企业法律形态案例精选(九篇)

前言：一篇好文章的诞生，需要你不断地搜集资料、整理思路，本站小编为你收集了丰富的企业法律形态案例主题范文，仅供参考，欢迎阅读并收藏。

第1篇：企业法律形态案例范文

 

关键词: 外商投资企业/企业法律制度/法律冲突

 

 

      一、内、外资企业法律规则的冲突

      我国的外商投资企业法律包括中外合资经营企业法、中外合作经营企业法、外商独资企业法以及实施细则和其他相关行政法规、部门规章，1979年开始陆续颁布。当时，我国的企业法律是按照企业的所有制性质分类的，主要包括《全民所有制工业企业法》、《城镇集体所有制企业条例》、《乡村集体所有制企业条例》、《私营企业条例》、《个体工商户条例》等。在此背景下，外商投资企业显然无法融入原有的企业类型，颁布单独的外商投资企业法律有其合理性。以1994年《公司法》和随后的《合伙法》、《个人独资企业法》的颁布为标志，我国的企业法制开始按照现代企业制度的要求来构建。随后，两种企业法律制度之间的法律冲突不断。虽然《公司法》规定，外商投资企业要适用《公司法》的规定，外商投资企业法有特别规定的，适用外商投资企业法，但这一规定并没有弥合冲突。

      首先，在注册资本的相关规定中存在法律冲突。《公司法》和外商投资企业法管辖下的公司都是有限责任公司或股份有限公司，但两者注册资本的内涵却完全不同。在注册资本的缴付时间方面，按照1994年《公司法》，不论是有限责任公司还是股份有限责任公司，也不论股份有限公司是发起设立还是募集设立，注册资本必须是实缴资本。而按照《中外合资经营企业各方出资的若干规定》，首期出资不能少于注册资本的15%，并在营业执照签发后3个月内缴付，其余可以按照合同约定出资。其注册资本显然是认缴资本。2006年《公司法》修改了注册资本的交付时间，允许有限责任公司和发起设立的股份有限公司可以分期缴纳注册资本，其中20%在公司设立前缴纳，其余的在公司设立后2年或5年内缴纳；募集设立的股份有限公司应当在公司设立前缴纳全部注册资本。但这和外商投资企业注册资本的缴付时间仍然不同。根据2006年国家工商行政管理总局、商务部、海关总署、国家外汇管理局《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》，外商投资的有限责任公司（含一人有限公司）一次性缴付全部出资的，应当在公司成立之日起六个月内缴足；分期缴付的，首次出资额不得低于其认缴出资额的百分之十五，也不得低于法定的注册资本最低限额，并应当在公司成立之日起三个月内缴足，其余部分的出资时间应符合《公司法》、有关外商投资的法律和《公司登记管理条例》的规定。在注册资本的最低要求方面，2006年《公司法》规定有限责任公司的最低注册资本要求是3万元人民币，一人有限公司的最低注册资本要求是10万元人民币；而外商投资企业中的有限责任公司没有最低资本的要求，即使是外商独资企业，尽管其可能类似于法人或自然人设立的一人公司，也没有注册资本的最低要求，具有明显的超国民待遇。对于股份有限公司，2006年《公司法》规定的注册资本的最低限额为500万元，但《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》规定，外商投资股份有限公司的注册资本的最低限额为3000万元，存在明显的次国民待遇。如果因此产生国际讼争，我国政府将处于十分被动的地位。

      其次，中外合作企业中经营各方权利和义务失衡。我国的中外合作经营企业大多采用有限责任公司形式。根据《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》，任何形式的中外合作经营企业都是有限责任公司。在这类有限责任公司中，按照《中外合作企业经营法实施细则》的规定，合作各方可以约定向合作企业投资或者提供合作条件，而合作条件可以是货币、实物、工业产权、专有技术、土地使用权等。根据《实施细则》的规定，合作各方缴纳投资或者提供合作条件后，应当由中国注册会计师验证并出具验资报告，由合作企业据以发给合作各方出资证明书。这就产生一个疑问，经过验资程序的投资和合作条件是否都是注册资本的组成部分，如果合作条件也是注册资本的组成部分，那么其和投资又有什么区别呢？创设这样一个法律概念的必要性何在呢？而根据《实施细则》规定，合作企业的注册资本是指合作各方认缴的出资额之和，合作条件显然不是注册资本的

组成部分。中外合作经营的大量案例表明，在实践中，外方的现金出资通常作为合作企业的注册资本，而作为中方合作条件的实物、工业产权、土地使用权和专有技术则不作为注册资本。这样就可能导致中外合作企业合营各方权利义务的严重失衡。这些不作注册资本的合作条件能否成为合作企业的财产呢？对作为合作条件的财产，是否可以成为合作企业债权人实现债权的标的呢？如果答案是否定的，那么，实际上只有提供现金出资的外方投资者对公司债务承担了有限责任，提供实物等作为合作条件的投资者却没有对公司的债务承担有限责任。在有限责任公司中存在对公司债务不负有限责任的股东，这和作为公司法律制度基石的有限责任制度相悖[1]，也有违起码的公平和正义。实践中，这种现象也确实引起了境外和国外投资者的强烈不满。

      另外，中外合作经营企业的中外合作者提前收回投资的规定有违法理。《中外合作经营企业法》规定，如果合作合同约定合作期满时合作企业的全部固定资产归中国合作者所有的，经批准可以在合作合同中约定外国合作者在合作期限内先行回收投资的办法。外国合作者在合作期限内先行回收投资的，中外合作者要对合作企业的债务承担责任。而根据《中外合作经营企业法实施细则》的规定，外国合作者在合作期限内先行回收其投资的方法可以有三种：（1）扩大外国合作者的收益分配比例；（2）外国合作者在合作企业缴纳所得税前回收投资；（3）经财政税务机关和审查批准机关批准的其他回收投资方式。根据原外经贸部《关于执行〈中外合作经营企业法实施细则〉若干条款的说明》，其他方式是指允许外国合作者提取合作企业固定资产折旧费。外国合作者提取合作企业固定资产折旧费而使该企业资产减少的，外国合作者必须提供由中国境内的银行或金融机构（含中国境外的银行或金融机构在中国境内设立的分行或分支机构）出具的相应金额的担保函，保证合作企业的偿债能力。上述规定存在以下缺陷：（1）如果中外合作企业是有限责任公司，就不能要求合营方承担认缴的出资额以外的责任。有限责任的基本内涵就是股东以其认缴的出资额对公司的债务承担责任。尤其是《中外合作经营企业法》规定外国合作者提前收回投资，中方合作者也要因此和外国合作者一样承担债务责任，不尽合理；（2）以提取折旧的方法提前收回投资违反《企业财务准则》和《企业财务制度》，固定资产折旧是固定资产的价值转移形式，它首先转移到产品成本或经营成本中，然后通过销售收入或营业收入而获得补偿，以保证企业的资本维持，提走固定资产折旧会违反资本维持原则；（3）银行和金融机构为用提取折旧的方法提前收回投资出具保函不可行，因为银行和金融机构出具保函需要有反担保，如果由中外合作企业出具反担保，上述担保就没有意义，而且出具保函时，保函的受益人还没有产生；（4）境外合作方提前收回投资以中方合作方取得合作企业清算时的剩余资产为前提貌似公平，实则对中方合作者不利。虽然合作合同约定剩余资产归中方合作者，但如果届时合作企业清算债务后没有剩余资产，这个约定就不能给中方合作者带来利益；即使清算时合作企业有剩余资产，但这些资产通常都是机器设备，这些机器设备使用多年后的残值很低，甚至是应当淘汰的机器设备，同样不能给中方合作者带来利益。

      二、外资企业和我国企业法制协调的路径

      统一的法律体系是法所调整的社会关系统一性的内在要求。法律体系是慎密的逻辑体系，法律冲突只应该发生在不同的法域之间，在同一法域内产生法律冲突，就意味着法律调整的必要。上述冲突表面上是法律条文的冲突，实际上是我国企业法律体系的冲突。我国已经成为引进外资最多的发展中国家，外商投资企业在我国经济中已经是半壁江山，在根本上解决这类冲突已经成为必要。从制度演化分析的视角来看，制度生成和型构的过程本质上是演化的，这一过程并不是传统达尔文进化论意义上的无意识演化过程，相反，它是一种基于认知进化并和主体存在相关性的有意识演化过程。[2]

      首先是企业法律制度的统一，将外商投资法律统一于由公司法律制度、合伙法律制度、个人独资企业法律制度构成的企业法律制度。随着我国《公司法》、《合伙法》和《个人独资企业法》的颁布和不断完善，我国企业的法律形态构成的趋向已经明朗：企业将分为公司、合伙和个人独资企业三种法律形态，并分别由《公司法》、《合伙法》和《个人独资法》分别调整。这也符合国际上企业法律分类的一般标准。由于公司、合伙和个人独资企业的企业分类所具有的科学性和涵盖性，它被许多学者视为至善的甚至是唯一的法定企业形态，为世界各国广泛适用。[3]法律在反映一定的统治阶级意志的

同时，还具有一些超越时间和空间，超越种族、宗教信仰和文化背景差异的共同价值。[4]尽管在我国企业法领域还存在不合理的二元立法体系，即存在现代企业制度构建中产生的《公司法》、《合伙法》、《个人独资企业法》体系，还存在以往按照所有制标准建立起来的《全民所有制工业企业法》、《城镇集体所有制企业条例》、《乡村集体所有制企业条例》、《私营企业条例》、《个体工商户条例》体系，我们还面临着将以往的以所有制为标准的的企业立法体系融入现代企业立法体系的繁重任务，但是，这种融入只是时间问题。所有制只能反映企业的经济属性，不应该是划分企业法律形态的标准，划分企业法律形态的标准应当是企业产权组合的方式。就内、外资企业法律制度的协调而言，我国统一的企业法律制度需要明确《公司法》、《合伙法》、《个人独资企业法》和外商投资企业法的主次关系，外商投资企业的法律责任、资本制度、组织结构、分配制度必须适用《公司法》、《合伙法》、《个人独资企业法》的规定，外商投资企业法是我国统一的企业法律制度的补充，是外资管理法。外商投资企业法的主要内容是准入领域、批准程序、股权比例、保护措施、优惠待遇等。另外，我国将外商投资企业立法分割为中外合资企业法、中外合作企业法、外商独资企业法也缺乏逻辑上的合理性，在国际上也很少有先例。中外合资企业法、中外合作企业法、外商独资企业法的法律规则许多是相同的，分别立法会造成大量的重复，人为的切割会造成法理上的冲突。

  其次是企业法律形态的统一，将中外合资企业、中外合作企业、外商独资企业分别融入公司、合伙、个人独资企业这三种企业法律形态。中外合资企业、中外合作企业、外商独资企业只是说明企业的资本来源，不能用来表述企业的法律形态。但我国长期来将中外合资企业、中外合作企业、外商独资企业视为一种企业的法律形态，在工商登记中也是独立的企业类型。笔者认为，现有中外合资企业就是有限责任公司或股份有限公司，应由《公司法》管辖。中外合作企业则应当区别对待：股权型合营和契约型合营的标准在于合营企业有无注册资本，合作经营企业如有注册资本，就是公司；没有注册资本的中外合作企业就是合伙企业。我国原《合伙法》只承认自然人作为合伙人的企业，不承认法人作为合伙人的企业。根据修改后的《合伙法》第2条规定，合伙企业的合伙人可以是自然人，也可以是法人。所以，将无论是自然人还是法人作为合伙人的中外合作企业纳入合伙法的管辖，已经没有任何法律障碍。否则，就会得出一个荒唐的结论：我国的《合伙法》只能管辖境内自然人和法人成立的合伙企业，不能管辖境外或国外的自然人和法人成立的合伙企业。外商独资企业可以是公司，也可以是合伙，还可以是个人独资企业。一个境外或国外的自然人作为投资主体的外商独资企业，就是个人独资企业。根据我国《个人独资企业法》的规定，个人独资企业是一个自然人投资设立并对企业债务承担连带责任的企业，但又规定不适用于外商独资企业。作为个人独资企业投资主体的自然人，在法律上并没有国籍的限制。而现在却存在这样一种不公平的情况：我国的自然人单独成立的企业只能是个人独资企业，业主须承担连带责任；境外和外国的自然人在我国的单独成立的企业可以是外商独资企业，法律上将其纳入有限责任公司，投资者只承担有限责任。数个境外或国外的自然人或法人成立的外商独资企业如有注册资本，就是有限责任公司或股份有限公司；如果没有注册资本，就是合伙企业。根据2006年以后开始实施的《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》，外商投资企业在注册登记时将分为有限责任公司和股份有限公司两种企业类型，这是我国企业法律制度的重大进步，表明我国管理部门正在努力实现内、外资企业法律制度的统一。但是，该《规定》又规定，公司登记机构在“有限责任公司”后相应加注“中外合资”、“中外合作”、“外商合资”、“外国法人独资”、“外国非法人经济组织独资”、“外国自然人独资”、“台港澳与外国投资者合资”、“台港澳与境内合资”、“台港澳与境内合作”、“台港澳合资”、“台港澳法人独资”、“台港澳非法人经济组织独资”、“台港澳自然人独资”等字样，在“股份有限公司”后相应加注“中外合资，未上市”、“中外合资，上市”、“外商合资，未上市”、“外商合资，上市”、“台港澳与外国投资者合资，未上市”、“台港澳与外国投资者合资，上市”、“台港澳与境内合资，未上市”、“台港澳与境内合资，上市”、“台港澳合资，未上市”、“台港澳合资，上市”等字样。另外还可以加注“外资比例低于25%”、“a股并购”、“a股并购25%或以上”等字样。这一规定的不足是其仍然排除了外商投资企业作为合伙企业和个人独资企业的可能性，所有的外商投资企业都是有限责任公司或股份有限公司，这是和统一的《公司法》、《合伙法》《个人独资企业法》构成的企业法律体系和立法宗旨相悖的

