法律风险的特征精选(九篇)

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第1篇：法律风险的特征范文

我国的改革不断深化过程中，对国有企业的管理也有了加强，尤其是风险管理层面加强了力度。国有企业发展中所涉及到的企业改革以及行政纠纷等等，使得企业吗，面临着市场以及法律等多重的风险威胁，所以这就需要结合实际探究风险防范的措施。本文主要就国有企业法律风险内涵及特征体现进行阐述，然后就国有企业法律风险防范的重要性及风险成因和管理措施进行探究。

关键词：

国有企业；法律风险；管理

从近些年的全球化发展现状来看，我国的国有企业在这一背景下也面临着比较复杂的发展环境，激烈的市场竞争对国有企业带来了机遇，但也有着风险相伴。从国有企业的经营中风险类型来看，终会向着法律风险进行转变，所以对国有企业的法律风险加强防范就比较重要。

一、国有企业法律风险内涵及特征体现

（一）国有企业法律风险内涵分析从国有企业的法律风险的内涵层面来看，主要是国有企业外部法律环境发生了变化，而企业自身的法律主体没有依照着法律规定行使权利及履行义务对企业造成的法律层面的后果。在国有企业的风险类型中比较重要的就是法律风险，这对企业所造成的损害是最大的，并且在发生的领域也比较广泛化。

（二）国有企业法律风险特征体现国有企业的法律风险也有着比较突出的特征，主要体现在企业的法律风险产生的原因是法律因素，由于企业外部法律环境的变化会对企业带来法律风险，法律环境发生了变化能够让企业产生新的法律风险，也可能会造成法律风险的损害程度加强或者是缩小等。国有企业的法律风险是存在于企业运营中的各管理环节当中的，法律风险一旦发生就会造成企业承担法律责任，而企业所面临的法律风险及其他的风险也是紧密相连的，这些都是国企法律风险的突出特征。

二、国有企业法律风险防范的重要性及风险成因和管理措施

（一）国有企业法律风险防范的重要性分析国有企业的法律风险防范有着其必要性，由于法律风险是贯穿在企业的经营发展全过程的，不对其充分重视就会对企业的发展带来不可挽回的损失。之所以在当前对国有企业的法律风险加强防范，是因为在整体的防范形势上不是很乐观，一些国企的法律风险防范机制还比较薄弱，企业必须要能够主动的出击。由于国企发展中的经济利益也是和法律风险的防范有着紧密联系的，所以这就需要将两者的关系辩证的看待，将法律风险防范力度得以强化，这对国企的经济效益的提升也有着促进作用。

（二）国有企业法律风险成因分析国有企业的法律风险形成的因素是多方面的，由于企业法人治理的结构没有完善就会造成制衡机制的缺失，在运行过程中没有将职责明确化，这样在相互制衡的作用就得不到有效发挥，对法律风险的防护也没有体制的保障。国有企业的领导者在法律意识层面的淡薄，比较容易出现违法经营的情况，有的是为了追求经济利益而罔顾法律。除此之外，国有企业在内部机制方面没有得到健全，并在管理过程中还有着漏洞存在，在法律事务的管理中缺乏力度以及相应机构的支持，在合同管理过程中没有严格化，这就比较容易产生经济层面的纠纷。

（三）国有企业法律风险管理措施第一，国有企业的法律风险管理过程中要能够遵循相应的原则，这样才能够将管理效用最大程度的发挥。首先就是在全方位管理的原则方面要能得到充分重视，法律风险在国企的经营过程是是存在于各个方面的，所以在制定防范措施的时候要能体现出全方位的管理。然后要遵循规范化运作的原则，风险的防范要能对各个部门及岗位等职责作用进行明确，在资源的配置上要能合理化，然后构建合理化的法律风险管理制度。除此之外就要在风险管理的动态化原则层面加以遵循，灵活的防范风险，这样才能对法律风险的防范起到积极作用。第二，构建法律风险管理的组织体系，国企风险管理要企业内机构和人员加以执行，这就要能够建立高效科学的组织体系来对法律风险管理运行加以确保。并要对法律风险管理委员会积极推行，设立专门的法律风险管理部门，来形成企业决策层主导及全体员工共同参与的法律风险防范组织体系，这就在风险防范的效率上有了加强。第三，对国企的员工可实施定期的法律知识培训，将企业员工的法律风险防范能力得到有效加强。对法律合同的签订只是一个开始，对合同的履行才是重要的环节，防范合同履行中的法律风险要国有企业经办人员增强责任心，只有加强了这些人员的法律意识和法律素养，这就对人员的履行合同规定有着保障作用，也能防止诉讼发生时败诉。对国企法律风险的防范还需在风险管理的制度制定层面得到充分重视，由于国企的经营关系比较复杂化，所以要能有具体化的风险管理制度的规范才能顺利进行，从制度层面着手是比较有效的举措。

三、结语

总而言之，我国的国有企业对我国国民经济的增长有着重要保障作用，所以针对国企发展中的法律风险的防范就要充分重视，对此要能从多方面进行实施措施。此次主要从国企法律风险的特征及防范的策略几个层面进行的重点分析，由于篇幅限制不能进一步深化探究，希望通过此次的努力对我国国企的进一步发展，能起到促进作用。

参考文献：

[1]张续超.以创新探索法律风险管理新模式[J].现代国企研究,2013,07.

[2]赵若花.中国企业风险管理“跛腿”[J].法人杂志,2014,05.

[3]陈卫华.浅谈企业法律风险管理[J].现代经济信息,2013,10.

第2篇：法律风险的特征范文

关键词：企业 法律 风险 管理

中图分类号：D92文献标志码：A文章编号：1673-291X（2011）25-0127-03

随着社会主义市场经济体制的不断发展和完善，市场环境风云变幻，企业竞争愈演愈烈，企业风险无处不在，企业的生存和发展、利润的获取等，无不在克服各种风险的影响、有效管理各种风险的条件下完成的。没有风险就没有回报，风险意味着失败的可能，也蕴藏着成功的机会。企业若想取得成功，就应当管理好风险。进入21世纪以来，在全球化与信息化不断加速的时代背景下，资本、技术、人才和商品的流动加快，诸要素间的关系日趋复杂，这将极大地增加社会经济中的不确定因素，企业不得不面临更多、更大的风险。法律风险作为法商时代的必然产物，是风险管理中最为重要的一部分。可以预见，企业未来所面临的法律风险与法律问题将急剧增加，政府与企业的关系、企业与企业的关系、企业内部的各种关系，都需要通过相应的法律来调整和规范。法律风险管理得当将会为企业带来更多的盈利机会，法律风险管理失策将可能给企业带来致命的打击。由此可见，构建企业法律风险管理体系已成为公司经营和发展中不可回避的重大课题。

一、风险与法律风险

风险的概念起源于意大利，17世纪由法国传入英国，19世纪早期传入美国。最早将风险范畴引入经济领域并加以考察是在19世纪末。在几十年风险管理研究的历史中，人们总是希望给风险下一个完备的定义，但是直到今天，经济学家、社会学家、统计学家、精算师、保险经纪人、审计师等对风险仍有着不同的定义。

1921年美国经济学家奈特在《风险、不确定性和利润》中，将风险与不确定性加以重要的区分，认为风险是“可测定的不确定性”。

COSO《内部控制――整合框架》中，风险是任何可能影响目标实现的负面因素，COSO《企业风险管理――整合框架》对风险的定义是，一个事项将会发生并给目标实现带来负面影响的可能性。

国际内部审计师协会称风险是指对目标的实现会产生影响的事项发生的可能性。

国务院国有资产监督管理委员会的《中央企业全面风险管理指引》中将企业风险定义为“未来的不确定性对企业实现其经营目标的影响”。

综上所述，风险是一个二维概念，一维表示损失的大小，二维表示损失发生概率的大小。风险是在一定环境和一定时期内客观存在的，导致费用、损失与损害产生的，可以认识与控制的不确定性。

无论是在企业风险管理领域还是在企业法律事务领域，企业法律风险都是一个经常被提及的概念，然而不同的国家、不同领域的学者对法律风险概念的理解和表述却不尽相同。有人侧重于从制度层面来理解法律风险，认为它是由于未能认识到法律效力，或对法律效力的认识存在偏差或者在法律效力不确定的情况下开展经营活动而使企业的利益或目标与法律规定不一致而产生的风险。有人倾向于法律风险外延的概括：法律风险包括但不限与因监管措施和解决民商争议而支付的罚款、罚金或者惩罚性赔偿所导致的风险。还有人从企业成立和运营的目的出发，将法律风险归为商业风险的一种，强调法律风险是指企业所承担而发生潜在经济损失或其他损害的风险。

从上述各种观点可以看出，对企业法律风险的定义基本上是从风险诱因和风险后果两个方面来进行的。在风险后果方面，各家观点基本一致，即认为法律风险是一种给企业造成损失或带来不利后果的可能性；在风险诱因方面，虽然各家观点差异较大，但多数都不够全面。鉴于此，笔者认为，企业法律风险是指企业在生产经营管理的过程中，由于外部法律环境发生变化，或由于包括企业自身在内的各种主体未按照法律规定或合同约定行使权利、履行义务，而对企业造成负面法律后果的可能性。企业经营活动中的任何一个法律行为都有可能产生法律风险，法律风险对于企业经营具有巨大的冲击力和危害性。因此，建立一个科学有效的法律风险管理体系，十分必要而又迫在眉睫。

二、企业法律风险的特征

企业法律风险之所以成为单独的一类企业风险，是因为其具有与其他企业风险明显不同的特征。对于企业法律风险特征的了解和熟悉，有助于我们更加准确地把握企业法律企业风险的内涵和外延。结合上述企业法律风险定义，企业法律风险主要包括如下特征：

1.企业法律风险发生原因具有确定性。这是企业法律风险区别于其他企业风险的一个最根本的特征。无论哪一种企业法律风险，其产生原因归根结底都是基于法律规定或合同约定。例如，企业违反法律规定或合同约定、侵权、怠于行使法律赋予的权利等行为，都是有法律规定或合同约定的，否则不能直接导致法律风险的发生。

2.企业法律风险发生结果具有强制性。企业的生产经营活动如果违反法律法规，或者侵害其他企业、单位或者个人的合法权益，势必要承担相应的民事责任、行政责任甚至是刑事责任等法律责任。法律责任具有强制性，不受企业或其他任何个人意志左右，法律风险一旦发生，企业必然处于被动承受其不利结果的窘境，多年的经营积累可能会因此损失殆尽。

3.企业法律风险发生领域具有广泛性。企业所有经营活动都离不开法律规范的调整，企业实施任何行为都必须遵守法律的规定。法律是企业一切经营活动的根本行动指南。企业与政府、企业与企业、企业与消费者以及企业内部的关系，都要通过相应的法律法规来规范和调整。因此，企业法律风险存在于企业生产经营各个环节之中，贯穿于企业从设立到终止的全过程。

4.企业法律风险发生结果的可预见性。企业法律风险因违反法律的规定或合同的约定而产生，然而法律规定或合同约定最基本的功能就是给当事人明确规定应该做什么、不应该做什么以及相应的法律后果是什么。因此，对于当事人来说，企业法律风险是可以事前预见的，即可以通过对法律规定或合同约定的解读，预先判断出哪些行为可能会给企业带来法律风险以及风险发生后会给企业带来什么样的后果，从而可以通过各种有效手段加以防范和控制。

三、企业法律风险的分类

企业法律风险的分类是指基于一定的标准，将企业法律风险划分为不同的类型。通过对企业法律风险的分类，我们可以更加全面地掌握企业法律风险的概念和表现形式；通过企业法律风险分类研究，可以让我们发现企业法律风险的某些变化规律，认清各种企业法律风险的特征，从而更好地构建企业法律风险管理体系。从不同的角度、按照不同的分类标准，可以将企业法律风险分为不同的类别：

1.直接法律风险与间接法律风险。按照法律风险与企业的密切程度来划分，可以分为直接法律风险与间接法律风险。直接法律风险是指由于企业自身的行为或企业直接参与的法律关系相对人的行为直接产生的法律风险。例如，企业决策判断时缺乏法律论证而导致的决策风险、企业管理体系中因合同管理、知识产权管理等欠缺导致的管理风险等。间接法律风险则是指企业由于受到其他法律关系的牵连而引起的法律风险。如因担保产生的法律风险，其发生与否往往取决于本企业以外其他法律关系主体的行为。

