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关键词:行政强制措施;行政处罚;滥用现状
中图分类号:DF34 文献标志码:A 文章编号:1673-291X(2009)05-0221-02
(一)学理上对行政强制措施含义的理解
通常所言的“行政强制措施”在行政法学体系中指的是“行政强制”,是与“行政处罚”、“行政许可”、“行政征收”等居于同一层面上的具体行政行为。
1、行政强制措施的含义和特征。行政强制措施是指行政主体为了保障行政管理的顺利进行,通过依法采取强制手段迫使拒不履行行政义务的相对人履行义务或达到与履行义务相同的状态;或者出于维护社会秩序、公共安全以及公民人身、财产安全的需要,对相对人的人身、财产采取紧急的即时性强制措施的具体行政行为的总称。
(1)行政强制措施的主体是作为行政主体的行政机关或法律法规授权的组织。适用行政强制措施的主体,应有严格的条件限制,都必须由法律、法规予以明确规定。行政机关或法律、法规授权的组织在其本身没有直接采取行政强制措施权力的情况下,它们可以依法申请人民法院实施强制。
(2)行政强制措施的对象是拒不履行行政法义务的行政相对人或危及社会秩序、公共安全以及公民人身、财产安全的行政相对人。行政强制措施并非适用所有违反行政法律规范的相对人,但相对人必须是违反了特定的法律、法规,符合适用行政强制措施的条件。
(3)行政强制措施的目的是保障法定义务的彻底实现或维护社会秩序、公共安全以及公民人身、财产安全。其目的多在于控制,一般不具有惩罚性。
(4)行政强制措施的法律性质是一种具有可诉性的具体行政行为。行政强制措施属单方行政行为,由行政主体单方面作出,无需相对方同意。但相对方不服行政强制措施,可以依法向人民法院提讼。
(二)公安行政强制措施的理论分类:
公安行政管理涉及治安秩序管理、出入境管理、户政管理、消防管理等方面的业务内容,这些管理业务都涉及行政强制,但本文重点谈治安秩序管理中的行政强制措施。
1、以其适用目的为标准,可将行政强制措施分为即时性强制措施和执行性强制措施。即时性强制措施简单地说就是在紧急的情况下法律赋予特定行政机关的一种紧急处置权。其目的在于预防某些情况的发生或者制止某种危害行为。即时性强制措施的主要特征是具有紧迫性,行政处理和执行同步,相对方必须无条件执行,即先执行后争讼,这一特征区别于行政强制执行。即时性强制措施包括强制带离现场、盘查、约束、扣留、收容审查,使用警械和武器等。
执行性强制措施,是指行政主体为了保证法律、法规、规章以及行政主体本身作出的行政决定所确定的行政相对方的义务的实现,采取一定的强制措施,迫使拒不履行相应义务的相对方履行义务或通过其他法定方式使相应义务得以实现。执行性强制措施包括查封、扣押、冻结、划拨、扣缴、抵缴等直接强制执行措施和代履行、执行罚等间接强制执行措施。
直接强制,是指在采用代执行、执行罚等间接手段不能达到执行目的,或无法采用间接手段时,执行主体可依法对义务人的人身或财产直接实施强制,迫使其履行义务或实现与履行义务相同状态的强制执行方法。直接强制是一种实力较强的强制方式,因此其运用在不违背现行立法规定之外,还必须坚持一定的合理度。
代履行,又叫代执行,是指义务人不履行法律、法规等规定的或者行政行为所确定的可代替作为义务,由行政强制执行机关或第三人代为履行,并向义务人征收必要费用的行政强制执行方法。
执行罚是指有关行政主体在相对人逾期拒不履行法定义务时,对相对人处以财产上新的制裁,以迫使相对人自觉履行法定义务的行政强制执行方式。执行罚是多数国家均采用的一种强制执行手段。