。据路透社报道，我国政府计划推出新法规，允许外国公司或个人在中国境内设立合伙企业。⑤我国的立法实践已经表明，统一内、外资企业立法是完全可能的。自1994年来，我国已经颁布了许多统一适用于内、外资企业的法律，如《票据法》、《对外贸易法》、《劳动法》、《担保法》、《保险法》、《合同法》、《仲裁法》、《企业所得税法》、《劳动合同法》等。

      三、统一企业法制下中外合资企业的特殊规则

      企业法制的统一并不意味着抹去所有外资企业和内资企业之间的差异。我们完全可以在保证法制统一的前提下，保留中外合资企业的某些特殊规定。

      首先是中外合资经营企业股权转让的特殊性。股份的可转让性是公司制度优越性的重要体现，也是公司法律制度的基本原则。股份有限公司是典型的资合公司，其以公司的资本为信用基础，股东的人身关系比较松散，所以，在股份有限公司中股份转让几乎没有任何限制。在有限责任公司中，虽然股份的转让通常会有一些限制，通常表现为需要拥有半数股份以上股东的同意和原股东的优先购买权。但是，公司内部股东之间转让股份是没有限制的，而且，当股东向原股东以外的人转让股份时，原股东只有两个选择，要么自己受让股份，要么同意这样的转让。所以，即便在有限责任公司里，股份依然具有可转让性。我国现行法律对外商投资股份有限公司的股权转让没有特殊的规定，对中外合资经营的有限责任公司的股权转让则有严格限制，除了其他合营方的优先购买权外，合营一方转让股份，必须取得其他合营方的同意。笔者认为，外商投资股份有限公司的股权转让应当适用《公司法》、《证券法》的一般规定，外商投资有限责任公司由于其具有更加明显的人合性，其关于股权转让的特别限制是合理的。人合公司是指以个人信用为基础的公司。凡公司之经济活动，着重在股东个人条件者，为人合公司。此种公司，其信用基础在人——股东，公司是否能获得债权人之信用，不在公司财产之多少，需视股东个人信用如何而定。人合公司有以下特点：（1）合伙性明显，无限公司本质上很像合伙；（2）股东地位转移困难，因为人合公司注重股东的个人条件；（3）企业经营和企业所有合一，在人合公司中，企业的所有人就是企业经营人，即股东都可以参与公司的经营。[6]笔者同时认为，外商投资有限责任公司在股权转让上的特别限制并没有否定股权的可转让性，因为合营各方之间的相互转让还是自由的，合营一方经其他合营方同意向第三人转让的可能性仍然是存在的。

      其次是中外合资企业法人治理结构的特殊性。狭义的公司治理就是公司机关为了公司的利益而进行的管理活动和管理过程。公司法人治理结构是国家治理的缩影。按照三权分立的原则，现代公司的法人机关是依法行使公司决策、执行和监督职能的机构的总称。它们分别是行使决策权的股东会、行使经营权的董事会和行使监督权的监事会。[7]法人具有自身的组织体，这个组织的意志是不同于团体中个人的意志，而且法人意旨是由法人机关来实现的。根据我国外商投资企业的相关法律，我国的外商投资企业适用不同的法人治理结构，外商投资有限责任公司中只有董事会，没有股东会和监事会。笔者认为，这种特殊的法人治理结构有其合理性。这种治理结构并没有妨碍决策权、经营权和监督权的正当行使。在外商投资的有限责任公司中，董事会成为决策机构，而经营权主要由其聘任的总经理行使。董事会实际上也行使监督权，这种监督权表现为对经理的监督和在董事会中合营各方的权利制衡。确实，在外商投资的有限责任公司董事会的决策中，合营各方是通过其委派的董事表达其意志的；和一般的有限责任公司股东会行使决策权有所不同，董事会的决策取决于董事人数比例，而不是股份比例，董事人数只能大至反映股权比例，不能精确反映股权比例。笔者认为，这两种决策程序只有量的差异，没有质的区别，其仍然体现资本多数决的基本原则。三十多年的实践证明，这种简约的法人治理结构是有效率的。而且，我国《公司法》也为建立灵活的法人治理结构预留了足够灵活的空间。如有限责任公司可以用执行董事取代董事会，可以用监事取代监事会。国有独资公司中可以不设股东会，其职能由董事会行使，其监督机构也不是内设的，而是外派机构。

      最后是中外合资企业的存续期限的特殊性。永久存续是公司的又一基本特征。相对于合伙企业来说，公司强调的是资本的联合，因此，股东转让股份、死亡或破产都不影响公司的存续。公司可以存续到股东决定解散公司。[8]外商投资的有限责任公司则通常有经营期限。我国原《中外合资企业法实施条例》规

定，合资经营企业必须有经营期限。1990年《合资法》修改时已经规定合资企业的经营期限可以根据不同行业作不同的规定。有些行业的合资企业必须有经营期限，有些行业的合资企业可以不规定经营期限。所以，原《中外合资企业法》和《中外合资企业法实施条例》关于合营期限的规定是不一致的。根据1990年《合资经营企业经营期限暂行规定》，服务性行业、土地开发或经营房地产行业、资源勘探开发行业、国家限制投资行业等，必须规定经营期限，其他行业可以不约定经营期限。现行《中外合资企业法实施条例》规定，合资企业的经营期限，按照《中外合资经营企业经营期限暂行规定》办理，改变了原来法律规定不统一的现象。中外合资经营企业和中外合作经营企业通常是为了特定的项目和特定的目的成立的，其有一定的经营期限是合理的。

 

 

 

注释:

  [1]参见虞政平《股东有限责任-现代公司法律之基石》，法律出版社2001年版，第12页。

  [2]顾自安：《制度发生学探源：制度是如何形成的？》，见《法学时评网》2005年12月15日。

  [3]漆多俊：《市场经济企业立法观》，武汉大学出版社2000年版，第109页。

  [4]贺航洲：《论法律移植与经济法制建设》，载《中国法学》1992年第5期。

  [5]李佩瑜编译：《中国拟出台新规允许外国公司在华设立合伙企业》，参见路透社中文网2009年9月3日。

  [6]柯芳枝：《公司法论》，中国政法大学出版社2004年版，第11页。

第2篇：企业法律形态案例范文

关键词：企业思政教育；法制教育；建筑企业

作为一个法治国家，我国政府对法制教育工作一直很重视。这使得大多数的企业响应国家的政策，将企业的法制教育当成企业工作的一项重点，因此我国企业的法制教育还是有很大的成效的。但与此同时，一些问题也注定难以避免，接下来将就这些问题结合建筑企业的实际要求进行法制教育工作未来方向的分析。

一、 企业法制教育工作的问题

（一）落实不到位的问题

部分基层单位对法制教育的认识不足，导致法制教育工作难以落实。其一是局限于管理的严格化，以为只要进行经常性的严格管理就不必进行法制教育工作；其二是只注重表面，不能发现深层次的教育问题，以至于对法制教育的指导缺乏针对性；其三是只进行整体宣传，对企业实际情况的认识不够，法制教育工作死板僵化，适用性很低。

（二）教育队伍素质不高的问题

目前各个企业负责政治管理的干部往往学历不高，也缺乏相关法律知识。这就造成了他们虽然在生产管理和政治教育方面很出色，但在法制教育方面心有余而力不足。法律知识的缺乏和思路的不清晰令他们很难做到出色的法制教育授课。

（三）教育内容死板问题

许多企业目前在进行法制教育时都只是生搬硬套上级的文件内容而已，缺乏对自身企业的调研，因此所进行的法制教育完全与自身情况脱节。这使得有些企业虽然法制教育开展了很多，但完全没有起到实际效果。

（四）教育方法单一问题

许多企业的法制教育方法如同背书，保持着传统的照本宣科形态，这类教育方法明显已经落后于时代。不能与现代新型的教育手段相结合就很难令年轻的职工们产生兴趣，也就很难产生需要的效果。

二、 建筑企业的法制教育

在企业发展中，风险总是难以避免的，而建筑企业近年来所面临的法律风险无论是种类还是数量都急剧增多。这些风险和损失很大程度是来自于建筑企业相关人员法律知识和法制观念的淡薄，因此加强建筑企业的法制教育是一项十分重要的工作。

（一）建筑企业法制教育工作的关键

1、领导是关键

领导的高度重视是引领企业法制教育工作步入正轨的重要保障。只有领导重视了，相关的各项资源才能确保到位，法制教育的工作人员才能有发挥的基础。

此外，作为企业人员万众瞩目的焦点，领导自身的模范带头作用也相当重要。领导带头研习法律知识，对法律工作加以大力支持，对法制教育者抱持必要的尊敬，这些行为都会带动整个企业的风气，令员工们自觉地随之学习法律、遵守法律、应用法律。为此，不仅需要相关部门加强法制教育的宣传令领导加强认识，更需要在企业内外都确立具有强制性的相关法制规定，使法制教育工作确实成为领导日常工作的一部分。

2、专职法律工作人员是关键

建筑企业专门负责法律工作的人员一定要专业化和高素质化，因为他们是企业实际法律工作的主要实行者，也是法制教育工作的实施者。高素质的专业法制人才不仅能完善企业整体的法律机制，为企业解决法律问题，更可以为其他人员起到榜样的作用，令他们认识到法制教育的实用性和重要性。同时，因为这些专业人员能将法律知识和建筑企业的实际状况做最完美的结合，令法制教育不再只是空乏的理论，而是和整个企业的全体员工息息相关的应用知识。这些专业人员的参与能令法制教育真正的有效化、实用化。

（二）建筑企业法制教育工作的重点

建筑企业的生产建设环节很多，对这些各有不同的环节进行法制教育不能简单地一刀切，应该结合不同企业的不同特点，选择有针对性的法制教育方向，抓准重点。举例来说，在各类型建筑企业中最典型的施工企业，其法制教育可以重点针对以下九个方面：

1、招投标管理

招投标管理具有很高的法律要求，因此对招投标的负责人员必须进行严格的法制教育，细化到每一个细节，让他们能做到对项目合法性的严格审查。

2、合同的签订和履行

合同的签订中很容易出现漏洞和陷阱，因此对相关人员的法制教育要注意结合具体案例进行，为他们介绍一些相关的法律事件，令他们引以为戒，能有效地鉴别陷阱，修补漏洞。

3、工程索赔

索赔在建筑企业的经营管理中直接关系到经济利益。对相关人员的法制教育要注意加强广度，不能只进行有限几种类型的法律讲解，而应该向其灌输所有有可能与索赔有关的法律知识，这样才能制订出完善的索赔计划，不留尾巴地完成索赔工作。

4、规章制度

企业的管理需要规章制度，但规章制度的制订必须合理合法。加强对全体员工对《劳动法》等相关法律的教育，令他们正确认识到法律赋予自己的权利和义务，可以使他们学会用法律保护自己，及时纠正不合法的规章制度。不仅可以提高员工的工作积极性，更能令由此受益的所有员工更乐于参与到法制教育的学习中来，形成法制教育工作的良性循环。

结语：企业的法制教育工作并非一朝一夕之功，只有长期坚持下去才能获得足够的成效，令企业获得更好的发展。在这个充满机遇和风险的复杂社会背景下，良好的法律体制和法律观念是企业进步的必要基础。加强法制教育，令法律深入到每一个企业人员心中，所有人知法、懂法、用法正是未来企业的前进方向。

参考文献：

[1]陈万柏，万美容，李东升.思想政治教育学原理新编[M].武汉：华中师范大学出版社，2000.

第3篇：企业法律形态案例范文

【关键词】法人法律防范

AB公司曾被骗40亿人民币，股票临时停牌。随即AB公司预示公告：称由于拟对CD国债投资余额以及存货，短期投资等事项计提相应的减值准备。本年度将会出现大的亏损，将AB公司拖入“巨亏”泥潭的这家CD公司，很早就与AB公司有大规模的合作，而后几年AB公司应收账款却年年创出新高。经过四年时间，AB公司应收账款为43.5亿，其中CD公司就欠40亿，在CD公司的经营历史中，每次拖欠国内各厂商的贷款，其中，不乏国内许多知名企业，由于拖欠贷款，国内许多公司都拒绝对与CD公司合作，但AB公司却心甘情愿地与狼共舞，与一个在信用上有如此污点的企业依然惊醒大规模的合作，并且采用风险极高的先发货后首款的营销方式，给公司造成难以弥补的损失的极大地创伤，同时，也反映出企业内部控制体系对法律风险防范有着难以估量的作用。

与国外先进企业相比，国内规定企业在内部流程管理上难以实现各专业管理资源的共享，需要行政指令才能实现，仍带有计划经济的印记，这是差别，更是差距。

中央企业是有完备的专业管理体系的应急预案，这是企业法律风险管理与专业管理体系融合的基础。企业要做到法律风险管理及内控管理体系的有效融合，应当以法律风险源为主线，整合相关管理资源，完善法律风险管理流程，形成纵向到底，横向到底的法律风险管理体系。

现举例分析法律风险管理如何与企业内部控制管理体系有效融合：

（一）经济合同法律风险管理与内部控制管理体系的融合。

市场经济从法律上讲就是一律契约经济，市场主体的经营活动就是签订合同，履行合同。合同已经成为各类市场主体实现其经营目的，维系彼此间权利义务关系的纽带。中央企业在长期的生产经营过程中已经形成了比较完善的合同管理制度。

（二）对外技术秘密保护法律风险管理与内部控制管理体系的融合。

企业在持续的大规模的技术改造、引进、消化和创新过程中，积累了一大批专有技术，这些专有技术除少量依法取得专利以外，绝大部分是以技术秘密的形态存在于企业之中。这些技术秘密为企业创造了大量的价值。只有通过技术秘密保护的法律风险防范工作，将负责技术管理部门、人力资源管理部门、内部制度管理部门、保密管理部门及法律事务部门联系在一起，协同配合，开展工作，才能有效防范企业技术秘密流失的法律风险。

