法律论证的目的精选(九篇)

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第1篇：法律论证的目的范文

摘要：法律论证是一种过程的论证,对这种过程的论证合理性评价是多层次的系统工程。逻辑层、论辩层、程序层的多层次构造为全面的、行之有效的对法律论证的合理性评价提供了支持。

关键词：法律论证的合理性；逻辑层；论辩层；程序层；

在法学研究中，现实主义法学将法律时常表现出来的苍白无力推到了极致，法律的严谨之于鲜活的司法实践，从条文到判决的过程不具有逻辑真值的属性。为使人们信服这个并不唯一真的过程和结论，而非恣意擅断：法律论证理论应运而生。

法律论证具有合理性。它是人们在对法律认识理性化的过程中，引发的关于法律的确定性、正当性和可预期性的问题。法律活动从法律规范出发来商谈和论辩各自行为的理由，有着共同的前提和基础，使得论辩各方更容易理解和接纳对方的主张；论证中法律主体依据逻辑规则和法律规则进行的说理及证明，具有逻辑上的说服力和法律上的正当性；法律论证的基本形式推理，排除了主观臆断及猜测的成份，使法律论证的结果具有较高的预期性。

法律论证是一种作为过程的论证,对这种过程的论证合理性评价是多层次的。根据普拉肯等法律论证学者的观点，这种多层次构造可以分为：逻辑层、论辩层、程序层。

一、逻辑层

葛洪义认为法律论证主要涉及的是如何通过合乎逻辑、事实或理性的方式来证明立法意见、司法决定、法律陈述等有关法律主张的正确性和正当性。【1】一个法律论证总是以逻辑论证为基础的,合乎逻辑是法律论证的基础,也就是说,基于论证的论述可以被重构为一个逻辑有效的论述。“只有通过有效论述,裁决(结论) 才能从法律规则和事实(前提) 中导出。因而逻辑有效性是法律论证可接受性或合理性的必要条件。”【2】这可使论证立足于一个坚实的基石。

“我们在对案件的探讨中离不开三段论,但不能把它绝对化。其他方法在解释法律的时候发挥重要的作用,但不能代替三段论的基础作用。这是我们对法律逻辑的基本态度。”【3】很多学者也都认识到了法律推理的过程并不是那种纯粹形式逻辑意义上的严格证明，而是内含价值判断的过程。比如麦考密克就认为，像司法三段论这种“演绎证明并不做详细阐释，它只是一个由各种价值构成的框架中的作用，正是这些价值，使得演绎证明作为终局性方式有了坚实根据"。【4】

二、论辩层

法律论证在司法判断的过程中尤为重要。适用法律的过程，就是各种法律关系的主体的交互对话和商谈的过程。对法官来说，法律论证使其所做的司法裁判不仅具有了法律上的根据，而且也获得了正当性和合法性的保障，从而能够为当事人双方和社会大众所普遍接受；对诉讼当事人而言，在相互论辩的过程中，他们得以通过法律论证这一过程为自己的主张、为自己的诉讼请求提供足够充分的证明，以说服法官或者反驳对方当事人，即使没能达到最初目的，因为法律论证过程已经给双方提供了平等的机会，当事人一般也会服从法官最终的裁判。

麦考密克在分析合理性的限度时曾论及：“一项合理的法律程序要求旨在支配一群人的行为的规范，从给这种行为提供严格的评价标准的意义上是规范。为了保证把这些规范经常和持久的适用于个别的情况，就必须在有关的社会内任命一些人担任司法职务。”【5】同质性较高的法律职业群体，特别是法官群体，在司法过程中日渐形成了一套自己职业群体的思维方式和行为模式，并趋于统一。“在这个共同体内，存在着一些公认的、约定俗成的标准(虽然这些标准是随时间和社会变迁而移动的)，这些标准告诉共同体的成员，哪种法律论据是有说服力的，哪种论据处理的方式是可以接受的，哪种思维方法是可以在同僚中取得共鸣的。而律师和法官便在这些专业性、社会性的规范中进行他们的工作――一种修辞学的、以在这个解释性共同体内发挥说服力和赢取支持为目标的论辩性、对话性的实践。"【6】

三、程序层

在法律论证中，适用法律者阐述自己的观点、主张或者关于法律同题的判断，都必须从现行有效法规范为出发点，而不能运用法律以外的任何理由。阿列克西所说，“法律论证的合理性在其为制定法所确定这个程度上，总是与立法的合理性相关联。司法判决的绝对合理性似乎也将以立法的合理性为前提条件。”【7】

司法过程中的法律论证自始至终是根据法律进行的论证，都是在现行的有效法秩序内进行的，现行有效的法为司法过程中的法律论证提供了一个大致的场域。在法律论证中，论证者论述自己观点、主张或者关于法律问题的判断时，不能运用法律以外的任何理由，政治的或者道德的根据在法律的论辩当中对于法律规范正当性的说明不符合法治基本精神，只能以现行法律为根据，寻找恰当的法律规范作为论证的出发点。既要求能对客观事实的审查要满足法律事实的构成要件，也要求法律的适用符合现行法律的规范主张。

在司法过程中，法律论证是对法律解释、漏洞补充所确认的作为法律推理大前提的法律的正当性、合理性所作的说明。“由于历史因素、文化因素、个体因素和法律自身的因素等的存在，法律论证只能实现相对的合理性而不能实现绝对的合理性。”【8】法律论证的相对合理性最终得到的结果是许多人所共识的看法，即在法律问题上没有正确答案，更没有唯一正确的答案，有的是一个可以为法律职业群体所接受的答案，而且这种答案必须经得起法律职业群体的反复追问。所以法律论证的合理性是司法裁判正确性形成的理性缘由。

参考文献：

[1] 葛洪义.试论法律论证的源流与旨趣[J].法律科学,2004 (5) .

[2][荷]菲特丽丝.法律论证原理――司法裁决之证立理论概览[M].张其山,焦宝乾等译. 北京:商务印书馆,2005 :25.

[3] 陈金钊：探究法治实现的理论――法律方法论的学科群建构.河南省政法管理干部学院学报2010年第4期(总第121期).

[4][英]麦考密克：《法律推理与法律理论》，姜峰译，法律出版社2005年版，第136页.

[5][英]麦考密克、魏因贝格尔《制度法论》，周叶谦译，中国政法大学出版社2002年版，第242--243页.

[6] 陈弘毅：《当代西方法律解释学初探》，载于梁治平编：《法律解释问题》，法律出版社1998年版，第25-26页.

[7] [德]罗伯特・阿列克西.法律论证理论[M]．舒国滢译，北京：中国法制出版社.2002.第352页.

第2篇：法律论证的目的范文

 

一、法律推理的构架--司法三段论

 

法律逻辑学在国内生根发芽已有20多年的历史，而在国外更可追溯至20世纪的中叶，德国的学者克卢格(Ulrich Klug)率先使用了"法律逻辑"一词。我国学者对法律逻辑的研究从最初的用传统形式逻辑原理来解释司法领域具体个案的研究方式到依靠现代逻辑系统来重构法律逻辑体系，在这一阶段，我国法律逻辑研究实现了第一次转向--法律逻辑现代化转向。而在1997年，第八届全国法律逻辑学术讨论会上，雍琦教授发表的《关于法律逻辑性质及走向的思考》一文中，创见性地提出："我们在进行法律逻辑研究的过程中，就不应囿于形式逻辑固有的原理、原则;对司法实践中逻辑问题的探索，也要敢于超越形式的眼界。"[1]从而开启了法律逻辑学在国内的又一次重大转向--法律逻辑的法理学转向。

 

至此之后，法律逻辑学在国内，不单关注形式逻辑原理(包括现代逻辑)之于法律领域--主要是司法领域中的适用，同时更注重法律适用过程中公正合理性及结论可接受性等的问题。

 

"法律适用中的逻辑问题，亦即人们常说的法律逻辑问题，其核心是法律推理。"[2]法律推理绝不是逻辑规则的简单适用，这一点早已为中外法律逻辑学者所共识。而在法律逻辑学两次研究方向的转变后，人们在关注形式法律推理之时，也提出了与之相对应的实质法律推理(或称非形式法律推理)。

 

"法律推理的表述通常采取演绎的形式。但是，一个三段论不管表面上看起来多么具有逻辑性，实际上它不过是大小前提及大小前提的逻辑关系而已……关键性的问题是：(1)识别一个权威性的大前提;(2)明确表述一个真实的小前提;以及(3)推出一个可靠的结论。"[3]所以，司法三段论的推理模式是法律逻辑研究的重点对象，司法判决的思维方法正是体现这样一种三段论模式，大前提由法律规则构成，而认定的案件事实充当小前提，案件判决结果即是依据大小前提演绎的结论。以至于西方的一些分析实证法学家认为法官就应如"自动售货机"一般，只需机械地操作三段论推理模式，即可获得一致的案件结论。然而，"司法三段论表面上的严谨往往是一种假象。对前提的选择再很大程度上取决于法学家的直觉，这会使结论变得不确定。"[4]曾经设想法律作为一个自足自洽的体系，依靠逻辑规则严格系统化，从而构建出形式化推理的金字塔，在司法实践面前轰然坍塌。现金，关于法学推理的纯形式化道路已然少人提及，因为横亘于前的构建确定无疑的司法三段论大、小前提的两座大山几乎无法逾越。正如德国著名法学教授No霍恩(Norbert Horn)所说："虽然法律逻辑学的一个分支学派认为对规范适用的逻辑阐述是可能的……人们对此不无怀疑。"[5]

 

二、司法三段论的核心--前提构建

 

法官在裁决案件，进行法律推理过程中，首先是以现行法律规范来构建大前提。一般而言，大部分事实简单，法律关系明了的案件都可以较容易地寻找到确定、明晰的法律规范。但不可否认，法官在这一寻找过程中，不得不面对这样的难题：(1)法律规范未涉及相关领域，也即立法空白;(2)相同位阶的法律规范之间，就相同事实有不同的规定，即立法冲突;(3)法律规则本身含混不清，存有歧义，即规范条文、概念的模糊;(4)法律规范之间与立法原则相冲突;(5)法律规范与道德伦理、社会习俗相冲突;等等。总之，我们无法期待存有一套自洽封闭的法律规范体系，使得所有案件事实都可纳入法律的涵摄中。所以，大前提的构建绝非轻而易举、一目了然。卡尔o拉伦茨(Karl Larenz)教授就警戒过："大家切不可认为，单纯由法律条文的文字就可以得到大前提。每个法律都需要解释，而且不是所有的法条都规定在法律中。" [6]