2、以其调整的内容为标准,可将行政强制措施分为人身方面的强制措施、财产方面的强制措施和对经营活动(行为)方面的强制措施。
对人身方面的强制措施包括:责令严加管教、责令严加看管和治疗、约束、责令不得进入体育场馆观看同类比赛、强制带离现场、责令停止活动立即疏散、收容教育、收容审查、强制戒毒、强制性教育措施(劳动教养)、强制传唤等。对财产方面的强制措施包括:查封、冻结、扣押、划拨、扣缴、收缴、追缴、强制铲除等。对经营活动方面的强制措施包括:责令改正、取缔。
(三)法理上对行政强制措施的定位
具体行政行为的种类繁多,理论上的归纳一般包括如下:行政征收、行政许可、行政确认、行政监督、行政处罚、行政强制、行政给付、行政奖励、行政裁决。
行政强制措施在一定情况下是独立的具体行政行为,如预防性、制止性的行政强制措施大多数如此。但在多数情况下,行政强制措施是从属性的具体行政行为,如执行性的行政强制措施大多数是从属性的具体行政行为。另外,个别的行政强制措施既可以是独立的具体行政行为,也可能成为从属性的具体行政行为,如盘问、收审等。
有学者认为,行政机关申请人民法院强制执行不属于行政强制的范畴,而应属于司法强制。也有有学者认为行政机关申请人民法院强制执行,实质上是行政权的延伸,故应归人行政强制的范畴。
(四)实践中对行政强制措施的认识误区
通过调查发现,实践中很多人搞不清什么是行政强制措施,行政处罚与行政强制措施不分。实际上,行政处罚与行政强制措施的区别主要体现这些方面:
1、性质不同。行政处罚是对行政违法行为的事后制裁,是一种最终的处理结果,非经法定程序任何人不得改变。而行政强制措施是行政执法过程中的重要手段和保障,它既不是最终的处理行为,也不是制裁,适用过程中只要达到行政目的,行政强制措施即可解除。
2、目的不同。行政处罚的主要目的是为了惩戒行政违法行为,使行为人承担一定的法律责任,以教育其遵守法律。行政强制措施的目的是为了预防或制止违法行为的发生或继续,以及促使被强制人履行法定义务。
3、法律后果不同。行政处罚是为了最终制裁相对方的违法行为,因而在处罚内容上主要表现为课以或增加相对方的义务。行政强制措施的适用是为了保障行政执法的目的得以实现,其本身不给相对方课以或增加义务。
4、适用的频率不同。行政处罚适用一事不再罚的原则,即一事一罚或一次性处罚,不能对同一事多次进行处罚。行政强制措施可以适用一次,特殊情况下也可以对同一相对方持续适用,直至达到行政目的。
5、诉讼结果不完全相同。行政强制措施是羁束的行政行
为,诉讼中对违法或适用不当的,人民法院只能判决撤消。部分行政处罚行为是自由裁量的行政行为,对其中显失公正的,人民法院可以判决变更。
此外,二者实施的对象也不尽相同。行政处罚的对象是违法的行为人,而行政强制措施的对象不一定是违法的。
二、公安实践中运用行政强制措施存在的滥用现状问题分析
(一)滥用现状问题之―――程序问题。这一问题的主要表现是不严格依照法定程序实施行政强制措施,或者实施行政强制措施不规范、任意实施。造成此类问题的主要原因有二,一是立法滞后,立法不健全,关于行政强制措施的法律依据过于分散。二是程序意识差,权力意识太强。
行政强制措施的一般程序,是指实施各类行政强制措施都应遵循的程序规定。如行政主体实施行政强制措施应给予相对人陈述和申辩的机会;除当场采取行政强制措施外,事前须经行政主体负责人批准,然后,由两名以上行政执法人员实施等等。在对财物实施查封、扣押时,行政人必须出示执法身份证件,并当场交付当事人查封、扣押决定书。当场实施查封、扣押的,应当当场交付当事人查封、扣押清单,并应当在规定时间内补办查封、扣押决定书,送达当事人。行政机关发现当事人的财物已被其他国家机关依法查封的,不得重复查封。