（三）职业完全健康中法律风险管理与内部控制体系的融合。

在生产性的中央企业中，存在着大量涉及职业危害的劳动岗位，如固体废物污染岗位、有毒有害气体危害岗位、高温高压危害岗位以及放射性污染岗位等。按照《安全生产法》、《职业病防治法》以及《劳动合同法》等法律法规的要求，对涉及危害岗位的劳动者在劳动条件和劳动待遇上采取特殊的保护措施是企业必须履行的法定义务，也是构建和谐社会的必然要求。当前，中国劳动人事法律制度体系正进入了一个新的阶段，尤其是《劳动合同法》颁布实施以来，对于中央企业而言，劳动关系管理由此体现所有制关系的身份管理与体现法律平等关系的劳动合同管理进行转变。

综上所述，中国企业的法律风险管理必须与内部控制管理体系的融合建立机制。

中央企业实施法律风险管理与内部控制管理体系融合的目标是：规范企业专业管理行为，提高企业管理水平和效率；促进企业依法治企和法律风险防范能力的提升。实现企业因违法经营发生的重大法律纠纷案件为零；增强企业竞争力和持续发展的能力。为实现这一目标，必须大力推进企业法律风险管理与内部控制管理体系融合机制建立：

1.建立健全法律风险管理组织体系，为内部控制体系的建设提供保障。

企业可按照分层管理，分类管理和集中管理相结合的原则，建立健全法律风险管理体系。

2.建立健全法律风险管理制度，为内部控制体系提供制度保障。

企业开展法律风险管理工作，应当有章可循，有规可守。由于每个企业面临的法律风险和抗风险的能力各不相同，就关于法律风险管理制度一般而言，包括法律业务管理制度和专业管理制度。

3.实行“三确认”为核心的法律风险管理模式，保障法律风险管理切实融入企业内部控制管理体系。

法律风险管理与内部控制体系融合的本质是企业按照法律风险源来调整专业管理流程，即以法律风险源为主线，整合相关管理资源。在企业观的专业管理体系和突发事件应急管理方案的基础上，建立纵向到底，横向到边的法律风险管理模式。

4.强化法律风险管理人才队伍建设，为内部控制体系提供人才保障。

第4篇：企业法律形态案例范文

2.1 建立有限责任公司股东除名制度的理由

2004年9月，中央电视台经济频道报道了这样一个案例，某电子工程有限公司的三名股东林某、孙某与高某是昔日的同事，而且林某与孙某、高某之间还分别是师兄弟和同学的关系。在该公司中，林某出资25.1万元，孙某和高某各出资17.1万元，林某担任公司的法定代表人、总经理；孙某，高某负责公司的具体业务。公司的业务蒸蒸日上，很快就进入了快速发展期，公司的大好前景，让三个股东坚信彼此的合作会永远继续下去。然而，在公司成立一年多后，林某开始将本公司核心技术透漏给其投资的另一家电子工程公司，谋夺本公司的交易机会，高某和孙某对林某的不满意逐渐增加。在后来陆续又发生了一系列的冲突之后，高某、孙某与林某之间的关系最终完全破裂。因林某持有公司股份的42%，高某和孙某合并持有公司股份的58%。所以，无论是林某，或是高某和孙某的提议都不能获得决议所需要的2/3的表决权。公司出现了重大事项形不成决议的尴尬局面。[1]

根据我国现行公司法的规定，虽然将公司拖入僵局的责任全在股东林某，上文案例所示情况股东高某、孙某却只能依据公司法第183条申请解散公司，或者向他人转让股权从而退出公司。[2]而无论是哪种选择，二人都必然丧失继续经营公司，享受公司成长带来的回报的机会。虽然我国公司法对股东滥用股东权利、侵害公司和其他股东利益的行为规定了损害赔偿机制，但单纯的损害赔偿并不足以实现有效的公司自治，尤其不能实现对存在不当行为的股东的有效制裁。这种制裁不仅要求股东及时、全面的弥补公司损失，更要防止类似行为再次发生，保障公司运营的健康稳定。同时，从上文案例也可看出，公司法需要一种具备公平正义、诚实信用的价值判断功能，以有针对性的权利限制和剥夺替代无差别的公司解散制度的冲突解决机制，从而保护公司和善良、诚信股东的利益。有限责任公司股东除名制度，正是为满足这种需要而产生的。

有限责任公司作为无限责任企业和股份有限公司间的企业形态，一方面具备有限责任的本质，另一方面也存在股东人数较少、股权分布相对集中、公司股东直接参与公司运行管理、股东关系对公司决策的有效做出影响较大等人合性特征。同时，有限责任公司法制一方面承认这种人合性特征的存在，如允许有限责任公司的董事会、监事会存在简化形态，对公司信息披露、“所有权”与管理权分离不做严格要求等；另一方面也以法律保障和推动这种人合性状态，如设置股东人数上限、限制股东股权的对外转让等。以上法律制度设计和有限责任公司客观特征的相互促进最终造就了这一公司与股东、股东与股东间关系紧密的企业形态。这种紧密关系的直观表现，就是相比于股份有限公司，有限责任公司股东更可能对公司利益乃至公司存亡产生重大影响。有限责任公司股东除名制度正是基于这种股东对公司重大影响的可能，从合伙企业、无限公司等人合性更明显企业的法制中借鉴而来的制度。其目的就是赋予公司足够强大的自治权利，在出现股东严重损害公司利益的情况时及时、有效的制止损害，恢复公司的健康状态。

从另一个角度说，公司作为具有独立人格的法人团体，享有受法律尊重的广泛地自治权，将作为其成员的股东除名在理论上并不存在太多障碍。有关理论基础诸多学者已经做过论述。[3]本文之所以仅仅主张建立有限责任公司股东除名制度而未提股份有限公司的股东除名，并不是因为股份有限公司更鲜明的资合性使其股东具有了什么特权。或言之，无论是在有限责任公司还是股份有限公司中，股东身份本身都不是其不能被除名的理由。事实上，比利时公司法典“不仅在有限公司中，而且在股东公司中，都全面规定了股东除名制度……但准确的说，股份公司中的股东除名制度只适用于非上市的股份公司”。[4]不在股份有限公司中规定股东除名制度，最重要的考虑是其并不具备有限责任公司中紧密地人合性环境。其股东通常不能直接干涉公司事务，对公司商业秘密、经营信息的掌握较为有限。同时股份有限公司的股本总额较大，股权分布松散，个别股东的意志通常无法直接上升为公司意志。其结果是即使有企图，股份有限公司中的股东也难以凭借其股东身份或由此产生的便利对公司造成严重的损害，自然也不必要设立将其除名的制度。此外，次要的考虑是股东除名制度作为一种严厉的公司自治行为，其决议形成通常需要严格的程序和较高的赞成票比例，以此保证该制度不被滥用。甚至在某些国家，除名股东需要其他股东全体同意方可通过。可以想象，要求股份有限公司尤其是上市公司为除名某一股东而召开股东大会并通过决议是难以想象的。因此缺乏实践操作的可行性也是不在股份有限公司中建立股东除名制度的原因。

2.2 建立有限责任公司股东除名制度的依据

对于将股东除名制度引入我国有限责任公司的必要性，学者都已进行了较为充分的论证。[5]在此基础上，本文通过对我国已有企业法律制度的分析，发现股东除名制度在我国法上不仅有类似的实践，在公司法内部也存在适用的理论空间。

首先，我国《合伙企业法》第49条规定：“合伙人有下列情形之一的，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名：1、未履行出资义务；2、因故意或者重大过失给合伙企业造成损失；3、执行合伙事务时有不正当行为；4、发生合伙协议约定的事由。对合伙人的除名决议应当书面通知被除名人。被除名人接到除名通知之日，除名生效，被除名人退伙。被除名人对除名决议有异议的，可以自接到除名决议之日起三十日内，向人民法起诉。”结合该法第51条关于退伙人财产结算的规定，合伙企业法已然构建了较为完整的除名制度。只不过合伙与有限责任公司在企业人格、投资责任形态上有着本质区别，有限责任公司的股东除名不可能照搬合伙企业法的规定。但鉴于我国有限责任公司同样强烈的人合性特征，有针对性地改建合伙企业法的除名制度似乎确有必要和可能。除合法企业法外，《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》第7条规定:“合营一方未按照合营合同的规定如期缴付或者缴清其出资的，即构成违约。守约方应当催告违约方在1个月内缴付或者缴清出资。逾期仍未缴付或者缴清的，视同违约方放弃在合营合同中的一切权利，自动退出合营企业。守约方应当在逾期后1个月内，向原审批机关申请批准解散合营企业或者申请批准另找合营者承担违约方在合营合同中的权利和义务。守约方可以依法要求违约方赔偿因未缴付或者缴清出资造成的经济损失。”“上述条款没有采取‘股东除名’或者‘开除股东’等提法，但是，‘视同违约方放弃在合营合同中的一切权利，自动退出合营企业’的运行结果与股东除名的效果之间，已没有了实质差异。”[6]而且合资企业就其形态来说类似有限责任公司，可以说相比于合伙企业法的规定，是对资合性企业股东除名的进一步突破。

其次，公司法内部也存在有限责任公司股东除名的适用空间。一方面，公司法第20条第一款规定股东不得滥用股东权利侵害公司和其他股东利益，第二款规定“公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。”如果不对第二款进行机械的排他理解，也就是认为滥用股东权利的责任形态只能是损害赔偿，而结合第一款，认为法律禁止股东以滥用股东权利的方式实施侵权，只是特别强调了损害赔偿责任，那么“对于股东持续性的滥用权利行为，其它股东和公司除了损害赔偿请求权外，还应当有权行使停止侵害请求权”。[7]这对于公司股东来说，将表现为股东权利的限制，而这种限制的极致，将等同于股东除名。进一步说，若整个侵权法律责任方式都可适用于滥用股东权利侵权的话，“消除危险”的结果恐怕就是将股东除名。此外，“公司法第28条第二款规定：‘股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。’《公司法》第84条第二款特别规定：发起人不依照前款规定缴纳出资的，应当按照发起人协议承担违约责任。由于《公司法》没有特别解释该‘违约责任’的具体含义，因此，应当与合同法上的违约责任作出同一解释，包括解除出资协议、继续履行出资合同以及赔偿损失等。其中，解除出资协议与取消股东资格的价值基本相同。”[8]当然，做出这种理解，需要明确第28条规定的是股东向其他足额缴纳出资股东承担违约责任，这与股东除名中的股东被公司除名的情况不完全相符。但本文认为公司法第28条仅规定欠缴出资股东向其他股东承担违约责任本身就有问题，没有考虑到公司才是股东的投资对象。尤其是在我国采用分期缴纳出资制度的情况下，公司在股东足额缴纳出资前通常就已获得法律人格，股东完全有可能是向公司承诺出资。另一方面，公司法第72条是关于股权转让的规定，包括股权的内部转让，外部转让和第四款的例外规定。第四款明确“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定”。如果对第四款进行大胆的解释，那么此处所指的“另有规定”，起码应当包括公司内部的股权强制转让和对外的强制转让，即对第72条第一、二款的股权转让规定的强制转让版本。而全部股权的强制转让，效果上等同于股东除名。因此，可以认为此款为公司章程规定的有限责任公司股东除名提供了理论空间。

最后，有限责任公司的股东除名制度被大陆法系国家广泛接受，包括葡萄牙商法典，西班牙有限公司法，比利时公司法中有明确的规定。而德国通过理论和司法判例将无限公司中的股东除名制度类推适用于有限公司；意大利则允许“在公司设立行为中可以规定股东因正当原因被除名的特定情形”，相当于赋予通过设立协议或章程除名股东的权利。[9]英美法系没有大陆公司法股东除名制度的概念，但美国的全部购买（BUYOUT）制度同样产生将特定股东驱逐出公司的法律效果。[10]因此在有限责任公司中强制驱逐股东并不是一种激进的尝试，相反，其正在成为公司内部冲突解决的必要环节。对于各国股东除名制度的具体情况，本文将在论述相应制度设计时进行分别介绍。

第3章 除名股东的价值判断标准

股东除名作为一种严厉的公司内部冲突解决方式，直接影响股东的身份和投资利益，只有在足够正当的前提下方可适用。同时，有限责任公司具有鲜明的特点，其除名制度不能照搬合伙等无限责任企业的规定，必须充分考虑有限责任这一本质特征。但是，正如在成文法中普遍出现的兜底性条款一样，很难想象现实中会有多少种需要将股东除名的具体情况，与其奢望以列举的方式挂一漏万的明确各种除名事由，不如深入的分析除名股东的价值判断标准，以便对司法实践和公司章程除名规定的正当性进行准确的判断。

反观现有股东除名制度的研究成果，对此问题的讨论却不够深入。不仅多数学者只讨论具体的“除名事由”，而且在涉及此问题的论述中，也多以“重大事由”对股东除名标准进行概括[11]，缺乏实践性。本文认为，有限责任公司的股东除名的价值判断应当同时满足一下几个条件，只有在全部满足的情况下，除名股东才是正当的：

3.1 引发除名的事由是股东的行为

本文一直强调有限责任公司的有限责任本质对股东除名制度的影响，认为在这里，除名股东不是以维护股东间的合作关系和信任关系为主要目标，而是重在保护公司的利益。因为即便再强调有限责任公司的人合性，其也完全可能在股东彼此都不交往的情况下正常运作并满足股东的投资期望。所以，要获得除名股东，剥夺其身份资格的正当性，首要标准就是引发除名的事由必须是“股东的行为”。这里所指的“股东的行为”包含两层意思：

