的本座在哪个国家,就可径自适用这个国家的法律,大可不必计较这个法律是内国法还是外国法。 [7] 至20世纪50年代,美国纽约州法院法官富德在“奥顿诉奥顿”(auten v. auten)案中提出了“重力中心”和“关系聚集地”的概念,建立了“最密切联系原则”的雏型。1964年,纽约州法院对巴布科克诉杰克逊“(babcock v.jackson)案所作的判决,则完全是以”最密切联系原则“作为依据。受上述司法判例的影响,美国《第二次冲突法重述》正式确立了”最密切联系“原则。从此,越来越多的国家在立法和司法实践中采用了这一原则。

    最密切联系原则,也叫最强联系原则、重力中心原则、最重要关系原则,是指在确立某一涉外民商事法律关系适用的准据法时,不能只按照单一的、机械的连结点去决定法律适用,而是要综合分析与该法律关系有关的各种因素,从中找出确立与该法律关系或当事人最直接、最本质和最真实的国家或地方的法律为准据法。 [8]

    最密切联系原则排除了与当事人利益只有偶然或微弱的联系的法律选择,避免对当事人利益的损害;在许多情况下,它还顾及了第三者和有关国家的利益。同时,从契约、侵权以及与人的身份、地位、能力等领域的法律关系的法律适用来看,最密切联系原则提出的法律选择的方法较其他方法而言更具合理性和灵活性,更能适应超国家关系的发展的需要。具体而言,它具有如下特征:

    第一,它突破了传统国际私法法律选择的僵化、教条,主张具体问题具体分析。传统冲突法在解决法律适用问题时,都是根据一个预先确定的联系因素去寻找具体的准据法。从根本上忽视了同一类案件构成的复杂性,可能导致对具体案件当事人的不公正,从而丧失法的正义。最密切联系原则以追求公平公正,保护有关利益为出发点,主张放弃机械教条的做法,在考虑具体法律关系的特定性之后,通过对与之具有联系的地域的法的内容进行分析,发现有关法律背后的政策和目的,据此确定其是否同具体法律关系有利益联系以及这种利益关系的密切程度,最后找出所适用的准据法。但是,对于以什么标准来衡量或判断公正和利益,该原则并未给出确切统一的答案,这就给造成司法判决不统一埋下了隐患。

    第二,它反对传统的法律选择的机械性和单一性,主张灵活性和多点性。最密切联系原则的真谛,在于软化传统的硬性连结点,增强法律适用的灵活性,注重法律关系或行为发展的连续性,这就要求凡是与案件有关的各种事实和因素都要进行综合考虑全面分析和衡量,通过比较分析,揭示各连结点之间的重心所在,从而为适用法律提供一个最优化的选择。该原则由于追求个案的公正性和判决的灵活性,因而无法实现国际私法冲突规范所要努力达到的判决的确定性、可预见性和一致性,而这一点恰恰是当事人所希望和关注的。

    第三,它的灵活性提高了法官的地位,赋予其更大的自由裁量权。法官是司法活动中的主观灵活性因素,最密切联系原则主张由法官自由裁量与案件有最密切联系的法律并以之作为法律选择灵活化的动力。法官容易应付各种例外情况和不断发展变化的新情况,因而具有补缺功能,促使得到公正的判决;但另一方面,又由于法律选择的灵活性在很大程度上依赖法官的分析和判断,而法官的能力素质各异,会导致判决结果各异。所以,对该原则的适用应当予以必要的限制。 [9]

    四、“最密切联系原则”的利弊评析

    进入二十一世纪以来,各种高新技术、经贸交流日新月异的变化,对各国的冲突规范提出了更高要求,因而,在对“最密切联系原则”的广泛适用中也产生了不和谐的声音,认为它存在着灵活性太强、确定性不足、缺乏可预见性,并容易导致法官的自由裁量权的滥用等缺陷。在多种观点并存并争论不休的情况下,究竟应该如何认识“最密切联系原则”的利弊呢?