 

而小前提的构建--案件事实的确认，更是复杂异常。作为陈述的案件事实并非自始'既存地'显现给判断者，毋宁必须一方面考量已知的事实，另一方面考虑个别事实在法律上的重要性，以此二者为基础，才能形成案件事实。众所周知，当事人、公诉人乃至证人、鉴定人等提供的案件材料、信息并不是都可以直接作为法官裁决的依据，而需要进过论辩双方的质证等司法程序最后经由法官认定，才能作为定安依据。在这一过程中，法官会首先确认发生的具体事件(包括"是否发生过")，而这就需以双方提供的证据为根据;其次，法官将考虑发生的事件之于法律规范中的意义，也即要评断这些事实是否符合法律构成要件中的要素。当然，上述两个步骤在思维中往往是同时、交叉进行的。

 

法官在构建小前提的过程中，需要推理认定的主要包括：(1)证据的证明力，包括证明资格与证明力度;(2)案件事实;(3)案件事实的规范化，也即使得案件事实能为法律规范所涵摄。上述的认定仅依靠逻辑的方法是无法实现的，保证法律事实真实性的，往往不是演绎的逻辑推导，而是科学观察与实验方法。所以需要法官对法律事实予以解释，进行重构。然而，对法律事实的获得，常被要求是单向、价值无涉的，一种客观的认定。非演绎的逻辑方法是否可以实现这一要求呢?对这一要求更深层面的思考，则可以总结为：此处需要他偶能的核心问题因而就是：法律事实在何种程度上能够是'客观'的?

 

三、前提构建的困境--对法律论证理论的反思

 

针对大、小前提构建的论证，中外法学家对此都提出了一些极富创见性的方法论与理论进路。

 

1. 阿列克西的程序性法律论证理论

 

罗伯特·阿列克西的论证理论汲取了哈贝马斯的交往行为理论的哲学理念，强调理性商谈的作用，认为"如果裁决是理性言说的结果，那么这一规范性陈述就是真实的或可接受的。"[7]但仅凭普遍理性实践的论辩方法并不一定能达成对陈述的共识。为此他提出了六组规则和形式：(1)解释的规则和形式;(2)教义学论证的规则和形式;(3)判例适用之规则和形式;(4)普通实践论证的规则和形式;(5)经验论证的规则和形式;以及(6)所谓特殊的法律论证形式。从而在程序性保证共识的形成。

 

2. 图尔敏的论证理论

 

图尔敏的主要研究课题，就是拥护一个透过法律论证以回归日常实际论证的理论。他的论证理论的基本构架包括：(1)说者提出主张(Claim，C);(2)若主张内容无争议，就被接受，若有论辩一方对"C"有异议，则主张者需提供根据--事实数据(Data);(3)若提供的"D"仍无法使对方接受，则不仅需追加新的"D"，还需对"D"与"C"之间的正当、适恰性进行说明，这一推理规则就为保证(Warrants，W);(4)若对方对"W"进一步提出质问，则需要强有力的佐证(Backing)作为依据，予以强化论证;(5)在完成上述论证后，主张者还应主义在一些情形下需对结果的陈述予以一定的限定，以避免过分绝对的结论;(6)最后，对结论还可进行一些保留技能的陈述，即抗辩(Rebutial)，其作用在于用来表示遮断'保证(W)'的普遍正当化之特殊理由。

 

3. 佩雷尔曼的新修辞学

 

针对现代逻辑学的形式化、符号化而无法与法律实践相切合的困境，佩雷尔曼在古典修辞学的基础上讨论了一种非形式的价值逻辑，命名为"新修辞学"。在司法审判中，形式推理往往无法应对价值判断的问题，如何保证推理的性质，如何使价值冲突得到和解，这就需要依靠论辩推理，也即一种带有对话式的论辩方法。

 

4. 麦考密克的法律推理理论

 

麦考密克(Neil MacCormick)的法律推理首先肯定了演绎推理在司法裁决中的作用，"在某些案件中一个稳当的判决可能完全是借助演绎性论证方式在法律上进行证明的。"[8]其次，在一些疑难案件中，法律规则需要解释，只有待解释的问题解决之后演绎推理才有可能。而这就需要一个二次证明的过程。二次证明必然意味着对做选择所依据的理由进行论证，即论证如何在相互对立的裁判可能之间做出选择。他的推理理论重构了演绎推理的正当论证之可能，也阐述了道德规范、法律原则在二次证明过程中的重要作用。

 

5. 国内学者论证理论进路

 

对法律推理的前提构建研究，我国的学者也提出了自己的见解。早在九十年代末，著名民法学者梁慧星教授在《民法解释学》一书中，就法律规范的解释问题进行详细的论述，探讨了漏洞补充、利益衡量等的各类解释方法，与也引发了国内法学方法论理论研究的热潮。此后谢晖、陈金钊教授等以西方哲学诠释学的理论为根基构建以对话--论辩为特征的法律解释学体系。

 

总而言之，无论国内国外，就法律推理的前提构建问题，学者提出了各类有益的理论进路。可主要概括为：(1)各类以道德分析哲学为背景，强调价值判断之于法律推理过程中的反思作用的论证理论;(2)以哈贝马斯交往行为理论为背景，强调对话、商谈理性的论证理论;(3)以胡塞尔的现象学为哲学源流，加达默尔的哲学诠释学为背景的法律解释理论;等等。

 

不可否认，这些论证理论为法律推理的前提构建提供了有效的理性支撑，但与此同时，它们在司法实践中也存在的一些问题亟待反思。主要表现为：

 

(1)理论与司法实践的距离较远。首先各论证理论存在术语抽象，论证程序、规则繁琐的问题;其次，各理论缺乏实证的研究过程，在以哲学理论为渊源的构建中，表现为一种理论直接到理论的思维过程。这样往往加大了实务人员的掌握与操作的难度。

 

(2)多元性的论证标准使得论证理论在司法实践种缺乏统一的认定。各种论证理论的重要目的之一就是为解决法律推理中前提构建的"明希豪森困境"，但论证理论本身提供的标准--比如诉诸论辩共识、诉诸道德伦理、诉诸先验等，都是存有争议而需要再次证明的。这再一次重复了前提构建时的困境。

 

司法是法律的公正实践，目的是解决纠纷。作为方法论的法律逻辑(法律推理)不应是远离实践，成为法学家之间玩弄的"玄学"，更不应是繁琐复杂的理论堆积，成为"一台累赘的运作机器"。毕竟，司法实践者--尤其在当下的中国，他们需要的是一种易于理解，便于操作的工具来辅助司法审判。正如雍琦教授早在法律逻辑研究初期便提出的：研究法律逻辑的目的是为了给司法工作者提供一套有效的智力工具或手段，是为了应由于司法实践……我们在进行法律逻辑研究时，就不能不考虑到广大司法工作者对成果的接受能力。所以如何为论证理论的困境寻找一条更为简洁而有效的思维进路，如何使法律推理的工具理性真正普遍适用于司法实践，是当下法律逻辑界亟待思考与探索的。

第3篇：法律论证的目的范文

［关键词］商业银行；中间业务；法律风险

［中图分类号］F832.2［文献标识码］A［文章编号］1002-2880(2011)02-0134-02

在我国，中间业务在人们的观念中就是从事中介活动并收取手续费的一项银行业务，在银行业务领域中基本上被认为是“零风险”的代名词。近年来中间业务的范围得到很大的扩展，许多新业务在法律、操作等方面都存在风险，商业银行一不小心就会碰到风险“暗礁”，使“零风险”变成实实在在的损失。

一、商业银行中间业务法律风险的特点

1.风险的分散性。中间业务种类繁多，业务范围广泛，服务范围涉及社会各个层面，加之中间业务的开发、推广、经营涉及银行内部众多部门、众多环节，分散面广是中间业务的一大特点。这些特点决定了中间业务法律风险的非集中性、广泛性。

2.风险的隐蔽性。由于银行在办理中间业务过程中，不是作为信用活动的直接一方参与其中，而是以中间人的身份，以中介或的角色提供有偿服务，使隐含的经营风险不易暴露。并且中间业务的大部分不在商业银行的资产负债表中反映，加上我国目前尚缺乏有效的中间业务规范标准和操作规程，致使中间业务的开办过程透明度低，业务操作缺乏公开性，导致中间业务法律风险具有很大的隐蔽性，形成较大的隐性风险。

3.风险的突发性。中间业务不像银行传统业务那样受到金融监管部门和国家金融法规的严格监督和限制，商业银行也没有像传统业务一样的内部控制制度，更没有专门从事中间业务内控的机构和人员。它不需要提高银行资本需求，一般情况下只需银行和客户双方认可，即可达成业务合作协议，从而导致中间业务法律风险潜伏期长。日积月累，一旦风险发生，往往会酿成灾难性后果。

二、我国商业银行中间业务发展中存在的法律风险

(一)中间业务立法不完善产生的法律风险

法律的不完善使商业银行经营中间业务遇到大量的法律风险。一直以来，我国商业银行在经营过程中没有受到层次较高的中间业务法律法规的规范，中间业务经营秩序十分混乱，20世纪90年代，我国商业银行才开始逐渐开拓中间业务。近年来公布的《商业银行中间业务暂行规定》及其实施细则对我国商业银行中间业务的发展起到了巨大的作用，但是由于我国商业银行中间业务发展迅速，《暂行规定》及其实施细则不能跟上发展的需要，显得相对滞后，特别是一些重要的关系还未在其中体现，使得中间业务法律关系缺乏可预期性。

(二)分业经营的金融政策造成的法律风险

1995年《商业银行法》第四十三条规定商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和股票业务，不得投资于非自用不动产。商业银行在中华人民共和国境内不得向非银行金融机构和企业投资。在随后颁布的《证券法》中，又明确规定“证券业和银行业、信托业、保险分业经营、分业管理。证券公司与银行、信托保险业务机构分别设立。”两部大法旗帜鲜明地树立起了中国的“格拉斯-斯蒂格尔法墙”。商业银行分业经营的法律原则由此确立，银行不得经营证券、保险业务，商业银行中间业务领域的拓展因此受到限制，特别是许多与资本市场相结合的中间业务品种无法开办，并由此限制了银行与保险、证券业的合作空间，中间业务品种和服务手段的创新也因此受到束缚。