冻结存款应当由特别法规定的行政主体作出决定,并且不得委托其他行政机关或者组织作出该决定。行政主体冻结存款应当书面通知金融机构。
(二)滥用现状问题之二――比例原则的问题。现代行政法面临的一个核心问题是如何将国家权力(包括警察权)的行使保持在适度、必要的限度之内,特别是在法律不得不给执法者留有相当的自由空间之时,如何才能保证强制权的行使是适度的,不会为目的而不择手段,不会采取总成本高于总利益的行为。在大陆法中,这项任务是通过对手段与目的之间关系的衡量来实现的,也就是借助比例原则来进行有效的控制。
目前没有对先行登记保存与行政强制措施的范围作明确的规定,学界也存在着争议。有学者认为先行登记保存属于行政强制措施范围之内的,是行政强制措施的一种,因为两者在属性方式上具有相同性。笔者认为先行登记保存与行政强制措施是存在区别差异的,虽然在某些层面上也出现了交叉的区域,但是两者并不具有从属性,不能混为一谈,或者是说在两者之间不能简单地画上等号。本文以城市管理行政执法为背景,谈谈两者的联系与区别。
一、适用情形不同
《行政处罚法》与《行政强制法》分别对先行登记保存和行政强制措施作了规定。《行政处罚法》第三十七条规定,行政机关在收集证据时,可以采取抽样取证的方法;在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,经行政机关负责人批准,可以先行登记保存,并应当在七日内及时作出处理决定,在此期间,当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。
《行政强制法》第二条规定,行政强制措施是指行政机关在行政管理过程中,为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形,依法对公民的人身自由实施暂时性限制,或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。城管执法工作中以对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制为主。
通过以上条文可以看出,先行登记保存从法律性质层面来说,它是行政处罚程序的组成部分,是一种证据收集的主要手段之一,是保证证据不被灭失或流失的一种重要措施。行政强制措施的定义对比先行登记保存,除“防止证据损毁”近似外,其适用更为广泛,还包括了制止违法行为、避免危害发生、控制危险扩大等情形。它是行政机关直接作用于当事人财物上的强制力,比如说扣押。而先行登记保存只是登记保存的行为,体现不出强制力的存在。
二、适用对象不同
城市管理行政执法事件中采取行政强制措施主要是扣押,即对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制,其实施对象是财物。而先行登记保存的实施对象是证据,要成立证据,必须要符合关联性、合法性、有效性三个基本特征。虽然现实中许多证据也是通过财物的形式表现出来,但财物却不是证据的唯一的表现形式。《行政诉讼法》第三十一条规定,证据的表现形式有书证、物证、视听材料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论、勘验笔录、现场笔录。许多与当事人违法行为相关的财物如运输工具等未必可以作为证据,而很多证据如未取得瓶装燃气许可证进行燃气经营案件中的送货单等书证就不是以财物的形式呈现。因此两者不是包含与被包含的关系,在实践中确有交集但并非完全重合。换句话说,先行登记保存的对象并不一定能成为扣押的对象。
三、控制方式