    (一)最密切联系原则的优点

    第一,它具有灵活性,“其真谛在于软化传统的连结点,增强法律选择的灵活性。” [10] 一方面,该原则在对某一涉外民事法律关系的诸多连结点进行分析和权衡后,找出与之有最密切联系的国家的法律,从而很可能使各国对统一法律关系适用的法律趋于一致,这与传统国际私法所追求的目标是一致的;另一方面,该原则也有利于增强法官的自由裁量权,使个案得到公正的处理。

    第二,它在各种价值间进行了较为客观、合理的、公平的选择。立法者、司法者和当事人都期望法是“良法”,能保护各方面的不同利益,但矛盾是普遍存在的。传统国际私法的僵化,会造成只顾及大部分而牺牲某些个案利益的现象。该原则则在这方面有所突破,对特殊情况和例外情况能予以充分考虑,使每种价值取向趋于公平合理。

    第三,该原则具有补缺和矫正功能。当各国冲突立法存在缺陷不足时,该原则可以起到拾遗补缺的作用;当各国冲突规范的法律选择即将导致不合理现象时,该原则可以起到矫正作用;当有新的涉外民事法律关系出现而现行立法未规定相应的适用规则时,该原则可以起到弥补作用。

    (二)最密切联系原则的弊端与缺陷

    任何一个事物都应当一分为二地对待,最密切联系原则也不例外。它虽然具有许多优势,但也潜伏着令人忧虑的危险。甚至可以这样说,它的一些优点之中就隐藏着缺陷和不足。

    第一,它较大的灵活性可能导致法律选择结果的不确定性和判定的不一致性,而确定性和一致性以至可预见性正是立法所要追求的目标,这就导致了预期和结果的矛盾,可能使得该原则保护当事人的正当期望和国家利益的目的无法实现。同时,各国认定“最密切联系”的标准并不完全一致,这也可能会导致同一案件在不同国家得到不同的判决结果。

    第二,它赋予法官以较大的权力,容易造成法官自由裁量权的滥用。最密切联系原则为了实现个案公正,给予法官自由裁量权,其最突出的优点是使法官容易应付各种例外情况,使个案公正得到充分的保证。但由于它在很大程度上依赖于法官的分析和判断,往往会导致法院地法的适用,破坏了法制的统一性。所以各国在采用最密切联系原则时,一般都对此原则所给予法官的自由裁量权加以必要限制,使法官自由裁量权能够在一个合适的范围内行使。 [11]

    第三,最密切联系原则利用的政府利益分析法,有可能导致把国家和政府利益放在首位,凌驾于其他利益之上,而忽视个人的利益,使本应当受到私法保护的当事人的个别利益得不到有效保护而处于被动地位。

    第四,在有些领域,特别是国际商事领域中,由于其特有的规律性导致了国际惯例、标准合同等的大量适用,最密切联系原则较难触及该领域的核心。这是该原则在适用上的缺陷。

    五、结语:“后冲突法革命时代”美国冲突法的发展趋势

    比较了最密切联系原则的优缺点后,如何扬长避短便成为各国法学家和立法机构所面临的重点问题。美国学者正在尝试修正以最密切联系原则为核心的“第二次冲突法重述”所存在的缺陷,并以最终实现“第三次冲突法重述”的出台为目标。很多学者认为,由于“第二次冲突法重述”存在着下列缺陷,故而有必要准备进行“第三次重述”:第一,第二次重述是陈旧的;第二,第二次重述存在着越来越多的缺口;第三,第二次重述还有一些硬性规则;第四,第二次重述只是传统的文件;第五,第二次重述的规定模棱两可。 [12] 如在“美国法学院协会”(aals)的1997年年会冲突法讨论小组发言中,威廉姆特大学法学院院长西蒙尼德斯(symeon c. symeonides)教授就提出“现在是准备第三次重述的时候了”。

    与此同时,越来越多的人开始对美国冲突法的现状感到失望,正像一位观察员所说:美国的冲突法开始变得像“一千零一夜”的故事集,仿佛每一个具体案件的判决和解决方案都是独一无二的,导致判例法上结果的相互矛盾与混乱。如果说这种结果在冲突法革命的早期是可以预见和理解的,那么,在冲突法革命30多年多年后的今天,这种“直观主义司法”(impressionnisme juridique)的做法是否持续得太长?美国的冲突法是否需要进行合并和标准化?其答案应该是肯定的。正如罗森伯格(maurice rosenberg)所解释的,第二次重述放弃了传统理论中的“不合理规则”而采用了“不受拘束的合理规则”,后者应该为“有原则的合理规则”所取代。法院需要而且也应该被赋予比第二次重述更多的指导,“冲突法的可预见性和实体法同等重要”。

