行政处分的概念精选(九篇)

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第1篇：行政处分的概念范文

一般认为，行政处分有广义和狭义之分。广义的行政处分是指有权作出行政处分决定的机关、企事业单位和其他组织对所管辖的国家工作人员依照法律和制度所实施的制裁措施。狭义的行政处分是国家行政机关对违反法律、法规、规章以及国务院决定的国家行政机关公务员以及法律、法规授权的具有公共事务管理职能的事业单位中经批准参照《中华人民共和国公务员法》管理的工作人员所实施的制裁措施。根据《中华人民共和国档案法实施办法》第二十七条规定，档案行政处分的责任主体包括档案管理部门的工作人员、一般单位的档案管理人员、一般的国家公务人员以及各单位对档案工作负有领导责任的人员。换句话说，这些责任人员不仅限于公务员，还包括团体、企事业单位和其他依法成立的组织的相关人员。由上述规定可以看出，档案行政处分采用的是广义行政处分概念。

在实践中，档案行政处分容易与行政处罚产生混淆，从而在实施主体、程序等问题上产生错误的认识。实际上，档案行政处分与行政处罚的区别还是比较明显的。依照《中华人民共和国行政处罚法》第三条、第十七条和《中华人民共和国档案法》第二十四条规定，县级以上人民政府档案行政管理部门可以对公民、法人和其他组织的档案违法行为处以警告、罚款、没收违法所得的档案行政处罚。而根据《中华人民共和国档案法》第二十四条和《中华人民共和国档案法实施办法》第二十七条规定，县级以上人民政府档案管理部门、有关主管部门可以对情节严重的违法违纪行为的直接负责的主管人员或者其他直接责任人员依法给予行政处分。不过，上述规定没有涉及档案行政处分种类，有关实施主体的表述(县级以上人民政府档案管理部门、有关主管部门)也不太明确。结合《中华人民共和国行政监察法》、《中华人民共和国行政监察法实施条例》、《中华人民共和国公务员法》和《行政机关公务员处分条例》等相关规定，我们可以确定档案行政处分的实施主体应该是违法违纪责任人员的处分决定机关(任免机关或者监察机关)，处分的对象为国家公务员和国家行政机关任命的其他人员(即企业、事业单位、社会团体中由国家行政机关以委任、派遣等形式任命的人员)，处分的种类包括警告、记过、记大过、降级、撤职和开除六种。

由此可见，档案行政处分是指处分决定机关(任免机关或者监察机关)对情节严重的档案违法违纪行为的国家公务员和国家行政机关任命的其他人员实施的警告、记过、记大过、降级、撤职或者开除的惩戒措施。就档案行政处分的实施主体来说，县级以上人民政府档案行政管理部门只能对自己任免的人员给予行政处分，当然，监察机关可以按照有关规定对档案行政管理部门的人员作出行政处分的监察决定或者提出监察建议，而对于其他部门，其行政处分权只能由任免机关或者监察机关按照管理权限进行实施。

至于档案行政处分的实施程序，如果责任人属于行政机关公务员或者法律、法规授权的具有公共事务管理职能的事业单位中除工勤人员以外的工作人员，应执行《行政机关公务员处分条例》第五章的规定，按照初步调查、立案、调查取证、听取陈述和申辩、作出决定、书面通知、归档并备案的程序实施，如果属于其他人员，则需要执行相关部门的具体规定。

第2篇：行政处分的概念范文

突出特色，着重对“如何下”做出规范

总体来看，这些细则存在以下特点。

首先，细则均在中办《规定》及相关法律法规的指导下，参照省内实情制定，有的参照的标准更高，管理的范围更广，提出的要求更严，有的不仅将“有过"干部收入囊中，还更加突出对“无为”干部的问责、调整。

如在适用对象上，大多数为县级以上党政机关的领导干部，小部分还涉及乡镇（街道）领导干部。

能上不能下，是长期制约干部工作的一大难题。因此，各省份细则都着重突出在干部管理中对“下”渠道的深度挖掘和对“如何下”做出适当规范，让干部“下”之有据。

多省将“调整”具体化为“如何调整”，明确规定问责方式、问责程序、调整方式、调整程序，并且在以往规定的基础上将各项考核指标予以量化和强调，无法量化的也尽量程序化、法制化、条理化。

如在问责方式上，规定多包括责令公开道歉、停职检查、引咎辞职、责令辞职、免职等。

调整方式上，主要为调离岗位、改任非领导职务、免职、降职、辞职辞退等。

审视文本不难发现，在细则制定中，各省份还充分突出了自身特色。

如安徽、青海、北京、天津将对生态保护不力的有关干部问责调整；宁夏、甘肃把不执行党的民族宗教政策作为领导干部“下”的依据，甘肃还把“妄议中央”写入细则，把扶贫工作作为领导干部能上能下的重要依据，并由省委组织部（绝大多数省份由省委办公厅）出台细则；山东除了要扶贫，还要落实新的发展理念；陕西则更为细致，从各个具体目标来认定工作责任。

“下”的干部救济渠道缺失？

笔者研究发现，在各省市所制定的细则文本中，仍有值得改进之处。

首先，此次重点规范“下”的程序和疏通“下”的通道，但未对被“下”之人予以完善的行政处分救济措施来配套执行。被问责和被调整的领导干部可能是出于某些主观原因而“被下”。但现有的行政处分申诉制度还不完善，未将行政处分纳入司法救济范围，尚待建立行政处分错案的追究制度。

其次，在各省实施细则中未提及被“下”对象的查阅档案权，受到纪律处分的公务员难以了解有关处分的详细情况，无法第一时间有效辩护。

最后，我国立法实践对行政处分没有统一的概念，对其也没有明确的界定及量化，因此运用行政处分时可能会标准不一，相互矛盾。从法理上说，行政首长在整个行政机关中处于核心地位，享有法定权威，但是，一些行政首长在重大问题上滥用“最后决定权”，惯于独断，使得处分结果有失偏颇。

因此，众多细则虽然直指为何“下”及如何“下”，却未具体明确量化“下”后如何处置的问题，没有明确界定行政处分的事由、方式、权限三者之间的联系，使处分结果在各省市之间，乃至各部门之间形成差异。

动态管理“上下”干部

提升领导干部“能上能下”规定落实效果，还需要从制度和执行两个S度入手，做好以下工作。

完善用人选拔机制。应把日常考察作为干部调整配备、从严管理的基础性工程，采用 “调研式考察”、“专项式考察”、“综合式考察”等方式，正面、侧面对所选、所用之人进行选拔。在干部人事制度改革试点中改进工作措施，一方面拓宽“上”的渠道，确保人才到位，另一方面疏通“下”的途径，择取“劣官”调整。

落实工作责任制，严惩卸责之人。党委（党组）、党委（党组）书记、组织人事部门分别承担起主体责任、第一责任人、具体工作责任职责，使各项工作责任到人，出问题一对一严肃追责，避免出现“为官不为”、“推诿扯皮”等。

第3篇：行政处分的概念范文

关键词:行政合同/行政强制执行/自愿接受执行/行政处分/行政诉讼

一、立法案例突显的问题

众所周知，行政行为具有执行力，可不经诉讼程序而直接强制执行，民事合同则必须经过诉讼程序才能获得强制执行力。而行政合同，既具有行政行为的“行政性”，又具有民事合同的“合同性”，它是因为其“行政性”而获得当然的执行力，还是因其“合同性”而必须经过诉讼程序获得执行力，则是需要讨论的问题。尽管中国现行立法上没有行政合同的概念，但实践中行政机关与公民、法人或者其他组织签订行政合同的现象较为普遍，其中的执行问题也常常浮出水面。《浙江省地质灾害防治条例》规定的搬迁安置协议即是一个典型例证。

于2009年11月28日经浙江省十一届人大常委会第十四次会议审议通过的《浙江省地质灾害防治条例》规定，发生地质灾害险情或者灾情，不宜采取工程治理措施的，市、县人民政府应当对该地质灾害威胁区域内的学校、村（居）民等组织实施搬迁。组织搬迁体现了政府以人为本，对人民群众生命和财产安全负责的精神。但实践中，村（居）民接受政府组织搬迁并入住政府提供的搬迁安置用房后，拒绝拆除原有房屋的现象时有发生，政府做了好事反而留下了难题。这一难题当然需要予以化解，但显然又不能通过“强硬”的方式化解。为此，条例规定：对村（居）民组织实施搬迁的，市、县人民政府或者其委托的乡镇人民政府、街道办事处应当事先与需要搬迁的村（居）民签订搬迁安置协议，对村（居）民原有房屋的处置作出明确约定。

该搬迁安置协议在理论上属行政合同。[1]若村（居）民不按照搬迁安置协议的约定拆除原有房屋，如何执行，是立法过程中的一个热点和焦点问题，曾考虑了三种方案：一是提讼后执行判决。即规定：需要搬迁的村（居）民已经入住搬迁安置用房的，应当按照搬迁安置协议约定的期限拆除原有房屋以及其他建（构）筑物；逾期不拆除的，县级人民政府可以依法向人民法院。”二是直接申请强制执行。即规定：“需要搬迁的村（居）民已经入住搬迁安置用房的，应当按照搬迁安置协议约定的期限拆除原有房屋以及其他建（构）筑物；逾期不拆除的，县级人民政府可以依法申请人民法院强制执行。三是将行政合同转化为单方行政行为后申请强制执行。即规定：“需要搬迁的村（居）民已经入住搬迁安置用房的，应当按照搬迁安置协议的约定拆除原有房屋以及其他建（构）筑物；拒不拆除的，由县级人民政府责令限期拆除；逾期仍不拆除的，县级人民政府可以依法申请人民法院强制执行。”