在《行政强制法》第九条中明确列举的行政强制措施种类中并不包括先行登记保存,虽然第五项出现了“其他行政强制措施”的兜底条款,但是显然,将先行登记保存纳入兜底条款中的范围会显得比较牵强。因为行政强制措施强调的“强制”二字,在一定程度上体现了国家强制力保障效应,同时采取行政强制措施最后实现了对涉案财物暂时性控制的效果,就如上文所述的是对公民、法人或者其他组织的财物实施了暂时性的控制行为,要充分体现“控制”一词在条文中的存在价值。
而在先行登记保存中,行政机关只是一个登记保存的行为,并未通过行政威慑方式对涉案的证据采取控制约束行为,也没有实现对证据的暂时性控制。
四、行为性质不同
根据条文规定可以看出,先行登记保存与抽样取证是并列存在的,是属于收集证据的方法的一种,行使先行登记保存证据只是行政机关在行政处罚过程中所采取的一种取证手段,只是行政处罚这一具体行政行为中的一个环节,是整体与部分的关系,而不具有个体性和独立性。可以说先行登记保存仅是一个行政事实行为,尚不足以构成具体行政行为,因此先行登记保存不具有独立的可诉性。
而行政强制措施是独立的限权性具体行政行为,是具有可诉性的。《行政复议法》第六条第二项和《行政诉讼法》第十一条第二项明确规定:公民、法人、其他组织对行政机关作出的限制人身自由或者查封、扣押、冻结财产等行政强制措施决定不服的,可以提起行政复议或行政诉讼。《行政强制法》第八条也有规定有申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。
五、期限不同
《行政处罚法》中明确规定采取了先行登记保存措施后,应当在七日内及时作出处理决定,但此处的处理决定是针对保存证据的行为而言的,而不是对整个行政处罚作出决定。因此当期限满七日后,先行登记保存措施自动解除。法条中没有对先行登记保存设置延期规定,换句话说,先行登记保存的期限不具有可延性。而行政强制措施在符合法定条件的情况下可以延长时限。如平时工作中经常采取的扣押措施,一般不得超过三十日,但是情况复杂的,可以经过行政机关负责人的批准延长期限,但是延长的期限不得超过三十日,当然法律、行政法规另有规定的除外。
谈到期限,笔者对先行登记保存的七日的法定时间的合理性有一些看法,认为这七日法定时间的设定存在一定的不合理性。根据执法工作实践来看,有些行政处罚的案件,这七日期限完全不能满足行政处罚操作程序的要求。如行政处罚过程中,有待送检的需要通过第三方进行某方面专业的事实认定,由于受到这七日法定时间的限制,即行政机关在查处这类案件时受到行政处罚程序规范的约束,因此不能有效地查处违法案件。而在实际执法中,比如在查处排放的污水水质不符合国家有关标准的案件中,要通过检测来确定排放的污水水质是否符合国家有关标准,这项工作的进行,城管执法机关自身并不具备资质,因此肯定要委托第三方专门机构进行该项检测。所以说对于此类案件,让行政机关七日内做出处理决定不符合客观实际。这是一个比较现实的问题,因此先行登记保存的期限设定应该根据现实执法情况更加合理的区别对待。
一、关于实施行政强制措施的期限
《行政强制法》第二十五条对行政机关实施行政强制措施的期限作出了规定,“查封、扣押的期限不得超过三十日;情况复杂的,经行政机关负责人批准,可以延长,但是延长期限不得超过三十日,法律、行政法规另有规定的除外。”第二十七条规定,“行政机关采取查封、扣押措施后,应当及时查清事实,在本法第二十五条规定的期限内作出处理决定。对违法事实清楚,依法应当没收的非法财物予以没收:法律、行政法规规定应当销毁的,依法销毁;应当解除查封、扣押的,作出解除查封、扣押的决定。”