    综上可见,在冲突法革命30多年后的“后冲突法革命时代”,美国冲突法表现出了一些较为明显的发展趋向:一是进一步柔化僵硬的法律选择规则;二是在柔化硬性规则的同时,强调冲突法的可预见性;三是给法官提供给多的明确的指导,以进一步减少法官滥用自由裁量权可能造成的不利后果。

    纵观美国冲突法自批判《第一次冲突法重述》而掀起冲突法革命,到冲突法革命30多年后学者尝试进行“第三次冲突法重述”这一“变革——反思——回归”的发展历程,恰恰印证了本文标题中的一个词组:变革与回归。但我想说明的是,这里的“变革”,是冲破传统冲突法藩篱,促进国际私法发展的历史必然;而这个“回归”,也并不是一种简单的“重蹈覆辙”,而是由理性思考、司法实践所促成的,一种呈螺旋状上升的,不断深化、醇化冲突法的发展态势。

    「注释

    郭剑寒,现在吉林大学从事国际法学(主要是国际商法)和知识产权的研究工作。

    [1] m. reimann, conflict of laws in western europe, transnational publishers, 1995, pp12-17.

    [2] 张乃根。 西方法哲学史纲 [m]. 中国政法大学出版社, 1993. 276.

    [3]张乃根。 西方法哲学史纲 [m]. 中国政法大学出版社, 1993. 280.

    [4] lea brilmayer, conflict of laws, 4th ed., little, brown & company (canada) limited, 1995, p203.

    [5]参见徐崇利。 冲突规则的回归——美国现代冲突法理论与实践的一大发展趋向 [j]. 法学评论。 2000 (5)。

    [6] g. r. shreve, a conflict-of-laws anthology, anderson publishing co., 1997, p253.

    [7]李双元。 中国国际私法通论 [m]. 法律出版社, 1996. 61.

    [8] 张仲伯, 赵相林。 国际私法 [m]. 中国政法大学出版社, 1995. 209.

    [9]参见徐兆宏, 石雪梅。 最密切联系原则对传统国际私法的冲击 [j]. 中国国际私法与比较法年刊。 1998创刊号。

    [10] 徐伟功。 从自由裁量权角度论国际私法中的最密切联系原则 [j]. 法学评论。 2000 (4)。

第9篇：规则和原则的关系范文

[关键词]国际私法；最密切联系原；自由裁量权

最密切联系原则是当代国际私法的核心问题，是一种法律选择理论和方法，适用最密切联系原则的目的，是证明某法律应当是某争议的准据法或者适用法，也是证明适用某特定法律是正确的、合理和合法的选择。当然，也是为了解决两个或者多个法律之间的竞争和冲突。但是最密切联系原则在赋予法官自由裁量权的同时，也容易使得这一原则被滥用，成为法庭任意解决冲突的工具。因此，加强对最密切联系原则的认识，注重其与法官自由裁量权的密切关系，并在我国立法和司法实践中正确运用最密切联系原则与法官自由裁量权，使两者既达到追求法律的效果，又追求社会的效果，克服运用中的各种弊端，对于我国国际私法的立法产生了重大的影响。

一、最密切联系原则的含义及其适用范围

1.最密切联系原则的含义。最密切联系原则，是指在当事人没有选择应适用的法律的情况下，法律不具体规定应适用准据法，而仅仅规定一个总原则，即“最密切联系原则”，由法官依据这一原则，在与合同有联系的若干个国家中，选择一个从本质看与合同有联系，利害关系最密切，适用这一法律最合理的国家的法律予以适用。

2.最密切联系原则的适用范围。综合各国的立法和司法实践，可适用于以下领域：(1)合同和侵权领域。合同关系一直是民事经济交往中最为重要和复杂的领域，在对外民事经济交往中也占有很大比例。合同关系的重要性和复杂性决定了合同的法律适用必须十分灵活。然后，因为科学技术的迅速发展，特别是交通和通讯事业的发达，使侵权案件变得越来越复杂，常常是行为发生在某一个或几个国家，而结果则发生在另一个或几个国家，这给法官审理涉外侵权案件带来了困难。传统的“涉外侵权行为适用侵权行为地法”所倡导的行为地的支配性地位日益受到挑战，尤其网络经济中大量存在的侵权行为地与侵权结果地的分离，再简单地以静态的行为发生地作为指引规则已不能公平、合理地解决法院审理涉外侵权案件时应当适用的法律问题。(2)多法域国家准据法的确定。如1967年法国《关于补充民法典中国际私法内容的法律草案》第2286条规定：“如果应适用的是一个法律不统一国家的法律，则准据法由该国现行有效的规则确定，或者，在没有这种规则的情况下应考虑该诉讼与该国某一法律的实际联系加以确定。”