在中国目前的法律框架内，以上哪种方案可行，以及以上哪种方案更为符合行政法理，可供今后国家相关立法所采纳，都是值得探讨的问题。本文即对此作一简要分析。

二、域外经验

事实上，以上三种方案在其他国家和地区有关行政合同的立法和实践中均有采用。

德国《行政法院法》第40条第2款规定，行政合同的履行或者遵守请求权应当通过行政法院保护。这意味着，一般而言，行政机关无权像执行行政行为那样实现其合同请求权。如果合同当事人拒不履行约定的给付义务，行政机关只能像公民那样，向行政法院。例如：合同约定行政机关颁发建设许可，建设人甲支付10000马克。如果行政机关拒绝颁发许可，甲只能提起要求发放许可的履行之诉；如果甲不缴纳10000马克，行政机关只能提起一般的给付之诉。[2]我国台湾地区行政法上也认为，既然选择了行政合同的行为方式，则后继效果也应随之。即行政合同的履行问题如同民事合同应当经诉讼程序解决。至于是民事诉讼程序还是行政诉讼程序，在2000年台湾地区新行政诉讼法施行前后，有所不同。新行政诉讼法施行之前，行政诉讼仅有撤销之诉，行政合同的履行问题无法纳入行政诉讼范畴，仅能通过民事诉讼解决。而新行政诉讼法参照德国立法例，增加了一般给付之诉，并且与撤销之诉不同，一般给付之诉的原告既可以是行政相对人，也可以是行政机关。因此，若当事人不履行行政合同，另一方当事人（无论是行政机关还是相对人），均可向行政法院提起一般给付之诉的行政诉讼，并通过行政法院的判决执行行政合同。[3]

行政合同通过诉讼途径获得执行力在德国和我国台湾地区仅是原则，例外情况是，若合同当事人在订立行政合同时明确约定接受强制执行，合同不履行时，当事人可以不经诉讼程序而直接进入执行程序。德国《联邦行政程序法》第61条规定，在隶属关系的行政合同中，合同当事人即行政机关和公民可以约定接受合同的即时执行。在具备法定要件时，该约定即成为强制执行的依据，其目的是省略冗长的诉讼程序。是否接受强制执行属于行政相对人自治权和行政机关裁量权的范畴。但根据《联邦行政程序法》的规定，行政机关接受强制执行需要监督机关的批准，原因是需要保护行政机关的财政利益。公民一方接受强制执行无需这样的批准。[4]台湾地区《行政程序法》第148条第一项规定：“行政契约约定自愿接受执行时，债务人不为给付时，债权人得以该契约为强制执行之执行名义。”需注意的是，台湾地区《行政程序法》的上述规定尽管是参照德国《联邦行政程序法》的规定，但二者也有差别。按照德国《联邦行政程序法》的规定，可以自愿约定接受强制执行的行政合同仅限于隶属行政合同，水平行政合同不能作此约定。如何区分隶属行政合同与水平行政合同，德国学者提出一个简单的判断标准，即行政合同若是行政机关之间签订的，为水平行政合同，若是行政机关与公民之间签订的，尤其是行政机关为代替行政处分而与公民签订的行政合同，则为隶属行政合同。[5]而按照台湾地区《行政程序法》的规定，无论是隶属行政合同，还是水平行政合同，均可自愿约定接受强制执行。法国行政法上认为，行政合同以满足公共需要为目的，经常与公务的实施有密切联系，为了保障公务的正常实施，无论行政合同中双方是否约定，行政机关对不履行合同义务的相对人可直接依据职权行使强制执行权，而无须事先请求法院判决。[6]

我国台湾地区学者吴庚在论及行政合同争议的解决途径时提出：“在传统制度下，行政契约遁入私法，由民事法院受理其涉讼事件，但除民事途径外，仍有其他途径可循：……三系利用行政处分之争讼程序：例如官署欲促使人民履行时，得以通知、催告或其他方式促使他造履行，如有法规依据亦可作成另一行政处分，以达促使他造履行之目的（前述抵消关系所引之案件，税捐稽征机关即采此手段），他造不服时，即可提愿及撤销诉讼而获解决，他造当事人欲促订约机关履行契约时，可对机关申请或催告，机关予以拒绝或逾期不答复者，亦可就此提起行政争讼。”[7]吴庚提出的上述途径的核心思路是将行政合同转化为行政处分，进而适用于行政处分的救济途径。其初衷尽管是为了解决行政合同的救济问题，但既然行政合同已经转化为行政处分，无论救济问题还是执行问题均应随行政处分，因此自然也可解决行政合同的执行问题。但他也同时提出，前述解决行政契约涉讼问题，系基于行政诉讼只有撤销之诉的前提下，所提出之变通方法。台湾地区的行政诉讼法修改后，在撤销诉讼之外，尚设确认之诉及一般给付之诉，行政契约的救济途径自应循此等诉讼程序解决，不宜再采用上述变通方法。[8]另外，需要注意的是，根据吴庚的论述，行政机关根据行政合同作出另一行政处分需要有法规依据。笔者认为，其理由应当是，行政处分的作出，尤其是侵益行政处分的作出，需要遵循法律保留原则，行政合同本身并不足以构成依据。

三、框架内的路径和框架外的选择

我国《行政诉讼法》第66条规定，“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”这里的具体行政行为相当于德国和我国台湾地区的行政处分，不包括行政合同，故行政合同无法直接通过该条获得执行。但如前述台湾地区的行政法理论和实践，在有法规授权的情况下，行政机关可以根据行政合同作出责令公民、法人或者其他组织履行行政合同义务的具体行政行为。如此一来，行政机关即可通过将行政合同转化为具体行政行为的方式间接适用上述规定而实现行政合同的强制执行。这一执行途径的实现无需“伤筋动骨式”地对行政诉讼法等国家相关法律进行修改，诸如地方性法规、地方政府规章等各个层次的立法均可授权行政机关根据行政合同作出责令公民一方履行合同义务的具体行政行为，从而使这一途径成为可能，因此，这一途径仍在我国现行法律框架之内。

我国《民事诉讼法》第212条规定：“发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。”我国立法上并未对行政合同设特别的救济途径，若发生纠纷，应求助于民事诉讼途径解决。为此，若公民、法人或者其他组织不履行行政合同，行政机关可以特殊民事主体的身份提起民事诉讼，进而通过申请执行民事判决实现行政合同的执行。

以上可作为中国现行法律框架内行政合同获得执行的两种途径。然而，笔者认为，行政合同的优点在于它将私法中的平等、合意理念引入行政管理过程中，在公民一方未同意的情况下将行政合同转化为行政处分一定程度上会使这些理念化为泡影。因此，这种模式不宜推广。正如台湾学者吴庚指出的那样，将行政合同转化为行政处分的方式，仅应作为相关法律制度完善之前的一种变通方法，是权宜之计。

同时，行政活动贵在效率，若其实现一律通过诉讼途径，未免过于繁杂与费时，既不利于提高行政效率，也影响行政机关选择行政合同方式的积极性。但若采用上述法国行政法的模式，不论公民、法人或者其他组织是否自愿接受强制执行均赋予行政机关强制执行行政合同的做法，又缺少对公民、法人或者其他组织意愿的应有尊重，进而消磨行政合同的合意、平等理念。因此，笔者认为，我国也应当采用上述德国和我国台湾地区的立法例，建立以通过诉讼途径获得执行为原则，以当事人自愿接受执行情况下的直接强制执行为例外的行政合同执行制度。不过，有三点需要注意：一是从长远而言，参照德国和我国台湾立法例建立一般给付之诉并规定行政机关也可作为行政诉讼的原告，然后将行政合同纳入行政诉讼的轨道，确为比较完美的方案。但我国行政诉讼法明确规定，提起行政诉讼的原告仅限于行政相对人，采用上述方案对行政诉讼法的修改幅度过大，也似与整个行政诉讼体制不相协调。为此，目前可考虑采次级方案，仍将行政合同的诉讼纳入民事诉讼的范畴。二是对于何种类型的行政合同可以约定自愿接受执行，应采用德国立法例，仅限于隶属行政合同即行政机关与公民、法人或者其他组织之间签订的行政合同，方可约定自愿接受执行。对于行政机关之间签订的水平行政合同，无需作出此种安排。三是对于行政合同的哪一方可以声明自愿接受执行的问题，德国和台湾地区的立法规定，行政机关和公民均可声明接受自愿执行。笔者认为，赋予行政合同直接执行的目的在于促进行政效率，只有公民、法人或者其他组织自愿接受执行才符合此种目的，不宜再规定行政机关也可声明自愿接受执行。[9]

综上，我国在修改行政诉讼法时，可在非诉强制执行的内容中，增加规定：“行政合同订立时，公民、法人或者其他组织自愿接受执行，而此后既不按照合同约定履行又不在法定期限内提讼的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”将来我国在制定行政程序法时，也可对上述内容作出规定。

四、余论

由于种种原因，本文一开始所提到的那个立法案例最终并没有明确行政合同应当通过何种途径强制执行。但它除了提出上述具有理论与实践价值的具体问题以外，在更为宏观的层面上，还进一步彰显了实践对于行政合同特殊规则的需要。这个立法案例告诉我们，其他国家和地区立法、实践与理论显示的行政合同不同于民事合同的特殊规则，在中国有实践需要和生长空间。在这个意义上，将该立法案例所突显的问题予以呈现本身，似乎比提出这些问题的解决方案更为重要。

注释:

[1]关于行政合同与私法合同的区别，德国和我国台湾地区学说与实务上以“合同标的理论”为主。所谓合同标的是指涉案个别合同的基础事实内容以及合同所追求的目的。例如，征收合同中有关补偿价金之合意，其合同标的虽然是价金的支付和土地所有权的转移，但其追求的目的在于避免进行正式的征收程序，节约双方之时间劳力费用支出，助于公共建设之进行，并非单纯之私益，从而应当判断为行政合同。参见林明锵：“行政契约”，载翁岳生主编：《行政法》（下册），中国法制出版社2009年版，第715页以下。本文中搬迁安置协议与前述台湾学者所举案例具有一定的同构性，其目的在于尽量避免以“强硬”的方式实现村（居）民原有房屋的拆除，进而以缓和的方式达到保障人民群众生命和财产安全的目的，属行政合同应无疑问。

[2]参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第381页。

[3]参见吴庚：《行政法之理论与实用》，中国人民大学出版社2005年版，第284页、第410页。

[4]参见[德]汉斯·J·沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔：《行政法》（第二卷），高家伟译，商务印书馆2002年版，第162页以下.