三、西方发达国家商业银行中间业务相关法律体系对我国的启示

(一)银行混业经营制度为中间业务发展提供了发展空间

混业经营法律制度为商业银行中间业务的开拓提供了宽阔的舞台。1933年美国出台了《格拉斯-斯蒂格尔法》，该法确立了银行业务与证券业务以及其他非银行业务相分离的制度，奠定了30年代以来美国的分业经营格局，而且也成为战后许多国家重建金融体系时的主要参照。20世纪后期,不断出现的金融创新淡化了不同金融机构的业务界限，金融全球化加剧了各国金融机构之间的竞争，分业经营体制开始瓦解。追随美国实行分业经营的国家如英国、日本等，纷纷放弃分业经营，实行混业经营。美国自己也于1999年通过了《金融服务现代化法》，以促进银行、证券公司和保险公司之间的联合经营,建立金融机构之间联合经营、审慎管理的金融体系，从而加强金融服务业的竞争，提高其效率。

(二)明确的法律规范为中间业务发展提供了保障

中间业务中银行与客户间权利义务关系的法律规范，为商业银行中间业务的健康发展提供了法律保障。西方发达国家从《银行法》、《投资银行法》、《证券交易法》到《信托法》、《期货法》等,有一整套完整的法律体系对商业银行中间业务作出详细而全面的规定,中间业务中银行与客户关系的调整和当事人权利义务有明确的规范，使得中间业务法律关系具有稳定性、可预期性和确定性，避免因法律真空导致银行与客户之间的纠纷，为商业银行中间业务的健康发展提供了法律保障。

(三)风险控制机制的完善为发展中间业务提供基础

有效的商业银行内部法律风险控制机制是中间业务迅速发展的重要基础。一项成功的中间业务产品既要满足客户的需要、具有操作性,又要有设计合理缜密的法律框架，同时还要符合现有的法律、法规。中间业务产品往往是不同金融产品的组合和衍生，在法律关系上必然表现为多重法律关系的组合和不同权利、义务的衔接。中间业务法律关系复杂多样，容易滋生法律风险。为防范中间业务法律风险，多数西方发达国家商业银行十分重视内部法律机构的建设及其职能的发挥，建立了有效的内部法律风险防范机制，从而实现了既促进中间业务迅速发展，又达到有效防范法律风险的目的。

四、防范与控制我国商业银行中间业务法律风险的对策建议

(一)加强商业银行外部建设

王慧萍:浅议我国商业银行中间业务法律风险及其防范

1.通过银行业协会防范中间业务的法律风险。

金融业自律组织在各国的金融监管中发挥着重要作用。如银行同业公会、银行协会、银行家协会等在金融监管中发挥着重要作用，已成为许多国家和地区增强金融业安全、稳健的重要手段，金融同业组织的行业性自律管理，已成为许多国家和地区金融监管体系的重要组成部分。银行同业组织作为金融同业组织之一在很多国家和地区颇受关注，香港的银行业公会便是成功的例子。通过行业性的自律组织制定有关银行中间业务规章和协议，能够规范商业银行的日常经营行为和维护金融市场的正常秩序，从而在一定程度上确保银行业的健康、稳定发展。

2.在中间业务法律、法规以及规章的制定过程中应当注意协调性，防止商业银行无所适从所带来的法律风险。要达到这一目标，法律法规及规章的制定者必须重视立法的整体规划。由于我国专门针对银行的法律只有两个，行政法规也不多，引发法制内部不协调的主要原因来自于金融监管机构制定的一系列规章。我国处于由计划经济体制向市场经济体制转轨的过程中，目前的法律法规，特别是在《人民银行法》、《商业银行法》出台以前的中间业务法规和规章都有必要进行清理。监管机构针对个别规章在条件成熟时应注意系统化。美国联邦储备委员会将其管理条例按26个字母序号编列的管理方式值得借鉴。对现有规章的系统化管理及规章内部之间的协调和及时修正不合时宜的规则均有帮助。

(二)加强商业银行内部建设

1.制定内部业务规章，订立中间业务合同、文书范本。

对于我国商业银行中间业务存在的立法滞后风险，银行可以通过内部业务规章与各当事人之间一系列的契约性文件进行解决。应从基本制度上保证中间业务经营活动的安全性，商业银行针对每一种中间业务的重要风险点，制定出详细的规章制度进行约束和限制，对容易出现风险的环节重点防范。各个经办部门必须根据上级行的授权，严格按照操作手册所规定的程序办理各类中间业务，稽核审计部门和上级主管部门则根据操作手册对其进行检查、监督。此外，还要建立中间业务合同文本管理制度。既要重视发挥中间业务相关合同的能动作用，即通过建立中间业务合同文本库，公平、合理安排中间业务法律关系和当事人的权利义务架构，使中间业务相关合同具有确定性、稳定性和可预见性，又要重视对中间业务合同文本的审查、修订和使用管理，充分发挥合同文本对中间业务法律风险的事前防范功能。

2.建立商业银行的中间业务法律论证制度。

为了保证相关法律风险控制机制有效发挥，商业银行建立中间业务法律论证制度已经成为紧迫的任务。在市场经济的条件下，商业银行经营中间业务的行为主要通过商业银行自身的经营决策进行，这种决策实际上就是风险决策。在追求利润最大化的同时，防范来自各方面的风险，其中包括目标、手段、措施、办法、合作对象都应当具有合法性，在商业银行经营决策中除了进行经济上的可行性论证，还应进行法律上的可行性论证，建立法律论证制度，对不能通过合法性论证事项，实行一票否决制，确保决策事项符合法律规定，最大限度维护银行的合法权益，并逐步将法律论证制度纳入银行风险测评系统和银行风险控制系统之中。实施商业银行中间业务经营决策的法律论证制度，可以通过商业银行内部法律顾问团承办，也可以采取外聘法律专家小组方式进行。法律顾问团和法律专家小组对论证结果的法律效力负责，并考虑权、责、利有机结合，确保商业银行经营决策的法律论证效率和质量，从而降低中间业务经营过程中的法律风险。

［参考文献］

［1］惠勤．从法律角度看待入世后的银行业竞争［J］．发展论坛，2003(3)．

第4篇：法律论证的目的范文

关键词 ：法律修辞方法 案件争议点 甘露案 参照性案例

一、问题的引出

《最高人民法院公报案例》2012年第7期刊发了最高法院对甘露不服暨南大学开除学籍决定一案的再审判决书和判决摘要。该案虽非指导性案例，但作为最高法院审判委员会讨论通过的、最高人民法院以公报方式公开的典型案例和参照性案例，对下级法院相似案件的审判仍具有事实上的先例约束力，对下级法院法律修辞的运用也具有相当的指导性和引导性。但该判决书在法律修辞方法的选择上却出现了一些问题，它脱离该案的法律争议点并任意选择法律修辞方法，为了满足其“先入为主”的法律感，严重肢解该案的论辩前提可能构成的体系性结构。因此，分析甘露案再审判决书在法律修辞方法选择上的问题，并指出未来案件说理或裁判书修辞选择法律修辞方法可参照的规范性学说，对我国目前的法律修辞学而言具有重要的实践指引和理论构造意义。

法律修辞方法的选择或发现属于修辞五艺中的开题（inventio），即修辞中的“觅材取材”或“修辞发明”。西塞罗曾经对之做过这样的解释：“所谓开题就是去发现那些有效的或者似乎有效的论证，以便使一个人的理由变得比较可信。” 〔1 〕为了实现开题，亚里士多德认为，修辞者需要同时动用艺术性的手段和非艺术性的手段。前者可以细分为三种诉求：诉诸理性、诉诸情感、诉诸人品，而后者并不来自于修辞艺术本身，而是来自于修辞艺术之外，如法律条文、合同、证人证词等。西塞罗认为，在开题的过程中，修辞者需要依赖于自己的开题天分、锲而不舍的开题态度以及修辞学总结的方法和技艺。〔2 〕法律修辞方法的选择属于修辞开题中最关键的部分，它直接决定着法律修辞论证的如何展开和法律修辞的整体布局。法律修辞方法的选择需要同时诉诸于个案争议点的甄别和分析以及个案论辩前提体系的整理和构造，其中前者属于艺术性的手段，后者属于非艺术性的手段。

二、从案件的争议点出发

法律修辞意义上的论辩意味着围绕着词语和事实与他人或自己的争议，这构成了其两种基本的争议点：法律争议点和事实争议点。〔3 〕法学的概念和命题必须以特殊的方式与所争论问题保持联系，只能从问题出发来加以理解，也只能被赋予与问题保持关联的涵义。案件的争议点具有相应的论题学功能，能够变成“修辞发明” 〔4 〕上的“寻找格式”（Suchformeln），能够在一介论题学和二介论题学范围内指导如何寻找解释问题的观点，并能充当进入商谈的可能性和客体以及其他更多的东西。〔5 〕案件的法律争议点对法律修辞方法的初步选择具有根本性的决定意义。案件的法律争议点可分为法律实体维度上权利和义务的分配性争议（简称为权益性法律争议点）和法律思维意义上所涉法律条文意义的解释性争议（简称为解释性法律争议点）。在法律修辞过程中，前者往往过渡或回溯到后者。根据西塞罗的观点，解释性法律争议点可析分为：文字和意义关系争议、法律之间的冲突争议、文字歧义争议、类比推理争议和定义争议。〔6 〕根据法律修辞学与其他法律方法的适用性关系，法律争议点不能径直呈现为“法律与规范的目光往返”问题，它会遭遇法律解释、法律发现、法律推理等对事实与词语对应关系的初步加工和处理。如果它们一经适用便确定了法律词语的核心语义或规范与事实的涵摄关系，则这些语义和涵摄关系可直接转化为法律修辞论证的起点和前提，“修辞发明”就会告一段落，接着就该“修辞论证”出场了。如果它们没有解决论辩双方间的解释性争议点，反而因此导入或引入了更多的法律多义性、歧义性或模糊性，则“修辞发明”或“修辞论证”须将这些法律方法及其引致的解释性争议点作为进一步的论辩主题，并进而选择相应的法律修辞方法进行论辩层面的解决。因此，只有从案件的法律争议点出发，才能框定法律修辞方法的初步选择范围，进而为有效的案件说理指引一个明确的方向。