一是除名事由必须是与股东的投资者身份相关的情况，排除股东仅以个人或公司职务身份所为的行为。因为除名针对的是股东的投资者身份，虽然股东以个人或公司职务身份所为的行为也可能对公司利益造成损害，如股东纵火烧毁公司仓库、作为经理的股东贪污公司财产，而且这种行为也会导致股东间的关系紧张。但是一方面这些行为与股东身份无关，纵火的股东需要以个人财产承担损害赔偿责任，贪污行为是利用经理的职务之便，而且将这类股东除名并不直接解决问题，如非股东仍可纵火或担任公司经理。另一方面不被其他股东信任和欢迎也不足以成为除名的理由，因为只要股东足额缴纳出资，其完全可以不出席股东会，拒绝与其他股东交往。值得注意的是，这里排除的是“仅”以个人或公司职务身份所为的行为。如股东担任经理贪污，正当的做法应是免去其经理职务。但若存在股东身份与其他身份相结合，导致非除名不能解决的情况，如公司大股东担任重要管理岗位，导致免去行政职务的决议无法通过或者这次免去，再选时还是该股东时，自然可以适用股东除名以解决问题。这里涉及除名的另一个重要价值判断标准，即“无其他合理解决办法”，将在后面进行论述。

“股东的行为”的另一层意思是，除名事由必须是一种行为而非股东的某种状态或和其他股东的关系。这里的行为包括作为，如滥用股东权利，也包括不作为，如欠缴出资。有论述认为有限责任公司的股东除名事由包括“存在于股东人身的事由”，如股东年老、精神异常、被宣告破产或无力偿债等。[12]本文认为这是对部分大陆法国家和地区（如德国和我国澳门地区）无限与两合公司股东除名制度的机械移植。因为这类公司最大的特点是无限连带责任，每个股东可能承担的投资风险与其他股东的个人财产与人身状态有着紧密的联系，因此当某一股东的人身状态出现足够令人不安的变化时，其他股东有理由为保护自身利益而将其除名。但有限责任公司的股东以其缴付出资承担有限责任，股东相互间并不存在动态、直接的投资风险分担。也正因如此，我国合伙企业法要求自然人合伙人必须具有完全民事行为能力（合伙企业法第14条）而公司法并没有对股东的行为能力有要求。所以在有限责任公司的股东除名中，不能包含股东年老、精神异常等人身性事由。当然，我们可以想象在股东尚未完全缴纳出资前资产状况严重恶化而被除名的情况，但那本质上是合同法“预期违约”理论的适用，仍是基于股东无法履行出资义务，而非资产状况恶化本身而进行的除名。相反，若股东已足额缴纳出资，则资产或身份状况的变化对其股东身份没有影响。

3.2 股东行为对公司利益造成或可能造成重大损害

要求作为除名事由的股东行为必须对公司利益造成重大损害同样包含两层意思：

一是损害必须针对公司而非股东或其他主体，哪怕这种损害非常严重，如一股东杀害另一股东。（存在一种情况，当公司股东以其资本优势滥用股东权利恶意排挤其他股东，形成英美法上所谓的“压制”[13]，此时理论上可能出现滥用权利股东仅侵害其他股东而未侵害公司利益的情况。本文综合考虑，认为这种情况仍不应通过股东除名制度解决，具体论述见下文“法定除名事由”中“股东滥用股东权利”部分）因为有限责任公司的结构和有限责任制度决定股东只是公司的股东，除名股东是基于对公司利益的保护，那么自然损害必须是针对公司而言。虽然股东间的侵害会导致股东关系的紧张，进而可能影响公司决策的做出而影响公司利益。但考虑这种情况就必须承认一个前提，即股东将私人恩怨带入到公司决策中，而这本身就是一种非正常状态。严格的说，无论挑起事端的是谁——这往往是一件非常复杂的事情，远不限于投资法律关系，很可能不止于商事法律关系——因相互间矛盾而有意阻碍公司形成有效决策的股东双方或多方都是有过错的，很难说谁更应当被除名。[14]因此避免将复杂的股东间的爱恨纠葛引入严厉的股东除名制度中，符合有限责任公司资合性的本质，有利于防止该项制度被滥用，也方便启动司法保障程序时法官进行正当性判断。基于此种认识，有必要明确股东除名不能成为打破公司僵局中解散公司通用的替代措施。如因股东个人关系的不合导致公司无法做出有效决议的情况，或言，纯粹是基于人际关系的问题导致的公司僵局，就无法以股东除名加以解决。因为此时很难说哪个股东的行为是对公司利益造成了直接的损害，除名任何一个股东都缺乏正当性。

二是对公司利益造成或可能造成的损害必须足够严重。有观点以广泛应用于行政法中的“比例原则”解释这一问题，可作为参考。[15]更简单的说，除名制度是公司对股东的最严厉（处罚）行为，且法律出于对公司自治权的尊重和满足复杂的现实需要，通常允许公司以章程的形式自行规定除名事由。所以无论从正当性还是防止权利滥用的角度出发，都须对股东不当行为的程度做严格要求。同时需要明确，这里所指利益损害不仅指侵权损害，也包括违约损害，不仅指实在发生的，也指现实危险可能造成的。至于如何判断“可能的损害”，则主要是预期违约理论和侵权法要解决的问题。

3.3 无其他更缓和解决方式

有限责任公司为解决内部冲突，实现公司治理，有一整套自我协调和保护机制。其矛盾激烈程度从内部协商机制，董事会议与股东会议，违约责任请求权、侵权责任请求权到股东代表诉讼、异议股东股权回购请求权直至解散公司之诉逐渐增加。通说认为股东除名可作为解散公司之诉的替代机制，但适用顺位排在任何其他冲突解决方式之后。即股东除名的适用以无其他更缓和的解决方式为前提。[16]本文同样认为股东除名的严厉性决定其不应成为一种被轻易适用的制度，如果能有其他更缓和的解决股东侵害或威胁公司利益的手段，则应尽量避免对股东除名。

但是，必须承认在实际操作中，很难从实体层面证明股东除名确实是解决股东侵害或威胁公司利益的唯一方式。因为在被除名以前，股东可能百般抵赖或横行跋扈，对公司积极地解决问题的种种尝试不予理睬；而一旦为避免除名，或者在被除名后为证明还有其他解决方式存在，股东又可能变得无比积极和主动，并在自身积极配合的前提下——这通常是公司在前期尝试解决问题时不敢想象的——设计出丰富的除名替代措施。如果真的允许这种情况出现，尤其是赋予法院依据“实质上存在其他更缓和解决方式”的理由撤销公司的除名决议，则可以肯定地说，未来所有除名异议之诉的争议都将围绕是否还有更缓和解决方式这一问题无休止的争论下去，股东除名制度的价值将大大贬损。

因此本文认为，“无其他更缓和解决方式”这一价值判断标准，应谨慎的在以下两个方面发挥作用：

首先，对于公司而言，这一标准应以满足特定形式要件为目的。具体针对不同的股东除名事由有不同的程序性要求。如对于欠缴出资或不履行其他股东承诺，也即以违约的方式侵害或威胁公司利益的，公司应先行催告，要求股东及时履行义务。例如股东欠缴出资时，公司董事会就有责任代表公司要求股东缴纳出资。只有股东在催告后一定时间内仍未履行义务或满足预期违约的条件，公司才能启动除名程序。对于滥用股东权利、利用公司管理职务之便侵害公司利益等侵权型除名事由，则公司应当对股东的行为进行警告、制止并要求其承担侵权责任。例如将担任管理职务的股东免职即是一种制止其侵害的做法，而依据公司法149条行使归入权则是要求其承担侵权责任的表现。只有在警告、制止侵权行为无效或股东拒不承担侵权责任弥补公司损害或虽然此次侵权行为得到暂时解决，但未来仍发生类似问题或存在类似风险的情况下，公司才能行使除名权。最后，对于满足特定程序的证明责任，应当由作出相应行为的公司承担。

注释:

[1] 葛仲阳：《有限责任公司股东除名制度研究》，“中国优秀硕士论文全文数据库”，23页。

[2] 因为不属于公司法第75条所列情形，作为受害人的高某、孙某甚至不能强制要求公司回购起股权。

[3] 参见 刘德学：《股东除名权法律问题研究——以大陆法系国家的公司法为基础》，“中国博士学位论文全文数据库”，17-27页；刘炳荣：《论有限责任公司股东除名》，载《厦门大学法律评论》第8辑，厦门大学法律出版社2004年6月版，432-434页；齐爽：《有限责任公司股东除名权制度研究》，“中国优秀硕士论文全文数据库”，19-23页 等。

[4] 刘德学：《股东除名权法律问题研究——以大陆法系国家的公司法为基础》，“中国博士学位论文全文数据库”，91页。

[5] 参见 本文“前言”及刘炳荣：《论有限责任公司股东除名》，载《厦门大学法律评论》第8辑，厦门大学法律出版社2004年6月版，421-426页；张宝亮：《有限责任公司股东除名权法律制度研究》，“中国优秀硕士论文全文数据库”，1页；叶林：《公司股东出资义务研究》，河南社会科学，2008年7月第16卷第4期，121页。

[6] 　叶林：《公司股东出资义务研究》，河南社会科学，2008年7月第16卷第4期，122页。

[7] 刘建功：《第20条德适用空间》，法律适用，2008年第1、2期，20页。

[8] 叶林：《公司股东出资义务研究》，河南社会科学，2008年7月第16卷第4期，122页。

[9] 参见 刘德学：《股东除名权法律问题研究——以大陆法系国家的公司法为基础》，“中国博士学位论文全文数据库”，83-91页。

[10] 参见 张宝亮：《有限责任公司股东除名权法律制度研究》，“中国优秀硕士论文全文数据库”，31-35页。

[11] 参见 张宝亮：《有限责任公司股东除名权法律制度研究》，“中国优秀硕士论文全文数据库”，37页；齐爽：《有限责任公司股东除名权制度研究》，“中国优秀硕士论文全文数据库”，30页。

[12] 参见 张宝亮：《有限责任公司股东除名权法律制度研究》，“中国优秀硕士论文全文数据库”，43页；齐爽：《有限责任公司股东除名权制度研究》，“中国优秀硕士论文全文数据库”，31页。两者在论述时都以德国法的规定为参照。

[13] 参见 张宝亮：《有限责任公司股东除名权法律制度研究》，“中国优秀硕士论文全文数据库”，34-35页

[14] 葛仲阳在其《有限责任公司股东除名制度研究》，“中国优秀硕士论文全文数据库”，23页，将损毁其他股东名誉也列为除名事由。本文基于上文理由，表示反对。

第5篇：企业法律形态案例范文

关键词: 合作社/股份合作制企业/法律适用 

一、问题的提出

某企业是由集体企业改制设立而成的股份合作制企业，其章程明确规定：“企业是以职工出资100%，构成企业法人财产；股东10人，分别为陆某、杨某、吴某、苏某以及其他几位股东：其中陆某出资60万元、占20%，是企业的法定代表人，杨某出资20万元、占6. 67%，吴某出资40万元、占13. 33%，苏某等其他人均出资20万元、各占6. 67%。企业设立后，股东所持股份不得退股，但职工股东调出、辞职、除名、退休、死亡时，可以在职工应持股份的最高和最低限额比例内，由企业内部转让；股东在转让其股份时，企业股东在同等条件下有优先受让权，但股份转让比例数额受《上海市股份合作制企业暂行办法》（以下简称《暂行办法》）第9条、第21条、第22条和第23条规定的限制。”后杨某、吴某和苏某等人因退休、离职等原因离开企业，不再具有股东身份，其所持有的股份应当转让给其他股东，因此陆某先后与该三人签订了股份转让协议，受让了其持有的全部股份，但上述股份转让行为均未在工商管理部门进行变更登记。2010年，该企业召开股东会，经决议解除了陆某的执行董事及法定代表人的职务，其与企业的劳动关系于2010年12月底终止。现陆某请求确认其与杨某、吴某和苏某签订的三份《股权转让协议》有效。其他股东则表示对陆某与杨某、吴某和苏某三位股东之间的股权转让事宜都不知晓，而且认为其股权转让行为违反了章程中关于最高持股限额的规定，应当是无效的。[1]

由于我国并未专门制定关于股份合作制企业的法律，本案主要存在以下三个有争议的问题：第一，股份合作制企业的法律性质及应当适用的法律；第二，该企业章程中关于股东持股限额的规定是否合法和有效；第三，受让股东与转让股东签订的股份转让协议是否因违反企业章程而无效。

二、股份合作制企业的性质及适用法律依据问题分析

违反股份合作制企业章程的股份转让协议的法律效力问题，首先涉及股份合作制企业的属性、适用的法律依据这两个基本的法律事实，而这也是前述案例中争议的主要问题。

（一）股份合作制企业的法律属性

股份合作制企业既不是股份制企业，也不是合伙企业，与一般的合作制企业也不同，是在实践中产生并不断发展完善的新型的企业组织形式。因此，对于股份合作制企业的法律属性，我国学术界历来存在着一些分歧，主要有以下两种不同的观点。

有学者认为，股份合作制是一种独立的企业形态或经济组织形式，它是吸取了股份制和合作制的各自优点、优势，克服其各自弱点、弊端而形成一种独特的新型的企业产权制度。[2]因此，现实中的各种股份合作制，无论是用经典的股份制理论，还是用经典的合作制理论，都无法给出一个圆满的解释，它们确实包含有股份制的一些内涵，同时也包含有合作制的一些内涵，是一种具有独立组织目标、组织功能和形态特点的经济组织形式。

有学者则认为，股份合作企业不能成为一种规范的企业制度，是走向规范的股份制或规范的合作制之前的一种过渡形式。他们认为，股份合作企业不是一种同一类型的企业，因为从其产权结构、企业组织结构和内部分配结构等方面分析，它包含有多种不同类型的企业，有合伙企业、合作制企业、有限责任公司，[3]但是每一种类型又都不规范，股份合作企业中有一部分将来会逐步走向规范的合作经济组织，而另一部分，也完全有可能走向规范的有限责任公司或股份公司。[4]