[5]参见[德]汉斯·J·沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔：《行政法》（第二卷），高家伟译，商务印书馆2002年版，第152页以下；林明锵：“行政契约”，载翁岳生主编：《行政法》（下册），中国法制出版社2009年版，第720页。

[6]参见王名扬：《法国行政法》，北京大学出版社2007年版，第155页。

[7]吴庚：《行政法之理论与实用》，中国人民大学出版社2005年版，第284页。

第4篇：行政处分的概念范文

关键词:会计舞弊;法律责任;责任主体;对策

中图分类号:D92文献标志码:A文章编号:1673-291X(2010)18-0094-02

会计舞弊是一种以获取不正当的利益为目的,在编制财务报告时,违背会计准则和会计制度以及其他相关法律法规,采用欺骗性手段故意谎报财务事实和财务信息的行为。会计舞弊主要包括:伪造或变造会计资料;侵占资产;隐瞒或删除交易或事项;无中生有编造虚假的交易或事项;蓄意使用不当的会计政策等。会计舞弊问题一直是会计界、审计界、法律界等共同关心的问题。随着市场经济的发展,企业经营方式和企业信息使用者的多元化,企业的会计信息越来越成为社会各界关注的焦点。会计信息使用者对高质量会计信息的要求十分迫切。但是,近年来伪造变造会计记录或会计凭证、隐瞒或删除交易或事项、记录虚假的交易或事项、蓄意使用不当的会计政策等会计舞弊的行为愈演愈烈,这些都极大地影响了政府的宏观决策,干扰了国家的税收工作,严重地危害国民经济的安全运行。假账的不断泛滥,使中国会计业面临着有史以来最严重的信任危机,会计职业道德备受质疑。本文拟就会计舞弊的形成原因、会计舞弊的责任主体、会计舞弊应承担的法律责任以及如何通过法律手段有效地治理会计舞弊等问题,谈谈自己的看法。

一、会计舞弊的责任主体

笔者认为,依法治理会计舞弊,首先必须解决由谁来承担会计舞弊的法律责任问题。人们常常把会计人员当做会计舞弊的责任主体,这是很不公平的。可以这样说,在绝大多数情况下,会计人员在会计舞弊案中充当的只是工具的角色,而且舞弊往往也并非其自愿行为,会计舞弊的实际操纵者乃是企业负责人。因为对会计人员而言,个人要承担的会计舞弊成本与收益相比不值得去冒险,更不可能为了公司和他人的利益去冒此风险,这从国内外会计舞弊案件中都可以清楚地看出这一点。然而,会计人员为什么违背自己的良心,甘愿为公司管理当局出谋划策?公司管理当局为什么强迫会计人员为其造假?笔者认为,主要有两方面的原因。第一,会计人员所处的生存环境决定了会计人员在执业过程中,必须执行公司管理当局的旨意。例如,公司管理当局为了获得发行股票资格、为了获得银行贷款或商业信用等,往往授意、指使甚至强迫会计人员弄虚作假。会计人员面临两种选择:若不执行管理当局的旨意,就有可能遭到排挤、降职,甚至被解雇;若执行管理当局的旨意,就有可能得到公司管理当局的赏识。会计人员在良心和生存之间左右徘徊,大部分人会选择生存,而把良心和道德搁在一边,被动或主动地为公司管理当局包装会计报表、进行会计舞弊。第二,企业组织制度是会计舞弊赖以生存的土壤。会计舞弊是一种典型的管理舞弊行为,公司管理当局为达到个人目的,会利用手中的权力指使会计人员实施会计舞弊;同样,会计人员为了自身的生存和利益充当经营者的舞弊高参。由此可见,会计舞弊的法律责任主要应由企业负责人承担,会计人员只负担次要责任。

二、现行法律法规认定会计舞弊法律责任的局限性

中国目前主要通过《会计法》、《这册会计师法》、《公司法》、《证券法》、《刑法》等相关法律法规对会计舞弊的法律责任进行规范,但是中国现有法律法规对会计舞弊的法律责任的认定还存在一定程度的局限性。

因会计舞弊问题而受到行政处分是当前追究法律责任的主要形式,并且行政处分的形式也多种多样。然而,行政处分真的那么有效吗?对行政处分作简单的分析后,我们就会发现其不少弊端。首先,行政处分的威慑作用不够。警告处分不疼不痒,因为警告是建立在人们十分珍惜荣誉的基础上,但在实际工作中,许多人不以受到警告处分为耻;撤职或开除处分对许多人来说,这并不能形成一种威慑力,因为在实际工作中,这种处分往往演变成调离原工作岗位,或许还有可能得到提升;没收违法所得的处分是理所当然的,但要知道,查到的违法收人在实际违法收入中所占的比重往往不是很高,对一些人来说,也许还是“有利可图”的;罚款处分时,为数不多的罚款也不能形成威慑力,因为这点罚款往往早在、或以后会在其他事项中得到补偿;吊销资格证书的处分理应具有较高的威力,但在实际中没有资格证书的可以从前台走到后台,工作照样干,薪酬福利照样拿。由此看来,行政处分的威力并没有立法者所想象的那么大。其次,从行政处分的时效性来看,《行政处罚法》第29条规定,“违法行为在两年内未被发现的,不再给予行政处罚。”这在客观上给行政处罚的运用造成很大的限制,不少人也因此存在侥幸心理。从上述分析,行政责任虽然是追究会计舞弊法律责任的一种重要形式,但其存在上述弊端。

尽管相关法规中已经明确规定了会计舞弊的刑事责任,但是因会计舞弊被处以刑事责任的案例并不多见,就是被处以刑事处罚,处罚也不是十分严厉。中国《刑法》规定,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员的虚假信息披露的刑事责任,最高是三年有期徒刑,而美国2002年7月30日生效的《萨班斯―奥克斯立法案》规定,故意提供虚假财务报告、故意销毁、隐匿、伪造财务报告、证券欺诈等犯罪行为处以重典(涉嫌财务报告的犯罪行为最高可处二十年监禁,欺诈的犯罪行为则最高可处二十五年监禁)。相比而言,中国有关的法律法规对会计舞弊的处罚力度明显不够,体现不了虚假信息披露的严重性和危害性。导致这一情况的根本原因何在?一来可能与中国这种只有在犯罪事实清楚、证据确凿充分才定罪量刑的刑事制度有关,许多案件难以寻找到确凿的证据;二来可能因为会计舞弊问题较为严重,涉及的人员众多,以至法不责众。对某些人来说,刑事责任并不会让其“望而却步”。以上的分析表明,针对当前状况和刑事责任本身的特点,必须需要加强刑事处罚的力度。

现有法律法规就会计舞弊相关法律责任所体现出的重视行政及刑事的法律处罚,轻视民事法律调节的倾向,与市场经济是不相适应的。因为市场经济是建立在各经济主体之间具有自主性和平等性并且承认其各自物质利益基础之上的,而各经济主体之间的矛盾绝大部分又都属于民事责任的范畴。这就要求我们必须以民事法律来规范、引导、制约、保障各主体的经济利益。从另外一个角度看,民事赔偿具有调动有关利害关系人的积极性,提高对会计舞弊者的威慑力等方面的优势。大量的案件告诉我们,多数刑事案件的受害者没有报案的积极性,但对于民事案件,如果受害者知道惩罚侵害者可望得到赔偿,他们就有了举报违法行为、协助政府部门调查以及的积极性。这不但是较低成本的执法行动,而且通过提高违规者被发现和处罚的可能性,大大提高制裁的威慑效果。鉴于此,应尽快建立健全民事赔偿制度,充分发挥民事赔偿制度的作用。

三、依法治理会计舞弊的对策

笔者认为,加强法制建设,加大执法力度,是治理会计舞弊的主要措施。在会计法律法规的制定过程中,必须充分考虑与会计信息有一定利益关系的人员对会计信息的影响,制定相应的措施对其行为加以限制。如现在试行中的会计人员委派制,就是降低这种影响的尝试,按照“国家(国务院)―会计管理机构(财政部领导)―会计人员(执行监督)―企业”逐层委托的设想,使会计人员隶属上级财政部门,一切待遇不再由企业控制。使他们站在公正的立场上,正确处理会计事务,放心大胆地履行会计的监督职能,确保会计信息的真实可靠。在确认制造虚假会计信息的主要责任者时,应将考虑的重点集中在虚假会计信息的利益获得者身上,从根源上防止有关人员通过虚假会计信息谋取利益。中国原《会计法》由于将会计信息失真的主要责任归咎于会计人员,没有找准会计信息失真的主要根源,治理效果并不理想。现行《会计法》在这方面则有了很大改进,明确了企业负责人对会计信息失真所承担的责任,这样就可以大大降低企业负责人对会计信息质量的不利影响,并促使其加强企业会计工作的管理。会计法明确了单位领导对会计信息失真所承担的责任,这有助于降低单位领导对会计信息的不利影响,但中国会计法“法律责任”一章中提到“情节严重”、“构成犯罪”、“重大损失”等词都未量化,也无具体的解释,因此,应出台具体的实施细则将法律责任量化成给予具体解释,加大其法律责任与执法力度。要建立健全执法监督的机制,加强会计法规制度的宣传教育,增强领导、会计及有关人员的法制观念。要突出重点,有的放矢,加大对会计舞弊的打击力度,加大处罚力度是当前防范化解会计舞弊风险的关键。对恶意造假者,一定要加大处罚力度,使舞弊者的代价远大于其收益。针对目前中国造假违规成本低廉的现实,建议应尽快建立民事赔偿法制和刑事责任法制,对造假的上市公司及其高管人员处以重罚,还要对协同造假的注册会计师施以重罚,提高造假者的造假成本,从根本上抑制会计舞弊行为势头。为了提高会计信息质量,中国立法机关及有关管理部门先后制定并了数十项相关的法规和制度,如《会计法》、《企业会计准则》、《上市公司财务报表披露细则》等,特别是2006年财政部了新的企业会计准则体系。新准则的起点较高,并且具有前瞻性,其中许多规定进一步限制了公司进行舞弊的可能性。只要认真执行,基本能够保证会计信息的质量,遏制蓄意造假的会计舞弊现象。

参考文献:

[1]何滔滔.论上市公司会计舞弊的法律责任[J].南京工程学院学报,2004,(3).