3.国籍积极冲突的解决。如1987年的《瑞士联邦国际私法法规》第23条第1款和第2款规定：“自然人取得瑞士国籍，同时又拥有外国国籍的，应以其瑞士国籍作为确定法定管辖权的依据。当事人拥有几个国籍的，除本法另有规定外，以与当事人有最密切联系的国家的国籍作为确定适用法律的依据。”

4.继承关系的法律适用。1988年《死亡人遗产继承法律适用公约》第3条第2款规定：“在特殊情况下，如果他死亡时与当时是其国民的国家有明显的更密切联系，则应适用该国法律。”同时该法第3款规定：“其它情况下，继承受死亡人死亡时是其国民的国家的法律支配，除非死亡人当时与另一国有更密切的霸陕系。这种情况下，应适用该另一国家的法律”等。

5.婚姻的效力、夫妻财产制和离婚的法律适用。如1990年日本的新《法例》第14、15和16条规定，对婚姻的效力、夫妻财产制和离婚，则根据男女平等的原则采用三步法：第一步，适用配偶双方的共同国籍所属国的法律，如果他们没有共同的国籍所属国；第二步，适用配偶双方的惯常居所所在国法律；如果他们没有共同的惯常居所；第三步，适用与夫妻双方有最密切联系地的法律。

6.父母子女关系的法律适用。1990年日本的新《法例》第21条规定：“父母与子女之间的关系，适用父母与子女的共同国籍所属国法律：如果他们没有共同的国籍所属国，则适用父母与子女的共同惯常居所所在国法律：如果他们没有共同的惯常居所，则适用与父母与子女有最密切联系地的法律。”

7.营业所积极冲突的解决。1980年《联合国国际货物销售合同公约》第10条规定：“为本公约的目的：如果当事人有一个以上的营业地，则以与合同及合同的履行关系最密切的营业地为其营业地，但要考虑双方当事人在订立合同前任何时候或订立合同时所知道或所设想的情况。”

8.仲裁的法律适用。1989年《瑞士联邦国际私法法规》第187条第1款规定：“仲裁庭裁决时依据当事人所选择的法律规则，或在无这种选择时，依据与案件有最密切联系的法律规则。”

9.信托的法律适用。如1985年海牙国际私法会议特别会议通过的《关于信托的法律适用及其承认的公约》第7条规定：“如适用的法律未选择，信托应依与之有最密切联系的法律。确定与信托有最密切联系的法律的，特别应考虑：(1)财产授予人指定的信托管理地：(2)信托财产所在地：(3)受托人的居住地或营业地：(4)信托的目的及目的实现地。”

二、对最密切联系原则与法官的自由裁量权如何在我国国际私法中运用的立法构想

1.具体规则。具体规则的存在是极有必要的，它是对适用最密切联系原则所作出的极具可操作性的具体规范。由于在适用最密切联系原则时，法官的自由裁量权较大，对法律适用的确定一般必须借助法官的分析才可断定，但法官的自由裁量权并不意味着法官可随心所欲，自由裁量权的行使必须要受法律限制，法官必须按法律规定行使自由裁量权，法官必须在审判过程中行使自由裁量权，这是正确适用最密切联系原则不可缺少的条件。因此，需要对该原则的适用进行限制和规范。而在我国，法官的素质更加决定了对该原则进行规范的必要性。

2.例外规则。根据所有情况，若案件与所指定的法律联系并不紧密，而与另一法律的联系明显地更为密切，即可作为例外，不适用法所指定的法律。这样就赋予了法官一定限度的自由裁量权，引进了一些灵活性，法官可以根据具体情况，适用与案件有最密切联系国家的法律，避免适用硬性规定而导致对案件当事人不公平的现象。但是适用例外规则必须有两个条件：(1)案件与被指定的法律联系不紧密；(2)案件与另一法律之间有密切得多的联系的存在。