2.显性法律风险与隐性法律风险。按照法律风险对不利结果产生的影响，可以分为显性法律风险和隐性法律风险。显性法律风险是人们能够清楚认识到法律不利后果发生程度的企业法律风险。隐性法律风险是法律不利后果隐蔽，不通过专业缝隙无法认知风险存在，并对企业的影响程度也不能准确判断的企业法律风险。

3.内部法律风险与外部法律风险。按照法律风险引发因素的来源可以分为内部法律风险和外部法律风险。内部法律风险是指企业内部管理、经营行为、经营决策或员工违反法律规定等因素引发的法律风险。外部法律风险是指由于企业以外的社会环境、法律环境、政策环境等因素引发的法律风险。

4.静态法律风险与动态法律风险。按照法律活动外部条件是否变化，分为静态法律风险和动态法律风险。静态法律风险是指在外部法律条件没有变化的情况下，因法律活动实施人的不当行为而形成的企业法律风险。动态的企业法律风险是指由于法律行为涉及的外部法律条件发生变化而形成的企业法律风险。

企业法律风险分类是个十分复杂的问题，上述对企业法律风险的分类知识企业法律风险的主要分类，目的是为了帮助读者便于理解和把握企业法律风险。除此之外，按照企业运营中发生法律风险的业务或管理活动类型的划分，可以分为企业设立中的法律风险、合同法律风险、企业并购法律风险、企业改制法律风险、知识产权法律风险、人力资源管理法律风险、企业税收法律风险、安全事故法律风险、企业诉讼法律风险等。按照法律风险承担的法律责任可以分为，刑事法律风险、民事法律风险和行政法律风险等等。由于企业法律风险有着复杂的成因、复杂的表现形式，防范和管理手段也多种多样，即使特定到具体的企业，法律风险的处理方式和法律后果也常常不同。因此，就要求我们对企业法律风险管理体系进行研究，从而建立起一系列分析、控制、评估、防范、解决企业法律风险的方法。

四、企业法律风险管理体系

企业法律风险管理体系是指企业在实现战略目标的过程中，为了合理有效地控制企业面临的法律风险而建立的，由一系列制度、流程、活动构成的有机整体。企业法律风险管理体系的目标是通过对企业法律风险进行科学、全面、规范、动态的管理，提高法律风险控制能力，降低整体法律风险水平，为企业战略的实施保驾护航，它是企业法律风险管理体系的出发点和归宿；企业法律风险管理体系的主体是法律风险分析、法律风险控制和法律风险评估三个模块，法律风险分析模块用于了解和认识企业面临的法律风险，法律风险控制模块用于降低企业法律风险的发生的可能性和不确定性，减少乃至避免企业法律风险带来的不利后果；企业法律风险管理体系的根基和落脚点是企业的制度、流程、组织、职能和信息系统等，缺乏上述要素的支撑，企业法律风险管理体系就是无本之木、无源之水。

企业法律风险管理体系三个模块的运转机制是互为前提和基础。法律风险分析模块的实施成果是法律风险控制模块实施的基础和前提，法律风险控制模块的实施成果是法律风险评估的基础和前提，法律风险评估模块的实施成果又可以作为再次实施法律风险分析模块和法律风险控制模块的基础和前提。三个模块相互作用、循环往复，最终形成一个动态、闭环的管理系统（如图1所示）：

图1

企业法律风险管理体系的构建思路是：首先，实施法律风险分析模块，包括法律风险识别、法律风险测评和法律风险分析三个环节；其次，实施法律风险控制模块，包括法律风险控制导入、制定法律风险控制计划和落实法律风险控制计划三个环节；最后，实施法律风险评估模块，包括风险控制实施完成情况和实施效果评估两个环节。在法律风险评估模块实施完成后，从法律风险分析模块开始重新依法实施三个模块，经久不息，循环往复。

五、结语

中国古代的先人，早已对风险管理有着经典阐释，智慧跨越千年，依然历久弥新、发人深省。魏文王问名医扁鹊：“你们家弟兄三人，都精于医术，到底谁医术最高呢？”扁鹊回答说：“大哥最高，二哥次之，我最差。”文王又问：“那为什么你的名气最大呢？”扁鹊答曰：“我大哥治病，是在病情发作之前。由于一般人不知道他能事先铲除病因，所以他的名气无法传出去，只有我们家里的人才知道。我二哥治病，是在病情刚刚发作之时。一般人以为他只能治轻微的小病，所以他只在我们的村子里小有名气。而我治病，是在病情严重之时。一般人看见的都是我在经脉上穿针管来放血、在皮肤上敷药等大手术，所以他们以为我的医术最高明，因此名气响遍全国。”

事后管理不如事中管理，事中管理不如事前管理，可惜大多数人，大多数企业都很难体认到这一点，总是等到法律风险发生了才寻求解决办法，等到错误决策造成了重大损失才寻求弥补之道，一切都为时晚矣，以致悔恨终生。企业法律风险管理体系，是一个集事前管理、事中管理与事后管理于一身，由制度、流程、活动等相互结合而成的有机整体，囊括了法律风险分析、法律风险控制和法律风险评估三大模块。构建企业法律风险管理体系已逐渐成为未来企业发展的当务之急。

参考文献：

[1]陈丽洁.企业法律风险管理的创新与实践――用管理的方法解决法律问题[M].北京：法律出版社，2009：7.

[2]吕振勇，刘洪林.电力企业法律风险防范与管理[M].北京：中国电力出版社，2007：11.

[3]李小海.企业法律风险控制[M].北京：法律出版社，2009：7.

第3篇：法律风险的特征范文

企业法律风险的概念

企业参与市场经济面临的风险是多方面的，包括投资风险、市场风险、经营风险、财务风险、法律风险等。要进行企业法律风险管理，就要从企业面临的众多风险中甄别哪些属于法律风险。

无论是在企业风险管理领域还是在法律事务领域，企业法律风险都是一个经常被提及的概念。然而，不同领域的学者对法律风险概念的理解和表述却不尽相同。有人侧重于从制度层面来理解法律风险，认为它是由于未能认识到法律效力，或对法律效力的认识存在偏差或者在法律效力不确定的情况下开展经营活动而使企业的利益或目标与法律规定不一致而产生的风险。有人倾向于从法律风险外延来概括，认为法律风险包括但不限于因监管措施和解决民商争议而支付的罚款、罚金或者惩罚性赔偿所导致的风险。还有人从企业成立和运营的目的出发，将法律风险归为商业风险的一种，强调法律风险是指企业所承担因发生潜在经济损失或其他损害的风险。

从上述各种观点可以看出，对企业法律风险的定义基本上是从风险诱因和风险后果两个方面来进行。在风险后果方面，各家观点基本一致，即认为法律风险是一种给企业造成损失或带来不利后果的可能性。在风险诱因方面，虽然各家观点差异较大，但多数都不够全面。因此，笔者认为：企业法律风险是指企业在生产经营管理过程中，由于外部法律环境发生变化，或由于包括企业自身在内的各种主体未按照法律规定或合同约定行使权利、履行义务，而对企业造成负面法律后果的可能性。

企业法律风险的特征

1. 企业法律风险发生原因具有确定性

这是企业法律风险区别于其他企业风险的一个最根本的特征。 无论哪一种企业法律风险，其产生原因归根结底都是基于法律规定或合同约定。例如，企业违反法律规定或合同约定、 侵权、 怠于行使法律赋予的权利等行为，都是确定性的违反了法律规定或合同约定，否则不能直接导致法律风险的发生。

2. 企业法律风险发生结果具有强制性

企业的生产经营活动如果违反法律法规，或者侵害其他企业、单位或者个人的合法权益，势必要承担相应的民事责任、行政责任甚至是刑事责任等法律责任。法律责任具有强制性，不受企业或其他任何因素的影响。

3. 企业法律风险发生领域具有广泛性

企业所有经营活动都离不开规范的调整，企业任何经营行为都必须遵守法律的规定。企业与政府、 企业与企业、 企业与消费者以及企业内部的关系，都要通过相应的法律法规来规范和调整。因此，企业法律风险存在于企业生产经营各个环节之中，贯穿于企业存续的始终。

4. 企业法律风险发生结果的可预见性

企业法律风险因违反法律的规定或合同的约定而产生，然而法律规定或合同约定最基本的功能就是给当事人明确规定应该做什么、不应该做什么以及相应的法律后果。因此，企业法律风险是可以事前预见的，即可以通过对法律规定或合同约定的解读而预先判断并加以预防的。

企业法律风险管理体系的构建

法律风险管理产生于企业内部控制系统中，但又具有相对独立的体系。基于法律风险的特征，结合企业法律风险管理体系的实践工作，法律风险管理可以概括划分为法律风险的识别、法律风险的评价、法律风险的控制、法律风险的测评四个部分，这四个部分循序相连，共同构成一个动态循环的管理体系。

1. 企业法律风险的识别

风险管理的主旨不在于消除风险，因为那样只会把获得回报的机会浪费掉，风险管理所需要做的应该是对风险进行管理，主动选择那些能够带来收益的风险。根据法律法规本身的特点和作用，法律风险识别的内容应当是以法律风险的核心要素作为识别重点，结合企业的实际状况，把企业可能涉及的法律风险，包括风险成因、企业经营活动涉及到的法律法规、可能面临的法律风险和后果、相关的案例、涉及的法律主体责任等信息识别出来。将这些风险要素按照一定的逻辑关系，构建一个相对完整和系统的法律风险基础数据库。

法律风险管理工作是一项经验管理，但是基于一定的历史数据资料的管理。企业法律风险点的积累是需要有经验的法务人员长期研究和总结。仅从法律法规当中总结归纳风险点，不客观也不现实。应当是随着经验和实际情况的积累，逐渐补充和丰富法律风险点。因此，对企业以往遇到的情况进行分析是至关重要的。对于未来风险的防范我们可以也可以从同类企业中遇到的情况进行分析、总结，加入到对目标企业的风险管理中。

2. 企业法律风险的评价

对企业法律风险的评价，分为定性分析、定量分析和定序分析三个层次。一是法律风险的定性分析，主要是分析法律风险的属性和类别。法律风险的属性包括民事法律风险、行政法律风险和刑事法律风险等。法律风险的类别包括违约风险、侵权风险、违规风险、怠于行使权利的风险等。二是法律风险的定量分析，主要是通过一定的计算方法，对法律风险进行量化分析，评估风险发生的可能性。即对风险发生概率和风险的损失度进行综合评估和判定。三是法律风险的定序分析，在定性和定量分析基础上，将对企业有重大影响的风险进行甄别、排序和分级，确定重大风险。

定序分析方法对于企业排列法律风险点，找出哪些是应当优先解决的法律风险，哪些是可以忽略不计的风险有着重要的意义。因为企业面临的风险往往较多，对每一个风险都专门进行管理是不现实的。因此，企业有必要将重要的、对企业有重大影响的风险进行筛选、甄别，按重要性排出法律风险清单。

3. 企业法律风险控制

法律风险控制是指企业对评估出的法律风险从战略层面到具体风险解决方案的制定和实施的一系列过程。制定和实施法律风险控制方案包括以下工作流程。一是强化风险管理的组织职能。合理设置法律风险管理的组织机构和人员配置，明确风险管理部门和人员的职责，建立起批准、授权制度、考核方法、奖惩制度等。强化风险管理部门和人员在企业决策中的咨询作用。二是优化风险管理的各类制度、流程和文本。将法律风险管理与企业经营管理有机地整合在一起，使企业日常工作的制度、流程、文本同时成为应对法律风险的防线，实现企业合法权益的最大化、法律风险的最小化。三是适当分配风险管理的资源配置。企业需根据法律风险管理计划，制定可行的方法，为法律风险管理分配适当的资源。设立或调整与风险控制相关的组织机构、人员、增加资金投入等。同时，法律风险管理人员需要具备特定经验和能力。为提高法律风险管理的收益水平，根据企业内部条件和管理需求可引入信息管理系统，提高信息沟通和管理的效率。

4. 法律风险的测评

企业法律风险管理方案制定和实施后，需要对控制方案实施情况和实际效果进行测评，并及时发现问题，不断改进和完善。法律风险测评的内容包括风险控制方案落实的及时性和落实质量，即考察各责任部门是否在规定的时间内，完整、准确地落实了风险控制计划，体现了风险控制的目的。