鉴于权益性法律争议点和解释性法律争议点的分类和甘露案再审判决书旨在说服的核心法律听众对象（甘露为一方，暨南大学、广州市天河区法院、广州市中级法院和广东省高级法院为另一方），甘露案再审判决的法律争议点可作如下分析和整理。

（一）权益性法律争议点：

1.甘露一方的权益性主张

甘露请求撤销原审判决并撤销开除学籍决定，责令暨南大学重新作出具体行政行为或直接将开除学籍决定变更为其他适当的处分，同时赔偿因诉讼多年而支出的交通住宿等直接支出的费用和因丧失学习机会造成的间接损失、精神赔偿。

2.暨南大学等一方的权益性主张

a.暨南大学主张，给予甘露开除学籍处分。请求依法维持原审判决，并驳回甘露在原一、二审期间未曾提出的赔偿请求。b.天河区法院主张，维持开除学籍决定。c.广州中院主张，暨南大学认为甘露违规行为属情节严重，主要证据充分，甘露认为其行为属考试作弊的理由不成立，不予采纳。暨南大学处理程序并未影响甘露行使法定权利，甘露认为开除学籍决定程序违法的主张缺乏依据，不予支持。驳回甘露上诉，维持原判。d.广东省高院主张，驳回再审申请通知，驳回其再审申请。

3.双方的权益性法律争议点

通过总结双方的权益性法律主张甘露案再审判决的权益性法律争议点在于：甘露因其考试行为是否应被开除学籍或给予其他类型的处分？即暨南大学的开除学籍决定是否侵害和造成了甘露的受教育权或其他权益损失？天河区法院的初审判决、广州中级法院的上诉判决以及广东省高级法院的再审驳回是否正确、适当和合理？

（二）解释性法律争议点

1.甘露一方的解释性主张

甘露解释，其先后两次提交的课程论文存在抄袭现象属实。但所涉课程考试是以撰写课程论文方式进行的开卷考试，抄袭他人论文的行为违反了考试纪律，应按违反考试纪律的规定给予处分。不过，这种抄袭行为并不属于《普通高等学校学生管理规定》和《暨南大学学生管理暂行规定》所称的“剽窃、抄袭他人研究成果”违纪行为。暨南大学依此给予开除学籍处分，犯了认定事实不清、适用国家法律不当、处分程序违法以及处分明显偏重的错误。

2.暨南大学等一方的解释性主张

a.暨南大学解释，学期课程论文作为研究生修读课程的考试形式之一，也是研究生学习期间研究成果的一部分。甘露连续两次的抄袭行为已经严重违反了《高等学校学生行为准则》、《普通高等学校学生管理规定》以及《暨南大学学生管理暂行规定》，应按照《暨南大学学生违纪处分实施细则》进行处理。即使将其行为归类为考试作弊行为，按照《普通高等学校学生管理规定》第54条第（4）项的规定：“由他人代替考试、替他人参加考试、组织作弊、使用通讯设备作弊及其他作弊行为严重的”，仍可给予甘露开除学籍处分。b.广州中院解释，甘露两次抄袭他人论文作为自己考试论文的行为属于抄袭他人研究成果，在任课老师指出其错误行为后，甘露再次抄袭他人论文，属情节严重。甘露认为其行为属考试作弊的理由不成立，不予采纳。

3.双方的解释性法律争议点

通过总结和分析双方的解释性法律主张甘露案再审判决的解释性法律争议点在于：首先，甘露两次抄袭他人论文的行为究竟属于《普通高等学校学生管理规定》和《暨南大学学生管理暂行规定》所规定的“剽窃、抄袭他人研究成果”、“其他严重的作弊”或“违反考试纪律规定”中的哪一种？这三种法律规定是否同时适用于甘露的行为而发生法律竞合？这属于法律争议点中的“法律之间的冲突争议、文字歧义争议和定义争议”。其次，甘露先后两次抄袭他人论文的行为是否属于《普通高等学校学生管理规定》和《暨南大学学生管理暂行规定》中关于开除学籍规定所要求的“情节严重”，即暨南大学作出的开除学籍决定是否“明显偏重”？这不仅涉及关于不确定法律概念“情节严重”的“文字争议和定义争议”，而且涉及对甘露行为如何进行法律评价和价值判断的争议。最后，之所以会出现上述法律争议点，系因双方了采用了不同的法律解释、法律推理方法以及不同的衡量标准和衡量方法。在法律解释和法律推理方法上，甘露一方通过对《普通高等学校学生管理规定》和《暨南大学学生管理暂行规定》规定的“剽窃、抄袭他人研究成果”进行限缩解释或缩小解释认为，其行为虽是抄袭行为，但（通过文义解释得出）仅系《普通高等学校学生管理规定》第16条规定的“违反考核纪律”，因此不属于（通过反面推论得出）“剽窃、抄袭他人研究成果”。而暨南大学同样采取文义解释方法辩驳，学期课程论文作为研究生课程的一种考试形式，属于研究生学习期间的研究成果，甘露的行为可涵摄入“剽窃、抄袭他人研究成果”这一规定。其进而借助伦理解释和类比推理认为，即使甘露的行为属于考试作弊行为，仍可由《普通高等学校学生管理规定》第54条第（4）项内含的兜底条款“其他作弊行为严重的”包摄。广州中院采用文义解释认为，该案中的课程形式可归入考试范围，甘露的行为属于抄袭他人研究成果，并通过采用反面解释方法指出，甘露的行为不属于考试作弊行为。这些争议构成了解释性法律争议点中的法律方法争议点。

在衡量基准和衡量方法上，甘露以其受教育权为衡量基准认为自己的行为并非严重违反“考核纪律”或严重作弊的行为，仅是一般的考试违纪行为。而暨南大学以学术的严肃性为裁量基础认为，甘露连续两次的抄袭行为是对相关规定的严重违反，丧失了作为一名学生所应具有的道德品质，即使将其作为考试作弊行为处理，其也是一种严重的其他作弊行为。广州中院同样以学术的严肃性为衡量基准认为，甘露违规行为情节严重。

（三）法律修辞方法的选择不得偏离法律争议点

针对个案的法律论辩必须根据案件的法律争议点选择相关性的法律修辞方法。作为特定语境下的“运用性商谈”和“法律辩证”法律修辞总以试图影响、说服他人为出发点，它是面向法律听众的讲演而非修辞者自己内心的独白。修辞学意义上的相关性强调论证内容和修辞语境的语用关系，法律修辞者只能选择有助于法律争议点论辩的修辞方法和论辩技巧。〔7 〕甘露案再审判决书虽以近三分之二的篇幅论述了该案的法律争议点，但仅是遵照我国裁判文书的格式化程式对法律争议点粗糙的勾勒和描述，而并没有规整和总结该案争议点的性质、类型和发生因由。最高法院再审判决书说理选择的法律修辞方法对本案核心的法律争议点而言并不具有充足的相关性。该案的再审判决不同于其初审判决，其不但需要解决甘露与暨南大学之间行政法上的权益性法律争议，而且需要协调甘露一方和暨南大学等另一方之间的解释性法律争议。再审判决书也需要同时将之前裁判甘露案的历届法院和本次再审中的双方当事人作为说服对象。

通过上述法律争议点的分析和整理，我们发现，甘露案的再审判决需要处理的论辩主题为：（1）甘露的行为究竟属于“剽窃、抄袭他人研究成果”、“其他严重的作弊”或“违反考试纪律规定”中的哪一种？（2）甘露的行为是否达到了开除学籍所要求的“情节严重”？（3）双方解释性主张背后所依据的文义解释、伦理解释、扩大解释、反面推论、类比推理以及衡量基准和衡量方法哪一个更为正确、合理而被应适用？

甘露案再审判决书为裁判说理选择的主要法律修辞方法是对《普通高等学校学生管理规定》第54条第（5）项中的“剽窃、抄袭他人研究成果”和“情节严重”分别进行“限缩解释”或“缩小解释”以及随后进行的补强论证或辅助论证，即指出“甘露作为在校研究生提交课程论文，属于课程考核的一种形式，即使其中存在抄袭行为，也不属于该项规定的情形”。但根据上述分析，我们发现，该案法官选择的法律修辞方法明显偏离了其核心的法律争议点：（1）即使甘露的行为在法律解释构造的语义界限上无法归入“剽窃、抄袭他人研究成果”，但也不可排除其可由《普通高等学校学生管理规定》第54条第（4）项中的兜底条款“其他严重的作弊”涵括；（2）将甘露的行为解释或论证为“课程考核行为”在法律竞合关系上可反面推出也无法排除其可与上述兜底条款产生涵摄关系；（3）即使只能将甘露的行为归类为课程考核行为，根据《普通高等学校学生管理规定》第12条、第16条、第52条、第53条的规定，若甘露的行为严重违反考核纪律，仍可被开除学籍；（4）对甘露行为违纪或作弊情节的判断，最高法院并没有像原、被告在解释性法律主张中那样采用利益衡量或价值判断，而是通过将“情节严重”置换成经验性概念后径直对之进行了限缩解释，作为说服对象的各方法律听众所分别认同、运用的衡量方法、衡量基准在再审判决书中都被一一忽略或省略了。

最高人民法院对甘露案的再审判决之所以陷入法律修辞方法选择的任意困境，主要原因在于，该判决书并没有从该案所涉的所有法律争议点出发寻求能够解决相关论辩主题的法律修辞方法，反而仅将本案涉及的权益性法律争议点作为主要的论辩主题，企图仅通过文义解释方法完成其裁判说理的法律修辞学构建。论辩双方间的解释性法律争议点，尤其是法律方法争议点并没有透过甘露案再审判决书法律修辞方法的安排和选择获得相应的反驳和回应。法律修辞的商谈程序和会话结构要求，修辞者在建构自己的法律论辩时，除了以法律理由证立自己的法律主张外，还应反驳和回应论辩相对人可能提出的反对性论据。法律论证的论证规则要求每一个论证如果受到挑战必须由其他理性的论证给予支持。法律论证的真诚规则要求论辩的每一方都应该被认真对待，禁止在论辩中使用强力、欺诈以及针锋相对的偏见。〔8 〕遗憾的是，甘露案的法律争议点始终没有对其法律修辞方法的选择和构造发挥相应的指引和约束作用。