第6篇：企业法律形态案例范文

南京市江宁区人民法院（下称江宁法院）2003年9月审结的中国长城资产管理公司南京办事处（下称长城公司南京办）诉南京华艺非织造布有限公司（下称华艺公司）、南京江宁经济开发总公司（开发总公司）、南京编织工贸实业（集团）公司借款纠纷一案中，法院经审理查明中国农业银行江宁支行（下称江宁农行）和华艺公司先后两次签订借款合同，合计借款额为30万元。借款到期后，华艺公司未偿还借款。2000年5月，江宁农行将该债权转让给长城公司南京办。同年5月，华艺公司在债权转移通知书回执上签收并加盖了公章。法院经审理还查明，华艺公司由开发总公司、南京丝绒厂和香港福华贸易公司三方于1993年5月合资设立，注册资本为115万美元，三股东出资比例分别为15%、55%、和30%。另查明，南京丝绒厂于1997年11月被南京市中级人民法院（下称南京中院）依法裁定破产还债并终结；香港福华贸易公司下落不明。华艺公司因未按工商行政管理规定参加企业年检，于1998年10月被南京市工商行政管理局吊销企业法人营业执照。

江宁法院认为：华艺公司应向长城公司南京办履行偿还本息的义务。华艺公司被吊销企业法人营业执照后，华艺公司的股东应当对华艺公司的资产进行清理，但开发总公司作为华艺公司的最小股东，无法单独对华艺公司的资产进行清理。华艺公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，可依法缺席判决：1、华艺公司在判决生效之日起10日内偿还长城公司南京办借款30万元及相应利息；2、驳回长城公司南京办对股东开发总公司的诉讼请求。〔1〕

宣判后，长城公司南京办不服，向南京中院提起上诉，理由：1、关于开发总公司的清理责任问题，华艺公司在1998年10月就被吊销了企业法人营业执照，开发总公司应当在特别清算开始之日起180日内对华艺公司清算完毕，否则，就违反了法定义务，就有过错。2、开发公司没有在法宝时间内对华艺公司进行清理，造成华艺公司115万美元注册资本流失殆尽，甚至连厂房都不复存在，应承担赔偿责任。

南京中院对一审查明的事实予以了确认，并认为：华艺公司未按约履行还款义务，是违约行为，应向长城公司南京办履行偿还本息的义务。1998年10月，华艺公司被吊销企业法人营业执照后，开发总公司作为华艺公司的清算主体，在法定期限内不尽清算责任，应当由权利被侵害方举证损害事实的客观存在后，股东才承担赔偿责任。赔偿责任的范围以给债权人实际造成的损失为限。因华艺公司资产流失的事实不能成立，长城公司南京办据此认为开发总公司作为华艺公司的股东，不履行对华艺公司的清理义务造成华艺公司的债权人产生损失的主张，依据不足。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。据此，南京中院判决：驳回上诉，维持原判。〔2〕

本文认为：此案例相对于判令股东对公司承担清理责任的判决而言，在法律逻辑上，特别是二审判决关于侵权理论的引用方面，有一定的可取之处。但该判没有突破传统侵权理论的束缚，在强调债权人对股东侵权后损害结果的举证责任方面过于机械。因为案中债权人利益欲得到有效的保护，需要持人民法院关于华艺公司无任何财产可供执行的终结执行裁定书，另行提讼。从保护债权人利益角度看，此类判决在司法实践中，增加了当事人的诉讼成本和风险。

显然，在公司非破产清算期间、清算过程中，在公司股东有侵权行为的情形之下，保护债权人利益，需要突破债的相对性的局限，债权侵权赔偿理论可以为公司债权人直接追究出资者即股东的民事责任提供依据。

二 债权侵权赔偿理论的概念

债权侵权行为也称为第三人债权侵权行为，是指债的当事人以外的第三人故意实施旨在债权侵权人的利益并造成债权实际损害的行为。第三人债权侵权理论道德起源于英国法，不过起初是以有主仆或其他人身关系为其主要适用类型的。在大陆法系国家，一般以侵权行为的一般规定作为第三人债权侵权的请求权基础。德国民法典将一般侵权行为划分为三个基本类型：1、是第823条第1款，即因故意或者过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利；2、是第823条第2款，即违反以保护他人为目的法律；3、是第826条，即违反善良风俗的故意侵害。〔3〕第1种类型由于保护的对象仅针对绝对权，而债权是相对权，因此不能适用。而后两项规定保护范围广泛，既可适用于绝对权又可适用于对一般权益的保护，因此在实践中一般将之作为分割债权侵权的请求权基础。在我国台湾地区，民法学家王泽鉴先生认为债权侵权应以台湾民法第184条第一项后段即“故意以背于善良风俗的方法，加损害于他人者亦同”之规定作为请求权基础。〔4〕

中国现行法并无明确条文对第三人债权侵权制度加以规定，但确立债权侵权制度有足够的立法根据。首先，我国《民法通则》第4条、《合同法》第6条关于诚实信用原则的规定，不仅是对民事、经济活动参与者不进行任何欺诈行为的要求，更是补充立法不足的补充性、衡平性的一般条款。其实，《民法通则》第106条第2款规定：公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。其中“财产”包括一切积极的、消极的财产。债权属于预期的财产权利，自然也在其中。第三，《民法通则》第117条第2款规定的是侵害财产权的损害赔偿责任，是债权侵权行为损害赔偿责任的直接立法根据。

三 债权侵权行为的构成要件

本文认为债权侵权行为非一般侵权行为，债权侵权理论即侵权股东承担损害赔偿责任应当符合五个构成要件，具体包括：

1、主体：行为人一般情况下是债的关系人以外的第三人即股东，但在债务人（公司）与第三人（股东）恶意串通时，二者构成共同侵权。在一般情况下，如因第三人期诈、胁迫债务人或因第三人引诱债务人而导致债权不能实现的，由于债务人与第三人没有意思联络，因此不能认为其构成共同侵权，而只能按照债务人违约和第三人债权侵权的责任来处理。即使在债务人违约的同时造成债权人人身或财产的损害时，此时债务人承担的侵权责任也是基于对人身权和财产权的侵害而产生，而并非基于债权侵权而产生。因此对债务人而言即发生违约责任和侵权责任的竞合。但在债务人与第三人恶意串通的特殊情况下，二者构成共同侵权，即债务人可以成为债权侵权的主体。除此之外，债务人与第三人都必须有共同的“使债权人的债权不能实现”目的。由于债务人是出于逃避债务的动机而为侵害行为，旨在阻碍债权人债权的实现，因此债务人与第三人应构成共同侵权，并承担连带的损害赔偿责任。

2、主观方面：第三人债权侵权须出于故意。民法中的一般侵权行为只要求行为人有过错即可成立，其中过错包括故意和过失两种情况。但因债权一般不具有公示性，第三人很难知道他人之间存在的合同关系。因此若规定第三人在任何情况下只要造成了债权的侵害都应该承担侵权责任，未免过于苛刻，这也极易导致限制交易自由和妨碍自由竞争等不利后果。因此各国理论界和实务界几乎均以故意作为债权侵权的主观要件。

3、客体：被侵害的债权必须是合法存在的。合法债权的存在是构成债权侵权行为的前提。合法债权的范围，应包括所有的合同之债、侵权之债、无因管理之债、不当得利之债以及其他之债权。

4、客观方面：债权侵权行为必须具有违法性。债权侵权的行为，必须是违反法律的行为，其违法性主要体现在《民法通则》第5条关于任何公民、法人不得侵犯他人合法民事权益的强行性规定。若行为不具有违法性，则不构成侵权行为。

5、因果关系：第三人的不法行为须造成债权的损害。侵害行为与损害结果之间存在的因果关系是侵权行为成立的重要构成要件，即所谓“无损害，无赔偿”。〔5〕具体到第三人债权侵权而言，即是指第三人的不法侵害行为造成了债权人利益的损害。本文认为，应该注意：第一，损害的形态各异，但无论是第三人的不法行为使债权消灭或行使不能，还是债权行使困难或费用增加，均构成侵权，并不以致债权完全不能实现为限。第二，债权损害事实仅指财产即财产利益的损失，它不包括人身伤害和精神损害。

四 在本文讨论的公司非破产清算期间，如何保护债权人利益的语境下，债权侵权赔偿责任主要适用于：

1、如股东怠于成立清算组或成立清算组后流于形式致使清算不能，认定股东对债权人的债权构成侵权，适用债权侵权理论，由股东在注册资本范围内对债权人承担清偿责任。实践中，公司被强制清算（如被吊销营业执照）对公司来讲是一种被动行为，股东往往不主动组织清算。债权人后，法院通常只判令股东在一定时间内对公司财产进行清算，并以清算后的财产对公司债务承担清偿责任，但该类判决生效后执行难度很大，几乎无法执行。对上述情况，必须引入债权侵权理论，即债的关系当事人以外的第三人（在本文指股东）故意实施妨害债权实现行为，使债权人因此遭受财产利益损害，应当承担损害赔偿等民事责任。

2、在清算过程中，如出现清算主体抽逃出资或者恶意处置清算法人财产的，应当在抽逃出资或恶意处置财产的范围内对清算法人的债务承担赔偿责任。如清算主体对清算法人存在投资不足或者实际没有投资，以致清算法人自始不具备法人资格的，这种情况下，清算法人的民事责任应由清算主体承担。如清算主体对清算法人的实际投资与注册资金不符，但清算法人已具备企业法人资格的，清算主体在清算法人不能清偿债务时，在其实际投入的自有资金与注册资金差额范围内承担民事责任。当然此种情况下，由于解散的公司有独立的财产，具体承担责任时可首先由解散的公司承担偿还责任，对不能偿还的部分，再由其投资者即股东承担相应的补充偿还责任。

〔1〕（2002）江宁民二初字第1911号民事判决书

〔2〕（2004）宁民二终字第208号民事判决书

〔3〕郑冲贾红梅译：《德国民法典》，法律出版社1999年版，第196页

第7篇：企业法律形态案例范文

一、我国私募股权投资基金三种组织形态困境观察

纵向浏览我国私募股权投资基金商业组织形态的比重与走向，发现在2007年《合伙企业法》修订案实施后，虽然有限合伙型私募股权投资基金有了较大幅度增长，但是总量所占数量比例较少，公司型私募股权投资基金处于绝对主导地位，而除2006年经国务院特批成立的渤海产业投资基金外，信托(契约)型私募股权投资基金鲜有出现。①三种商事组织形态不均衡的发展，恰恰是对本土私募股权投资基金生长法律环境的映射，沉淀三种组织形态私募股权投资基金在现实运行中面临的困境，助力于明确立法修订及完善工作的靶向。

(一)公司型私募股权投资基金的税收困境

公司型私募股权投资基金是我国最早出现并相对成熟的组织形态，尤其是在私募股权投资基金的发展初期，对于增强出资人信心，培育私募股权投资基金产业的成熟和发展，起到非常重要的作用。公司型私募股权投资基金是指以公司作为私募股权投资基金的组织形态，而基金本身取得独立法人资格。实际上公司型私募股权投资基金即是多个投资者采用集合投资的方式共同投资所成立的具有独立法人资格的商事组织。在公司型基金中，投资者以出资额为限对基金承担有限责任，而基金则以全部资产为限对自身债务承担无限责任。公司组织因其对出资人的保护、完善的治理结构、成熟的救济措施等方面都有明显的优势。而对于私募股权基金出资人与管理人在“控制权－受益权”、“投资效益－报酬激励”的特别诉求，可以通过“意思自治”约定而成的《公司章程》以及《委托管理协议》中实现。然而，公司型组织形态被人诟病最多的是其“双重征税”制度，与有限合伙型私募股权投资基金相比，二者的差别在于对私募股权投资基金的税收差异。有限合伙企业实施“穿透税率”，也就是说，在有限合伙型私募股权投资基金的层面不发生企业所得税。而公司型私募股权投资基金需要按照25%的税率缴纳企业所得税，向出资人分配利润时如果出资人为公司，则需要再次缴纳25%的企业所得税，如果出资人为个人时需要缴纳5%—35%的个人所得税，由此，一次投资行为产生了两次征税的事实。对此财政部和国家税务总局于2007年2月15日联合了《关于促进创业投资企业发展有关税收政策的通知》第1条规定，创业投资企业可按其对中小高新技术企业投资额的70%抵扣应纳税所得额。该税收优惠政策出台目的在于消除公司型私募股权投资基金存在的“双重征税”问题，但是在实际应用中收效微弱。由于私募股权投资基金特别是创业投资基金主要针对初创期的高新技术企业进行股权投资，属于高风险、高回报的投资行为，在实务操作中，成功投资案例回报率常常是初始投资总额的十几倍甚至几十倍。所以仅按照投资额的70%抵扣应纳税所得额，对于成功的公司型私募股权投资基金而言无异于杯水车薪，仍然摆脱不了“双重征税”的困境。