第4篇：法律风险的特征范文

关键词:巴塞尔新资本协议;法律风险;风险监管

中图分类号:F832.0文献标识码:A 文章编号:1007-4392(2008)05-0007-04

巴塞尔银行监管委员会(Basel Committee on Banking Supervision,以下简称巴塞尔委员会)在2004年6月公布的《统一资本计量和资本标准的国际协议：修订框架》(InternationalConvergence of Capital Measurement and Capital Standards:ARevised Framework,以下简称《新资本协议》)①中,首次将法律风险纳入了国际银行资本充足率监管框架,要求国际活跃银行采用规定的方法计量法律风险,并以此为基础确定其资本标准。该协议对商业银行全面风险管理体系的建立以及各国银行资本监管制度的完善都提出了更高的要求,并将于2006年底开始在十国集团国家实施。因此,解读《新资本协议》和其他有关巴塞尔文件的规定②,阐明“什么是法律风险”、“由谁来管理法律风险”和“如何管理法律风险”等问题,将有助于推动我国银行监管制度与国际银行监管惯例接轨,优化银行公司治理结构,提高银行业的风险管理水平和综合经营能力。

一、法律风险的概念及类型

法律风险是银行业务中的固有风险。然而,对“什么是法律风险”,各国监管当局的理解并不一致。例如,英国金融服务局(FSA)侧重于从制度层面上来理解法律风险,认为这种风险是因“法律的效力未能认识到”、“对法律效力的认识存在偏差”或者“在法律效力不确定的情况下开展经营活动”而使“金融机构的利益或者目标与法律规定不一致而产生的风险”。美国联邦储备委员会(FRB)则侧重于从交易层面上来认识法律风险,认为诉讼、客户基于规避法律或者避税的目的而与银行进行的交易,以及客户实施的其他违法或者不当行为都可能给银行带来法律风险。芝加哥储备银行(Federal Reserve Bank of Chicago)也认为:“法律风险是不可执行的合同、诉讼或者不利判决等使银行的营业中断或者对银行的业务活动或者经营条件产生不利影响的可能性。”

就“什么是法律风险”形成共识,无疑是建立统一的商业银行法律风险监管制度和管理体系的基础。为此,在1997年公布的《有效银行监管核心原则》(以下简称《核心原则(1997)》)中,巴塞尔委员会首次以列举的方式对法律风险做了定义。《核心原则(1997)》指出,法律风险主要表现为因下列情形而引发的风险：(1)不完善或者不正确的法律意见或者业务文件；(2)现有法律可能无法解决与银行有关的法律问题；(3)法院针对特定银行作出的判决；(4)影响银行利其他商业机构的法律可能发生变化；(5)开拓新业务且交易对手的法律权利不明确。为使各商业银行在建立和实施法律风险管理体系方面保有一定的主动性利灵活性,《新资本协议》在前述定义的基础上又作了概括性的说明,即“法律风险包括但不限于因监管措施和解决民商事争议而支付的罚款、罚金或者惩罚性赔偿所导致的风险敞口(risk exposure)”,并明确要求国际活跃银行采用规定的方法计量法律风险并为之配置相应的资本。

进一步分析,法律风险又分为运营法律风险(operationallegalrisk)和环境法律风险(enviro-nmental legalrisk)两种类型。所谓运营法律风险,是指因银行自身的操作风险控制体系不充分或者无效,未能对法律问题作出反应而产生的风险。这种类型的法律风险与特定的银行相联。

所谓环境法律风险,是指法律本身导致意外的、不利的后果的风险。其主要表现为可能对所有商业银行的风险敞口产生不利影响的外部法律事件,即法律的变化。与前述运营法律风险相比,环境法律风险不仅有着不同的风险来源和风险事件类型,而且还属于不可控风险,单个银行无法采取有效的措施阻止特定风险事件的发生。尽管如此,银行仍然可以运用风险缓释技术把环境法律风险的不利影响降低到可以接受的水平。因此,环境法律风险管理也是商业银行法律风险管理体系不可或缺的组成部分。

二、法律风险的特征

首先,法律风险是一种特殊类型的操作风险。根据《新资本协议》的规定,操作风险(operational risk)是指“由不完善或者失效的内部程序、人员和系统或者外部事件造成损失的风险。本定义包含法律风险,但不包含战略风险(strategic risk)和声誉风险(reputational risk)”。从上述定义来分析,操作风险不仅包括一般性操作风险(general operational risk),也涵盖了运营法律风险。归纳起来,操作风险事件主要有以下七种类型：(1)内部欺诈；(2)外部欺诈；(3)雇佣政策和工作场所安全；(4)客户、产品和业务操作；(5)实物资产的毁损；(6)业务中断和系统失灵；(7)执行、传递和业务流程管理。通常,前两种风险事件(内部欺诈和外部欺诈)不可能属于法律风险事件,尽管银行在这些风险事件中可能遭受损失,但这些损失与法律责任无关；后五种操作风险事件则都有可能引发法律风险。由此可见,法律风险并不是操作风险的一种独立风险来源和风险事件类型,而是一种因内部程序、人员和系统或者外部事件造成的,具有一定法律特征并需要由法律人员(内部律师或者外聘律师)运用专业判断才能够有效地管理的操作风险。

其次,法律风险区别于信用风险和市场风险的一个重要特征,在于它与“法律”的紧密联系,且普遍地存在于商业银行业务活动和管理控制的各个方面。研究表明,信用风险是指“银行的借款人或者交易对手不能按照事先达成的协议履行义务的可能性”,它与特定的某个或者多个交易对手相联系；市场风险是指“因市场价格变动而导致银行表内外头寸遭受损失的风险”,它与特定的产品、资产组合或者资产类别相联系；而法律风险则是指银行因经营活动不符合法律规定或者外部法律事件导致风险敞口的可能性,它与特定的内部程序、人员、系统或者外部法律事件相联系,其信息来源异常分散。正是因为如此,对信用风险和市场风险的管理强调统一和集中,风险管理活动主要由相应的风险管理部门来进行,而对法律风险的管理则强调分散化。除了法律风险管理部门,所有的业务部门以及与管理和控制有关的部门(如操作风险管理部门)都在法律风险管理程序中承担相应的责任。因此,法律风险管理体系应当独立于信用风险和市场风险管理体系,其管理程序和主要方法也不同于管理信用风险和市场风险的程序和方法。

再次,法律风险也不同于合规风险,因为商业银行需要为之配置充足的资本。所谓合规风险(compliance risk),是指“银行因未能遵守法律、监管规定、规则、自律性组织制定的有关准则,以及适用于银行自身业务活动的行为准则而可能受到法律制裁或者监管处罚、重大财务损失或者声誉损失的风险。……合规所涉及的法律、规则和准则不仅包括那些具有法律约束力的文件,还包括更广泛意义上的诚实守信和道德行为准则”。显然,合规风险广泛涵盖了一般性操作风险、运营法律风险和声誉风险,但不包括环境法律风险和其他的外部事件风险。虽然巴塞尔委员会一直强调商业银行应当有效地管理各种风险,但是《新资本协议》只对信用风险、市场风险和操作风险提出了资本要求。合规风险管理主要是针对内部控制体系的建立和实施情况,其目的在于确保银行遵循有效的合规政策和程序,并采取适当的措施纠正违规行为,计量风险并不是合规风险管理程序的重点。因此,对于属于合规风险但不属于操作风险和法律风险的声誉风险,商业银行只须审慎地管理而不必为之配置资本。但是,对于法律风险,商业银行不仅要采取措施予以控制,而且还应当为抵御这类风险而维持充足的资本。这是法律风险区别于合规风险的重要特征。

三、法律风险的管理程序

(一)法律风险的识别

法律风险的识别(identification)是运用法律风险的定义对各种风险事件的法律性质进行分析判断的过程。商业银行应当能够识别所有重要的产品、活动、程序和系统中固有的法律风险,这是整个法律风险管理程序的基础性工作。为此,法律风险管理部门应当根据银行在提供有关金融产品和服务方面积累的经验等主观标准以及法律法规的有关规定等客观标准,对业务活动中使用的各种文件的合法性、导致风险敞口的潜在法律责任的性质以及立法、司法和行政执法实践对风险敞口的影响等因索进行全面的分析判断。这种分析判断应针对具体的金融产品和服务及其风险状况来进行,在已经或者准备跨境提品和服务的情况下,还应建立在国别的基础之上。

(二)法律风险的评估

法律风险的评估 (assessment)是对已经识别出的法律风险进行量化的过程。根据量化结果,银行能够确定可接受的和不可接受的法律风险敞口,并对后者采取适当的风险缓释措施。按照《新资本协议》的有关规定,商业银行可以根据业务性质、规模和复杂程度以及法律风险管理水平选取基本指标法 (Basic Indicator Approach)、标准法 (Standardised Approach)或者高级计量法 (Advanced Measurment Approach)来计提法律风险资本。其中,高级计量法要求商业银行依据风险敞口指标 (exposureindicator)、风险事件发生的概率(probability)和风险事件损失(loss given event)等三个方面的数据来计算各业务线(business line)的预计损失量(expected loss amount),并以此为基础汇总确定其法律风险资本标准。为此,商业银行必须建立并实施独立的法律风险评估程序。基本指标法和标准法则对法律风险没有敏感性,不考虑不同商业银行在法律风险管理水平方面的差异,只要求商业银行根据年度业务总收入或者各业务线年度业务收入的一定比例来计提法律风险资本。在这种情况下,独立的法律风险评估程序并不是法律风险管理的必经阶段。尽管如此,对法律风险进行有效的评估也会使商业银行更准确地掌握自身的风险状况。

巴塞尔委员会指出,对内部损失事件数据的跟踪记录是开发使用可靠的法律风险评估体系的前提。因此,损失数据的获取是法律风险评估程序的重点和难点。按照《新资本协议》的有关规定,在采用高级计量法计提法律风险资本时,应当以至少五年的损失数据为基础计算确定法律风险事件发生的概率及法律风险事件损失。为此,法律风险管理部门应当注意收集本行的法律风险损失数据,并按业务线、法律风险事件类型和法律责任的性质分类进行统计；如果内部损失数据不充分,或者商业银行的法律风险管理水平较高,没有发生“足够”的损失事件,就必须考虑利用相关的外部数据,即同业数据。这些数据可以是公开的数据,也可以是行业集合数据。

(三)法律风险的监测

法律风险的监测(monitoring)是及时地对已经识别出的法律风险进行重要性(significance)方面的判断和评价,并向董事会和高级管理层报告重要的法律风险信息的过程。巴塞尔委员会指出,商业银行应当建立一系列程序来定期监测法律风险状况和重大的法律风险事件。有效的法律风险监测程序对充分管理法律风险而言至关重要。定期监测行为有助于迅速发现并纠正法律风险管理政策、程序中的缺陷,从而大大降低法律风险事件发生的频率和重要性水平。

法律风险监测的对象是可能造成损失的法律风险事件。但是,这并不意味着法律风险管理部门的监测活动仅仅局限于那些已经发生的风险事件。除了监测法律风险事件,商业银行还应当明确适当的法律风险指标(legal risk indicators)及其临界值(threshold)并持续地对之进行监测,以便为法律风险事件的发生提供早期预警。这样的指标应该具有前瞻性,并能够反映法律风险的来源。根据法律风险工作组的建议,比较常见的法律风险指标包括：(1)法律的立、改、废；(2)市场惯例和标准合同文本等的重大变化；(3)关键人员的变化：(4)推出新的金融产品或者进入新的市场；(5)跨行业提品或者服务：(6)主管当局针对其他银行的监管行为或者其他法律制裁；(7)在重大问题上,外聘律师意见的重大变化：(8)聘任不熟悉的法律顾问；(9)正式法律意见别的条件或者假设等。需要说明的是,法律风险在不同的商业银行、同一商业银行的不同业务线中的表现形式不可能完全相同。因此,穷尽地列举适用于所有银行的法律风险指标是不可能的。商业银行应当根据业务性质、规模和复杂程度建立自身的法律风险指标体系。随着法律风险管理水平的提高,法律风险指标体系也将不断地发展和完善。