三、结合案件的论辩前提体系

法律修辞方法除了根据案件的法律争议点进行初步选择外，还应使其与个案中可能使用的论辩前提体系勾连起来，从而实现其最终的筛选和确定。佩雷尔曼指出，论辩者为了获得听众对自己主张的认同，需要使用法律共同体一般接受的观点作为论辩前提，这些前提包括法律规则、一般法律原则以及特定法律共同体接受的原则。〔9 〕Wolfgang Gast认为，在法律修辞中，不同类别和性质的前提都在被使用，其中，法律概念是一种完全的前提，法教义学是一种特殊的操作性前提。〔10 〕法律概念、法律规范、法律原则、法律条文和法律条款作为“正式法律渊源”的表现形式或内在组成部分，具有当然的法律效力和听众不得任意挑战的法律权威，可构成法律修辞的客观前提或完全的前提。法学原理、一般法理、法律学说以及部门法学说等作为有效法的教义性知识,具有根本的教义学属性，能够生产和提供关于法律和法律体系的相关信息，〔11 〕也属于法律修辞主要的论辩前提。在法律论辩前提的分类上，它们属于Wolfgang意义上特殊的操作性前提。在法律修辞中，这些论辩前提之间的体系关系和效力结构在案件争议点之外也会影响裁判书修辞具体修辞图式或修辞方法的选择。如果说，案件的争议点是从其修辞语境或论辩情景的角度影响法律修辞方法的选择，那么案件的论辩前提体系关系是从法教义学和法律方法论的立场进一步确定法律修辞方法的选择。两者的协作和合力将实现案件法律修辞方法的最终确定。

如果修辞者与其听众没有达成共同的论辩前提，则具体的论辩将是不可能的。论辩前提首先必须是听众能够接受的、无异议的，同时，它的内容及其产生的一切也必须是有效的。只有如此，论辩前提才能成为法律修辞中更大范围内可接受性的“源泉”。〔12 〕依据上述法律修辞之论辩前提的分类，甘露案再审判决所涉及的论辩前提可作如下分析和整理：

（一）甘露案再审判决涉及的论辩前提体系

甘露案再审判决涉及的各种形式论辩前提包括：

1.法律规则形式的论辩前提

a.《普通高等学校学生管理规定》第12条：考核分为考试和考查两种。考核和成绩评定方式，以及考核不合格的课程是否重修或者补考，由学校规定。b.《普通高等学校学生管理规定》第16条：学生严重违反考核纪律或者作弊的，该课程考核成绩记为无效，并由学校视其违纪或者作弊情节，给予批评教育和相应的纪律处分。给予警告、严重警告、记过及留校察看处分的，经教育表现较好，在毕业前对该课程可以给予补考或者重修机会。c.《普通高等学校学生管理规定》第52条第1款：对有违法、违规、违纪行为的学生，学校应当给予批评教育或者纪律处分。d.《普通高等学校学生管理规定》第53条：纪律处分的种类分为：（一）警告；（二）严重警告；（三）记过；（四）留校察看；（五）开除学籍。e.《普通高等学校学生管理规定》第54条：学生有下列情形之一，学校可以给予开除学籍处分：（四）由他人代替考试、替他人参加考试、组织作弊、使用通讯设备作弊及其他作弊行为严重的；（五）剽窃、抄袭他人研究成果，情节严重的；（七）屡次违反学校规定受到纪律处分，经教育不改的。

同时，由于《暨南大学学生管理暂行规定》是完全依据《普通高等学校学生管理规定》制定的，且不违背《普通高等学校学生管理规定》相应条文的主观意思，因此，《暨南大学学生管理暂行规定》相应的规定也构成了甘露案法律规则形式的论辩前提。

2.法律原则形式的论辩前提

由于甘露案关涉到甘露的受教育权问题，因此，宪法关于国家尊重和保障公民人权和受教育权的相关条款理应成为甘露案的论辩前提。根据阿列克西的观点，宪法权利构成了一种意味着最大化律令的法律原则。〔13 〕因此，宪法关于公民人权和受教育权的相关规定可构成甘露案法律原则形式的论辩前提。甘露案再审判决原则形式的论辩前提包括：

a.《宪法》第33条第3款：国家尊重和保障人权。b.《宪法）第46条中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。c.《普通高等学校学生管理规定》第5条：学生在校期间依法享有下列权利：（一）参加学校教育教学计划安排的各项活动，使用学校提供的教育教学资源；（四）在思想品德、学业成绩等方面获得公正评价，完成学校规定学业后获得相应的学历证书、学位证书；（五）对学校给予的处分或者处理有异议，向学校、教育行政部门提出申诉；对学校、教职员工侵犯其人身权、财产权等合法权益，提出申诉或者依法提起诉讼；（六）法律、法规规定的其他权利。d.《普通高等学校学生管理规定》第52条第2款：学校给予学生的纪律处分，应当与学生违法、违规、违纪行为的性质和过错的严重程度相适应。e.《普通高等学校学生管理规定》第55条：学校对学生的处分，应当做到程序正当、证据充分、依据明确、定性准确、处分适当。

3.法教义学形式的论辩前提

甘露案的再审判决不但涉及复杂的法律修辞、法律解释等方法论问题，而且亦涉及基本的行政法教义学问题。甘露案再审判决教义学类别的论辩前提包括：

甘露案涉及大学自治与强制退学制度 〔14 〕以及大学自治与学生受教育权之间的平衡问题。〔15 〕由于甘露案作为一种行政诉讼涉及对“情节严重”的法律解释和司法审查，因此，该案涉及行政法上不确定性法律概念的具体化、解释及其司法审查 〔16 〕、判断余地 〔17 〕以及一般性的行政自由裁量等问题，如合理性原则和比例原则对行政自由裁量的约束。〔18 〕

（二）各种论辩前提的定位及其体系性结构

以上述《宪法》、《普通高等学校学生管理规定》和《暨南大学学生管理暂行规定》为文本载体的法律规则和法律原则及其包括的各种关键的法律概念，共同构成了甘露案再审判决的客观前提或完全的前提，而甘露案涉及的各种行政法教义学知识是甘露案再审判决特殊的操作性论辩前提。法律规则和法律原则因有典型的文本形式可直接作为论辩起点，根据两者初显性特征的差异，〔19 〕如果它们发生冲突，则应按如下原则处理它们的关系：“穷尽法律规则，方得适用法律原则”、“若无更强理由，不适用法律原则。” 〔20 〕若两者属于同一论辩结论的支持性论据或反对性论据，则两者可作为互补的论辩前提被同时适用。甘露案涉及的行政法教义学属于广义的行政法范畴，它是以法学内部组织的观点对立法、法院判决等各种行政法素料的解释和体系化，并且它能够形成一套比法律条文更加细致、更具解释性的法律学说和法学知识。它们能为行政法提供一个透明的结构，促进它的精确性、融贯性，并使行政法在政治动态中保持自身的稳定性和权威性。〔21 〕在甘露案的说理或论证过程中，案件的具体决定以及它的法律商谈结构、论辩前提的选择在某种意义上都会受到上述行政法教义学的规范性影响。〔22 〕相较于法律规则和法律原则，法教义学具有更强的可争论性和可辩驳性，并且实证法的状态和立法水平也会影响到法教义学的一般性效力。因此，修辞者对法教义学作为论辩前提具有较强的选择性和可操作空间。按照上述对各种论辩前提的分析和定位，这些论辩提前可以形成一种初步的体系性结构，但若真正形成裁判规则意义上的融贯性体系，它们还需要结合该案的法律争议点和主要的论辩主题进行更加细致的构造和协调：

1.若将甘露撰写课程论文的行为定性为考核中的“考查”，因其作弊或违反考核纪律，则可给予相应的纪律处分，而纪律处分的种类可包括开除学籍。因此，根据法律规则间的语义关系和逻辑结构，甘露仍可被开除学籍。但《宪法》和《普通高等学校学生管理规定》中的相关法律原则却构成了相反的或反对性的论辩前提。甘露的行为在语义上即使可构成开除学籍的形式要件，但根据上述法律原则，其行为未必达到了开除学籍的实质要件，悬疑的问题是如何对甘露的违纪或作弊情节进行法律评价和价值判断。上述论辩前提间冲突的衡量需要参照我国行政法教义学发展出的相应法律学说和法学知识的接受和吸纳状态进行。

2.若将甘露撰写课程论文的行为定性为考核中的“考试”，则其被开除学籍可获取多种平行的法律规则链条的支持：第一，因其“违反考核纪律或作弊”，可给予相应的纪律处分，而纪律处分的种类又包括开除学籍。因此，甘露可被开除学籍；第二，因其“剽窃、抄袭他人研究成果，情节严重”，可被开除学籍处分；第三，由于甘露的行为与“他人代替考试、替他人参加考试、组织作弊、使用通讯设备作弊”行为具有相似性，因此属于“其他作弊行为严重的”行为，可被开除学籍；第四，因甘露“屡次违反学校规定受到纪律处分，经教育不改”，也可被开除学籍。将甘露的行为定性为考试与将其定性为考查具有相同的反对性论辩前提，而且法律规则和法律原则间冲突的衡量也需要参照我国目前的行政法教义学知识。

综上所述，在是否“开除学籍”的论辩上，共有五种平行的法律规则链条构成的论辩前提，而且每一种规则形式的论辩前提都面临着相同的原则形式的论辩前提的挑战，同时不同的行政法教义学可供相应的选择性备用。因此，上述各种形式的论辩前提可形成内在协调、融贯的论辩前提体系。