[2]邢风云,郭璞.论会计舞弊的治理与防范[J].会计之友,2009,(3).

[3]李黎.会计人员舞弊面面观[J].财会通讯:理财版,2007,(2).

第5篇：行政处分的概念范文

    ——基于传统诉讼类型“三分说”之思考

    内容提要: 我国1989年制定的《行政诉讼法》已经呈现诸多弊端和问题。尤其是立法设计之初,由于对行政撤销诉讼的基本性质与诉讼规律认识不足,行政撤销诉讼的本质特征在行政诉讼立法与审判实践中并没有得到充分彰显。概括而言,行政撤销诉讼性质上属于形成诉讼,其立法设计应遵循形成诉讼的程序规则;其诉讼标的是原告在诉讼中提出的行政行为违法并侵害其合法权益的权利主张;其诉讼判决具有形成力,既判力主观范围的确定应遵循“既判力相对性”原则。

    一、问题的缘起:行政诉讼类型的基本形态

    《楚辞·九辨》曰:“圆凿而方枘兮,吾固知其龃龉而难入。”意即,方枘无法装入圆凿,比喻不同的事物相互龃龉,不能相容。我国目前实施的行政诉讼法,无论是对域外法制的移植,还是对民事诉讼法之借鉴,都存在异质移植的痕迹。

    在民事诉讼中,根据原告的权利主张以及获得的判决效果为标准,可以将诉讼类型划分为给付诉讼、确认诉讼和形成诉讼三类,此即传统诉讼类型“三分说”。因为这一分类方式与原告诉讼上的请求密切相关,因此,这三类诉讼,被认为是所有诉之基本类型。以此为标准,行政诉讼类型,根据原告的诉讼请求以及所要达到的判决目的,即要求判决被告作出一定的行为或财产为内容的给付,或确认特定的法律关系的状态,以及创设、变更或消灭一定的法律关系,也可以区分为给付诉讼、确认诉讼与形成诉讼三种基本类型。在民事诉讼制度发展史上,给付诉讼是产生最早亦是最为基本的诉讼类型[1]。而行政诉讼与之不同,撤销诉讼是行政诉讼中最 “古典”的诉讼种类,是行政诉讼类型的基本形态[2]。我国目前实施的行政诉讼法,从受案范围、审查方式、举证责任、判决形式等来看,主要的程序制度也是围绕撤销诉讼来设计的。在诉讼法理上,撤销诉讼与确认诉讼、给付诉讼、形成诉讼这三种类型中的哪一种相对应,则涉及到行政撤销诉讼的性质判断问题。在法理上准确认识行政撤销诉讼的性质,是区别行政诉讼与民事诉讼,以及解释行政诉讼现象、合理设置诉讼程序的前提。

    二、排除违法行政行为公定力之立法选择

    通过法院判决,排除违法行政行为的公定力,是行政诉讼制度的基本任务[3]。在立法中如何设计排除违法行政行为公定力的诉讼形式,从而为行政相对人及第三人提供一套无漏洞且富有实效的救济制度,则涉及到立法对各种诉讼种类的价值衡量与选择。从国内外现有的理论与立法来看,主要存在以下三种不同的认识。

    (一)给付诉讼说

    给付诉讼,是指原告向法院提出的要求法院判令被告为一定给付内容的诉讼类型。在德国行政诉讼法中,根据请求给付的内容不同,给付诉讼通常包括课予义务诉讼与一般给付诉讼,前者是指请求法院判令被告作出行政处分或作出特定内容行政处分的诉讼,而后者是要求法院判决被告向原告作出财产给付或行政处分以外的非财产给付的诉讼。

    将旨在排除违法行政行为公定力的诉讼设计为给付诉讼的观点,其立论基础在于三权分立原则。根据三权分立原则,在行政诉讼中,司法机关并无直接撤销行政机关作出的行政行为的权力,而应判决被告行政机关自行撤销,否则司法权即存在僭越行政权之嫌。这一观点表现在行政诉讼程序立法中,即排除违法行政行为公定力的诉讼,应设计为给付诉讼,由法院判决被告行政机关自行撤销违法的行政行为。在一次学术讨论会中,与武汉大学黄启辉博士交流时,他曾提到过上述观点,也促使了作者对该问题的思考。台湾东吴大学林三钦教授在其讲义中指出,“请求法院判命被告自行撤销(变更)行政处分的诉讼,应为课予义务诉讼。”[4]但是,从目前世界范围的立法来看,较少有此类规定。该类立法方式仅在例外的情况下予以规定,例如第三人诉请行政机关行使撤销权的情形。

    (二)确认诉讼说

    确认诉讼,是指原告请求法院确认被争议的行政行为是否无效、违法以及行政法律关系是否存在的一种诉讼形式。确认诉讼追求通过法院判决的形式确认当事人之间争议标的的法律状态,其判决并不包含给付内容,同时也不具有创设、变更或撤销法律关系的效果。因而不同于给付诉讼与形成诉讼。

    德国学者Martens认为,撤销诉讼具有确认诉讼的性质。该观点认为,“撤销诉讼,乃求为确认行政行为之违法性之诉。”[5]日本学者三ケ月章认为,行政撤销诉讼是同时具有确定行政行为违法的确认诉讼性质与排除公定力的形成诉讼性质的特别救济诉讼,与民事诉讼法中的请求异议诉讼相类似。[6]日本学者白石健三认为,将撤销诉讼作为确认诉讼来理解的观点具有一定的说服力。即“行政行为即使具有违法的瑕疵,在由判决撤销之前被视为合法、有效,是基于在行为当时关于合法要件的存在与否的判断,赋予了行政厅的判断以暂时的公定力。但是,该公定力是临时的效力,其后保留了确定行为时合法要件是否存在的诉讼程序。在该程序中,当然预定了若确认了合法要件的不存在,才溯及当初而丧失效力。所谓抗告诉讼,只能是对应于对行政厅所承认的临时的公定力而设置的、确定行为时是否存在合法要件的诉讼。”[7]此外,在诉讼法理上,有一种观点称为“确认之诉原型观”,该观点认为,对法律要件存在与否的确认是贯通于给付之诉、确认之诉和形成之诉的“诉讼之基本”。 在给付之诉和形成之诉中,法院必须首先对给付请求权和形成要件是否存在做出判断,因此可以说这两类诉讼都具有确认之诉的性质。[8]从这个角度讲,形成诉讼可以并入确认诉讼,而无单独存在的必要[9]。因此,可以通过法院确认判决排除违法行政行为的公定力。但是,确认诉讼原型观并未获得学界的普遍认可,批判者认为确认诉讼原型观“将个别诉讼之目的与诉讼制度之目的同一化”,忽视了诉讼类型自身的差异性[10]。

    (三)形成诉讼说

    形成诉讼是指原告要求法院判决变更或消灭一定法律关系的诉讼类型。形成诉讼包含所有原告请求法 院以判决直接创设、变更或消灭当事人间权利义务关系的诉讼[11]。在民事实体法上,这种变动和消灭一定法律状态的实体权利被称为“形成权”,我国民法学界也已经普遍接受这一概念,以此为基础的诉的具体形式相应地被称为“形成诉讼” [12]。目前,大陆法系国家和地区行政诉讼基本都通过撤销诉讼来排除违法行政行为的公定力。在学理上,撤销诉讼作为形成诉讼的一种亦被大陆法系国家所普遍认可。该观点认为,行政行为即便有瑕疵,除属当然无效的情形外,需要以诉讼判决加以撤消后,才能否定其效力[13]。我国学理界在探讨行政诉讼类型时,也普遍认为撤销诉讼本质上是形成之诉的一种,但对其审查方式、诉讼标的、判决效力等特殊性问题则讨论较少[14]。

    (四)本文观点

    形成诉讼,是原告主张其基于一定的形成权或形成要件,为使现存的法律关系发生变动,请求法院以判决的形式宣告法律关系发生变动的诉讼形式。在学理界,形成之诉又称为“变更之诉”或“创设之诉”。形成之诉并非法律概念,我国民事诉讼法与行政诉讼法中也无“形成之诉”这一术语。由于各国行政诉讼制度产生的政治与历史背景不同,行政撤销诉讼的适用范围、审查对象、审查方式等事项的规定也有所差异。上述三种立法方式都可以达到对当事人权利保护的目的,但这三种立法方式所产生的效果存在明显的差别。本文认为,从我国目前的行政诉讼立法和程序设计来看,将行政撤销诉讼定位为形成诉讼较为准确。

    其一,从权利救济的角度考察。行政行为一经作出即具有公定力,在行政实体法上,当事人对作出行政行为的行政主体并不享有直接的撤销请求权,且无权自行否认其效力。行政相对人或第三人要消灭或终止已生效行政行为的效力,只有通过严格的复议或诉讼程序才能使行政法律关系发生变更。如果将此类诉讼设计为给付诉讼,即使原告获得胜诉判决,只要行政机关抗拒执行,公民的权益就无法获得及时的救济。而形成之诉在各种诉讼类型中的优势就在于其形成判决所产生的形成力,即通过法院裁判直接消灭既存生效的法律关系,从而达到形成效果。这样可以最迅速、最彻底地排除违法行政行为的公定力,避免被告行政机关怠于履行判决而对原告造成更进一步的侵害。在此需要说明的是,行政撤销诉讼的作用并不限于排除违法行政行为的公定力,同时也具有消除行政行为本身存在的作用。因此,不能简单地将撤销诉讼定义为行政行为的公定力排除诉讼。

    其二,从法律关系的稳定性角度观察。行政行为涉及到公共利益,行政行为的效力及其涵摄范围,通常是相对人及第三人从事民事活动及其他法律行为的依据,也是法院审理民事及刑事等交叉案件的前提。此外,部分行政行为具有多元的效力,涉及到直接或间接第三人的法律利益。因此,立法者选择形成诉讼解决争议事件之最主要理由,在于使既存法律关系趋于安定或有对多数关系人予以划一处理必要之故[15]。