(四)法律风险的控制和缓释

法律风险的控制和缓释(control and mitiga-tion)是通过有效的授权审批和监督机制来防范法律风险并采取适当的措施降低重大法律风险的过程。如前所述,运营法律风险属于既可以控制也可以缓释的风险,而环境法律风险则属于不能控制但可以缓释的风险。巴塞尔委员会强调,商业银行应当制定控制或者缓释重大法律风险的政策、程序和步骤。为了控制运营法律风险,法律风险管理部门应当对业务活动中使用的文件进行全面的审查,井根据法律和交易惯例的发展和变化,定期更新标准合同文本等法律文件；法律风险管理部门还应当配备足够的应诉或者参与行政程序的法律专业人员,并对法律风险事件可能造成的财务影响进行分析。

对于上述可以控制的运营法律风险,商业银行可以通过加强法律风险培训、改进产品设计、完善信息披露、明确划分客户群体和投保商业性责任保险等方式进行缓释。对于无法控制的环境法律风险,商业银行可以根据风险评估结果决定是否接受。如果特定环境法律风险的重要性水平难以接受,法律风险管理部门应当建议董事会或者高级管理层及时调整经营战略,包括缩减业务范围、停止某些业务活动或者裁撤某些海外分支机构。

四、完善我国商业银行法律风险监管制度的几点建议

(一)进一步细化法律风险的表现形式

明确法律风险的表现形式是提高我国商业银行法律风险管理水平、构建有效的法律风险监管体系的前提。根据《新资本协议》和其他有关巴塞尔文件以及我国有关法律、法规的规定,我国商业银行可能承担的运营法律风险主要表现为：1 合同可能依法撤销或者确认无效；2 合同可能被依法变更,且变更的结果不利于银行；3 因违约、侵权或者其他事由被提讼或者申请仲裁,依法可能承担赔偿责任；4 知识产权受到侵犯；5 业务活动违反法律、法规等的规定,依法可能承担行政责任或者刑事责任。我国商业银行可能承担的环境法律风险主要表现为下列可能对银行的业务活动产生不利影响的外部法律事件：1 有关法律、法规等的制定、修改或者废止;2 有关国家机关依法作出的法律解释；3 最高人民法院作出的判决；③4 海外分支机构所在的国家或者地区法律制度不完善。

(二)引导商业银行完善管理法律风险的组织结构

由董事会和高级管理层、法律风险管理部门以及向董事会负责的内部审计部门共同组成的组织结构是法律风险管理体系有效运作的基础,这种组织环境能够保证商业银行有关的管理部门和业务部正确理解并有效执行法律风险管理战略、政策和程序。与上述要求相比,我国商业银行管理法律风险的组织结构是有其“形”而无其“实”。目前,我国四大股份制商业银行普遍设立了独立于合规风险管理部门的法律事务部门,其他全国性的股份制商业银行也大都在法律与合规部内设立了负责法律事务的处(室),其主要职责是出具法律咨询意见、参与法律文件起草和谈判签约以及管理法律诉讼等。虽然这些职责都与法律风险管理有关,但并未全面覆盖法律风险管理程序的各个方面,法律事务部门系统地开展识别、评估、监测以及控制和缓释等法律风险管理工作还缺乏应有的组织保障。此外,内部审计部门的独立性不强也是制约法律风险管理体系建立和有效实施的重要因素。目前,我国商业银行的内部审计部门与操作风险管理部门和合规风险管理部门还没有完全分开,既负责管理操作风险和合规风险,又负责监督内部控制体系和各种风险管理程序的实施,既是“运动员”也是“裁判员”。并且,虽然《商业银行操作风险管理指引》要求内部审计部门独立评估并向董事会报告操作风险管理体系的运行效果,但在更多的情况下,内部审计部门并不是直接向董事会负责,其地位与一般的管理部门并无二致,事实上也无法对其他风险管理部门实施有效的监督。因此,引导商业银行重新定位法律事务部门的职责、提高内部审计部门的独立性应当成为法律风险监管制度的重要内容。

第5篇：法律风险的特征范文

关键词：现代服务型企业；风险管理；流程；基础设施

十八届三中全会以来，政府陆续出台多项措施推动国内服务业的转型，从《服务业发展“十二五”规划》（2012）到《关于加快发展生产业促进产业结构调整升级的指导意见》（2014），均为我国服务型企业的快速发展提供了充足动力。现代服务型企业主要指我国经济转轨进程中出现、发展起来的金融证券、会计、财富管理、律师服务、教育乃至电子商务等相关机构，其内在的知识密集型、精细化特征决定了面临的进入威胁、替代威胁、产业内竞争程度要小于传统服务型企业，但其风险也更加内在化、复杂化。对这些企业而言，如何在快速发展的同时管理好潜在风险？

一、 现代服务型企业的风险、来源及识别

现代服务型企业的特征决定其内在风险的多样性、复杂化，本文无意于全面梳理这些风险，而是重点突出该行业的一些特殊风险，例如声誉风险、法律风险、操作风险等。

1. 声誉（品牌）风险。声誉风险，也称品牌风险，指由企业经营、其他行为或外部事项引致的利益相关方对企业负面评价的风险。声誉风险的独特之处在于其产生渠道的广泛性，任何政策调整、意外事件和操作失误都可能对企业声誉造成冲击，其他风险也可能影响或转化为声誉风险。整体看，其产生来源包括两个方面：一是利益相关方的负面评价；二是其他风险的转嫁。

利益相关方的负面评价是服务型企业声誉风险最主要、最直接的来源。一般来说，客户信任是现代服务型企业存在的前提和基础，良好的品牌效应也是其发展的必备要素，这也决定了企业与客户、服务人员与客户之间的密切关系，但在现实中，客户与企业往往存在一定程度的利益冲突，能否妥善处理客户利益与自身利益成为服务型企业面临的重要挑战。声誉风险本质上为一种衍生风险，还可能来自其他风险的转嫁，尽管企业经营过程中的信用风险、市场风险、法律风险等不会直接给企业带来损失，但却会冲击企业声誉，影响利益相关方的信心和信任。

鉴于声誉风险产生机制的复杂性，企业通常可通过三条途径予以识别。其一建立一个大信息量、动态的声誉风险管理系统，针对潜在风险事件及时预警；其二建立公开、诚恳的交流机制，了解利益相关方的不同诉求，并及时监测和了解客户投诉的起因、相关性等特征，有效处理客户投诉；其三借助各种媒体平台，收集、梳理和评估影响声誉的潜在风险事件，并宣传企业价值理念，建立积极、良好的声誉。同时，企业可以通过信用评级、客户忠诚度、风险事件数量等指标评估声誉风险。在风险识别和评估的基础上，风险管理人员通过有效的报告和反应体系，及时将利益相关方对企业的评价或行动、所有沟通记录和结果、应当采取的应对措施等，报告给董事会和高级管理层，并由其确定最终的声誉风险控制方案。

2. 法律风险。法律风险是指由于无法满足或违反法律要求，致使企业不能履行合同发生诉讼、争议或其他法律纠纷，而可能给企业带来经济损失的风险。现代服务型企业的法律风险有三个来源：一是外部法律、监管制度等因素；二是企业行为的合规性；三是经营过程中的违约行为。

现代服务型企业受一系列外部法律、法规或指引的约束，当这些监管制度不完善、过于严格或发生变更时，企业的正常运营便可能受到冲击。具体来说，如果监管制度落后于行业创新，则企业参与创新活动的合法性难以保证；如果监管制度过于严格，则企业容易遭受监管者的直接干预；如果监管制度缺乏稳定性，则容易引致法律法规之间的不协调乃至冲突，使企业无所适从。违约风险是指因企业或客户违反合同条款而导致合同不能履行、产生法律纠纷，可能给企业带来经济损失的风险。例如，企业未履行向客户充分提示风险的义务、未遵守合同保密条款而泄露客户资料、以及客户故意隐瞒个人信息、资金来源等重要信息等。

企业可以通过历史经验分析法、流程分析法、情景分析法等识别法律风险。历史经验分析法侧重分析已经发生的法律风险事件，例如客户纠纷、索赔、诉讼、监管处罚等，通过剖析历史风险事件的成因、传导、风险点等，企业能够及时发现潜在风险；流程分析法以服务条线为主导，通过对照分析各条线的现行规章制度，找出潜在风险因素，但服务通常“按需定制”，并不一定有固定的业务流程，因此，企业可以比较关键风险控制点；情景分析法则通过模拟法律法规、监管制度变化对企业的影响来识别潜在风险。企业应当对法律风险发生的可能性和风险损失程度进行度量，评估方法之一为定量方法，常用方法有两种：一是估计企业在法律风险事件中的最大可能损失额，包括最大实际损失额和最大潜在损失额；二是估计一年内由单一风险事件造成的损失额。企业可以根据可能性和影响程度采用“关键”、“重要”、“可能”等词描述法律风险，也可采用排序法对法律风险事件进行排序，以引起董事会或高级管理层不同程度的关注。由于量化工具较少，定性分析成为最主要的法律风险评估方法。

3. 操作风险。操作风险是指由于人为失误、技术缺陷或不利的外部事件而造成经济损失的风险，来源包括员工、系统、流程和外部事件，并分为内部欺诈、外部欺诈等七种表现形式，本节着重分析服务适当性评估和员工欺诈风险。

适当性评估是指企业在提供服务时，必须对客户的实际情况予以评估，进而提供相匹配的产品和服务。但在实际操作中，客户通常与企业存在一定程度的利益冲突，并因此遭受一些因服务、需求不匹配引致的纠纷，致使企业面临法律风险和声誉风险。欺诈风险包括内部欺诈、外部欺诈，前者与企业员工素质、业务监督机制息息相关，后者则反映了企业服务流程缺失、设计不完善或未被严格执行。经验表明，企业单独依靠内控制度和职能分离并不能有效识别、防范欺诈风险。

尽管效果有限，但流程分析法仍不失为识别操作风险的重要手段。结合企业内部控制流程，风险管理人员可以审查职员在关键控制点是否严格按照流程操作并留存相应材料，对于不符之处进一步了解其产生原因、影响，并判断是否构成操作风险事件。风险管理人员也可以通过搜集企业过去的操作风险信息，包括风险形式、形成原因、损失程度、应急措施等，建立庞大的风险数据库，并通过采用智能化手段，提高操作风险识别能力。同时，风险管理人员还可以建立不同实体的行为档案，包括职员、客户、系统、流程等，描述不同实体在一定时段内的交易特征（如交易金额等），并通过计算当前和历史交易特征的偏差，来判断该交易是否发生操作风险。操作风险通常具有较强的内生性，一般难以实现计量和预测。

二、 构建适当的风险管理体系

对于现代服务型企业而言，一个行之有效的风险管理框架应包含四个方面--企业的组织架构、风险控制流程、基础设施及风险管理文化。在经营过程中，服务型企业可以通过优化企业架构、完善风险管理技术、健全风险管理基础设施、提高员工素质等方式，来平衡降低业务风险、提高盈利能力的双重目标。

1. “顶层设计”的组织架构。企业的组织框架规定了风险管理的岗位设置、岗位职责及报告路线等，根据业务规模、性质和复杂程度不同，组织架构有所差别，但通常会包括董事会、高级管理层、风险管理人员等。

董事会在风险管理方面居于主导地位，负责制定风险管理程序及政策，监督高级管理层制定、实施风险管理体系，并确定企业的风险文化及愿意承受关键风险的范畴。此外，董事会还需要定期检查、调险管理战略、政策和程序、限制等，以充分反映企业的风险特征、风险偏好、资本状况及市场和宏观经济形势的变化情况。

高级管理层主要负责落实董事会确定的风险政策和程序、风险偏好及风险文化，并在此基础上，制定具体的、完善的、可操作的风险管理细则，以识别、度量、评估、监控、报告、控制风险。同时，高级管理层还需向董事会提供企业所有潜在风险的相关信息，包括风险特征、资本和流动性等，信息务必要全面、精确、完整和及时。高级管理层还应定期检查政策和程序、风险管理流程的适当性，并可以将部分风险管理职能委托给其他委员会或员工，但其责任并不能委托，管理层应继续监管以确保委托职能被有效履行。

企业董事会可以设置并授权风险管理委员会，直接向董事会汇报风险状况，也可协助高级管理层了解各类风险及其内在关联，并在其支持下建设、管理风险管理系统，还有权参与关键决策的制定过程。法律合规部门和审计部门也在一定程度上承担着风险管理职能，在推出新的服务/业务条线之前，法律合规部门通常要对相关信息进行审核，确保其清晰、适当，不存在误导性，并负责落实监管部门的合规要求。企业也可以设置专门的风险管理岗，负责识别、分析、管理整个企业的业务风险，对创新产品开发和后续风险进行必要的评估，并就防范风险的业务流程和规章制度，提出改进措施，风险管理岗与其他部门的职责相互分离，具备较高的独立性。