（三）肢解论辩前提体系的法律修辞方法选择

甘露案的再审判决没有根据上述的论辩前提体系选择和安排相应的法律修辞方法，反而通过肢解各种论辩前提之间的体系性关系而随意选取了一种法律规则形式的论辩前提，并试图借助限缩解释来迎合其“前见”和法律感早已锁定的裁判结论。〔23 〕最高人民法院的法官在该再审判决中通过不余遗力地对“剽窃、抄袭他人研究成果”和“情节严重”同时进行缩小解释来极力否认甘露的行为属于该项规定的情形，并透过将甘露提交论文的课程类型解释成课程考核的“考查”对之进行相应的补充论证或辅助论证。但根据甘露案的论辩前提体系，甘露被开除学籍具有五种不同形式的规则类别的论辩前提，它们在逻辑关系上的平行性或并列性决定了对其中任一论辩前提的反驳并都不能否定其他前提进入论辩的可能性。即使甘露的行为不属于“剽窃、抄袭他人研究成果”或无法满足其“情节严重”的要求，但仍有其他四种论辩前提为“开除学籍”的行政处罚提供法律规则上的理由。甘露案的再审法官虽然认识到了甘露参加的课程可定性为“考查”的课程考核，但却没有认识到违反考核纪律仍可被开除学籍。根据甘露案的论辩前提体系，最高人民法院的再审法官在法律修辞方法的选择上合理的做法应是：承认五种规则链条作为论辩前提的可能性以及它们间的法律竞合关系，但要认真审视前述法律原则形式的论辩前提与这些法律规则的价值性冲突，然后选择针对法律冲突的修辞规则以及其他法律修辞规则，如文义论辩规则、目的论辩规则和结果论辩规则 〔24 〕一一解决这些法律冲突和法律争议点，而不可径直选取一种规则形式的论辩前提，试图仅透过文义解释、目的解释来敷衍和修饰其“先入为主”认定的裁判结论。其他论辩前提的存在以及它们之间的体系性关系，决定了本案的法律修辞方法应该有更大的选择范围和适用种类。

第5篇：法律论证的目的范文

一、法治思维是企业法律风险防范的基本理念

什么是法治思维？法治思维是以合法性为判断起点而以公平正义为判断重点的一种逻辑推理方式。企业在作出决策、解决问题时，如果以法治思维作为理念指导，运用法律规范、法律原则、法律精神和法律逻辑对所涉事项进行综合分析和推理判断，形成对所涉事项合法性判断以及如何达到合乎法律规定的目的和效果，对于企业法律风险防范具有事前防范、消除隐患的重要作用。

运用法治思维防范企业法律风险至少应注意三大程序：

（一）审批程序

企业的设立、增减资本、产权变动、重大投资、企业并购等事项需要按照规定履行行为立项、审计评估、清产核资、审批备案等手续，不能为企业发展埋下重大法律隐患。

（二）内部决策程序

我国公司的法人治理结构，将决策权、经营管理权、监督权分属于股东会、董事会或执行董事、监事会。这就需要各机关按规定程序在职责范围内行使职权，各司其职又相互制约。

（三）利益相关者告知程序

企业的利益相关者包含了股东、债权人、员工、政府、客户等等，企业的重大决策、重大事项在有些情况下有告知义务，如果不按规定履行相关程序，可能给企业带来不利影响甚至诉讼风险。

企业在经营管理活动中，既不要侵权也不要被侵权。在创造利润、创造价值的同时，应承担对员工、消费者、社会和环境的责任，不能违反法律规定和法律精神，以危害社会、侵害他人利益为代价换取自身利润。

二、企业法律风险源的辨识

企业法律风险可能造成企业经营损失，其根源和状态表现为一定的风险载体和潜在隐患。一般而言，评价法律风险的大小及确定风险是否可容许，可以从风险发生的可能性、经受风险的频繁程度及产生的负面后果三个维度来综合判断，并以此对法律风险实施分级排序管理（比如对高度风险采取制度控制、监督检查、应急预案等多重措施），必要时，评审企业控制措施是否可使风险降低到可接受的程度。笔者建议下列法律风险应充分辨识并重点防控：

（一）公司设立中的法律风险

在公司创立过程中，发起人是否对拟设立的公司进行了充分的法律设计，是否对设立过程有了充分的认识和计划，是否完全履行了所设立企业的义务，以及发起人本人是否具有相应的法律资格，这些都直接关系到拟设立公司能否具有一个合法、规范、良好的设立过程。

（二）合同法律风险

在合同订立、生效、履行、变更、转让、终止及违约责任的确定过程中，合同当事人一方或双方利益有可能遭到损害。

（三）企业并购法律风险

重组并购涉及《公司法》、《合同法 》、《反垄断法 》、《企业国有资产法 》以及税收、知识产权等方面的法律法规，且操作复杂，对社会影响较大，潜在的法律风险较高。

（四）重大经营决策行为的法律风险

企业的重大投资、战略转型、资本运作、重大购销、担保等重大经营决策行为，由于涉及的企业利益重大，法律关系复杂，且很多领域专业性很强，对企业而言潜在很大的法律风险。

（五）知识产权法律风险

知识产权是蕴涵创造力和智慧结晶的成果，其客体是一种非物质形态的特殊财产，要求相关法律给予特别规定。许多国企没有意识到或没有关注知识产权的深入保护，从法律风险的解决成本看，避免他人侵权比事后索赔更为经济。

（六）劳动用工风险

在我国，与劳动用工有关的主要是 《劳动法 》、《劳动合同法》和相关行政法规及部门规章。人力资源管理，从招聘、面试、录用、使用、签订劳动合同、员工的待遇问题直至员工离职这一系列流程中，都有相关劳动法律法规的约束，国企如有不遵守法律的行为都有可能给企业带来劳动纠纷，造成不良影响。

（七）国企税收法律风险

国企的涉税行为因为未能正确有效遵守税收法规而导致国企未来利益的可能损失或不利的法律后果，具体表现为国企涉税行为影响纳税准确性的不确定因素，结果就是国企多交了税或少交了税，或者因为涉税行为而承担了相应的法律责任。

三、建立企业法律风险防范机制

（一）法律风险防范机制的模式选择

1.纵向集中模式。也叫派驻制，在此模式下，企业法律风险防范由企业班子成员、企业法律顾问、全体员工共同参与。公司总部总法律顾问全面负责公司的法律风险防范工作，领导公司法律事务机构工作。其分、子公司法律机构由总公司总部统一设立，法律机构负责人员由总部委派。分、子公司法律事务机构直接向总公司法律事务机构报告工作并对其负责。

2.横向分散模式。在此模式下，由于具体业务流程和管理方式不同，法律风险防范机制建设因地制宜，突出特色，讲求实效。企业的每一业务领域以及分、子公司都分别配有法律顾问，法律顾问直接受分管业务的副总经理或分、子公司总经理领导，而不是受总法律顾问或总部法律事务机构的直接领导。

3.纵横结合模式或 “网络 ”模式。在此模式下，公司总部和其分、子公司各自设立独立的法律部门，分、子公司法律部门既对分、子公司总裁负责，同时也对公司总部负责。目前，省属监管企业大都采取这种模式。

（二）建立企业法律风险防范机制的重点

法律风险成因复杂，应坚持“以事前防范、事中控制为主，事后补救为辅”，将法律风险防范贯穿于企业经营管理工作的全过程。企业管理者要牢固树立法治理念，自觉运用法治思维来提升企业管理水平、保障企业健康发展，做到 “决策先问法，违法不决策 ”，具体可采取以下重点措施：

1.完善企业法律风险防范的制度体系

建立一套合法、实用、规范的企业规章制度，使人们有所遵循，工作有程序，办事有标准，从人治走向法治，建立重大决策法律论证制度。企业应在对外投资、产权交易、企业改制、融资担保等重大决策上建立一套可行完备的法律论证制度， 强制推行重大决策法律论证程序， 避免重大决策失误。同时，一个企业制度的出台， 必须严格按照一定的程序来进行， 确保企业规章制度的规范性、实用性。

2.健全企业法律风险防范的组织体系

企业建立完善的法律风险组织体系是搞好企业法制工作，保证企业依法经营管理的组织保障。建立诉讼风险管理组织， 确立诉讼风险预警体系。企业应逐步建立由企业主要负责人领导、总法律顾问牵头、法律部门与业务部门共同参与的法律风险防范组织模式和工作机制，从而保证企业的研发生产、基础管理、对外投资、合同交易、市场拓展、劳动用工等各项活动都能严格依法运作。

3.把依法治企作为企业文化的核心内容

依法治企是加强企业法制建设的重要基础、也是培育企业合规文化的核心内容。企业法治文化建设，能进一步促进企业树立诚信守法、依法经营、依法办事的观念，进一步提高依法经营管理的水平和依法维护权益的能力；进一步增强企业法律风险防范的能力。这方面，我们的企业有成功的案例。

4.建立企业法律风险防范的工作流程。企业可根据法律风险防范的基本环节，建立快捷、有效的工作流程。定期评估法律风险，并根据内外部环境的变化，及时调整法律风险防范工作方案，实行动态管理：第一，广泛收集相关法律风险信息；第二，清理排查法律风险点；第三，对法律风险定期进行评估；第四，分类处理法律风险；第五，总结效果。

5.加强重大法律纠纷案件的管理工作

（1）建立企业重大法律纠纷案件的预警机制，实行动态监控，定期对企业系统内发生的重大法律纠纷案件进行会诊，分析发案原因和趋势，提出有效应对措施。

（2）加快解决历史遗留的重大法律纠纷案件，深入分析案件发生的政策历史背景，加强与司法机关和有关政府部门的沟通与协调，共同探索案件解决的有效途径。

（3）落实重大法律纠纷案件的责任追究制度，对疏于法律风险防范、发生重大法律纠纷案件、造成重大经济损失的，必须按照相关法规追究相关人员的责任。

6.加强企业法律人才队伍建设。企业管理应蓄积一批优秀的法律人才，尤其全球经济的开放性、复杂性，对国际化企业提出了更多挑战。有志于法律事务工作的人员要有所作为，自觉提高素质，既要敢于说“不”，更要善于说 “是”，充分发挥企业决策的智囊、参谋作用。