(二)信托型(契约型)私募股权投资基金的移植困境

信托型私募股权投资基金引进我国后，由于我国法律制度环境和信用机制，导致信托型基金异化为“契约型”基金。而唯一采取契约型组织形态的渤海产业投资基金在实务操作过程中出现了一些问题，很大程度上阻碍了私募股权投资基金的正常运行，在此之后，几乎没有私募股权投资基金采取契约型组织形态。症结在于:第一，契约型组织形态产生的较大的成本导致出资人知情权受限，基金出资人为降低道德风险过度干涉管理人的自主管理权，导致私募股权投资基金丧失制度价值。渤海产业投资基金的出资人与基金管理人之间无法建立高度信义关系，基金出资人几乎全部进入基金管理公司，成为基金管理公司股东，参与私募股权投资基金日常投资决策，私募基金管理人名存实亡。第二，由于信托型(契约型)私募股权投资基金没有法律主体资格，导致其对外进行股权投资，只能以基金管理公司名义进行，由此形成了“隐名出资”的问题。渤海产业投资基金已经完成的对外投资中，其中一项是对成都商业银行的股权投资，而根据我国现行法律规定，银行的股东必须连续盈利3年，显然渤海产业投资基金不符合法律规定，最后经银监会特批后，方完成成都商业银行股权投资。由于上述原因，在实践操作中，私募股权投资基金的出资人和管理人通过订立信托契约发起设立基金，基金管理人作为显名基金资产所有人，负责基金的管理操作，获得收益后出资人根据信托契约取得投资收益。对于私募股权投资基金出资人而言，一旦选择契约型私募股权投资基金，从法律物权归属上就意味全部资金已经归基金管理人所有。基金管理人如果因为自身事务出现债务困境，私募股权投资基金的资产必然遭受损害。同时，由于我国目前司法中商事审判原则并未确立，所以即便出资人及时采取诉讼救济手段，也仅能适用民事赔偿原则得到微弱的补偿，无法对私募股权投资基金资产以及其收益获得有效、全面的司法保护。〔1〕契约型私募股权投资基金给出资人带来的巨大风险以及出资人为应对该风险而对基金管理人投资决策权利的侵占，导致了继渤海产业投资基金之后，在私募股权投资基金领域，鲜有人问津信托(契约)型商事组织形态。

(三)有限合伙型私募股权投资基金的信义困境

有限合伙型私募股权投资基金(以下简称有限合伙型基金)，即由投资者与基金管理人签订有限合伙协议而共同设立，投资者作为有限合伙人(limitedpartner)，不参与基金的管理运作，以其出资额为限对基金承担有限责任;基金管理人作为普通合伙人(generalpartner)，直接管理基金的投资运作，并对基金债务承担无限连带责任的一种私募股权投资基金类型。由于该组织形态将有限合伙人(出资人)排除在投资决策机制之外以及“穿透税制”的特性，使其从产生之日起便与风险投资行为伴生，时至今日成为现代私募股权投资基金的重要类型之一，特别是在股权投资产业最为发达的美国，有限合伙制已经成为主导的基金组织形态。然而2007年至今，我国有限合伙型私募股权投资基金的实践运行效果与立法预期出现了差距。如有限合伙人(出资人)和普通合伙人(管理人)信息严重不对称、普通合伙人资质难以确认、无限责任实现路径不清晰等等。由于对普通合伙人(管理人)配套约束制度的缺失，导致“出资人”和“出智人”失去了平衡，扩大了成本，动摇了有限合伙制度中的出资人与管理人的信任基础，限制了有限合伙型私募股权投资基金的持续发展。我国《合伙企业法》尚无普通合伙人信义义务的完整规范，无法对其行为进行必要的约束，进一步影响了有限合伙型基金的运作效益。在实务中常常看到由注册资本100万的基金管理公司担任无限合伙人，管理上亿资产的私募股权投资基金，以此规避有限合伙企业中普通合伙人(基金管理人)的无限连带责任，尤其是掌握实际决策权的高级管理人员个人无限连带责任的追诉，巨大的利益和薄弱的归责机制之间的失衡必然导致基金管理人的逆向选择频发。#p#分页标题#e#

二、回归商事组织形态法学原理分析与组织形态功能性比较观察

法学应回应现实生活中提出的问题，面对三种组织形态在我国私募股权投资领域发展困境，回归到商事组织形态的法学原理角度观察，并对三种组织形态功能差异性给予准确定位，有针对性地消解因法律制度的缺陷造成的公司、有限合伙、信托商事组织法律制度的失衡。

(一)商事组织形态法学原理的分析

良好的商事组织立法体系需要实现以下目标:其一，考虑到不同的商事主体的需求。由于从事商事主体的资产规模、决策机制、风险控制的要求不同，立法者在倾听多方利益参与群体各自内在情况的基础上，提供不同的组织形式，以满足不同商事主体进入商事交易的诉求;其二，不同的组织形式间成本适度。基于商事主体所从事商事活动的规模以及对市场造成的外部影响的差异，立法者需要平衡不同组织形式之间的成本，使其商事交易的成本适度，避免由于对于组织形态不同选择产生交易成本的偏离，保证各类型组织形态的适度竞争性;〔2〕其三，为不同商事判断能力的商事主体提供法律关怀。兼顾风险认知与教育薄弱的弱势金融产品受众的公平权益，明确权利义务以及责任的边界，为其提供最低法律保障，确保商事交易的相对稳定。

(二)私募股权投资基金组织形态功能性比较观察

私募股权投资基金作为一种商事企业，可以把其法律组织形态界定为，按照法定构成要件和程序设立的，独立参与商事法律关系并享有商事权利、承担商事义务和责任的结构组织形态。从既有的法律空间看，可以承载或可供选择的企业形态有三种，即公司制、信托契约型与有限合伙制。“公司型私募股权投资基金”是按照公司法的规定设立的具有独立法人资格的投资基金，投资者即为私募股权投资基金的股东，私募股权投资基金享有由股东投资形成的全部法人财产权，依法对外行使民事权利，承担民事责任。“有限合伙型私募股权投资基金”因其在管理与税收方面的优势而备受私募基金的青睐，有限合伙中的有限合伙人对企业承担有限责任，普通合伙人享有企业的管理权，对外代表企业从事商事活动，对企业的债务承担无限连带责任。“契约型私募股权基金”基金持有人以其持有的基金份额为限对基金承担责任，但持有该基金份额的管理人按基金契约承担无限责任的除外。基金持有人和基金管理人之间按照所签订契约处置基金资产，由基金管理人行使基金财产权，并承担相应民事责任。①公司、有限合伙、信托(契约)三种商事组织形态对于“控制权的争夺”、“利润分配的机制”、“基金运行的成本”、“管理人声誉的保有”四个功能性方面给予差异性的安排，正是私募股权投资基金出资人和管理人在选择组织形态时权衡的标尺。而最终选择何种组织形态，取决于出资人与私募基金管理人力量博弈，也有赖于立法者提供的清单中各商事组织形态的运行成本、风险分担是否安排适度，以及本土信用环境的成熟与否。

三、我国私募股权投资基金商事组织形态立法体系的完善路径

良好的立法者并非提供单一商事组织形态，而是倾听私募股权投资基金运行中各利益主体的诉求，立足于保有各组织形态的竞争力，均衡运行成本、控制权及利润分配机制，为商事主体提供可供选择的差异性的组织形态清单，同时努力提升本土信用环境的成熟。而商事组织形态最终的选择权应该交由利益相关者根据自身利益博弈结果自愿选择，以此满足私募股权投资基金本身的内在需求。但如果立法者提供的商事组织形态在“控制权的争夺”、“利润分配的机制”、“基金运行的成本”、“管理人声誉的保有”四个功能性方面明显失衡，也会扼杀商事组织形态之间合理的竞争力，导致商事主体被迫选择单一商事组织形态后，再通过内部契约重新校正。这有违于商事立法节约谈判成本、便捷交易的初衷，增大了交易成本。我国私募股权基金商事组织形态的成长可以说是我国商事组织立法体系生长的一个缩影，这一历程中难免存在立法零散与市场经验不足的欠缺，经由观察我国私募股权基金商事组织发展的困境和梳理私募股权基金商事组织立法体系经验，可以归结以下几点基本理念和具体立法建议:

(一)商事组织形态立法体系完善的基本理念

其一，私募股权基金商事组织形态的选择，必须理性回归到商事组织形态的基本原理。良好的商事组织形态法律制度的设计必须充分考虑到以下三个方面:首先，满足不同商事主体进入商事交易的诉求，照顾到多方利益参与群体各自内在的情况，以此提供不同的商事组织形态，差异化的决策机制和风险控制机制;其次，不同的商事组织形式之间应该成本适度，避免由于对于组织形态不同选择产生交易成本的偏离;最后，为不同商事判断能力的商事主体提供法律关怀，提供最低法律保障，保障商事交易秩序安全。私募股权投资基金对于商事组织形态的选择取决于私募股权投资基金出资人与管理人，即“出资者”与“出智者”博弈的结果，需要根据私募股权投资基金出资人的风险承受能力，基金管理人的信用等级，组织形态的运营成本等方面最终确定。目前既有的公司型、有限合伙型、信托(契约)型的商事法律组织立法清单充分满足了私募股权投资基金的内在不同的利益诉求。但是特别需要注意的是，三种组织形态功能的充分展现，需要依赖系统化的法律体系和完善的信用机制环境，只有在良好的法律和信用体系下，组织形态才能保障私募股权按投资基金内在价值诉求的实现，否则将会导致私募股权投资基金背负着先天性缺陷而步履蹒跚，不仅不利于其功能的发挥，还可能引发潜在的风险。

其二，私募股权投资基金组织形态递进式的演化路径及其所占比重变化，受制于其所在资本市场的传统商事理念、行业成熟度、信用环境、法律体系的变化，立法者必须基于对本土商事环境的全面深刻观察，结合私募股权投资基金行业发展阶段，及时对商事活动中的试错予以纠正，①以确保能够为商事主体提供一份满足不同商事主体需求、成本适度、给予不同商事判断能力的商事主体提供法律关怀的商事组织形态清单，确保私募股权投资基金的健康发展。

其三，私募股权投资基金应该确立政府适度监管理念。我国对私募基金管理人采取“自愿监管”模式，根据私募基金管理人自己意志到国家发展和改革委员会或者地方发展和改革委员会以及地方金融服务局备案。②自愿监管减少了政府干预，推动了私募股权投资基金的发展，但是在2011年民间借贷危机中1059家有限合伙型基金较大面积地发生了非法集资问题，③针对此有必要对私募股权投资基金确立政府适度监管。适度监管是指监管主体的监管行为必须以保证融资便利为前提，不得以通过监管而压制、限制私募股权投资基金的竞争和发展活力。〔3〕金融危机后，美国前财政部长梅里特•保尔森在《美国金融监管改革蓝图》中提出宽松监管时代必须终结，建议构建最为广泛的金融监管体系。作为金融改革的一部分，2009年美国《私募基金投资顾问注册法》出台，使得“15名客户豁免”不再适用于任何在美国成立或在美国境内有业务地的基金投资顾问，取而代之是以管理人强制注册、私募发行注册、高管资质核查、反欺诈规则等制度。〔4〕从保护金融市场安全角度，建立政府适度监管制度，明确监管的重点。首先，要求私募基金管理人注册保存记录，并不定期检查记录，定期向监管部门报告提交;其次，授权监管部门可出于保护投资者利益和预测金融风险的原因，根据情况对私募基金管理人的记录进行专项检查;再次，要求私募基金管理人至少每年都要向出资人进行信息披露，汇报基金运行的情况等相关财务数据;最后，强化私募基金管理人的归责机制，要求私募基金管理人内部建立规章制度，要求私募基金管理人保持良好的职业操守，如果存在欺诈可能遭受禁制令，限制其从事相关行业，并通过诉讼使其承担民事责任、行政责任以致刑事责任。#p#分页标题#e#

(二)商事组织形态立法体系完善具体立法建议

1．公司型私募股权投资基金的立法建议

应该说公司作为我国最为成熟的商事组织形态在内部决策机制、治理结构、投资人保护等方面都具有一定优势，经过改革开放三十余年法律制度的不断完善，其与既有法律体系中各项制度均有合适的对接。目前公司型私募股权基金运行障碍主要集中于双重征税，我国虽然创造性地建立了“70%抵扣应纳税所得额”制度，一定程度上缓解了“双重征税”的问题，但未能从根本上消除“双重征税”给公司型私募股权投资基金造成的超额成本。解决公司型私募股权投资基金双重征税问题，需要实际考虑私募股权投资基金的特性。第一，私募股权投资基金的公司商事组织与其他实体性公司不同，其不从事实际经营活动，更近似于一个独立的账户。采取公司组织形态的目的是为了实现私募股权投资基金的资产既独立于基金出资人，同时也独立于基金管理人，在法律制度上实现“破产隔离”。不因出资人或管理人的债务风险而波及至私募股权投资基金，保证私募股权投资基金的相对稳定性。如果按照现行税法制度进行征税，就会导致公司型私募股权投资基金层面需要缴纳一次企业所得税，在对出资人和管理人进行剩余资产分配时又发生一次企业所得税或者个人所得税，单次投资行为产生两次税赋，此现状也违背了税法的初衷。第二，需要考量私募股权投资基金对国民经济的作用。个人或者企业以其自有资产对外进行股权投资，一定程度上缓解了中小企业融资难题，汇集了民间财富推动了本国经济发展，促进了本土企业尤其是新兴产业的升级。股权投资行为尤其是针对中小企业的股权投资行为，在各国都是受到鼓励和支持的。所以解决公司型私募股权投资基金双重征税问题，从长远来说对我国中小企业乃至国民经济的发展都大有利益。借鉴美国、德国、英国、澳大利亚的成功经验调整现行税赋征收对象，变“主体征税”为“行为征税”，①不再机械地针对于商事主体进行征税，而是考量具体的商事行为。只要是一次股权投资行为，在收回投资收益时征收过所得税，就可以凭借完税凭证豁免重复征税，从而从根本上改变投资行为的双重征税问题，同时也保障了国家税收的稳定。

2．信托(契约)型私募股权投资基金的立法建议

客观地说，我国是缺乏信托传统和信托精神的，无论是信托制度本身还是由此而衍生的信托型(契约型)私募股权投资基金都面临移植困境。要改善此种情况，除了需要全面构筑全社会的信用系统外，还需要完善以下制度:其一，首先要确保信托财产的独立性，建立信托财产登记制度，确保私募股权投资基金可以信托公示及对信托财产的登记，使基金财产的权属明晰，确认信托关系的有效成立，并在此基础上明确信托关系中各方当事人的权利义务，使信托关系保持稳固，保证交易的公平和安全，同时，还有利于监管机构对信托型基金的监督和管理。其二，建立强制性信息披露制度。对于信托型私募股权投资基金建立强制性信息披露制度，一方面强制性向基金出资人定期进行信息披露制度，确保信息对称，契约型私募股权投资基金可以健康稳定发展;一方面对外监管部门的信息披露制度。按照证监会的要求，拟上市企业必须披露实际股权持有人，防止关联持股等问题，而信托型私募股权投资基金的持股是基于投资者的委托，通常认为在被投资企业层面股东关系无法确认。因此，实施信托公示制度，可以妥善解决信托型基金通过股权上市实现收益的问题。