2. 风险控制的“三个阶段”。一个完整的风险控制流程涵盖了从风险识别、度量、监控、报告到风险控制和防范、再到执行和反馈的整个过程，应当包含三个阶段。

（1）识别、评估、监控和报告。识别风险是风险管理流程的出发点，需要详细梳理各项服务或部门的风险状况，并通过一系列量化指标度量风险程度、发生的概率等。针对关键控制点，风险管理团队需要实施持续监控，并随时向董事会或高级管理层报告。通常情况下，风险识别结果会采用图表形式呈现出来，风险程度以风险发生的频率和强度来表示，风险概率则需结合数据库资料和风险管理团队的经验进行推算。在归集风险相关信息之后，风险管理团队需要在此基础上进行评估，详细说明风险的特征，并判断该风险是否在企业的偏好范围内，进而采取适当的应对措施。

（2）控制和防范。针对不同类型的风险，风险管理团队需要提出相应的最优控制方案，之后，还需要评估这些控制措施是否与已经存在的政策措施相冲突、是否与企业发展目标相冲突等。对于企业承受范围内的风险，风险管理团队需要持续监控，防范风险进一步累积。

（3）执行和反馈。在制定风险控制和防范措施之后，风险管理团队还需要推动相关措施的具体落实，坚决杜绝“有章不循”现象，同时进行持续的跟踪监测，以判断控制和方法措施的有效性。最后，风险管理团队还需完成风险管理政策实施报告，提交董事会或高级管理层审阅。此外，所有业务部门还需要就风险控制方案进行反馈，以便于风险管理团队及时修正和更新。

3. 制度、人力、薪酬、管理信息系统。基础设施是风险管理活动赖以开展的基础，为企业风险管理提供了硬件、软件支持，包括管理制度、人力资源、资金和管理信息系统等，也可称为风险管理环境。

（1）政策、程序与流程。董事会或高级管理层应当制定一些必要政策，明确规定风险管理岗位及其职责，这些制度一般与服务活动的性质、复杂程度及重要性相一致。董事会或高级管理层还应制定适当的程序和流程执行相关政策，并应定期审查这些政策、程序和流程，以确保其能反映当前的业务情况。企业也有必要设立适当的监控机制，监督业务活动是否与现有政策、程序和流程保持一致，一旦出现偏离，风险管理人员便可独立地调查、报告，并由相关部门及时解决。

（2）人力资源。在风险管理体系下，人力资源不仅包含风险管理团队成员，还包括与客户沟通的客服人员，以及研究部门、人力资源部等后台支持部门的员工，任何一个条线的员工出现纰漏，都有可能引致风险事项。企业风险管理的关键之一便在于人力资源的素质，相应地，企业在员工招聘、培训、绩效评估等过程中均要充分考虑到风险管理的重要性和特殊性，常用的应对措施包括制定“行为准则”、岗位分离、严格授权、员工培训和持续教育等。

（3）薪酬或激励机制。企业必须确保在风险管理部门与业务、后台、操作管理等部门之间合理分配资源，以保障企业安全有效运行。例如，企业应设置合理的、有竞争力的薪酬或激励机制，其一，该薪酬能够吸引并留住富有竞争力和经验的员工；其二，避免对不适当的业务活动（如高风险行为）提供激励；其三，风险管理、控制和评估职能的薪酬政策应区别于业务部门；其四，该薪酬的确定需结合“行为准则”、内部指引、管理要求等，并充分考虑到了员工的长期表现。

（4）管理信息系统。对于企业来说，一个精确、信息量大、及时的管理信息系统至关重要，表现之一企业可以有效管理并控制业务操作过程中的方方面面；之二系统能够及时、精确地将企业的风险特征、盈利状况、损失状况及其变化汇报给董事会、高级管理层、风险管理人员等；之三风险管理团队可以构建风险模型、历史数据库等，更精确地对风险发生的概率、预期风险损失等做出判断。故而，企业需要投入必要资源（如拥有丰富知识和经验的操作员工）来开发和维持管理信息系统。

4. “客户至上”的风险管理文化。风险管理文化主要体现为员工在日常活动中针对业务风险的态度、价值观、目标和行为，其本质在于加强员工的精神凝聚力，塑造共同的风险价值观。风险管理文化的确立通常由董事会或高层管理层主导，原因之一是他们的行为对员工有重要的影响力，之二是董事会或高层管理层决定着资源的分配，能够提供足够的人力、物力支持。

风险管理文化发挥效力的关键还在于企业员工的专业技能和素质，及其对各自岗位的风险责任、对企业发展重要性的了解程度。现代服务型企业一般都会制定“行为准则”，对员工素质进行全面规定。但在这些硬性规定之外，企业还应具备一些“软规定”，例如服务型企业员工作为“手艺人”、“朋友”的角色。

“手艺人”，指具备一技之长的人，对于现代服务型企业而言，“手艺人”角色要求员工具备丰富的从业经验、高超的行业技能，在为客户提供服务的同时，能够有效规避和防范风险；风险管理人员则能充分利用各种风险管理技术，有效识别、度量、控制和防范风险。员工定位之“朋友”，实质在于对待客户的忠诚、诚实、守信，真正做到“客户至上”。经验表明，国内服务型企业操作风险频发的一个重要原因便是员工过分追逐自身利益，而忽视了这些待客理念。故而企业应当“从上至下”传递这种风险管理文化，并秉着对客户负责、对企业负责的态度，严格要求从业人员的职业操守，确立正确的风险理念。

三、 总结及启示

近年来，随着融入全球市场程度不断加深，国内现代服务型企业面临的竞争程度逐渐加剧，与国外同行相比，国内服务型企业的风险政策、程序和流程不健全，风险管理技术单一且层次较低，风险管理相关基础设施也不完善，从业人员的风险意识更有待提高。国外经验显示，风险管理主要依赖流程控制，我国服务型企业也可沿着这条路径发展，但需做好两方面准备，其一提高员工的职业道德和业务技能，前者很大程度上依赖高层管理者的示范效应，后者则离不开完善的风险培训机制，同时，企业还应优化原有薪酬制度和激励机制，将风险控制状况纳入员工考核指标；其二重视外部沟通，包括客户、媒体和监管部门等，企业应建立适当的客户投诉处理机制，妥善处理、应对客户质询，并将处理结果及时向客户、媒体反馈，以规避其中隐藏的声誉风险；其三加强客户信息管理，一方面企业应当展开尽职调查，确保客户资料、资金来源的合规性，另一方面应强化客户信息安全，防止相关信息泄露。

参考文献：

[1] 李天庚.企业风险管理及控制模型研究[J].郑州大学学报（哲学社会科学版），2004，（1）.

[2] 罗时龙.现代服务型企业人才战略研究[J].南京社会科学，2008，（11）.

[3] 王稳，王东.企业风险管理理论的演进与展望[J].审计研究，2010，（4）.

[4] 薛瑞锋，殷剑峰.私人银行――机构、产品与监管[M]. 北京：社科文献出版社，2015.

第6篇：法律风险的特征范文

【关键词】 审计审计风险策略

审计是现代经济活动的重要组成部分，审计风险是审计活动有的现象，是审计发展过程中的产物。审计质量和审计责任等问题已经引起社会各界的普遍重视，人们对审计的依赖程度越来越高，审计工作逐渐受到人们关注。审计在经济中的作用越来越重要，审计地位不断提高，审计风险也变得越来越大。我国《独立审计具体准则》将审计风险定义为：“审计风险是指财务报表存在重大错报或漏报，而注册会计师审计后发表不恰当审计意见的可能性。”国际审计准则将审计风险定义为：“审计风险是指审计人员对实质上误报的财务资料可能提供不适当意见的风险。”从以上对审计风险涵义的界定和表述可以看出：审计风险是指审计人员对于存有重大错报和漏报的财务报表进行审计后发表了不恰当的审计意见的风险。审计工作的判断性质决定了审计风险是客观存在的，不以人们的意志为转移。审计活动的每一个环节都可能导致风险因素的产生，审计风险普遍存在于所有审计业务和整个审计过程中，在审计结论未得到充分验证之前，均有审计风险存在的可能。另外，审计方法的局限性也决定了审计风险的客观存在。随着我国市场经济的迅猛发展，企业经营规模日益扩大，经济结构组织日趋多元化与复杂化，使得企业经营活动和财务报表披露的复杂程度远远超出了审计人员传统的审计方法和知识结构，增加了审计工作的难度与风险，审计风险呈现不断上升的趋势，如何提高审计质量和防范审计风险已成为审计界迫切需要解决的问题。虽然审计风险客观而又普遍的存在，但并不是说审计风险无法控制。通过完善审计法律法规、强化审计风险意识、提高审计人员素质、科学规范审计方法等策略是可能控制和降低审计风险的。

一、完善审计法律法规

市场经济的飞速发展使审计法律环境变得日益复杂，健全审计法律法规体系是审计工作的当务之急。法律是开展审计工作的依据，如果法律体系不完备或不衔接，审计人员就失去了统一的判断标准，法律法规和审计准则是审计人员判断是非的标准与准则。在我国社会主义市场经济建立和发展过程中，国家法律法规不断调整与变化，新的法律法规陆续出台，但仍不完善，致使有些法律法规与规章制度相互磨擦，新旧法规以及法规之间存在差异甚至矛盾之处，增加了审计的不确定性，审计风险也随之增大。立法机构应当健全和完善审计法律体系，对相关法律的审计条款进行修订，或颁布相关司法解释，解决相关法律之间的矛盾，使相关的法律协调一致，完善审计法律法规体系，努力改善和优化执法环境，做到有法可依、有法必依，使审计工作走上法制化和规范化的轨道。随着我国社会主义市场经济体制的建立与日趋完善，国家不仅颁布了《审计法》、《注册会计师法》、《独立审计基本准则》、《中国注册会计师职业道德准则》等审计法规，还数次修改审计法规，这些审计法律法规及相关准则的出台对规避和防范审计风险起到了积极作用。审计活动作为社会经济活动的一个重要组成部分，必然要受到法律的保护和制约，法律在保证审计人员享有审计权利的同时，也要求审计人员承担相应的责任。我国先后颁布的《审计法》、《注册会计师法》和《注册会计师职业道德准则》等法律法规，明确规定如果审计人员在审计活动中发生了违约、失察等而提供了虚假的审计信息的行为，损害了国家、委托人、受托人或其他的第三者利益，就应承担相应的法律责任。审计工作者应当按照独立、客观与公正的原则，以《审计法》和《注册会计师法》为依据，遵守《注册会计师法》和《独立审计基本准则》依法审计，按照《中国注册会计师职业道德准则》的要求执业，认真履行自己的审计职责，约束审计行为，加强审计质量控制，才能减少和避免审计中的随意性，达到防范审计风险的目的。

二、强化审计风险意识

随着企业经营发展规模不断扩大，经营活动日趋复杂，审计内容和对象变得日益广泛与复杂，审计人员单凭自己的推断和少量的审计证据发表审计意见，做出正确的审计结论难度增加。审计内容远远超出了传统的财务审计范围，审计人员不仅要对被审计单位内部控制制度的健全程度和运作效率进行研究和评价，而且还要就企业未来持续经营能力作出报告。另外审计对象的复杂性也会增加审计难度。审计人员必须适应市场经济对审计的要求，转变思想观念，深刻理解审计风险的内涵，积极增强道德意识、责任意识和风险意识，通过各种形式的审计风险教育和对审计风险事例剖析，促使每位审计人员真正了解各种审计风险产生的原因及具体表现形式，自觉意识到审计风险可能产生的危害，增强审计责任感和事业心，正确认识审计风险，增强审计风险意识，减少审计风险产生的可能性；保持较高的职业道德水准，恪守审计准则和职业道德守则，培养正直的人格、高尚的品德和严谨的工作态度；客观公正地以严谨细致的态度，仔细研究客户全面状况，选择正确程序，规范审计操作流程；认真负责地对待每一项审计业务，对收集的证据认真鉴别，依靠知识和经验作出专业判断，在每一个环节上都做出谨慎判断；独立进行审计判断，准确识别审计风险，有效地预防和控制审计风险，使审计在维护市场经济秩序方面发挥应有的作用。