第6篇：法律论证的目的范文

关键词:法律修辞;合法性;合理性

中图分类号:DF0 文献标识码:A 文章编号:1007-7030(2012)02-0017-012

生活原本平淡如水,放一些糖就是甜的,放一些咖啡就是苦的,想调成什么全靠你自己。社会生活秩序也基本与此相似,只不过,在法律秩序形成的过程中需要放置的是法律,而且放置“佐料”的不是一个人,而是尊重法律、维护法治的群体。法治社会需要法律思维,需要一群人把法律作为修辞,来凸显法律对思想影响和行为的规制。要想使国家和社会走向法治,就需要在思维中增加法律元素,把法律当成决策不可缺少的思维根据之一,而这其中最基本的方法就是把法律作为修辞,以避免法律人思维中的规范隐退。在这里的修辞,不仅仅是强调法律思维中遣词造句,更主要的是把法律修辞当成一种讲法说理的思维方式,不仅思维的线条符合法律规则和程序,而且还能把这些法律之理言说清楚。这就意味着,把法律作为修辞,不仅是对判断和决策进行合法性的点缀,更主要的是把对法律的忠诚溢于言表。把法律作为论据,用法律进行说服,在论辩中形成判断。从形式上看,把法律作为修辞是指用法律语言进行有效表达的和说服的技巧,但实际上,它不是要求所有的人在进行思考的时候都以法为镜,而是要把法律融贯于人们思维之中,综合法律、价值、社会关系于论辩、论证之中,并以此来形成我们对事物和行为的断定。法律应该成为对案件当事人说服的最基本工具。在司法生活中法律语词应该是法律人思维的关键修饰。法律修辞是以听众为核心的实践论辩与论证。在法律修辞实践中主要是讲法说理。这其中,不仅包括法律推理、解释的技巧,还要融进价值、道德等实质内容;不仅要实现判断决策的合法性,还要追求合理性。不能片面讲究社会效果或法律效果,而是要追寻法律效果与社会效果的统一。在司法过程中,讲法律的路径主要是依靠“根据法律”的推理,但讲好法律的艺术则是看能否把法律作为修辞,增大法律言辞的说服力。在广义修辞学所构建的思维方式中,法律逻辑与修辞结合起来,共同构成法律人的完美思维方式。所以,要研究法律修辞学首先要解决什么是法律修辞?法律修辞要解决什么问题?用什么样的修辞方法解决问题?在此做简单的回答就是:法律修辞就是把法律作为修辞构建法律判断,而不仅仅是修辞学规则在司法中的简单运用。虽然法律修辞学重点要解决合理性问题,但是根本的还是要解决法律判断的合法性和合理性双重问题,即在逻辑基础上,用修辞的方法构造法律思维方式。

一、把法律作为修辞,争夺法律话语权

法官太累了,以至于出现了因累而跳楼的事件。太累,是法官们一个较为普遍的感受。我们在调研中发现,很多地方的法官都在叙说办案数量太多,压力太大。然而,我们需要审慎思考是:法官之累,真的是因办案多造成的吗?究竟是我们的体制出了问题,还是思维方式出了问题?对此,我们需要认真地分析。体制问题已经有很多学者关注,在此我们主要考究一下思维问题。现在的法官多数是大学法科毕业,即使不是科班出身也在法院待了多年,对常用的法律已经是很熟悉了。多数案件对法官来说似乎不用复杂的思维就能给出答案。所以我感觉到,也许法官之累不在于法律思维本身的困扰,而在于来自其他方面的压力、周旋之累。学法学的人都知道,法律原则与规则的出现,目的在于简化、简便、简洁法律人的思维方式。多数案件,即使是极为复杂的案件,法律人的思维依然可以做到清晰。因为职业法律人已经习惯于运用法律设定的思维框架进行思维。可以说,根据法律的思维是简单的,符合以简约应对复杂法治的思维模式。这从思维方式的角度看就是法治的精髓。然而,令法官们感觉到累的不是法律思维方式,而是那种剪不断理还乱的各种内心纠结。在很多案件中,面对权力压力、高尚道德、人情关系等,法官们感觉到茫然,需要花费太多的时间去运作、去周旋。法官们感觉到自己所熟悉和已经掌握的法律派不上用场。于是,法治所期望的那种“以简约应对复杂”变成了“以复杂应对复杂”。法官们想不累都不可能。我们发现,现在的法律人没有把法律当成思维的根据,依法办事成了纯粹的法教义学的说辞。我们看到,法学或者说法律逻辑学中所讲的,法律规则的可修正性和可废止性,已经偏离了逻辑规则的指引,法律因失去了权威而没有了刚性,法律规范的隐退已经成为不争的事实。无论是来自政治的、道德的、人情的话语都会使法律退避三舍。法律的权威在思维决策中流失殆尽。可以说在人们的思维中,法律不仅与推理脱离了关系,而且还失去了作为修辞的角色。在整个社会的主流话语中,法律话语权已经失去了应有的权威。法律人只能在自己的专业学术圈子里,言说只有自家人才能明白的话语。

第7篇：法律论证的目的范文

把“法理学”视为“法学理论”的代名词，也许是可以成立的。但它同样没有解决这门学科的知识体系问题。因为，当前流行的各种版本的“法理学”，几乎都是若干理论板块（法的概念、法的历史、法的价值、法的运行、法与社会等）的简单堆积，至于各个理论板块之间的逻辑关系是什么，却很少有人深究。

近几年，在思考“法学理论”的知识体系的过程中，一些学者又把关注的焦点聚集在“法理学”与“法哲学”的关系问题上，并由此引发了多种不同的观点。比如，有学者相信两者是一回事，即法理学就是法哲学；也有学者认为它们是可以截然分开的两码事，即法理学与法哲学各有自己的研究领域；还有学者认为，二者之间是种概念与属概念的关系，即法哲学是法理学的一个组成部分，等等。

其实，单从字面上看，“法理学”之“理”与“法哲学”之“哲”，在汉语中，都是含义宽泛的术语。比如，传统中国有“理学”，后来还有“新理学”。但传统中国却无“哲学”这个概念，更无“法哲学”概念可言。概而言之，“哲学”是一个西方传来的概念，“理学”倒是一个中国本土的范畴，二者分别出自两种截然不同的文化传统。因此，如果仅仅通过词义上的辨析来厘清汉语中“法理学”与“法哲学”这两个概念的关系，并进而为“法学理论”学科找到一个相对确定的知识体系或理论体系，恐怕将难以得出一个令人信服的结论，同时也很难在短期内达成一个普遍认同的基本共识。

当然，我们也可以通过其他的路径来深入细致地探讨“法理学”与“法哲学”的关系，比如，从学术史的角度、“知识考古学”的角度、中西文化比较的角度，等等，也许都会推进学术界对于这两个概念的理解。但是，如果只想更有效地理解“法学理论”这门学科的知识体系，则不妨通过一种更古老的视角，即从价值与事实二元划分的认识论出发，来重新审视“法学理论”的内容到底包含了什么。

简单地说，所谓“法学理论”，就是关于法的基本理论或一般理论，也可以简称为“法理学”或“理论法学”。在本文看来，它的内容大致可以一分为二：法律哲学与法律科学。

其中，法律哲学关注的对象是法的应然问题，即关于“法律应当是什么”的问题。研究法律哲学的基本方法是价值分析。有关法的本质问题、本位问题、伦理问题、价值问题；有关自然法、上帝法、神法、人法的问题；有关天理、天道的问题；有关权利、正义、自由等等之类的问题，甚至女性主义法学、批判法学等等西方后现代主义法学关心的问题，只要它涉及到“法律应当是什么”这一主题，都可以归入“法律哲学”的范围。对于这一类问题的探讨，没有终点，也不大可能获得某种“科学”的结论。研究这些问题的目的和意义在于，通过反复的交流与不断的对话，有可能促使不同文化背景下的人类群体，在越来越多的领域内达成共识。

至于法律科学关注的对象，则是法的实然问题，即“法律是什么”的问题。研究法律科学的立场是价值中立，它坚持实证主义的或科学主义的研究路径。这里的实证主义既可以是逻辑实证主义，也可以是经验实证主义。从逻辑实证主义出发，可以获得关于法律概念、法律规则、法律原则、法律推理、法律论证、法律解释等问题的认识，这部分内容，大致可以归属于分析实证主义法学的研究范围。从经验实证主义出发，关注的主要领域是法律社会学、法律人类学、现实主义法学等等，当然还有各种各样的交叉科学研究，比如：法律与科学技术、法律与经济发展、法律与生态环境，等等。在关于“法律科学”的研究过程中，大致可以获得一个实证意义上的“科学”结论。

第8篇：法律论证的目的范文

1充分论证索赔权

要进行施工索赔必须首先具有索赔权(Right To Claim)如果没有索赔权,无论承包商在施工中承受了多么大的损失,依然不能获得任何经济补偿。索赔权是否成立的法律依据是施工合同文件,因此索赔人员应当通晓和同文件,善于在合同条款、施工技术规范(Specification)、工程量表(BOQ)、工作范围(Scope of Work)、合同函件等全部合同文件中寻找索赔的法律依据。在施工合同文件中,涉及索赔的一些主要条款大都包含在合同通用条件(General Conditions)中,尤其是涉及工程变更的条款,如:工程变更范围,工作项目(Work Items)变更,施工条件变更,施工顺序变更,工期延长,单价变更,物价上涨,汇率调整等。对于这些条款的含义要研究透彻,熟练运用来证明自己索赔要求的合理性。为了论证索赔权,承包商在索赔报告书中要明确地、全文的引用有关合同条款,作为在建索赔要求的根据,以便使业主和工程师了解该索赔的合理性,另外对于大型工程索赔或索赔款额巨大的索赔工作,承包商有必要聘请当地的索赔专家来指导索赔工作;由于现在国际上通常采用FIDIC合同条件、ICE合同条件、或其他属于世界普通法系(Common Law System)合同条件,这些合同条件均实行“案例裁决”(Stare Decisis)的原则,即在裁决时可以参照类似的前例,因此承包商可以通过调查研究或查阅案例选集,寻找已经胜诉的类似案例,来论证自己索赔权的合理性。

2合理计算索赔款

在确立了索赔权后,下一步工作便是计算索赔金额或者提出工期索赔。如果索赔权属于定性的,则是属于法律论证的范畴,而如果是确定索赔款数额或者确定工期延后时间的是属于经济论证的范畴,这两点是索赔工作成功与否的关键。