上述规定可以理解为:强制措施期限与办案期限不一致,但是案件涉及采取行政强制措施的,力争在强制措施期限内结案。《工商行政管理机关行政处罚程序规定》(国家工商总局第28号令)第十七条规定,“工商行政管理机关应当自收到投诉、申诉、举报、其他机关移送、上级机关交办的材料之日起七个工作日内予以核查,并决定是否立案;特殊情况下,可以延长至十五个工作日内决定是否立案。”第五十七条第一款规定,“适用一般程序处理的案件应当自立案之日起九十日内作出处理决定;案情复杂,不能在规定期限内作出处理决定的,经工商行政管理机关负责人批准,可以延长三十日;案情特别复杂,经延期仍不能作出处理决定的,应当由工商行政管理机关有关会议集体讨论决定是否继续延期。”第五十七条第二款还特别规定,案件处理过程中听证、公告和鉴定等时间不计人案件办理期限。由于原来一般未对强制措施的期限进行规定,往往与办案期限同步,案件执行一般不成问题。但《行政强制法》规定的期限大大低于上述程序规定的时问,如何应对这一变化(最长60天),现提出几点建议:第一,这个期间包括调查取证、行政处罚事先告知或者听证告知、送达等法定程序的时限,当务之急是全面提升行政处罚办案效率。第二,涉及对行政强制措施延期的程序应完备,对内要经行政机关负责人批准,对外要对当事人说明理由。第三,把握特别法规定的特别期限,如《禁止传销条例》第十八条规定,“工商行政管理部门实施查封、扣押的期限不得超过30日:案件情况复杂的,经县级以上工商行政管理部门主要负责人批准,可以延长15日。”《无照经营查处取缔办法》第十一条规定,“工商行政管理部门实施查封、扣押的期限不得超过15日;案件情况复杂的,经县级以上工商行政管理部门主要负责人批准,可以延长15日。”按照《行政强制法》规定,法律法规有期限要求的,从其规定。第四,充分利用产品质量案件的例外条款规定,《行政强制法》第二十五条第三款规定:“对物品需要进行检测、检验、检疫或者技术鉴定的,查封、扣押的期间不包括检测、检验、检疫或者技术鉴定的期间。检测、检验、检疫或者技术鉴定的期间应当明确,并书面告知当事人。检测、检验、检疫或者技术鉴定的费用由行政机关承担。”查处食品安全、产品质量案件一般涉及检验、检测,执行时应当注意法定义务的履行,即工商机关在办理案件需抽检当事人产品时要明确检测、检验、检疫或者技术鉴定的期限并书面告知当事人,这一期限的判定应该按照行业惯例时限即合理正常时限进行告知,不能借此变相延期。第五,由于现实中案件的复杂性可能导致办案期限和强制措施期限不能同步,如到期仍不能结案的,办案单位需注意保全证据后再行解除强制措施,结案后如当事人不履行行政处罚决定的,依法申请法院强制执行。
关键词:道路运输;行政执法;行政强制
一、基本概念
根据2012年1月1日颁发的《行政强制法》,行政强制有行政强制措施以及行政强制执行两个方面
1.强制措施认定要素。认定为行政强制措施应具备针对公民的人身自由或者公民、法定代表人、组织财务实施的行政措施;采取了暂时的限制行为或者是控制行为;是由行政部门强制实施的行为,包括法律和行政法规授权的组织。
2.强制执行认定要素。
2.1只有先有行政决定,后有执行行为方可认定为行政强制执行的行为。
2.2认定为行政强制执行应是当事人自己履行的执行举动,自己履行的执行举动,在当事人不履行的情况可强制履行,也可依法由相关行政部门机构代为履行。
2.3强制执行的实施主体是具有相应强制执行权利的行政部门机构,也可由行政机关向人民法院提出申请并强制执行。
2.4认定为行政强制执行应当有具体行政强制执行事项的设定。
二、行政强制的设定依据
1.行政强制措施行为是在法规、行业标准以及地方法规在各自权限范围内所设定的行为约束内容,但对规章制度则无设定权。