3．有限合伙型私募股权投资基金的立法建议

有限合伙型商事组织形态是我国最晚产生的商事组织形态，其表现出蓬勃旺盛的生命力。由于对控制权的重新配置使得私募基金管理人获得了日常投资决策权，充分发挥了“智力资本”的优势，推动了基金管理阶层的成熟。但也正是因为其是新型商事组织形态，在很多方面尚不成熟，并且由于我国归责机制的缺位，导致私募基金管理人滥用身份，侵蚀出资人利益现象屡屡出现。法律需要平衡出资人与管理人之间的法律地位，使权利义务能够达到平衡，保护出资人利益是确保该商事组织形态可以在我国持续、稳定发展的根本。

首先，确立普通合伙人的信义义务，普通合伙人应当对有限合伙人负有信义义务。第一，明确信义义务范畴，具体包括:(1)对于其因基金管理而取得的利益或商业机会，都应当向有限合伙人如实披露，并获得其同意;(2)应当避免自己在管理基金的同时与基金进行交易，或代表他人从事有损有限合伙人利益的行为;(3)避免与基金构成竞争。第二，明确信义义务的主体，实践中多数有限合伙型基金中的普通合伙人通常由专业的基金管理机构担任，并由基金管理机构指派专职的投资管理人员负责基金的日常管理。根据公司法等法律规定，这些投资管理人员只对基金管理公司负有信义义务，而并不直接对基金的有限合伙人负有信义义务。如果在投资基金领域严格遵循此项原则，则可能导致在基金管理人与有限合伙人利益发生冲突时，投资管理人员为履行对基金管理人的信义义务而损害有限合伙人的利益。为防止此种机会主义行为的出现，证监会专门制定了《基金管理公司投资管理人员管理指导意见》，其第6条第1款明确规定“投资管理人员应当维护基金份额持有人的利益。在基金份额持有人的利益与公司、股东及与股东有关联关系的机构和个人等的利益发生冲突时，投资管理人员应当坚持基金份额持有人利益优先的原则”。该规定颇具合理性，亦应当准用于有限合伙型基金的投资管理人员。

第8篇：企业法律形态案例范文

我们困惑的问题之一是商法调整的对象到底是什么？通说认为商法调整的对象就是商事关系，但商事关系又是什么？商事关系与民事关系的相互关系又如何？

将商事关系定义为商人之间因商行为而形成的法律关系，是最精确和安全的，但却未能解决全部的问题，何为商人，何为商行为，本身又是需要加以定义的问题，正是在此问题上，产生了商法上的客观主义、主观主义和折中主义的立法原则。所谓客观主义，又称商行为法主义，即法律先定商行为概念，然后导出商人的概念，依此，商人就是实施商行为的人。而不论实施行为的人是否商人或是否从事营业，因商事行为所发生的关系均为商事关系。所谓主观主义，又称商人法主义，指法律先定商人概念，然后从中导出商行为概念，依此标准，商行为就是商人所为的行为。由商行为发生的关系都是商事关系，如果行为主体不是商人，其行为就不是商行为，其发生的关系也就不是商事关系。所谓折中主义，即在确定商事关系时，首先规定某种行为为专属商事行为，不论其是否为商人所为，都视为商事行为，而此外的其他行为，必须由商人所为才属于商事行为。

无论客观主义、主观主义采取何种的立法方式，其限定的商事关系的本质总是一致的，归根到底，商事关系的基本特点就是：

1、商事关系是平等主体之间的关系。

2、商事关系是基于营利性行为而形成的关系。

除此之外，对于商事关系是否需为商人间之关系和商事关系是否需以营业为必要条件，在客观主义和主观主义之间并不能达成一致。因而，很难说它们构成商事关系的基本特点。从主体平等和行为的营利性两方面来观察商事关系和民事关系，不难看出，商事关系的主体一定是平等的，但平等的关系未见得一定是商事关系。商事关系一定具有营利性，但具有营利性的未见得一定是商事关系。而可以作出全称判断的是民事关系，毫无疑问，平等关系和营利性关系一定是民事关系。由此可见，民事关系是范围更广的财产关系和人身关系，商事关系是民事关系的一部分，民事关系与商事关系之间是典型的逻辑上的种属关系。

以主体的平等和行为的营利性来界定商事关系，既揭示了商事关系的根本属性，又有效地圈定了商事关系的边界范围，这较之商事立法的客观主义和主观主义，在立法技术上应是更成熟的选择。

我们困惑的第二个问题是到底什么是商事行为，商事行为与民事行为的关系如何？

在商行为的界定上，同样存在着客观主义和主观主义的两种方式，但二者也都有着先天的缺陷。主观主义以人划线，把内容和特点完全相同的法律行为硬是加以机械的分割，使得同样的行为，为商人实施时则成为为商行为，而非商人实施时则成为非商行为或民事行为，此种标准的幼稚如同以是否法人为标准划分经济合同与民事合同一样，它使商法调整的对象失去了其客观的确定性，也有违依社会关系特点划定法律分工的立法原理，更有悖于现代法律所强调的主体平等精神。

客观主义先规定商行为的概念和范围，较之客观主义有其进步可取的一面，但其对商行为的确定本身却是难以成立的。对于商行为的规定，西方立法有的采取概括主义，有的采取列举主义，也有列举与概括相结合。无论采取何种形式，其界定的商行为都无非是：（1）买卖商行为，亦称固有商；（2）辅助商行为，如包装、分类、调配、改装、修补等商业加工行为；（3）商品流通环节中的商行为，如仓储、运输、承揽、银行、保险、担保、信托、证券、行纪、居间、代办、广告等行为；（4）生产制造商行为，如制造、加工、矿业、水电煤气业、渔业、林业、建筑业等；（5）服务业商行为，如饮食、娱乐、旅店、摄影等。

从行为客观表现来看，上述的商行为与民法上的一般民事财产性行为并无差异，作为固有商的买卖行为也好，作为辅助商的包装、修补行为也好，以及作为其它商的运输、银行、保险服务等行为也好，都是民事行为的具体形式。民法中的买卖合同、加工承揽合同、运输合同、保险合同等都是为此行为而定。这些行为之所以成为商行为，非本身包含特殊的内容，而是因其行为者的主观目的是基于营利，换言之，买卖，运输等行为，一般情况下为之属民事行为，而当以营利为目的为之时则构成商行为。因此传统商法中的商行为与民事行为之区别，不在于行为的客观内容和表现，而在于行为者的主观意图。就此而言，从来就不存在所谓的“固有”商行为或“绝对”商行为，或者说没有客观的商行为，而只有主观的商行为。因此，商法立法给商行为以列举性的界定，从立法技术来说，是有欠科学性的。它实际上既不甚必要，也不可能将所有商行为的具体形式穷尽。应该为之的明智立法方式是给商行为的定义或性质作如下科学的界定：商行为是以营利为目的实施的民事行为，或者说，商行为就是营利性的民事行为。

确定了商行为的概念，商人概念的确定也就有了前提。大陆国家商法典对商人所下的定义也就没有疑问了。法国商法典第一条规定：“以实施商行为为其经常职业的人就是商人”。德国商法典第1条规定：“本法所称之商人是指以实施商行为为业者”。意大利的商人概念由民法典规定：“凡以生产或交换商品、服务为目的，以组织经济活动为职业的人，视为商人”。

我们困惑的第三个问题是商事行为应否作为商法的调整对象，是否应建立单独的商事行为法的规范体系？传统商法理论通常将商法分为商事主体法和商事行为法，或称商业组织法和商业活动法两大部分。公司、合伙等企业既为商人或商业组织，公司法、合伙法即当然属于商法中的商事主体法或商业组织法，它们作为商法的组成部分和重要内容在学理上是少有争议的，这里需要讨论的是商事行为法。

自有商法以来，买卖、票据、行纪、承揽、运送、保险、海商等即被作为主要的商行为规定在商法之中，由此构成了商法中的商业活动法。然而，如前分析，传统商法规定的商行为不过是营利性的民事行为，撇开行为者的主观意图，这种商行为与民事行为并无差别，因此这种商行为法存在的必要性就需要检讨了。既然民法早有对各种民事行为从一般原则到具体内容的全面规定，既然这种商行为的客观内容与民事行为并无差别，既然商法应该抛弃以商人确定其适用范围的商人法传统，那么还有什么必要制定这样的商行为法呢？这样的商行为法就性质而言，岂不与民法的分则规定完全重复？

商行为法主张者，商行为与民事行为不同，有不同的法律规定，比如，商事时效、商事、外观主义等。但中国并未形成一套商事行为的特殊法律规则，即使在西方国家，这种特殊的规则也远未形成独立的完整的体系。对于商行为的特殊规则，也并非说其有一定的特殊性，就成为另类的法律规范。如同特种合同具有特殊性，也有特殊的法律规定，但其仍属于合同一样，这不过是种属关系的当然状态。

在王保树教授主编的《中国商事法》中曾对商事法律制度的特点有以下的归纳：企业交易快速主义，即在商事交易时效期间上采取短期消灭时效的原则，并在交易形态和客体上采交易定型化原则；商事交易公示主义，即公开交易中公众必须知道的重要事项，包括公司登记公示、上市公司信息公开、船舶登记公告等；商事交易的要式主义，即交易形式须严格依照法律规定，如某些合同的定型化和商事文书规定事项的法定化；商事交易的外观主义原则，即以当事人行为的外观为准，而认定其行为的法律后果，如不实登记之责任、字号借用之责任、表见经理人和表见董事之责任等；商事交易的严格责任主义，即在商事交易中，无论债务人是否有过错，均应对债权人负责。（王保树主编：《中国商事法》第21-22页，人民法院出版社1996年版）

在徐学鹿主编《商法学》中，对相同内容的民事行为和商事行为进行了具体的比较，包括民事合同的要约、承诺与商事合同的要约、承诺的不同、买卖制度中权利瑕疵担保和合同解除方面的区别、债的制度中债权让与和债的混同方面的区别、票据行为与民事行为的区别、货物运输中承运人责任的归责原则的不同等，并得出了“商法与民法几乎在所有重要的法律制度上，都是有本质区别的”的结论。（徐学鹿主编：《商法学》第19-26页，中国财政经济出版社1998年版）

然而，冷静而理性分析的结果却完全相反，事实上，传统的商事行为并未形成不同于民事行为的统一特点，商法规范也从未建立起一套与民法规范完全不同的行为规则。学者所谓的商法特点不过是某些或个别商事行为所表现出的特殊性，学者们所观察到的不过是商法规范的零散、无序的表象。而上述商法特点难以成立的原因在于：

1、这些特点并不具有普遍性。比如短期时效原则、交易定型化原则、严格责任原则，只是个别商事关系中所实行的法律原则，并非普遍适用于各种商事关系，绝大多数商事关系所实行的仍是一般时效和过错责任原则，

2、这些特点有些并不具有特殊性。比如，合同的定型化问题在一般民事合同中不过是格式合同或定式合同的问题，要式主义本来就是民事法律行为中的要式法律行为的反映，而表见经理和表见董事的责任正是民法中的表见制度在公司对外行为中的具体表现。

3、这些特点有些并不属于商事行为的特点。比如，公司登记公示、上市公司信息公开、船舶登记公告、公司登记不实之责任等属于公司组织和自身行为的问题，而不是当事人相互之间的法律行为问题，并不是

典型的商事行为的特点。

由此看来，传统的商事行为并不象人们想象的那样特别，它并没有形成整体统一的、异乎于

民事行为的普遍特点，所谓的商事行为的某些特点，不过是个别商事行为偶然的、个体的表现，并不具有涵盖所有商事关系的普遍意义，以这样的特点与民事行为进行比较，是无法划定商事行为与民事行为的清晰界限的。

从历史的发展来看，如果说在中世纪商法形成的时期，当商法还是作为商人圈内的自治法的时代，传统商事行为与一般民事行为确有根本性的差别的话，那么，到今天“人已商化”或“商化的人”的时代，商事行为的规则与民事行为的规则已无根本的不同，可以说商人和非商人都在同样的行为规则和市场规则下进行活动，传统商事行为与民事行为的界限已经和正在消失，如果说在民商分立的法律体系中，还可以勉强地寻找出传统商事行为与民事行为的不同的话，那么，在中国这样民商统一的国家，这种差别除非人为地制造，在客观上是少有存在的，而现行市场经济运行的事实表明，我们大可不必在民法规则之外，对这种商行为另立一套行为规则，在民法所确立的民事主体法律地位一律平等的原则之下，在市场经济所要求的平等竞争的机制之下，使民事主体与商事主体在不同的法律环境中活动，也是与现代法律的精神背道而驰的。

我们不能再人云亦云，不能再简单地照搬大陆法和英美法各国的先例和学说，我们需要实是求是，根据中国现实的理论、立法和实践，建立自己的商法体系和商法理论。现实的中国既然已经没有了专门的商人阶层和商人特权，商人的行为既然已经融入世人的活动，为何还要抱残守缺，固守传统的商法的定规？

因此民商的合一，所“合”者当为商行为合于民事行为。当然，这并不是说民法典之外不再需要制定调整具体民事活动的法规，相反，对买卖、、保险等广泛而复杂的民事行为，再为庞大的民法典也难以囊括其全部、细致的规则，以单行立法的形式对之分别调整，不仅是英美法国家之立法惯例，在大陆法国家恐也是十分必要的。只是需要澄清的是，这样的买卖法、合同法等，应适用于所有的民事行为，而不只是适用于所谓的商事行为。就此而言，传统商法体系的形成，既是历史的产物，也多少算得上是一个历史的误会，至少传统的商行为法本来是可以没有的。