在计算索赔款项时应该注意以下几点。

(1)采取合理的方法来计算索赔金额,采用实际发生的费用(Actual Cost Method)的方法是首选,合理的计算出权利之内的额外补偿费用。(2)扩大索赔款数额要有根据,在计算索赔数额的时候,要遵照事实,有理有据,漫天要价的不严肃行为将会给索赔工作带来障碍。(3)工程量与工程索赔金额的计算要准确,应该避免任何计算上的数字错误,同时要对计算结果反复的进行核实。

3按时提出索赔要求

在工程项目的合同文件中,对承包商索赔要求均有一定的时限,在FIDIC合同条件中这个时限是索赔事项出发时的28天以内,而且要求承包商提出书面索赔通知书(Notice of Claim),报送工程师,抄送业主,但是晚于这一时限的索赔,业主和工程师可以拒绝接受,他们认为承包商没有在时限内提出索赔要求,是他们已经主动放弃该索赔权。因此,当发生索赔事件后,承包商应当立即请工程师到达出事现场,要求其作出指示,对索赔事态进行详细的记录和影像记录,作为今后的索赔依据;并在时限内尽早地以书面形式提出索赔要求。

4编写好索赔报告提供索赔证据

在索赔事项的影响消失后的28天内,写好索赔报告书,报送业主和工程师,承包商要使自己的索赔拥有充分的论证资料,证据资料包括图表、信函、变更指令、工资单、设备租赁费收据、材料购货单、照片、录像等,这些是根据索赔报告的论述部分和计算部分的需要而提供。因此真对这一点,承包商在工程施工过程中应当注意积累证据资料,具体如下。

(1)施工过程中的记录资料,如:工地施工日志,施工进度日志,质量检查记录,气象水文记录,劳动力、设备和材料使用记录,施工过程中出现的技术问题或安全事故记录等等。(2)财务收支记录资料,如:施工进度款支付记录,工人工资表,材料、设备及配件采购单,会计日、月报表,贷款利息收据等等。(3)施工过程中的现场会议记录,工程师的变更指令或其他通知,往来函件,电话记录等等。

5索赔的解决

承包商在报出索赔报告书的10～14天,即可以向工程师查询其对索赔报告的意见,而工程师对索赔报告的书的处理意见则是合同双方会谈协商的基础,在一般的情况下经过双方的友好协商索赔要求可以得到解决,但是在有的时候,个别的业主对于承包商的索赔采取拖延的策略,不管是否合理,一律不作回复,或者要求承包商不断的提供证据资料,对于这样的业主承包商可以考虑采取适当的强硬措施,对其施压或者采取放慢施工速度(Slow Down Construction)的办法;或予以警告,在书面警告发出后的期限内(一般是28天)对方仍然不按合同办事,则可暂停施工(Suspension),实践证明这种方法是相当见效的。

6索赔的计价与支付

对于索赔计价的原则是:随时申报,按月结算。正常的施工索赔是在索赔事件发生后随时随地地提出单项索赔要求,力戒将数宗索赔和为一体索赔。在索赔的支付方式上,力争单项索赔、单独解决、逐月支付,把索赔款的支付纳入月结算的支付的轨道,同工程款的结算支付同步处理。这样可以把索赔款化整为零,避免积累成大宗款额,使其容易解决。

7结语

国际工程承包市场的竞争激烈归根到底是人才的竞争,因此加大国际工程合同管理人才的培养,对于每一个涉外建筑施工企业来说都是至关重要的,通过在实践中不断的总结经验教训,加强实践,虚心的学习国际上先进的理论和经验并应用于实践,使我国的涉外建筑企业在国际市场上具有更强的竞争力。

参考文献

[1] 国际工程管理教学丛书[M].中国建筑工业出版社,2002.

[2] FIDIC.Conditions of Contract for Works of Civil Construction,2006.

第9篇：法律论证的目的范文

2012年，全市城管系统法制工作，按照市委、市政府创建全国法治城市、建设法治政府的要求，坚持以建设和谐城管、法治城管为统揽，积极推进立法工作，全面深化城市管理依法行政，努力提高全市城管系统法制建设水平，为扎实开展城乡环境综合治理，创建一流城管工作，提供了有力的法制保障，全面完成了各项目标任务。

一、城管行政执法责任制进一步落实

二、法制监督深入开展

（一）认真开展了行政权力清理工作。按照创建法治政府和建设规范化服务型政府的要求，积极指导各区（市）县局开展了行政权力清理工作。对市局的行政权力进行了清理，清理出行政处罚权299项，行政强制权5项，行政审批权5项、其他行政权力11项，并绘制了流程图，报市政府法制办审查完毕，正在上网公布中。

分运用案件质量评查结果，对评查中发现的问题进行了梳理和通报，进一步规范了案件办理工作。

（六）规范行政处罚自由裁量权工作初步完成。在全系统认真宣传贯彻《xx市人民政府关于做好规范行政处罚自由裁量权的实施意见》，指导各区（市）县局开展规范行政处罚自由裁量权工作。对市局清理出的299项行政处罚项目的自由裁量权进行了细化。已初步完成《xx市城市管理行政执法局关于规范城管行政处罚自由裁量权暂行办法》的修改完善工作。

（七）行政复议工作顺利开展。今年以来市局共受理行政复议案件1起。（杨秀英不服青羊区局作出的限期拆除违法建设决定的复议申请），已办结。全年没有以市局为对象的复议案件和行政诉讼案件。

（八）行政执法人员资格认证制度得到健全。认真落实行政执法人员培训考核，持证上岗制度。按规定开展了行政执法证件验证、换证工作，验证492人，换证659人。行政执法人员持证上岗率达100%。对中心城区城管系统申领执法证的情况进行了核查。

（九）积极为清理整治违法设置户外广告工作提供法制保障。参与起草和审查了清理整治违法设置户外广告的文件和通告。主动召开广告公司代表座谈会2次，听取意见，宣传法规，化解矛盾。牵头撰写了《关于户外广告管理有关问题的报告》、《关于对杭州市户外广告管理模式学习借鉴意见的报告》，会同市政府法制办对户外广告管理中的有关问题进行了深入研究，为领导决策提供了依据。3次派人参与处理广告公司到省政府群访事件。会同市委宣传部撰写了《规范管理户外广告，扮靓城市提升品位》的新闻通稿，营造了有利的舆论氛围。组织法律顾问对中心城区和出入城通道沿线户外广告治理工作涉及的法律问题进行了研究，并提出了法律意见，促进了依法整治户外广告工作。结合工作实际，向市人大提出了关于对《xx市城市户外广告和招牌设置管理条例》适用范围等问题进行立法解释的请示。指导各区（市）县依法查处违法设置户外广告50余次。

三、城管法制宣传培训广泛开展

上一页 四、立法和调研工作取得新成效

五、法制指导服务扎实有效

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各区（市）县城管法制机构继续深化提升基层执法质量活动，建立完善工作机制，继续加强各级城管机构同法制办、公安、法院、工商等部门的联系，加强对基层的法制指导服务，努力提高城管人员管理、执法水平。市局法制机构进一步加强对区（市）县城管法制工作的指导服务。先后指导青羊、崇州、青白江、龙泉驿区、彭州等地城管局，修订完善执法文书、查处违法广告和开展市容环境卫生管理委托执法等工作。进一步统一了郊区（市）县执法文书。全年，市局法制机构通过专题培训，现场授课，会议交流，工作指导、电话解答等形式，为区（市）县城管机构提供法律适用、案件查处、文书制作、政策咨询等服务350余次，提供处罚手册、法规汇编和新出台的《xx市市容和环境卫生管理条例》等资料7.8万册，执法文书2000多册。

各级城管法制机构坚持重大决策实行法律论证制度，积极为重大决策、重大事项提供法律论证服务。市局法制机构重点指导法律顾问单位，为户外广告拍卖、整治，数字化城管系统建设，垃圾处置场建设等提供法律服务。继续开展法律顾问坐班咨询，做好城管法律问题研究解答，全年，两家法律顾问单位提交法律意见书共计94份；为城管执法系统解答法律问题280余个。

2012年全系统的法制工作虽然取得了一定的成绩，但也存在一些问题，主要是：法制监督有待进一步加强，特别要加强对行政处罚、行政许可的审查、备案、统计等工作。广告管理和违法建设查处的法制工作还需要进一步加强。深入基层调查研究还应加强。全系统依法行政意识还需进一步加强。各级法制机构的力量还很薄弱等。

2011年工作思路

2011年，全市城管法制工作要以国务院《全面推进依法行政实施纲要》和《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》为指导，围绕建设世界现代田园城市，创建法治城市、深入开展城乡环境综合治理等中心工作，以提高广大群众的城管法制意识和城管人员依法行政能力为目标，坚持以建设和谐城管、法治城管为统揽，继续夯实基础，完善机制，加强法制监督，积极开展法制宣传培训，强化立法工作，努力提高全市城管系统法制建设水平，为创建一流城管工作，提供更加有力的法制保障。

一、加强法制监督。认真学习贯彻《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》，扎实推进法治政府建设；全面落实行政执法责任制；严格实行行政执法资格制度和持证上岗制度；加强案件核审、备案、月报表等工作；继续开展提升基层执法质量活动，广泛开展案件质量评查活动，逐步规范城管处罚自由裁量工作，进一步规范执法行为；加强规范性文件审查备案工作；积极推进申请人民法院强制执行工作；加强行政处罚听证、行政复议和行政应诉工作；推进行政调解工作；完善行政权力网上公开透明运行工作。

二、加强法制宣传培训工作。广泛开展城管法制宣传活动，提高广大市民城管法制意识。以《市容条例》、《广告条例》为重点，强化城管法规培训。开展城管系统第四届法规知识学习竞赛活动，努力提高城管人员依法行政的意识和能力。

三、加强立法和调研工作。按照建设“世界现代田园城市”和构建城乡统筹城市管理法规体系的要求，继续推进制定《xx市城市道路地下管线检查井盖监督管理暂行规定》等立法工作。围绕城市管理工作，开展法制调研工作。

四、加强基础工作。加强各级城管法制机构建设；加强对城管法制人员的业务培训和指导；进一步规范郊区（市）县城管执法文书的使用；提升区（市）县城管法制工作水平。在条件具备的区（市）县推进城市管理相对集中行政处