2.行政强制执行行为的具体方式以及直接强制执行权的履行必须由法律规范加以设置。但在以下情形下可以做特殊考虑:情形一,针对突发性事件的强制执行权可以以行政法规为依据作出明确规定;情形二,针对加处罚款以及滞纳金的行政强制执行可以行政强制法为依据授权实施;情形三,针对涉及到自然资源破坏、环境污染以及危害公共交通安全的特殊事件,则有关交通障碍的排除以及恢复义务可以由行政机关代为执行与负责;情形四,若需要立即清除河道、航道、道路以及其他公共场所中的污染物、障碍物以及遗撒物,可以视实际情况由行政机关代为执行与负责。符合以上四种情形的,可使用以上相关条款条例的普遍授权,不需要直接上位法的法律依据。
三、行政强制的种类
1.行政强制措施的种类。对于我国而言,在《行政强制法》中明确阐述了行政强制措施的主要分类与界定标准,指出当前可采取的行政强制措施有限制公民人身自由、扣押财务、存款汇款冻结、查封设施、场所、财务、以及其他相关措施。同时,根据《行政强制法》中的具体条款要求,参考行政强制措施的基本内涵,认为行政强制措施的核心在于限制公民人身自由,也包括对财务的暂时性控制(控制对象包括组织、法人以及公民等)。
1.1有关于道路运输证件符合扣押财务与否的理解。从道路运输行政执法的角度上来说,暂时性扣押道路运输证件的具体表现形式是:道路运输从业人员从业资格证、以及对道路运输经营者的道路运输证件,如客运标志、道路运输证等。对于道路运输证而言,该证件由道路运输管理机构负责颁发,是道路运输经营者车辆以及道路运输从业人员依法展开道路运输经营活动的关键标志与前提所在,其获取方式是由道路运输经营者以及从业人员主动提出申请,通过审批后由相关部门颁发,可以反应道路运输资质的拥有情况,并且该证件不得进行转让或购买。从这一角度上来说,道路运输证件具有财务属性,有实体特征,是证件所有者展开道路运输活动合法性的重要凭证,有确切的价值。
1.2财务暂时性控制的理解。行政强制法是为制止违法行为,避免危害发生、扩大或证据损毁,进而采取的暂时性的控制公民、法人或其他组织财务的相关措施。从这一角度上来说,在财务的暂时性控制中,应依托于查封、扣押等多种途径达到暂时性控制财务的目的。除此以外,也可以通过对责任人相关设备、设施资质证明以及使用证明等文件暂扣的方式,间接控制财务,方便与对行政相对人的违法行为进行约束以及限制,能有效的控制危害继续扩大。对于道路运输管理机构而言,在间接性的财务控制方式下,能够有效干预并避免非法车辆或违法从业人员继续参与道路运输行为,对违法的行为及时制止。同时,此项措施还能够使违法证据的保存更为完整与有效,降低再次发生危害的可能性。从这一角度上来说,可将财务暂时性控制行为视作行政强制性执行措施。根据我国现行道路运输货物运输、旅客运输等相关标准中有关道路运输证暂扣问题的规定来看,在具体执法过程中能够有效的对违法行为有效的约束和及时的制止,以保障执法行为顺利进行,相关的行政处罚能够及时有效的执行。
2.行政强制执行的种类。在《中华人民共和国道路运输调理》及交通不配套的部令规章中,没有对该六类行政强制执行。在实践过程中,依据《行政强制法》第53条规定,当事人在法定的时间内,如果不向相关部门申请行政复议或者提起行政诉讼,同时又不履行行政处罚决定,道路运输管理机构可自限定期限到期之日起的三个月内,向人民法院申请强制执行。
四、行政处罚中罚款与行政强制中加处罚款的关系