    其三,从诉讼类型的功能选择观察。在行政诉讼上,通常只有在上下隶属关系中所发生的争议,才可以提起撤销诉讼。在实体法上,行政行为通常根据行政主体的单方意志产生,行政法律关系的主体间具有不对等性。撤销诉讼旨在原告借助法院的力量,变更现有的法律关系,相对于其他诉讼类型,撤销诉讼具有优先性与排他性。在撤销诉讼中,当事人对已经成立的或现存的行政法律关系没有争议,而仅对是否变动该法律关系存在争议。而确认诉讼是当事人对于现存的行政法律关系是否存在或是否成立存在争议,原告请求法院予以确认的诉讼类型。相对于撤销诉讼,确认诉讼具有补充性。在行政行为不具有可撤销的内容而存在违法后果时,此时当事人应提出确认诉讼以保护其法律上的利益。

    最后,撤销诉讼并不违背权力分工与制约原则。根据分权原则之精神,国家公权力应“相互分立”且“相互制衡”。撤销诉讼是以排除行政机关作出的违法行政行为的公定力为目的的诉讼,是落实权力分工制约原则的重要抗衡机制。因此,行政撤销诉讼违背权力分立原则,导致司法权僭越行政权这一疑虑,并不存在。在德国,由行政法院法所架构的现行行政诉讼体系,内在上原已寓含,有关撤销行政机关违法作成的法律行为,不论行政处分或其他,原则上应以(消极)形成诉讼来达成诉讼目的价值秩序[16]。

    三、行政撤销诉讼性质所衍生的几个问题

第6篇：行政处分的概念范文

关键词：未成年学生；虐待；法律保护与救济；专项立法

中图分类号：G415 文献标识码：A 文章编号：1992-7711（2013）05-019-1

2012年经网络曝光而闹得沸沸扬扬的“温岭教师虐童案”，将如何保护未成年学生在校期间不受虐待这一问题摆到了公众面前，引起了广泛而深入的探讨。对于未成年学生在校期间受到教师虐待的问题，笔者将从法律保护与救济的角度展开论述，同时提出避免、预防的建议。

一、《中华人民共和国未成年人保护法》范畴

在我国，对于未成年的保护主要是由《中华人民共和国未成年人保护法》规定的。《未成年人保护法》第二章学校保护部分第21条规定：学校、幼儿园、托儿所的教职员工应当尊重未成年人的人格尊严，不得对未成年人实施体罚、变相体罚或者其他侮辱人格尊严的行为。第六章法律责任部分第63条规定：学校、幼儿园、托儿所侵害未成年人合法权益的，由教育行政部门或者其他有关部门责令改正；情节严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。学校、幼儿园、托儿所教职员工对未成年人实施体罚、变相体罚或者其他侮辱人格行为的，由其所在单位或者上级机关责令改正；情节严重的，依法给予处分。

《未成年人保护法》进行修改后，将幼儿园纳入了学校的范围，对于年龄较小的幼儿给予了更大的保护。需要指出的是《未成年人保护法》中有些方面没有涉及，或语意不详。例如第二章第21条中用了“体罚、变相体罚”这一概念，这里所指的概念与其他部门法中的“虐待”之间的相同与不同之处，并未做出解释，给出概念之间的明确界定，在法律适用时会出现问题。又如第六章63条中所提及的“未成年人合法权益”所包含的范围，该法没有做出具体的说明，增加了法律适用时的不确定性。

二、《中华人民共和国教师法》范畴

在我国，对于教师行为的约束可以通过《中华人民共和国教师法》相关规定予以实现。在《教师法》第37条中规定，教师有下列情形之一的，由所在学校，其他教育机构或者教育行政部门给予行政处分或者解聘：故意不完成教育教学任务给教育教学工作造成损失的；体罚学生，经教育不改的；品行不良，侮辱学生，影响恶劣的。

第37条中只对教师行为做出了处罚，而没有明确对于受体罚学生应该采取何种的保护，未成年学生可以通过哪些途径对自身权益进行保护也没有提及，这些都是立法上存在的空白。

三、《行政处罚法》范畴

《行政处罚法》主要针对的是行政违法行为。教师的一般违法行为，大都会采依据《行政处罚法》来进行处理。因为缺少了《刑法》中明确的罪名和强制约束，而为了保证国家公权力的介入，从而对教师予以惩戒，对未成年学生予以保护，采用《行政处罚法》来进行处理，更具有说服力。在“温岭虐童案件”的处罚中，当地公安机关就是依据《治安管理条例》予以涉案教师行政拘留15天的处罚。针对教师虐待未成年学生，《行政处罚法》范畴内可行的处罚方式主要有如下三种：

1.行政拘留。行政拘留是指法定的行政机关（专指公安机关）依法对违反行政法律规范的人，在短期内限制人身自由的一种行政处罚。从现今曝光的几起教师虐待未成年学生的案例来看，最终都采取了行政拘留的措施。笔者认为行政拘留的措施虽然对教师有一定的惩戒作用，但是是否起到了严厉的惩戒作用，是值得商榷的。因为根据现行的行政处罚法相关规定行政拘留期限一般为10日以内，较重的不超过15日。而受到虐待的未成年学生心理上的创伤，是很难弥补的。这种处罚的力度与造成的伤害不对等，也是饱受学界诟病的一部分。所以，《行政处罚法》中应该按照违反治安管理的严重程度，适当加大行政拘留的期限。

2.吊销教师资格证。行政处罚的种类包括暂扣或者吊销许可证。在未成年学生中还有儿童，像虐待儿童的行为，属于严重触犯法律的行为，但是我国刑法中暂时没有关于虐待儿童罪的法律规定。虽然“法无明文规定不为罪”，但是虐待行为本身就是一种违背社会公序良俗的行为，是不会得到社会的认可的。所以，吊销施虐教师的从业资格证，使得教师队伍更加纯洁，更加有利于对于未成年学生的培养。

3.罚款。罚款也是一种常见的行政处罚方式。近期曝光的几起幼儿教师虐待未成年学生的案件，施虐教师被处以行政罚款基本上是数千元的水平，这种惩罚对于施虐教师来说未免有些过于宽松，没有体现法律的权威和严厉，对于施虐教师的惩戒教育作用也显得不足。教师虐待未成年学生的恶劣行径，对未成年孩子的身心健康产生的深远的影响，仅仅是千元的罚款，并不足以惩罚施虐人。

四、《刑法》范畴

第7篇：行政处分的概念范文

引言行政计划很早就作为一种国家管理社会的手段而存在[①]，但其存在的必要性和不可替代性是在现代法治社会中，在国家行政活动的范围和内容不断扩大化和多元化的情况下，方才日益突现出来的。现代行政在城市建设、环境保护、交通建设、文化教育等众多领域内很大程度上已经依靠有计划地制定各种法规和规划，以实现行政的前瞻性和有序性。"基于行政计划而展开的计划行政，被称为现代行政的重要特色之一。"[②]

毫无疑问，在众多的计划形式中，以城市规划为典型。城市规划所涉及的法律问题是方方面面的，尤其是有关土地利用和环境保护上。因此，所要考察的行政计划诉讼问题将主要以城市规划为背景展开。

一、对行政计划具体内容不服的诉讼救济行政计划类型纷繁复杂，其具体内容也同样呈现这一特点。因此，对于行政计划具体内容不服的诉讼问题，并不能轻易地下一个简单的结论，而应加以区别处理。

行政计划具体内容有无对人民发生法的拘束力，将在诉讼法上产生不同的法律效果。对相对人不直接产生法的拘束力的行政计划，例如国民经济发展计划，经济建设计划等政策性计划，或者政府外贸部门公告的外销景气及应对方案之类的建议性（指导性）的行政计划，由于对于人民权益并不产生直接影响，所以一般不能发生诉讼上的问题。而只有那些对公民权益产生实际拘束力和直接影响的行政计划，才有可能引发讼争的问题。

（一）从国外的一起相关案例说起（二）对该案例的一种评述

日本法院在本案中体现了其一贯的立场，即认为只有行政处分[⑤]才能提起诉讼。事实上，它也是各国司法制度的共同做法，而对认定行政处分的要件规定一般有三：其一，具有公权力性。即该行为首先必须是行使公权力的行为。其二，发生具体的法效果。所谓处分，必须是对公民产生法效果的事项。即使在事实上对公民的权益有着重大影响的行为，形式上不具有法效果也不能承认其具有处分性。其三，所发生的纷争具备的成熟性。一项行政行为，只要没有到达对当事人的权利义务作出最终决定的所谓终局阶段，就被认为该纷争尚未成熟，不予受理。[⑥]

对照上述三项要件，容易引起对行政计划提起诉讼的障碍的主要是要件二和要件三。因为行政计划在时间上具有动态展开的要素，内容上具有非完结性和留有一定的余地[⑦]，所以一般是预定要由后续行为来将权利义务关系具体化。基于上述的特点，抽象的基本计划一般不被认为是对特定个人的具体处分，因而欠缺诉讼的成熟性。[⑧]

但是，对于具体的事业实施计划，则有人认为，实质上它决定着有利害关系者将来的权利关系，并且，若公共事业的实施有非法的地方，早期纠正违法行为，合法地实施有关事业，无论是对于国民来说，都是百利而无一害的。现在多数日本学者认为，也许还不能承认对抽象的基本计划提起诉讼，但当怀疑具体的事业实施计划有违法性质时，应该允许提起诉讼，以谋求阶段性疑问的解除，然后再重新开始公共事业的实施。从这种观点出发，下级法院的判决中，也已经出现了一些承认行政计划可诉性的判决。[⑨]在台湾地区，法院对行政计划的态度也经历了一个逐步放宽审查标准的过程。

但是纷争成熟性的认定标准也不是一成不变的。比如最早在美国，认定纷争成熟性的标准除内容外，采取了严格的形式标准，即所指控的行政行为必须是"正式的"，如正式决定、正式裁决等。如处在非正式行为阶段，则视为司法审查时机不成熟。六十年代以后，成熟原则的要求逐