三、提高审计人员素质

审计是一种专业性和技术性都很强的职业，审计人员是审计工作的主体，审计工作质量的好坏直接取决于审计人员的综合素质，审计人员素质的高低是决定审计风险大小的主要因素，提高审计人员综合素质是降低和防范审计风险的根本保证。现代企业的经营规模越来越大，经营活动越来越复杂，由于会计处理方法的日益复杂，审计内容和对象也变得日益广泛与复杂，远远超出了审计人员传统的知识结构。这就要求审计人员的知识面越来越广，综合能力越来越强，客观上对审计人员的综合素质要求也越来越高。审计人员应当是品德和行为高尚的人，应保持超然独立、恪尽职守的职业形象，并具有较高的专业水平和业务能力。审计工作人员应当遵循审计职业道德，恪守审计准则，坚持实事求是，廉洁奉公，按照客观、公正和独立的原则，以应有的职业谨慎态度和一丝不苟的敬业精神对待每一项审计业务。审计人员必须具有广阔的知识面和专业胜任能力，有敏锐的观察能力、分析能力和判断能力。审计人员必须具有执业所需的会计、审计、法律、税务、企业管理等多方面知识，因此必须加强对审计工作从业人员的专业知识培训力度和继续教育工作，使其及时掌握审计领域的新知识、新方法以及相关的新的法律法规。审计的目的是对被审计单位报表可靠性发表审计意见，审计判断贯穿了审计过程的始终，审计判断能力来自于审计人员的经验积累和专业能力，因此必须提高审计人员实务操作能力、综合分析能力和职业判断能力。加强审计队伍建设，全面提高审计人员的综合素质，是防范审计风险的重要手段和措施。因此，必须造就一批具有较高思想素质、知识水平和业务技能的审计队伍，积极吸收具有注册会计师资格和良好信誉的会计师加入审计队伍，造就一批既精通审计业务，又精通会计、管理和法律知识的高素质审计人才，以满足日益复杂的审计业务需要，提高审计工作质量，努力控制和降低审计风险。

四、科学规范审计方法

审计方法是由审计目的和对象决定的，运用科学规范的审计方法，既可以提高审计效率，又可以避免或降低审计风险，审计方法不断向着科学化、规范化演进和发展已成为世界审计发展的规律和趋势。现代审计方法强调审计成本和审计风险的均衡，即所采用的审计程序以允许存在一定审计风险为必要前提。审计人员如果不能驾驭现代科学的审计方法与技术，或者运用带有缺陷的审计技术方法，就极易导致审计风险的产生。审计职业面临着激烈的竞争，竞争的结果必然会使边际收益下降，为了维持应有的边际收益，审计职业界就必须追求审计效率和效果的平衡，即在保持各项具体审计活动必要效果的同时，努力追求最高的审计效率。由于审计内容的广泛性和复杂性，且受审计成本限制，不可能把所有审计事项全部查清。在审计方法上一般采用抽样审计，即根据总体的样本特征来推断总体特征，样本特征与总体特征总有一定差别，这种差别导致了判断的误差。这种误差虽然是可以控制的误差，但是难以完全消除误差。抽样审计方法的应用已贯穿于整个审计过程中，审计人员在采用抽样审计时，应当保持应有的职业谨慎，慎重选择审计样本，选择可靠性强的组成适量、有效的样本，尽可能提高样本对总体的反映程度，使样本能充分代表总体的特征。虽然抽样审计特别强调审计程序与步骤，但由于取证方法不同，加之样本与总体之间存在差异，抽样审计只能抽取全部业务的一部分来进行审查，抽样审计不可能涉及到被审计单位所有的会计凭证和账簿，据此得出的审计结论还是不可避免地带有一定的误差，从而形成一定审计风险。此外，审计人员在实际工作中未遵循审计工作准则，忽视或遗漏一些审计事项，也会使得潜在的审计风险变成现实的审计风险。

综上所述，审计在市场经济中的作用越来越重要，人们对审计质量与审计风险也越来越重视，审计风险是审计活动中客观存在的现象，审计风险贯穿于审计工作的全过程，审计风险的大小取决于审计人员所采取的方法、程序，取决于审计人员的自身素质、专业能力和道德修养等，它同社会法律环境、经济体制改革等各方面有着密切联系。随着我国市场经济的迅猛发展，企业经营规模日益扩大，经济结构日趋复杂，市场经济的多元化和社会环境的复杂化增加了审计的难度，审计对象和审计内容变得复杂和广泛，审计工作变得更加复杂与艰巨，审计风险呈现不断上升的趋势，提高审计质量和降低审计风险也成为社会的共识与期盼。因此，必须建立健全审计法律法规，强化审计人员风险意识，提高审计人员素质，采取有效的审计方法，规范审计操作，约束审计行为，谨慎地对待审计工作，避免审计中的随意性，明确审计人员责任，规避审计风险，使审计工作做到有法可依，有章可循。

【参考文献】

[1] 杜晋华：关于审计风险的成因及控制[J].会计之友，2011（15）.

[2] 冯江海：审计风险的成因及防范[J].商场现代化，2011（1）.

[3] 李晓霞：关于审计风险理论基础的思考[J].经营管理者，2011（6）.

第7篇：法律风险的特征范文

一、注册会计师审计风险产生的原因

1.审计主体方面的原因

(1)审计人员的素质因素。审计人员的素质包括政治素质、道德素质、业务素质等,这是影响审计风险的一个既定因素。一般来说,审计人员具有良好的政治素质,有较强的事业心和责任感,较高的职业道德水准及丰富的专业知识和实践经验,就会在执业中自觉遵循行业执业规范,从而有利于降低审计风险。相反,有些审计人员工作责任心弱化,工作马马虎虎,把签字盖章当作例行公事,就会给审计工作带来极大的风险。(2)审计程序和审计方法使用不当。抽样审计是现代审计的一个重要特征,审计抽样所采取的程序和方法是否科学、适用,直接影响到审计工作质量,这种根据样本特征来推断的总体特征,与实际情况之间必然存在着或大或小的差异,从而导致审计结论可能产生偏差。

2.审计客体方面的原因

(1)被审计单位内部控制制度薄弱。内部控制系统本身固有的局限性,使错弊产生的可能性相应加大,这样必然会加大审计人员检查风险的控制难度,再在此基础上采用抽样审计,就会使审计风险大大增加。(2)被审计单位会计信息失真。客户的素质是注册会计师所面临风险的一个重要潜在因素,大量事实说明,客户的经营失败或财务困境,管理当局的惯性或恶意欺诈,是导致审计高风险的主要因素。

3.其他方面的原因

(1)审计责任的扩展。随着市场经济的发展,社会对审计的要求愈来愈高,审计责任的扩大,已成为审计风险产生的重要原因之一。审计承担的责任越多,审计风险相应就会越大。(2)审计内容复杂。随着改革开放逐渐深入,国企改革重组,大量外资引入,各种经济组织和经济业务类型复杂化,另外,科学技术的迅速发展,新产业新技术不断涌现,使审计内容愈加广泛,这些方面的发展变化,都加大了审计工作的难度和审计风险。(3)不正当竟争。在审计中,审计人员对审计成本与效益的选择贯穿于整个审计过程。在其他条件不变的情况下,审计成本与审计风险呈反比关系。审计工作做的越细、越深入,审计成本越大,审计风险就低;反之,则审计成本越低,审计风险就越高。一些事务所为了承揽业务,增加收入,故意降低收费标准,在这种不正当竟争下,审计人员在审计中必然会降低审计成本,从而增加审计风险。(4)审计相关法规不完善。随着经济不断的发展,各种新情况、新问题不断涌现,而相关法律法规不能配套同步同台,造成审计过程中遇到的许多新问题无法处理。另外,一些法律法规政出多门,相互矛盾,造成注册会计师无所适从,也容易导致审计风险。

二、防范审计风险应采取的对策

1.针对审计人员自身素质的有限性,应从以下方面加以改进:(1)设置员工准入制度。会计师事务所必须强化风险管理的培训与训练,在决定员工是否晋升的考核中,风险管理能力应视为必不可少的因素,必须明确建立严格的道德自律机制,遏制“劣币驱逐良币”的现象,这是防范和化解审计风险的前提。行业协会应在资格考试、后续教育、行业惩戒等方面加强道德约束,只有树立诚实守信、内省自爱、克已慎独的职业道德观,崇尚“社会公众利益至上”的利他思想,塑造注册会计师正直向善、知耻明志的基本人格,才有可能恪守专业标准,审慎识别并正确把握审计风险。(2)保持审计的独立性。审计独立性包括机构独立性和人员独立性。人员独立性强调“精神独立”,不偏听客户一面之词,不屈从于外部施加的压力。很难设想,一个模糊了角色立场的注册会计师会关注审计风险?(3)投保充分的责任险。目前,审计风险投保制度尚在萌芽阶段,还未形成一个成熟的险种,应加快审计风险保险制度的建设步伐,这不仅是承担审计风险的需要,而且也是完善我国市场经济运行机制的需要。

2.针对审计方法的局限性,应从以下方面加以改进:

(1)健全内部质量控制和外部质量监督机制。风险管理贯穿于事务所质量控制的每一个环节,为了切实有效地控制审计风险,一方面,事务所内部应根据独立审计准则的要求,制定和运用一系列的控制政策和程序,进行质量控制,同时,必须加强注册会计师协会对行业的统一监管职能,选派思想作风硬、专业水平高的人员开展监管工作,从实际出发,对事务所的注册会计师进行定期或不定期的检查,对违纪违规的注册会计师要从严处罚,及时在行业内公告处理结果,并设立专门委员会,以监督违规案件处理的公正性。(2)恪守技术准则,规范审计行为,严格遵守执业规范。要防范并降低审计风险,重要途径之一就是严格规范审计行为,认真执行审计准则。事务所内部应建立严格的监管机制,以保证审计程序的每一个环节、每个项目的工作过程都严格遵守审计准则的规定,恪守应有的执业谨慎,从而避免审计风险。

3.针对审计客体方面的原因,注册会计师应谨慎选择客户。审计人员要控制和防范审计风险,应对客户进行有效选择,不能为了多招揽业务而盲目接受各种审计项目,要了解委托人的道德品质,因为缺乏正直品格的客户,提供虚假会计资料的可能性会增加,如果盲目接受各种审计项目,结果必然会造成审计人员承受较大的审计风险,以至遭到不必要的法律诉讼。

第8篇：法律风险的特征范文

关键词：金融创新；自律规范；信用衍生品

中图分类号：F830.9 文献标识码：A 文章编号：1003-3890（2011）10-0058-06

一、金融创新与法律制度概述

经济学家熊彼特将经济领域的创新定义为：“将一种从来没有过的关于生产要素的‘新组合’引入生产体系”。熊彼特所论述的“创新”不仅包括通常所理解的新产品、新技术，更包括制度意义上的新生产组织形式。金融业是经济生活中最活跃的产业，金融市场在产品、服务和组织等领域的不断创新，不仅直接推动了金融业的迅速发展，也促进了经济的进步和繁荣，因而被称为“经济发展的发动机”。

现代市场经济国家普遍通过法律制度构建了一套严格的金融监管体系，几乎所有的金融交易都必须在法律监管的框架内进行，因而金融创新与法律制度之间的相互关系成为了尤为重要的问题。一方面，金融法律制度对于金融创新起到了保护作用。另一方面，政府出于抑制金融投机、防止金融风险传递等原因，对于金融活动也有着严格的限制，因而金融创新与法律制度的紧张关系构成了金融创新理论长期关注的主题。其中比较典型的是Kane的研究，其结果表明：金融监管部门所设定的资本充足率、资产负债率等约束性指标，虽然起到了防范金融风险的作用，但是却降低了金融企业的经营效率和利润收益，从而金融企业有强烈的动机通过运用新的工具、服务方式和组织形式来规避限制性的监管措施。因此，金融创新是与金融深化、金融自由紧密联系的。