《行政处罚法》中已有条款明确规定:针对行政处罚事项中判定为违法当事人的,若出现逾期未按时缴纳罚款的问题,则应在罚款总额的基础之上每日执行3.0%×罚款总额的加处措施,并向人民法院提出申请存处罚决议的强制性执行。加处罚款属于间接强制,虽然能对当事人起到督促缴纳罚款的义务,但当事人如不予理会,这种间接强制就起不到任何作用,罚款仍没有上缴,这样就可能对社会秩序以及公共利益造成损害,此种情况下就应采取直接强制手段。此处的加处罚款作为一项特殊的行政强制执行措施,其主要目的是督促行政主罚事件中的当事人尽快履行行政决议,具有的普遍授权的特点,故在判定违法的当事人逾期并未缴纳罚款的情形下,可在罚款总额的基础之上每日执行3.0%×罚款总额的加处措施,并向人民法院提出申请存处罚决议的强制性执行。
五、做好道路运输行政执法工作
1.定期培训,增强执法人员的专业素养。行政执法工作人员执法行为与公民、法人乃至其他组织的切身利益密切相关,影响面广。从道路运输行业的角度上来说,行政执法有一定的特殊性,如快速性、流动性、以及分散性。对于道路运输行政执法工作人员而言,首先需要具备比较扎实和丰富的相关法律条文,其中最需要掌握的是与道路运输行业密切相关的法规标准,以提高行政执法行为合理性与高效性。故而,必须进一步u强化行政执法行文,促进执法水平有效提升,定期对执法人员进行培训,将执法人员的专业素养有效提高。
2.行政执法程序。行政执法程序的基本概念是指在法律规范中已有标准且预先设定的执法工作程序。作为行政主体依法行使其职权的重要制约条件之一,行政执法程序有着一定的特殊性。从道路运输执法行为上来看,处罚案件过程中有很多程序,其中有立案、调查、送达违法通知书、重大案件进行集体讨论、行政出发决定、送达回证等,在执法的工程中,如缺少其中一个步骤,就会涉及到程序违法。从这一角度上来说,积极探讨规范并健全行政执法程序,提升行政执法工作水平的相关的措施与方法,对行政执法职权的科学履行有重要价值。
3.文书使用及档案管理。行政处罚案卷是整个案件处理的全过程,在处理中,要正确的进行填写以及正确使用处罚文书,及时将案卷进行归档,以便于行政执法从业人员针对各种行政处罚行为进行监督检查,及时举证行政争议事件中存在的行政行为,提供证据以辅助行政处罚或其他争议事件科学处理。
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第一条为了加强全省卫生行政执法工作的监督管理,强化内部制约,落实行政执法责任制,保障卫生法律法规的正确贯彻实施,保护公民、法人和其他组织的合法权益,依据有关法律法规的规定,结合我省实际,制定本办法。
第二条卫生行政执法过错是指卫生行政执法人员由于故意或过失,在实施卫生行政许可、卫生监督检查、行政强制措施和行政处罚等卫生行政执法活动中违反法律、法规及规章规定等给当事人造成损害或产生不良影响的执法行为。
第三条卫生行政执法过错责任追究应当遵循下列原则:
(一)客观公正、实事求是;
(二)有错必究、依法追究;
(三)过错与责任相当;
(四)惩诫与教育相结合;
第四条本办法适用于全省卫生行政执法人员。
第二章卫生行政执法过错行为及责任的认定
第五条卫生行政执法人员有下列行为的,应当承担行政执法过错责任:
(一)依法应当履行法定职责而不履行的;
(二)无法定依据实施卫生行政许可、卫生监督检查、现场监督检测采样、行政强制措施的;
(三)违反法定程序实施卫生行政许可、卫生监督检查、现场监督检测采样、行政强制措施的;
(四)无法定依据或超过法定种类、幅度实施卫生行政处罚的;
(五)立案后无正当理由擅自撤案;
(六)事实不清、主要证据不足的卫生行政处罚;
(七)对发生的重大公共卫生事件未按法定程序及时开展调查处理的;
(八)对重大活动卫生监督不力,导致发生食物中毒等重大公共卫生事故,产生严重后果或造成重大影响的;
(九)对管理相对人提供的技术资料和有关材料不依法履行保密义务,导致技术秘密泄露,产生严重后果或造成重大影响的;