，渐放宽，审查标准也改为"对当事人造成了不利影响"。即使行政行为尚未变成正式行为，只要它已经给当事人造成了某种不利影响，[⑩]法院即可受理对这种行为的审查诉讼。可见，所谓的纷争成熟性原则更多的是出于政策上的考虑所作的安排。[11]

（三）我国的相关诉讼实践2002年，温州发生了一起与政府的建设规划有关的行政诉讼。该案的一审原告永嘉县瓯北镇浦西村百余位村民状告瓯北镇人民政府和永嘉县规划建设局违反《城市规划法》，侵犯了他们的通行权。事情的起因是2002年7月，该村的交通干道破土动工，村民们发现即将盖起的大楼，将把双塔路上的控制红线完全占据，把砻坊巷通往双塔路的出口完全堵塞。居住在巷子里的近百户村民，要想到双塔路就必须绕很远的路。村民们多次向镇政府和上级主管部门反映情况未果，遂将瓯北镇人民政府和永嘉县规划建设局告上法庭。而被告永嘉县规划建设局则辩称，他们是依法向瓯北镇政府颁发建设工程规划许可证，符合瓯北镇的总体规划。原告律师则认为，瓯北镇人民政府从1990年到现在的12年间，建设规划发生了5次大变动，平均每两年变动一次。处理这样一件涉及老百姓重大利益的公共事务，决策如此轻率随意，不符合群众的根本利益。[13]

这起发生在温州的"百余村民状告规划局讨要通行权"案，一审法院之所以能够受理，就是因为原告所提出的诉讼请求是撤销规划建设局向镇政府颁发建设工程许可证的行为，而非经过多次变更的建设计划本身的内容。后者常常会被认为属于抽象行政行为，而不在受案范围之列。二、对行政计划制定行为不服的诉讼救济

但是仅有程序上的规制，而没有规定行政相对人行政计划制定行为本身的不服，并不能对相对人提供充分的保护，也不利于督促行政机关的依法行政。有鉴于此，不少国家或地区已经在其司法实践中承认其可诉性。一般认为，计划的制定（广义上理解，包括制定、修改和废止）属于行政行为，利害关系人对计划制定行为不服的，可以提起行政诉讼。在德国，利害关系人对行政计划的确定行为不服，根据《行政程序法》第74条第一项的规定，适用有关正式行政程序中之决定和撤销的规定，所以相对人行政计划确定行为不服的，可以对其提起撤销之诉。[15]但是计划确定裁决行为以《联邦行政程序法》第73条所规定的正式（听证）程序所作出的，由于该程序的要式形式和因此导致的缜密，对准备程序所提起诉讼是不予受理的。[16]台湾地区1990年的《行政程序法（草案）》第125条规定："（不服确定计划裁决之救济方法）不服确定计划之裁决者，应于裁决书送达之日起30日内，向行政法院提起行政诉讼。"而1993年的《行政程序法（草案）》第157条则规定："不服确定计划之裁决者，得不经诉愿或其它先行程序，径行再诉愿或依法提起行政诉讼。"

德国和台湾都在立法上允许对行政计划制定行为提起行政诉讼，与它们在立法上规定了行政计划裁决的"集中事权"效力分不开的。集中事权就是由单一机关统筹依单一程序收件审查，其它机关会同审查，最后由统筹办理之机关核发一张执照，此一执照即为确定计划之裁决书。从德国行政计划裁决之实例来看，裁决书不是像一般行政处分书仅

二、三页，而是一本汇整性小册，其中涉及各种许可与相应措施皆在此一裁决书内。[17]简单地说，集中事权效力就是以程序集中的方式处理达到决定集中的效果。

我国现行有关行政计划的法律，如《土地管理法》中对土地利用总体规划的编制、审批、调整、实施及应遵循的原则等作了规定，但这些都是封闭式的内部程序上的规定，基本上是将行政计划作为内部行政行为看待，对行政计划制定行为本身提起诉讼的法律依据还处于空白状态。如根据《城市规划法》的规定，行政计划的确定行为是通过上级行政机关的审批程序作出的，而与计划有关的许可程序则是另外进行的，建设工程规划许可证也是规划建设局以计划审批程序已经确定的城市总体规划为依据，并对相对人的申请进行审查后才作出颁发许可证的决定的。对照德国和台湾地区相应的立法例，具有"集中事权效力"的计划确定裁决实质上就相当于我国计划制定行为和许可行为的合二为一。可见，德国和台湾地区允许对行政计划制定行为提起诉讼的制度是不能单独加以移植的，只有在将来法律对行政计划确定行为赋予"集中事权效力"，对计划制定过程作出如公开、听证、咨询等程序上的要求，法院也可以据此对计划制定行为的程序进行合法性审查之后，才可能具备移植行政计划诉讼制度的可行性。三、对行政计划变动行为不服的诉讼救济与行政计划相关的纠纷，还有很大一部分都是由于计划的变动（包括变更或中止）所引发的。

计划从拟定到实施的过程常常是经年累月，其间不可避免地会因为政治、经济形势等发生了变化，而使当初的计划不得不变更或中止，可以说变更、中止是计划的"生理现象"。[18]但是在计划行政的背景之下，民众对自身的行为预期及其相应的安排常常就是以各种行政计划为基础的。例如在行政机关已经作出承诺给予协助完成某项行政计划的相对人以一定优惠待遇时，而相对人亦根据这一计划所提

，出的内容采取了相应的行为时，如果行政机关事后中止或变更该项行政计划，就会造成私人所投入的资本、劳力等付诸东流的不利后果。对于计划变更的诉讼救济，各国或地区的司法机关过去一直是采取消极否认的态度，只是在行政法上的信赖保护原则观念确立和加强后才有所放宽。在台湾地区，行政法院1971年判字第738号判决认为，行政官署本于行政权作用，公告实施一种计划，对于一般不特定抽象之规定，而非个别具体之处置，自不得认为行政处分而对之提起诉愿。行政法院1976年裁字第103号裁定重申了这一观点。[21]但是后来的司法院大法官会议解释对这一观点作了一定程度的修正，认为"主管机关变更都市计划，系公法上之单方行政行为，如直接限制一定区域内人民之权利、利益或增加其负担，即具有行政处分之性质，其因而致特定人或可得确定之多数人之权益遭受不当或违法之损害者，自应许其提起诉愿或行政诉讼以资救济"。[22]也就是说，对都市计划的个别变更属于行政处分（具体行政行为），从而相对人可以对其提起行政诉讼。而对都市计划进行通盘检讨后所进行的变更，如果不是涉及该区域内居民之具体权益，而仅涉及政府计划意旨的宣示，则多数学者认为应属于抽象行政行为。只有涉及人民具体权益，例如因土地使用分区管制之划分变更，而影响居民安宁、卫生，或被公共设施保留地，使地价大跌，则可认为是具备处分性。[23]

在德国，立法上所采取的做法虽与日本和台湾地区的做法有所不同，却也起到了异曲同工之效。具体做法是根据各种行政计划的形式和内容，判断公民的信赖状况，并赋予不同的计划保障给付权。具体包括：计划存续请求权、计划执行请求权、过渡措施和补救措施请求权以及补偿请求权。相对来说，德国的这种做法其涵摄的行政计划变动类型更为全面，对相对人的保护也似乎更为有力。[24]

前述发生在温州的"百余村民状告规划局讨要通行权"案虽已得到诉讼的救济，但笔者认为更为恰当而直接的做法应当是，对这类对于影响特定相对人的行政计划，在计划发生变动，以致其利益受到影响时，也可参照德国的法例区别情形由法律赋予相对人撤销变动或者取得损害赔偿的权利。

结语行政计划在现代社会得到广泛运用，与人民生活关系至为密切。伴随而来的是众多需要法学家们加以关注的问题，不仅是行政法，尤其是行政作用法上的问题，它在宪法领域内的问题也是相当突出的。行政计划所产生的除了公民自由的限制，[25]还包括公民对计划制定的参与权、计划给付的分配以及对计划实施的信赖等等问题。因此，要真正对行政计划的法治化，避免具有广泛"形成自由"的计划裁量权被滥用，也有必要从宪法原则上加以考量。如合理界分中央与地方、立法与行政机关之间的计划制定权，[26]充分保障公民和有关专业团体参与行政计划的制定过程，建立利益反映渠道和对话程序机制等。

事实上，行政计划与其他行政行为一样，其不良运用都会都能产生直接限制相对人呢的权利和利益的法律效果。在我国的行政实践中已经发生了不少因为行政计划引发的诉讼。但是，一方面国内学界对行政计划的法律属性、法律效果及其救济等都尚缺乏深入的了解，另一方面，由于我国现行行政诉讼法上有关受案范围、起诉条件等方面规定的缺失，[27]造成行政计划相对人利益的诉讼救济相当薄弱。这应当成为寻求行政计划法治化的一个突破口。

StudyonProdeedingsofAdministrativePlan

Abstract:Therrarethreekindsofproceedingsrelevanttoadministrativeplan:proceedingsagainstspecificcontentsofplan,formulationofplanandchangeoftheplan.Administrativeplanwithoutfactualinfluenceonrightsoftheprivatepartycannotbesued.FormulationofadministrativeplancanbesuedinGermanyandTaiwanDistrictinChina.Changesofadministrativeplanshouldbesuedaccordingstoprincipleofconfidenceprotecting.