由于法律制度与金融创新之间存在上述两方面的关系，那么自然产生的问题便是：什么样的法律制度（法律体系）能够在有效控制金融风险的前提下更有利于金融创新？一个普遍性的结论是：普通法系比大陆法系更能促进和保护金融创新。支撑这一结论的有以下几个方面的研究：首先，在最一般化的层面，法经济学的研究表明，普通法系所特有的判例法制度可以通过司法诉讼来筛选、挑战和修改过时的，无效率的规则，从而普通法是趋向于符合经济效率的，更能够回应经济创新并与之相协调。其次，具体到不同法系与金融发展和创新的相关性，法与金融的研究文献从统计关系上证明：普通法系国家有更高的投资者保护水平，因而形成了规模更大，更为活跃的资本市场；而活跃的资本市场通常正是金融创新的动力所在。再次，有学者进一步研究了普通法系支撑金融活动的重要法律基础――受信义务，受信义务的观念和规则赋予法官灵活的“辨别”能力，能够从复杂的、新类型的金融交易中寻求保护委托人（投资人）利益的法律推理。与之相反，大陆法系国家由于其成文法传统，通过立法程序修改法律来适应金融创新的难度大、成本高、时滞长，因而政府更倾向于对金融企业和交易进行直接的控制和干预，限制甚至禁止与现行法律相冲突的金融创新。

但是，如果从较为宽广的视野来看待法律，即如美国法学家昂格尔所认为的“在最广泛的意义上，法律仅仅是反复出现的，个人和群体之间相互作用的模式，同时这些个人和群体或多或少地明确承认这种模式应当等到满足的相互的行为期待”；而非仅仅将法律局限于国家制定和认可的规范性文件。中国学者近年来也越来越多地对“软法”在经济和社会治理中的作用和效力给予了高度重视和持续研究①。学界通常认为，软法是指在国家法之外的，但具有类似于或相似于法律效力的约束力的规范体系。其中非常重要的一类是由社会团体颁布的自律规范、行业标准等软法规范；而金融行业有着较为发达活跃的行业组织和历史悠久的行业自治传统。在这样的背景下，“普通法系比大陆法系更有利于金融创新”这一结论也就需要进一步的检验，并且有必要研究大陆法系国家在正式的，由国家强制力实施的成文法之外，是否能够通过其他非正式的，自律性的规范来更为灵活地适应金融创新的制度需求。因此，本文选取了2010年以来中国信用衍生品市场创新的案例来分析自律性规范在这一金融创新过程中所发挥的作用。

二、信用衍生品及中国创新试点简介

（一）信用衍生品的结构与利弊

在正式的论述之前，有必要对信用衍生品的特征和利弊加以简要说明。信用衍生品是一种场外金融衍生产品，其最常见的类型是信用违约互换。信用衍生品的交易结构由四个要素构成：信用保护的提供方（信用衍生品的创设方或卖方）、信用保护的需求方（信用衍生品的买方）、参考实体和参考债务。交易双方权利义务的安排是：信用衍生品卖方向买方提供信用风险保护。若在保护期内，参考实体发生违约事件，卖方在履行向买方支付参考债务名义或约定价值的义务后，取得对参考债务的债权。

信用衍生品具有三项经济功能②：第一是分散信用风险，这是其基本功能。信用风险是金融市场最重要的风险类型，信用衍生品的出现，使得信用风险可以被定价和交易，金融机构可以主动地剥离或者承担信用风险。第二是改善银行资产结构的功能。银行通过买入信用衍生品，获得针对特定债权的信用保护，在计算资本充足率时，可以降低该部分资产的风险权重，从而节约风险资产对自有资本的占用。第三是有利于降低企业的融资成本。合理运用信用衍生品可以降低贷款人或债券发行人的违约风险，从而提升其信用等级，使企业能够以较低的利率获得融资。

但是，2008年的金融危机表明，信用衍生品如果完全自由、不受法律限制地创设和交易，便会出现交易结构设计过于复杂，与参考债务完全脱离，高杠杆率交易等过度投机现象，再加上其场外交易所特有的交易对手风险，使得信用衍生品成为引发此次金融危机的源头之一。

因此，中国信用衍生品创新的目标应当是构建合理的产品交易结构和外部制度约束，促进信用衍生品经济功能的发挥，防范其蕴含的金融风险。而本文所要考察的正是一个以自律规范为主的制度体系能否实现上述目标。

（二）中国信用衍生品试点的基本情况

自2010年中国银行间市场交易商协会（以下简称交易商协会）③以信用风险缓释工具的名义开展信用衍生品创新试点以来，截至当年底已有27家金融机构向交易商协会注册为信用风险缓释工具交易商、14家注册为信用风险缓释工具核心交易商；与此同时，23家信用风险缓释凭证创设机构亦完成了备案。上述参与创新的机构绝大多数为商业银行。

2010年11月，首批信用风险缓释合约上线交易，共有9家交易商达成20笔信用风险缓释合约交易，名义本金总计18.4亿元。同时3家创设机构创设了4只信用风险缓释凭证，名义本金总计4.8亿元④。上述信用风险缓释工具的参考债务均是银行贷款和在银行间市场发行的债务融资工具（短期融资券和中期票据）。信用风险保护凭证的创设和交易利用了银行间债券市场已有的制度设施，包括银行间国债交易中心、中央国债登记结算总公司和银行间市场上海清算所提供交易所需的基础服务。由此可见，中国信用衍生品创新是以银行间市场为基础来进行的。

三、中国信用衍生品创新的制度环境及其自律性特征

（一）正式法律制度不健全

目前，中国规范金融衍生品的正式法律制度还很不健全，人民银行和银监会的部门规章的规范层级效力较低。其中最重要的是银监会于2010年10月颁布的《金融机构衍生产品交易业务管理办法》，该办法的核心要求是“金融机构开办衍生产品交易业务，应经银监会审批，接受银监会的监督与检查”，从而确立了中国金融衍生品市场的机构准入制度。此外，2008年9月银监会颁布的《商业银行信用风险缓释监管资本计量指引》允许商业银行“运用合格的抵质押品、净额结算、保证和信用衍生工具等方式转移或降低信用风险”。当信用衍生品具有与抵押、保证等担保方式相同的信用保护功能时，确认其具有降低信贷资产风险权重的法定效果。该指引对信用衍生品风险缓释功能的确认，是商业银行参与信用衍生品创新的直接动力所在。但是，具体以信用衍生品为规范对象的法律还处于完全缺位的状态，对于信用衍生品创新很难起到直接的制度支撑作用。

（二）自律规范及其特征

在这一情形下，中国信用衍生品创新的制度保障主要是通过交易商协会制定的自律规范和交易商协会的自律管理来实现。如前文所述，在性质上，交易商协会是在民政部注册登记，在中国人民银行的业务管理之下，并依据中国人民银行的授权对银行间市场进行自律管理的社会团体法人。针对信用衍生品创新，交易商协会颁布了两种类型的自律规范。

第一类是交易商协会颁布的指引，包括《银行间市场信用风险缓释工具试点业务指引》（以下简称《试点业务指引》）和《银行间市场金融衍生品交易内部风险管理指引》（以下简称《风险管理指引》）。指引明确了市场参与者接受交易商的自律监管是参与创新试点的前提条件；规定了信用衍生品可创设类型和交易结构、市场准入条件、登记备案、信息披露和风险管理等五个方面的自律管理内容。

第二类是交易商协会制定，市场参与者共同签署的《中国银行间市场金融衍生产品交易主协议（信用风险缓释工具特别版）》（以下简称《主协议》）。《主协议》是一系列法律文件的复杂组合，包括主协议及其附件、交易确认书、履约保障文件、定义文件四个部分。上述法律文件在主要内容和结构上相互关联，形成一个统一整体。其中，最重要的是确认“单一协议效力”，即交易双方在签订主协议之后，每一笔交易所签定的交易确认书都和主协议共同构成单一协议，从而主合同的约定将自动适用于每一笔交易。由此可见，主协议不是单纯的交易合同，而是在市场参与者自愿接受的前提下，对其具有普遍约束力，实际上是信用衍生品创设和交易的基础性、规范性和普适性的自律规范。

由上述分析可以得出，中国信用衍生品创新的制度保障是以自律规范为主体，制度环境具有很强的自律性。上文所引述的自律规范具有以下四个方面的特征：第一，自律规范的颁布主体不是国家权力机关而是自律组织；第二，自律规范的有效性以参与金融创新的市场成员自愿接受为前提；第三，自律规范赋予了自律组织一定的管理权限，自律组织与市场成员之间不是完全的平等关系；第四，自律规范不具有法律上的强制执行力，但不遵守自律规范的市场成员将失去参与金融创新的资格，从而在声誉和经济利益上对市场成员形成了软约束。由此可见，中国信用衍生品创新中的自律性规范，既不同于正式的法律制度，也不同于民事合同，而属于“原则上没有法律效力，但有实际约束力的行为规则”⑤，也就是金融领域的“软法”。

四、自律规范的填补作用分析

在缺少正式法律规则的情况下，交易商协会颁布的自律规范补充了法律空白，对于信用衍生品创新在以下几个方面起到了有效填补的作用。

（一）确认信用衍生品的合规种类

《试点业务指引》规定了信用衍生品创新应当遵循的原则是以管理信用风险为目的，简单的、基础性的产品。目前明文规定的产品包括信用风险缓释合约和信用风险缓释凭证；其中信用风险缓释凭证具有可转让性，在银行间市场进行交易流通。从创新试点的情况来看，实际创设的上述两类信用衍生品均对应一个特定参考实体的一笔特定债务，类似美国市场中的单名CDS，符合法律关系简单明晰的规范要求，更为复杂的产品不被允许创设，这吸取了美国金融市场上信用衍生品过度结构化、证券化，扭曲了信用衍生品的原有功能，放大了金融风险的教训。

（二）提高市场的准入条件

《试点业务指引》对信用衍生品创新市场的参与者设立了较为严格的准入条件。金融机构在银行间市场从事信用衍生品交易，在注册资本、人员配置、内部控制等方面必须达到相应的条件。其中最为重要的注册资本要求是：银行间市场信用衍生品交易商注册资本不少于8亿元，核心交易商注册资本不少于40亿元。符合上述条件的市场参与者应当在交易商协会登记，方可从事信用衍生品交易。这样的准入要求不同于国外信用衍生品市场的自发性、开放性特征，也是在吸取美国金融危机教训的基础上形成的符合信用衍生品市场创新试点阶段风险防范要求的制度安排。

（三）弱化了信用衍生品的场外交易特征

场外衍生品交易以一对一谈判、交易具有保密性和交易双方直接清算为主要特征。而《试点业务指引》从三个方面弱化了中国信用衍生品的场外交易特征。首先，在产品注册方面，规定信用风险缓释凭证应当在银行间市场交易商协会登记报备。其次，在信息披露方面，规定信用风险缓释工具交易参与者应对披露和报备信息的真实性、准确性、完整性负责，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。信息披露的对象不仅包括交易对手方，当发生可能影响履约行为的重大事项时，还应向交易商协会报告。此外特定事项还需要通过交易商协会网站向市场公告。再次，在流通安排方面，在规定交易商协会接受信用风险缓释凭证的登记、创设发行成功之后，创设方应当在中央国债登记结算总公司办理托管登记，从而实现凭证在存续期内的集中托管，统一结算。凭证的交易连续报价约定通过中国银行间同业拆借中心的交易系统进行。在清算方式的选择上，约定选择以上海清算所为中央对手方进行集中清算⑥。上述三方面的制度规定强化了信用风险缓释工具的公开交易、集中清算的特性，增强了市场的真实性和流动性，减少了单纯场外交易中的交易对手风险。

（四）减少市场投机性

减少信用衍生品市场的投机性，降低金融风险是自律规范所必须着重处理的问题，为此《试点业务指引》从控制杠杆率和强化与参考债务的关联性两个方面来加以规范。

在控制杠杆率方面，规定交易商的信用风险缓释工具净卖出总余额不得超过其注册资本或净资本的500%，这意味着市场参与者因卖出信用衍生品而承担的风险敞口最多只能达到其注册资本或净资本的5倍。

在强化与参考债务的关联性方面，规定针对某一标的债务的信用风险缓释凭证创设总规模不得超过该标的债务总余额的500%，从而在信用衍生品与参考债务的数量关系上实施了上限控制。而在目前的实践中，实际创设的信用风险缓释工具所提供的保护约定为覆盖100%债务总余额的信用风险，均尚未达到《试点业务指引》所规定的上限。这不同于国外信用衍生品在创设数量上可以完全脱离参考债务的数量。同时，由于存在信息披露的真实性要求，在信用风险缓释工具交易双方与参考债务的关联程度上，信用风险保护的提供方对参考实体和参考债务的信用状况进行了独立的尽职调查，由此实现自身的风险控制。信用风险保护的买入方在目前的试点中，均为参考债务的债权人，从而信用风险缓释工具交易双方均与参考债务具有很高的关联性。而在国外典型的信用衍生品交易中，信用风险保护的提供方通常不进行尽职调查，而主要是通过大数法则来分散风险⑦；信用风险保护的买方通常也并非参考债务的债权人。