如此，传统的古老的商法大厦就坍塌了一半，甚至更多。作为商行为法的部分如予去除，剩下的就只有商事主体法的部分了，如此而言，商法就真正地成为了商事主体法，质言之，商法亦即商人法。《企业法通论》的作者对此亦有全面的总结：“商法，实际上是关于商事主体的法律，是从民法的民事主体制度中分离出来，并得到充分发展的那一部分，它是以商事主体-商人或商事组织为基础，以民法原则为依据，在特有的历史条件和法律文化背景下，形成的一个独特的法律规范系统”。（郑立、英主编《企业法通论》第23页，中国人民大学出版社，1993年版。）

其实，商法，究其本源或出身，初始就是作为商人法出现的，如前所述，是商人阶层和商人法庭的独立存在促使了商法的产生并独立存在。并且商法自身的发展历史也表明了其始终以商事主体为其存在基础。多少年来，由原始规则和古老习惯相沿而成的商行为规范并没有因商业的发展而发生根本性变化，只是随商业发展在内容上有所增加，范围上有所扩大而已。而商事主体制度“却是灵敏地反映着每一个时期商品经济发达的程度，并随着商业的发展而不断发生变化。最初，商人只是自然人中那些专门从事商业贸易的人，然后扩大到进行商业活动，但不以此为常业的人，甚至偶尔进行一次商业活动的人也成为商法关系主体，最后是将由商人组成的各种组织引入商人定义中，并且这些组织很快取代自然人成为商人的主要部分，在经济发展中起着巨大的作用”。（《企业法通论》第22页。）因此，说商法就是商人法或企业法，实质不过是商法本性的回归。

需要指出的是，恢复商法以商人法或商业主体法的本性，并非原始商法面目的复原。相反，以商人作为特殊阶层，以维护其特殊权利和利益为内容而建立的原始商人法恰是以平等、自由为核心的现代法律制度所应推翻否定之陈规陋习，取而代之的应是以规范商事主体的设立、变更、解散等对内对外法律关系的商事主体法或商业组织法。此法的目的不再是赋予商事主体以特权和给予其利益以特殊保护，而只是因其存续过程殊的结构、复杂的关系，为维护企业投资者、企业自身、企业债权人的利益和社会经济秩序、交易安全而予以法律的统一规范和调整，公司法、合伙法等正负此重任。因而，企业法或现代意义上的商人法与原始意义的商人法相比已有质的革新。

但是，必须指出的是，上述对商行为及商行为法的否定分析，是仅就传统商法所规定的商行为而言，因此，本文特别谨慎地使用了“传统商行为”的概念，以区别传统商法很少涉及、而在现代商法中日愈广泛的另一类商行为。对各国、尤其是对中国现行公司法、证券法、保险法等商法规范的技术分析表明，现代商法中的确存在着许多传统商法未曾规定、民事行为不能涵盖的行为，例如，公司法中的公司登记和公示行为、公司内部的管理活动和行为，包括股东大会、董事会、监事会、经理行使职权的行为、公司财务会计行为、证券法中的信息公开行为、证券发行和上市的申请和批准行为、证券监督机构的监管行为、保险法中保险机构的审批和保险业务的监管行为等等，这些行为已经成为现代商法各个部门调整的重要对象，相应的行为规则已经构成商法规范的重要部分。这些行为与传统商行为比较，传统商行为基本上属于相互交易性的行为，而上述另一类商行为则基本上属于单方营业性或管理性的行为，这种行为至少表现出如下的特点：1、不是当事人之间相互的利益交换或市场交易行为，而是履行某种法定义务或职责的行为；2、不一定有特定的行为相对人，而往往表现为行为人单方的、面对不特定的任何人的行为；3、行为的一方是负有行政职权的国家机关或与国家的经济行政管理职能相关。而正是这些行为规范的广泛存在，使得人们发现并认同了现代商法表现出的私法公法化的倾向，甚至使得某些学者对商法到底属于私法还是公法的性质产生怀疑。由此，我们也许会承认既不同于民事行为、又不同于传统商行为的另一类商行为的存在。当然，也许有的学者会提出，这类商行为是否应归属于商事组织法的范畴，是属于商事组织关系当然包含的行为。这种理解确有道理，但不容忽视的是，即使这种情况尚不能改变商法作为商事主体法的性质，但这些行为的存在及其在商法规范中日愈增多的趋势却使我们不能不对商事组织法的结构作重新的审视，对其中的行为规范给予更多的关注，对这些行为的普遍性和规律性进行系统深入的研究。撇开国外的商法不论，中国商法理论的单薄和脆弱人所共知，商法一般原理与各具体法律部门之间的体系结构上的失衡显而易见，商法教学一直面临的尴尬局面是缺少成形的、系统化的、富有理论和实际价值的商法总论，除了对商法基本概念和特点的阐释和对商法历史沿革及各国立法情况的介绍外，几乎再无可资讲授的内容，虽然一些学者为创建商法的理论体系已经作了颇有成就的努力，某些观点也取得了学界的共识，但迄今为止，中国的商法理论较之一个成熟的法律学科还相距甚远。也许如有人所言，商法本来就是一个没有理论底蕴的技术性法律领域，也许象有的学者所说，商法规范的法理基础或将商法加以理论的升华就是民法的理论。但这似乎并不应成为商法学者对此无所作为的托词或借口。也许更可能的是，商法特有的学理未被充分的认识，商法深层的理论价值尚未发掘，在制定了各种具体的商法条文之后，我们忽略了对其法理的加工和提炼，在应对个别商事关系法律调整需要的同时，缺少了对整个商事关系共性问题和普遍规律的总结。也许这正是中国商法学者责无旁贷的使命，是商法理论研究大有作为的广阔领域。

我们困惑的问题之四是商法的范围和内容如何，商法究竟由那些部分组成？公司、票据、破产、保险、海商是不是就是商法的固有范围？保险法为商法，为何银行法不为商法？海商法既为商法，航空、铁路等运输法为何不为商法？票据既为商法所调整，信用证为何不为商法？不知从何时起，中国的商法理论形成了这样的经典结构，既在商法的一般规定之后，设公司、票据、海商、保险、破产几个部分。近几年来，人们所作的就是在这个体系结构基础上的添加或减少。伴随商法的兴起，商法教材和读物也呈现出空前的繁荣，据作者尚不完全的统计，目前已出版的各种商法教材达十几部之多，但这些教材的体系内容却相差甚大，除对商法一般制度的归纳各教材内容不一外，作为商法分则各个部分的内容更是相差甚远。

目前较为全面和成熟的体系是分为公司法、证券法、票据法、破产法、保险法、海商法六个部分（见顾功耘主编：《商法教程》，上海人民出版社，2001年版、范健主编：《商法》，高等教育出版社、北京大学出版社，2000年版），但有的教材将海商法剔除在外（见覃有土主编：《商法学》，中国政法大学出版社，1999年版），有的则将破产法剔除在外（见王保树主编：《中国商事法》，人民法院出版社，1996年版）。有的增设信托法（见赵万一主编：《商法学》，中国法制出版社，1999年版），有的还增设了企业法或合伙企业法（见雷兴虎主编：《商法学教程》，中国政法大学出版社，1999年版，王卫国主编：《商法概论》，中国政法大学出版社，2000年版）。有的已完全突破既有的商法体系，将期货法、银行法、企业法、信托法、房地产法等一括在内（见刘新稳、管晓峰主编：《商法教学案例》，中国政法大学出版社，1999年版），还有的甚至走的更远，将商事法、合同法、买卖法、期货法、担保法、信托法、融资租赁法、商事仲裁与诉讼等全部纳入（见徐学鹿主编：《商法系列丛书》人民法院出版社，1999年版）。

欧陆国家为商法之鼻祖，然而，习惯于从法国法和德国法、甚至从罗马法中寻求制度渊源的学者却实在无法从法国商法典和德国商法典中找到上述商法体系的根据。在德国商法典中，规定了公司法和海商法的内容以及商业买卖、行纪营业、货运营业、运输营业、仓库营业等商行为，却未涉及任何票据法、破产法、保险法的内容。法国商法典规定了公司法、票据法、海商法以及破产法的内容，又还规定了行纪、买卖、夫妻财产的分割、商业交易所、商事法院等内容，但却未涉及保险法。

第9篇：企业法律形态案例范文

一、法治人才培养面临的问题

1.法治人才供给需求耦合度不高。首先，现有法治人才数量和质量上对接国家战略需求显得不足。我国正在实施“一带一路”、京津冀协同发展、长江经济带等重大战略，与此相应，需要大量职业化多层次的法治人才。这类人才不仅要能满足区域治理所需，而且还需要能够通晓国际法律规则、善于处理涉外法律事务。然而目前这类人才队伍还不够强大，人才专业结构还不能很好地为实施国家战略提供强有力的支撑。其次，法治人才培养同质化现象严重。近年来，高校法学类专业扩张过快、法学教育资源分布不均衡，法治教育方式和内容“千人一面”现象较为突出，与适应国家治理体系和治理能力现代化要求差距较大，差别化、特色化的人才培养格局尚未完全形成，从而难以有效满足各领域、各层次的法治人才需求。再次，缺乏清晰明确的培养中国特色社会主义法治体系所需的法治人才发展战略和规划。当前，如何适应国内发展大势，培养出一大批始终能够忠于党，能够坚定不移地坚持中国特色社会主义法治道路，坚持把我国的根本政治制度、基本政治制度同基本经济制度以及各方面体制机制结合起来，坚持把党的领导、人民当家作主、依法治国结合起来的优秀法治人才，是当前面临的一个重大挑战，与此同时，还要最大限度激发法治人才的活力。目前这样的法治人才培养战略目标、规划尚不够清晰明确。有的虽有目标规划，但细看起来，仍然存在定位不清、发展无序等问题，如此下去，自然效果难彰。

2.有关科研院校与法治实务部门协同性不够。首先，表现在高校对法治人才培养的主体作用发挥得不足。长期以来，法学教育资源集中的高校存在重科研、轻教育的现象。高校的重点学科、重点研究基地、博士学位授权点、“2011”协同创新中心以及与之相应的各类人才工程项目等，自然应担负法治科研的重要任务，但进行这些任务只能促进教育教学，绝不能以削弱、牺牲教育教学为代价。目前忽视教育教学（特别是本科生教育教学）、弱化师生之间传道授业解惑的现象不是个别的。其次，相关教育科研单位法治教育的责任不够明确。如党校（行政学院）、有关社科管理部门、法学会、律师协会和中小学校等没有尽到培养法治人才应尽的职责，自身的优势和培养渠道没有得到充分的发挥，法治人才的培养存在高校教育“一条腿走路”的问题。再次，各种法治实务部门没有充分发挥人才培养的作用。立法机关、行政执法机关、审判机关、检察机关、党委党内法规工作机构以及律所、企业法务部门等机构，对培养法治人才的职责定位模糊不清，造成法治人才实践教育的重要环节缺失，导致法治人才培养过程中学用脱节等问题突出。

3.对教学内容的意识形态性、科学性、实用性重视不足。首先，对法治人才的思想政治导向重视不够。教材编写和教学实施过程偏重于西方法学理论。“言必称希腊”，对其理论内容不加以鉴别批判。正如所指出的“实际工作中，在有的领域中被边缘化、空泛化、标签化，在一些学科中‘失语’、教材中‘失踪’、论坛上‘失声’ ”。这种状况，在法学领域表现非常突出。其次，法律职业伦理和法治理念分量太轻。在教材编写和教学实施过程中，无疑需要重视对具体法条的解读和抽象理论思辨能力的培养。但是不能片面注重法律知识的讲授，而缺少的法治理念教育、法律职业伦理的系统教育。不能在法释义学、比较法、案例研究中，忽视社会主义核心价值观的教育，而应积极引导法学专业的师生不断提高思想水平、政治觉悟、道德品质、文化素养，使之德才兼备、全面发展，成为社会主义核心价值观的坚定信仰者、积极传播者、模范践行者。再次，是对复合型、应用型知识重视不足。一方面，过于偏重法学本科专业化教育，忽综合素质提升，导致培养的部分法治人才视野狭窄，不能适应社会全面发展对法治人才的需要。另一方面，法治人才偏重于培养律师、法官、检察官等司法人才，不能有效满足立法者、执法者、普法者、党内法规工作人员等多环节法治人才的需求，不能有效为全面依法治国提供全方位的人才保障。

4.现有法治人才培养方式时代感不强。首先，法治实践教学效果不理想。法治人才的培养，无疑要用好课堂教学这个主渠道，但必须重视实践环节教学，如模拟法庭、法律诊所、法律谈判、法律调解、基层公共法律服务等体验式、操作式、交互式教学。目前在这方面存在的问题是，思想上重视不足，在实践中也往往流于形式，达不到实践教学应有的要求。其次，是对外交流效果不佳。从法治人才培养总体来看，一些高校“蒙着头、关着门”办学的套路仍然不同程度存在。突出表现在国内、国际交流渠道偏窄，“走出去、引进来”的教学方式渠道欠畅。再次，是在法治人才培养中信息网络技术运用不多。运用新媒体新技术使法学教育活起来，推动法学教学的传统优势同信息技术高度融合，有助于增强时代感和吸引力，深刻改变人才培养方式。但目前相当一部分高校的法学教学方式和方法因多种原因，固守传统套路的状况还较明显。法学教育优质资源的有效共享也难于实现。那种懂得通过利用互联网、大数据和新媒体，集聚优势资源、打造权威平台、推出示范品牌，开展形式多样的网上法治教育、舆情引导和营造出浓厚的法治氛围的人才培养方式，还较为少见。