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，bsp;KeyWords:AdministrativePlan;Proceedings;FactualInfluence;ConfidenceProtecting

[①]如传统国家就已存在的财政预算，某种意义上讲也可属于行政计划的范畴。

[②]杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第564页。

[③]林明锵：《行政计划》，载翁岳生编：《行政法》，翰芦图书出版公司1998年版，第676页。

[④]对该案（日1964年X等诉东京都案）的案情介绍和评述，参见胡建淼主编：《外国行政法规与案例评述》，中国法制出版社1997年版，第765页以下。

[⑤]大致相当于我国行政法上所称的具体行政行为。

[⑥]纷争的成熟性原则即司法审查时机成熟原则，其含义是指被指控的行政行为只有对相对人发生了实际不利影响并适于法院审查时才能接受司法审查。[⑧]在日本最高法院看来，基准性计划和行政指导一样，欠缺撤销诉讼的对象性。如不能通过撤销诉讼来攻击全国综合开发计划。[⑩]比如如果规章要求立即改变人们的行为规则，不服从规章则予以惩罚，那么受此规章管辖的人一提起诉讼，审查时机就成熟了。[12]我国目前虽然规定对抽象行政行为不能提起诉讼，但是也有学者认为不能提起行政诉讼和不能对之进行审查是两个不同的概念。尽管抽象行政行为被排除在受案范围之外，但是法院可以在对具体行政行为进行审理时对其所依据的抽象行政行为进行审查。甘文：《行政诉讼法司法解释之评论》，中国法制出版社2000年版，第31页。[14]具体要求有：（1）应听取其它相关行政机关（包含公共团体）之意见；（2）应将计划案提供公众阅览；（3）应给与利害关系人以书面陈述意见之机会；（4）对已提出意见之人应进行听证；（5）应将决定之计划附理由公告之。转引自刘宗德：《现代行政与计划法制》，《政大法学评论》总第45期，1992年6月。

[15]德国《行政法院法》第40条规定："一切未经联邦法律划归为属其它法院管辖的非宪法性质的公法上争议，对之均可提起行政诉讼。"

[16]德国《联邦行政程序法》第148条规定，以正式行政程序所为之行政处分为标的，提起行政诉讼时，于起诉前，不必另经事前（诉愿）程序之审查。[18]盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第156页。[20]黄学贤：《行政法中的信赖保护原则研究》，《法学》2002年第5期。

[21]该判决和裁定的出处均为：线上六法全书6law.idv.tw/aa.htm。

[22]台湾地区司法院大法官会议释字156号（裁判日期1979年3月16日）。[24]各种计划保障给付对应的行政计划类型和内容介绍请参见德哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，法律出版社2000年11月版，第414―418页；林腾鹞：《行政法总论》，三民书局1999年版，第478-480页。

[25]近来报章登载的一则新闻，报道了浙江省苍南县卫生局在制定实施区域卫生规划的过程中采取了行政高压手段迫使众多合法的个体医生到山区的乡村卫生室行医，禁止个人行医，就是一个以计划行为侵犯公民选择职业自由的典型案例。详情见《"把个体医生统统赶上山去"政府该如何行政？》

，[26]参见戴秀雄：《建立国土综合计划体系中之公权力机关参与机制》，《永续》(析)092-013号。

第8篇：行政处分的概念范文

【关键词】 会计;违法;犯罪;特征;处罚

一、会计违法与犯罪的特征

会计违法与犯罪作为违法犯罪行为的一个方面,分析会计违法与犯罪特征必须先认识违法犯罪的特征。

(一)违法的特征

违法有广义和狭义概念之分。广义违法是指个人或者社会组织一切违反国家宪法、法律、行政法规和规章,危害社会的行为。根据对社会危害的程度和情节轻重区分,广义违法分为一般违法行为和犯罪行为。人们习惯上指的违法通常指一般违法行为,即狭义违法行为,是指违反了国家宪法、法律、行政法规和规章,尚不构成犯罪的行为。

一般违法行为应同时具备以下三个特征:第一,违法行为是具有社会危害性的行为。第二,违法行为是行为主体有过错或过失的行为。第三,违法行为是违反法律规范但尚未构成犯罪的行为。

只有同时具备上述三个特征的行为才是违法行为。有时行为主体虽有过错或过失,且其行为具有社会危害性,但只要没有违反法律规范就不是违法行为。例如行为主体违反道德规范但不违反法律规范的行为就不是违法行为。只有当行为主体有过错或过失,又具有社会危害性,且同时违反法律规范,但不追究刑事责任的行为才是一般违法行为。

(二)犯罪的特征

犯罪作为广义违法的一个重要方面,既具有一般违法的共性,又具有其特殊性。我国《刑法》第13条规定:一切危害国家、和安全,分裂国家,颠覆人民民主的政权和社会主义制度,破坏社会秩序和经济秩序,侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产,侵犯公民私人所有的财产,侵犯公民的人身权利、民利和其他权利,以及其他危害社会的行为,依照法律应当受刑罚处罚的,都是犯罪。

依照上述规定,犯罪必须是同时具备以下三个特征的行为:

第一,具有社会危害性。没有社会危害性,就不构成犯罪;社会危害性没有达到相应的程度,也不构成犯罪。第二,具有刑事违法性。刑事违法性是指触犯了刑法。只有当社会危害行为触犯了刑律,才构成犯罪。行为的社会危害性是刑事违法性的基础;刑事违法性是社会危害性在刑法上的表现。第三,应受刑法处罚性。犯罪不仅是具有社会危害性、触犯了刑律的行为,而且是应受刑法处罚的行为。“应受刑法处罚性”是犯罪与一般违法的区别所在。

(三)会计违法与犯罪的特征

会计违法也有广义和狭义之分,广义会计违法是指个人或者社会组织一切违反会计及会计相关法律、行政法规和规章的行为,包括一般会计违法和会计犯罪。一般会计违法即狭义会计违法,是指个人或者社会组织违反会计及会计相关法律、行政法规和规章尚不构成会计犯罪的行为。会计犯罪是指个人或者社会组织违反会计及会计相关法律、行政法规和规章,并触犯刑律依法追究刑事责任的行为。

会计违法具有一般违法行为的共同特征,会计犯罪具有犯罪行为的共同特征。此外,会计违法与犯罪还同时具备以下几个特征:

第一,会计违法犯罪主体是会计活动或与会计相关活动中所涉及的单位或个人。会计违法犯罪主体可以是法人,也可以是自然人,还可以是其他不具备法人资格的经济组织或团体。应当注意会计违法犯罪不仅仅是会计人员违法犯罪,任何会计活动或与会计相关活动中所涉及的单位或个人都有可能构成会计违法犯罪。

第二,会计违法犯罪是在会计活动或与会计相关活动中发生的违法犯罪行为。常见的会计活动一般包括核算和监督两个方面,如填制和审核凭证、登记核对账簿、编制审查报表、内部监督、社会监督、政府监督,等等。会计相关活动是会计工作所涉及的核算和监督以外的相关活动,如财产管理、资金收付、税收征管、档案管理、信息,等等。

第三,会计违法犯罪是违反会计及会计相关法律、行政法规和国家统一的会计制度的行为。目前我国会计法律包括《会计法》和《注册会计师法》两部。会计相关法律法规包括财政法规、金融法规、税收法规、企业法规、合同法规等。会计行政法规包括《总会计师条例》、《企业财务会计报告条例》等。国家统一的会计制度包括会计部门规章和规范性文件,如《会计从业资格管理办法》、《企业会计准则――基本准则》等会计部门规章,《企业会计制度》、《会计基础工作规范》、《会计档案管理办法》等规范性文件。

二、会计违法与犯罪的关系

会计违法和会计犯罪都属于广义会计违法行为,是既有联系又有区别的两个概念。

(一)会计违法与会计犯罪的联系

首先,会计违法与会计犯罪都具有社会危害性。会计违法与会计犯罪都属于广义违法范畴,当然都具有社会危害性。

其次,会计违法与会计犯罪都是会计活动或与会计相关活动中所涉及单位和个人有过错或过失的行为。

再次,会计违法与会计犯罪都具有会计违法性。会计违法与会计犯罪都是违反会计及会计相关法律、行政法规和国家统一的会计制度的行为。“会计违法性”是会计违法犯罪与其他违法犯罪的区别所在。

最后,会计违法与会计犯罪都具有法律责任性。会计违法应依照会计及会计相关法律追究相应法律责任,而会计犯罪应依照刑法追究法律责任。

(二)会计违法与会计犯罪的区别

第一,社会危害程度不同。会计违法行为虽然也具有社会危害性,但与会计犯罪相比其社会危害性的严重程度远不及后者。社会危害程度和情节轻重是区分会计违法和会计犯罪的界限。我国《刑法》第13条规定:情节显著轻微、危害不大的,不认为是犯罪。

第二,处罚依据不同。会计违法行为虽然违反了会计及会计相关法律法规的禁止性规定,但并没有达到刑法所规定的犯罪程度,因此不作为犯罪看待,不受刑法管辖,可依据会计及会计相关法律法规进行处罚。会计犯罪行为,不仅违反了会计及会计相关法律法规的规定,而且违法了刑法的有关规定,触犯了刑法相应条款,应依照刑法定罪量刑。

第三,法律责任方式不同。会计犯罪行为应受到刑法的处罚,承担刑事责任。会计违法行为不具有应受刑法处罚性质,只承担行政责任。

综上分析可见,会计违法并不一定构成犯罪,但会计犯罪行为必然违法。就某种意义上说,从会计违法到会计犯罪其实是一个由量变到质变的过程。对于会计或与会计相关活动中所涉及的单位或个人首先应遵纪守法,一旦发生违法行为更要及时醒悟、悬崖勒马,否则必然走向犯罪的深渊,受到法律的严惩。

三、会计违法与犯罪的处罚

(一)会计违法与犯罪行为

会计违法行为在实际工作中表现为多种形式,结合《会计法》等法规可以将主要会计违法行为归纳为以下19种:(1)不依法设置会计账簿的;(2)私设会计账簿的;(3)未按照规定填制、取得原始凭证或者填制、取得的原始凭证不符合规定的;(4)以未经审核的会计凭证为依据登记会计账簿或者登记会计账簿不符合规定的;(5)随意变更会计处理方法的,随意改变会计要素的确认和计量标准的,随意改变财务会计报告的编制基础、编制依据、编制原则和方法的;(6)向不同的会计资料使用者提供的财务会计报告编制依据不一致的;(7)未按照规定使用会计记录文字或者记账本位币的;(8)未按照规定保管会计资料,致使会计资料毁损、灭失的;(9)未按照规定建立并实施单位内部会计监督制度,或者拒绝依法实施监督,或者不如实提供有关会计资料及有关情况的;(10)任用会计人员不符合会计法规定的;(11)伪造、变造会计凭证、会计账簿,编制、对外提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告的;(12)隐匿或者故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计账簿、财务会计报告的;(13)授意、指使、强令会计机构、会计人员及其他人员伪造、变造会计凭证、会计账簿,编制虚假财务会计报告或者隐匿、故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计账簿、财务会计报告的;(14)单位负责人对依法履行职责、抵制违反会计法规定行为的会计人员以降级、撤职、调离工作岗位、解聘或者开除等方式实行打击报复的;(15)财政部门及有关行政部门的工作人员在实施监督管理中、、或者泄露国家秘密、商业秘密的;(16)将检举人姓名和检举材料转给被检举单位和被检举人个人的;(17)提前或者延迟结账日结账的;(18)在编制年度财务会计报告前,未按照规定全面清查资产、核实债务的;(19)违反规定,要求企业向其提供部分或者全部财务会计报告及其有关数据的。