由上述分析可以发现，交易商协会通过《试点业务指引》等自律规定，为信用衍生品创新进行了较为严格的自律管理，重点是减少衍生品投机，控制衍生品所可能引发的金融风险；自律规范构成了信用衍生品创新不可或缺的制度基础。可以作为参照的是，2008年金融危机以来，美国学术界和实务界也对信用衍生品的监管进行了反思，提出了强化信用衍生品监管的两条路径：一是将信用衍生品视为证券，在信息披露方面纳入证券法的监管范围，并且按证券交易进行集中清算⑧；二是“还原”信用衍生品的保险特征，要求信用衍生品的买方有类似于投保人的“保险利益”，即对参考债务拥有实际的债权，而信用衍生品的卖出方则应接受类似保险公司的保险偿付能力监管。由此也可以看出，中国信用衍生品创新的自律监管内容与国家监管趋势是相一致的。

五、自律规范的局限性分析

虽然交易商协会颁布的自律规范在中国信用衍生品创新中起到了积极作用，但作为信用衍生品自律规范中最重要组成部分的《主协议》虽然在ISDA国际主协议的基础上，针对中国的法律环境进行了修订和完善，但是其本身的法律效力仍然是存在瑕疵的。自律规范在合法性上的不确定性，可能使得依据其所设定的信用衍生品交易结构存在法律效力上的不确定性。

（一）单一协议制度的合法性瑕疵

《主协议》的核心是“单一协议制度”，即《主协议》第三条所规定的“参与者之间在签署本主协议之后进行的金融衍生品交易适用本主协议”，这意味着协议不仅约束特定的交易双方，而且对所有曾经签署协议的市场参与方均有约束力。由此，在主协议范围内，其他交易的违约同时构成对某次特定交易的违约，即从单一协议制度衍生出的交叉违约制度。但是，单一协议制度使合同谈判过程中的“要约―承诺”变得模糊不清，突破了《合同法》中合同成立和生效要件的规定。而交叉违约制度则有悖于合同的相对性原理，且《主协议》中规定的交叉违约制度实际上无法与《合同法》中违约的构成要件相对应。因此，发生法律纠纷后，如果当事人主张作为主协议违反法律规定不成立或无效，则可能使整个交易在法律上处于不确定的状态。

（二）终止净额结算制度的合法性瑕疵

根据《主协议》的规定，当交易一方发生解散等终止事件时，双方所有基于主协议而达成的交易和其他受终止事件影响的交易均自动终止履行，然后计算各自的应付款项并进行冲抵，最终只需支付冲抵后的净额部分。终止净额结算制度是适应于场外衍生品交易数额巨大、交易流动性不强而作的专门制度安排；当交易参与方出现重大变动，特别是发生类似2008年美国金融危机的市场系统性风险时，可以通过终止净额结算制度，更为迅速便捷地对受影响交易进行处置，减少风险暴露。但其存在的最大法律风险与中国《企业破产法》所规定的破产管理人的权利相冲突。依据《企业破产法》的规定，管理人有权对破产申请前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同决定解除或者继续履行。由此可见，在破产程序中，对未履行合同的选择权属于破产管理人，因此交易双方事先约定的终止净额结算制度可能因为违反法律的强制性规定而判定为无效。

六、结 语

经过上文的分析，笔者认为“大陆法系不利于金融创新”这一命题虽然有相当的理论和事实依据，但仍然失之于简。通过考察自律规范在中国信用衍生品创新中的作用，可以发现法律规则、自律规范与金融创新之间更为复杂的互动关系。

在本文中值得关注的一点是，作为法律规则执行者的中国人民银行既是银行间市场的法定监管机构，同时又是交易商协会这一自律组织的业务主管部门，因而在银行间市场进行的信用衍生品创新由交易商协会颁布自律规范，进行自律管理也就变得顺理成章。由此可以归纳出一个更为一般化的模式：正式的法律规则划定了金融创新的制度边界，而法律规则的滞后和空白则由自律规范来弥补，自律规范以其灵活性使得大陆法系国家在不改变成文法传统的前提下，仍然能够满足金融创新的制度需求。

当然，笔者同样也发现，自律规范并不能完全替代法律规则对于金融创新的作用，尤其是当金融创新与法律规则所确立的基本金融制度或者法律的强行性规范相冲突时，便可能出现法律风险。即使在引入了自律规范的情形下，金融创新的法律风险仍然存在：金融交易双方所约定的权利义务关系虽然符合其所依据的自律规范，但可能并不被法律所承认，从而造成双方的交易目的落空；或者在发生法律纠纷时，仅仅依据自律规范无法在法院等正式的司法机构获得有效的法律救济。但是如果金融创新是在一个相对封闭的市场环境中进行试点，市场主体数量有限并且相互熟悉，彼此有较为确定的交易预期，从而也就降低了法律风险。

注释：

①国内的开创性研究参见姜明安：《软法的兴起与软法之治》，《中国法学》2006年第2期，第25-36页；而集中研究软法在经济领域作用的论著参见程信和：《硬法、软法与经济法》，《甘肃社会科学》，2007年第4期，第219-226页。

②关于信用衍生品功能的详细论述，参见中国银行间市场交易商协会信息与研究部课题组：《中国信用衍生品发展与创新问题研究》，下载于中国银行间市场交易商协会网站省略.cn/Channel/180517，访问时间，2011年7月15日。

③中国银行间市场交易商协会是由市场参与者自愿组成的，包括银行间债券市场、同业拆借市场、外汇市场、票据市场、黄金市场和金融衍生品市场在内的银行间市场的自律组织，协会经国务院同意、民政部批准于2007年9月3日成立，为全国性的非营利性社会团体法人，其业务主管部门为中国人民银行。参见中国银行间市场交易商协会网站网站“协会简介”栏目，省略.cn/Info/183342，访问日期2011年7月15日。

④信用风险缓释工具和交易商数据引自时文朝：《稳步推动信用风险缓释工具创新与发展：在“信用风险缓释工具座谈会”上的致辞》，下载于中国银行间市场交易商协会网站，省略.cn/Info/443117，下载日期2011年7月15日。

⑤See Francis Snyder：Soft Law and Institutional Practice in the European Community， Edited by Steve Martin：The Construction of Europe: Essays in Honour of Emile Noel， Kluwer Academic Publishers；转引自罗豪才，毕洪海:《通过软法的治理》，《法学家》2006年第1期，第1页。

⑥参见中国银行间市场上海清算所《信用风险缓释凭证登记结算业务规则（试行）》。

⑦中国银行间市场交易商协会信息与研究部课题组：《中国信用衍生品发展与创新问题研究》，下载于中国银行间市场交易商协会网站，省略.cn/Channel/180517，访问时间，2011年7月11日。

⑧美国《2009年场外衍生品市场法案》，明确了在证券交易所交易的为债券提供信用保护的CDS的证券地位，参见Mary L.Schapiro：Testimony Concerning the Over-the-Counter Derivatives Markets Act of 2009 September22，2009，sec.gov/news/testimony/2009/ts092209mls.htm，访问日期：2011年7月15日。

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第9篇：法律风险的特征范文

1.1法律、法规带来的电子货币制度和法律的风险特征一些电子银行和电子货币业务和有关的法律法规不一致的时候，也要承担一定的法律风险。同时，在业务交易中，由于电子银行和电子货币业务的新颖性，如果银行参与方没有充分考虑的法律权利和义务，就需要承担法律不风险。而在一些特定的情况下，交易参与方的一些权利和义务并不确定。如：在电子银行和电子货币客户的保护上，一些国家的保护条例含糊不清，由于电子媒介达成的协议不能确保有效性，从而会导致电子货币产生风险。其次，针对传统业务指定的一些规定，由于在电子银行业务中不具备很强的实用性，银行在预防犯罪的时候，也会产生一些困难，从而产生了电子货币的风险。1.2银行职员素质带来的电子货币管理风险特征金融电子化以后，银行业务不断地拓展和创新，因此，银行职员不但要掌握一定的计算机应用和管理知识，避免电子货币受到损失，也要掌握一定的现代金融知识，从而增强电子货币的业务能够很好的开展。但是由于一些银行职员的素质不高，计算机操作水平也不高，从而使电子货币产生了人员素质风险。其次，在银行内部的控制上，电子货币具有方便、快捷、超越时空的特点，因此，对内部控制具有很高的要求.1.3银行传统业务带来的其他风险特征一般情况下，在电子银行和电子货币业务中，也会有传统银行业务所面临的风险。如：利率风险、流动性风险、信用风险等等。但是由于各银行不同的业务范围，从管理者和监管机构的角度上来说，这些风险有的比较单一，有的比较全面，因此，产生的后果也不同。如：评价借款客户的信用信息由于空间距离的原因不够充分，从而使信用风险发生的可能性加大。而当在某一个时间点上，从事传统业务的银行由于没有足够的资金头寸，从而不能满足客户的要求而发生了流动性风险。当第三者不履行责任的时候，增加了从事电子票据业务银行的风险。

2电子货币风险防范的重要意义

目前，由于货币流通的安全性受到电子货币安全性的影响，如果防范电子货币的安全不严，重视不够，就会很容易造成货币流通领域的风险，甚至会影响到人们的生活质量，从而对社会的稳定也会带来很大的影响，致使国民经济产生很大的灾难，也会造成金融损失。为了维护金融正常的秩序，就要加强防范电子货币风险，从而确保人们的正常生活。因此，电子风险的防范对于确保社会的稳定具有很大的意义。新形势下，银行的经营方式受到电子货币极大的影响，从而改变了使银行的管理模式。但是由于网络犯罪作案不必到现场，导致很多金融犯罪分子把电子货币作为目标，从而实施犯罪行为，并且在作案的过程中，由于采用了电子技术，很难追踪，证据也很少，因此，在一些金融电子化系统中，罪犯利用网络入侵盗窃电子货币。如果忽视电子货币风险的防范，会严重的威胁到商业银行的资金安全。

3电子货币风险防范的建议

3.1鼓励发展先进的信息技术，加强电子货币系统的技术安全目前，我国电子货币系统的数字签名和加密技术等等已经不能满足电子货币快速发展的要求。因此，为了防范黑客和不法分子对银行系统的攻击，在电子商务实务中，要鼓励技术人员开发先进的加密安全技术，保障电子支付系统的安全。加强用户口令管理和权限管理，即使合法的用户也在完成任务的时候，才能具备访问的权限，确保权限的最小化。其次，为了增强用户口令的加密安全性，要使用先进的加密技术；另外，要强制用户使用安全的口令组合，加强口令的安全性。再者，为了提高电子支付的安全性，要在外部网络中，设置一个防火墙，加强系统的安全性。也可以在内部网络中设置一个防火墙，分割内部网络，加强内部网络的安全。3.2加强金融监管，控制操作风险，防范电子货币风险一些发行机构由于资不抵债而破产，导致了电子货币的发型失效，因此为了防止给使用者带来损失，中央银行和国家要充分的分析电子货币发行机构的信用风险，增强金融监管力度，公布提示参与和使用者，从而更好地防范信用风险。监管部门要根据法律，确保发行机构保持稳健的经营，保持必要的流动性，控制电子货币的流动风险，确保他们有一定的准备金和资本，防范电子货币的发行风险。其次，银行部门为了防范客户的操作错误，要培训客户，防止造成不必要的损失。为了防止内部员工的操作失误，加强内部员工的培训力度，避免发生操作性的风险。另外，完善金融立法，加强电子货币发行者的资格审批，发行机构要具有健全的管理体系，增强金融制度的建设，发行机构要具有谨慎的经营机制；在电子货币发行的方案中，发行人要词曲适当的操作程度，阻止发生防伪和洗钱等犯罪行为，汇报货币政策要求的相关信息，有效地控制操作风险。同时，要加强立法，制定相关的法律，防止非法入侵电子货币系统，加大惩治力度，防止盗用他人电子货币行为，从而减少此类犯罪的情况发生。

4总结