至于会计犯罪,我国《会计法》等法规中只在有关会计违法行为中设置了“构成犯罪的,依法追究刑事责任”的条款,并没有明确界定会计犯罪行为。《刑法》也没有把会计犯罪作为单独犯罪加以规定,而只是在违法行为已经造成严重后果时,作为犯罪情节、手段,分别以有关罪名追究刑事责任,并在《刑法》修正案中作了具体规定。

(二)会计违法与犯罪的法律责任形式

法律责任是指违法行为应承担的法律后果,也就是对违法主体的制裁。会计违法与犯罪的法律责任形式包括两种:行政责任和刑事责任。对于一般会计违法行为只追究行政责任而不承担刑事责任,会计犯罪行为必须追究刑事责任。

1.行政责任

行政责任包括行政处罚和行政处分。会计违法行为的行政责任包括以下几种形式:

(1)责令限期改正。如上述1至10项、17至18项所列会计违法行为,由县级以上人民政府财政部门责令限期改正;第19项会计违法行为,由县级以上人民政府责令改正。

(2)罚款。如上述1至10项、17至18项所列会计违法行为,县级以上人民政府财政部门可以对单位并处3 000元以上5万元以下的罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,可以处2 000元以上2万元以下的罚款。

(3)通报。如上述第11项和第12项会计违法行为,尚不构成犯罪的,由县级以上人民政府财政部门予以通报。

(4)吊销会计从业资格证书。如上述1至12项、17至18项所列会计违法行为,对其中的会计人员,情节严重的,由县级以上人民政府财政部门吊销会计从业资格证书。

(5)行政处分。行政处分是国家工作人员违反行政法律规范所应承担的一种行政法律责任。根据情节轻重,国家工作人员所在单位、上级单位或行政监察部门可以给予违法人员警告、记过、记大过、降职、撤职、留用察看直至开除的行政处分。如上述1至18项所列会计违法行为,属于国家工作人员的,还应当由其所在单位或者有关单位依法给予行政处分。

2.刑事责任

刑事责任是指犯罪行为人应承担的法律责任。会计犯罪虽然没有在《刑法》中作为单独犯罪加以规定,但对照《会计法》和《刑法》中与会计犯罪有关的刑事责任条款,可以归纳的主要会计犯罪有:提供虚假财务会计报告罪;用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪;偷税罪;打击报复会计、统计人员罪;职务侵占罪;挪用资金罪;贪污罪;挪用公款罪;渎职罪。这些会计犯罪应依据《刑法》相关条款追究刑事责任。

总之,会计违法与犯罪作为我国违法犯罪中的高发现象,其形式和手段也日益多样化,只有全社会高度关注,充分认识其特征和危害性,加大处罚力度,才能有效遏制。

【参考文献】

[1] 刘琪瑶,赵敬.会计违法与会计犯罪的界定[J].辽宁财税,2003(4).

[2] 张军.走出黑洞:当代中国失范现象批判[M].中国经济出版社,2000.

[3] 李若山,覃东,周莉珠,等.新《会计法》实施情况的问卷调查分析[J].会计研究,2002(4).

第9篇：行政处分的概念范文

1·1矿业权的概念我国法律未对矿业权作出明确定义,有学者认为,所谓矿业权,是指“自然人、法人或其他组织依法享有的,在特定的区域和期限内对矿产资源进行勘查、开采,并排除他人干涉的权利”。一般的理解认为,矿业权包括探矿权和采矿权,我国立法也采用了这一观点。《矿业权出让转让管理暂行规定》第三条规定:“探矿权、采矿权为财产权,统称为矿业权。”《中华人民共和国矿产资源法实施细则》第六条进一步对探矿权和采矿权分别给予了定义,根据该条的规定,探矿权是指在依法取得的勘查许可证规定的范围内,勘查矿产资源的权利;采矿权是指在依法取得的采矿许可证规定的范围内,开采矿产资源和获得所开采的矿产品的权利。因此,我国法律对矿业权的定义更侧重对相关权利的范围和内容进行界定,并没有全面揭示矿业权的本质特征。如果要完整理解矿业权的法律意义,需要对整个矿业权法律体系有全面准确的把握,这是由立法技术本身的特点所决定的。与法律定义相对的是,学者的定义全面阐述了矿业权的特征,比较而言更具概括性。

1·2矿业权是物权物权,是指权利人在法定的范围内直接支配一定的物,并享有排斥他人干涉的权利。矿业权具备物权的3个基本特点。(1)矿业权的客体为特定的“物”。有学者认为,矿业权的客体是地下构成物,崔建远教授即认为,“矿业权的客体,是一定的矿区或者工作区内的地下土壤和其中所赋存的矿产资源”。本文亦赞同这一观点。(2)对于作为矿业权客体的矿产资源,矿业权人在法定的范围内拥有直接管理和支配的权利。(3)对于作为矿业权客体的矿产资源,矿业权人拥有排他的权利。《矿产资源勘查区块登记管理办法》第九条明确规定,“禁止任何单位和个人进入他人依法取得探矿权的勘查作业区内进行勘查或者采矿活动。”《中华人民共和国矿产资源法》第十九条规定,“禁止任何单位和个人进入他人依法设立的国有矿山企业和其他矿山企业矿区范围内采矿。”综上所述,基于以上3个特点,一般的观点认为矿业权属于物权。

1·3矿业权是用益物权物权分为所有权和他物权,他物权则包括用益物权和担保物权。我国法律规定,国家拥有矿产资源的所有权,因此,矿业权不是所有权。所谓用益物权,是在他人之物上形成的,以占有、使用和收益为内容的他物权;所谓担保物权,是以确保债务的清偿为目的,于债务人或第三人所有的物或者权利上所设定,以取得担保作用的一种定限物权。大多数学者认为,矿业权属于用益物权,因为矿业权人依法拥有占有、使用和收益的权利,具备用益物权的明显特征。2007年开始实施的《物权法》从立法上进一步明确了矿业权的用益物权性质。

2我国矿业权的行政法保护体系

虽然矿业权作为用益物权属于私权范畴,但其在取得方式、履行义务、保护措施等方面具有较强的公法特征,使矿业权具有明显的公法色彩。因此,矿业法较多地体现出对矿业权及矿业权人的管理。但另一方面,矿业法也体现出对相关利益的调整及对矿业权和矿业权人的保护。我国矿业权的行政法保护体系,是以矿业法的行政管理规定为主体,其它行政法相关规定为补充的整套法律保护制度。行政法保护制度与其它法律保护制度相辅相成,共同维护矿业权人的合法权益。虽然行政法保护不是矿业权保护的主要内容,但它有具有其它法律保护无法替代的作用,矿业权的保护离不开行政法。行政法调整的是行政机关及行政相对人的关系,矿业权人在行政法关系中的地位是行政相对人。行政法对矿业权的保护分为积极保护和消极保护两个方面。积极保护,是指行政机关履行相应的行政职责才能实现的保护;消极保护,是指行政机关履行不作为的义务,不侵犯矿业权人的合法权益。

2·1行政法对矿业权的积极保护(1)矿业权人享有受行政机关保护的权利。我国法律明确规定,矿业权不受侵害。《中华人民共和国矿产资源法》第三条规定:“国家保护探矿权和采矿权不受侵犯,保障矿区和勘查作业区的生产秩序、工作秩序不受影响和破坏。”对侵害矿业权人合法权益的违法行为,行政机关有义务予以制止,以保护受害人的合法权益。《矿产资源勘查区块登记管理办法》第九条和《中华人民共和国矿产资源法》第十九条分别对探矿权和采矿权不受侵犯进一步做出了具体规定。(2)矿业权人的合法权益受到侵害后,享有行政机关予以处理的权利。侵害矿业权未达到犯罪程度的,行政机关有权依法做出行政处罚。我国法律对侵害矿业权的行政处罚做出了明确规定。《中华人民共和国矿产资源法》第三十九条规定:“单位和个人进入他人依法设立的国有矿山企业和其他矿山企业矿区范围内采矿的,依照前款规定处罚。”《中华人民共和国矿产资源法》第四十一条规定:“盗窃、抢夺矿山企业和勘查单位的矿产品和其他财物的,破坏采矿、勘查设施的,扰乱矿区和勘查作业区的生产秩序、工作秩序的,分别依照刑法有关规定追究刑事责任;情节显著轻微的,依照治安管理处罚条例有关规定予以处罚。”(3)矿业权人在涉及某些矿业权争议或矿业权权属不清的情形时,行政机关有义务依法进行裁决。《矿产资源勘查区块登记管理办法》和《中华人民共和国矿产资源法实施细则》均对此有具体规定。

2·2行政法对矿业权的消极保护行政法对矿业权的消极保护,主要体现在防范行政权力对矿业权人合法权益的侵害(如不依法予以审批、不按规定发证,及其它侵犯矿业权人合法权益的情形),以及对相关责任人员的处理。《矿业权出让转让管理暂行规定》第六十四条规定:“登记管理机关违反本规定发证或审批的,应及时纠正;对当事人造成损失的,应依据有关法律规定给予赔偿”。《矿业权出让转让管理暂行规定》第六十五条规定:“登记管理机关工作人员、、,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依法给予行政处分”。

3行政法保护的救济手段