(十)泄露投诉举报人身份,导致投诉举报人受到伤害或被威胁的;
(十一)对罚没款物违法予以处理的;
(十二)依照法律、法规和规章的规定依法应当承担过错责任的其他行为。
第六条因卫生执法监督承办人员的过错导致卫生行政执法错误或卫生执法监督显失公正的,追究承办人员责任:
(一)承办人员失职、渎职出现实施卫生行政许可、卫生监督检查、现场监督检测采样、行政强制措施过错的;
(二)故意制造虚假案件案情或谎报、瞒报卫生执法监督检查事实,致使审核批准人作出错误决定的;
(三)因收受礼品或贿赂故意袒护违法管理相对人,对其处罚畸轻的,或利用职务之便要挟报复,对管理相对人处罚畸重的;
(四)违反法定程序办案而导致错案或卫生执法监督过错的;
(五)承办人员失职、渎职出现重大公共卫生事件报告、调查处理或重大活动公共卫生监督过错的;
(六)因其他主观原因导致发生错案或执法过错的。
第七条因部门负责人的过错导致卫生行政处罚错误或卫生监督执法显失公正的,追究部门负责人的责任:
(一)负责卫生行政处罚案件和卫生行政许可、卫生监督检查、行政强制措施的部门负责人对案件和卫生执法监督中的过错,应该发现而没有发现的;
(二)事实清楚、证据确凿的卫生行政处罚案件和依法履行法定职责、符合法定程序实施卫生行政许可、卫生监督检查、行政强制措施,因部门负责人不负责任或主观故意导致过错的。
第八条因卫生执法监督人员的共同行为导致作出错误处罚决定或作出错误卫生行政许可、卫生监督检查、现场监督检测采样或行政强制措施的,卫生执法监督人员应共同承担行政执法过错责任;但能够证明自己已经表示不同意见的成员除外。
两人以上的共同行为导致的行政执法过错,依其过错的大小分别承担责任。
第九条卫生执法监督过错主要由检验、鉴定报告结论错误而造成的,由检验、鉴定机构承担相应责任。
第三章卫生行政执法过错责任追究方式
第十条执法过错责任人依照有关法律法规和党纪政纪的规定,承担相应责任;
(一)性质轻微的,给予批评教育,责令书面检查并改正;
(二)性质较轻的,责令全员大会检讨,并给予通报批评;
(三)性质较重、造成严重后果的,按规定给予警告、记过、记大过、降级、撤职、开除等行政处分;给予记大过以上的行政处分时,同时报请卫生行政部门和政府法制办取消卫生监督员和行政执法人员资格,注销卫生监督员证和行政执法人员证件,调离执法工作岗位;
(四)性质特别严重的,触犯刑律的,依法移交司法机关追究刑事责任。
第十一条有下列情况之一的,可以从轻、减轻或者免于追究责任:
(一)主动承认过错并及时纠正的;
(二)过错行为明显轻微的;
(三)因过失出现过错且没有造成损失或不良影响的;
(四)定案后出现新证据,使原认定事实和性质发生变化的;
(五)其他可以从轻、减轻或者免除责任的情形。
第十二条有下列情况之一的,应从重追究过错责任:
(一)因索贿、敲诈勒索、、徇私枉法等原因而出现执法过错的;
(二)执法犯法、处罚畸轻畸重,不按法定程序办案引起行政诉讼导致败诉的;
(三)对行政执法监督检查机关纠正其不依法履行法定职责的决定拒不执行的;
(四)不配合有关部门调查,阻挠追究行政执法过错责任的;
(五)对控告、揭发、检举行政执法过错的知情人进行打击报复的;
(六)严重失职、渎职,出现重大公共卫生事故报告、调查处理或重大活动公共卫生监督过错,造成严重社会影响的;
(七)全年累计被追究二次以上过错责任的;
(八)其他应当从重追究责任的情况。
第十三条对于被追究的过错责任人,取消当年先进个人评选资格,所在部门不得评为先进。
第四章卫生行政执法过错责任追究程序
第十四条追究执法过错责任人的责任,由卫生行政部门根据过错事实、过错行为人的法定职责以及主观过错和产生的后果确定行政执法错案和执法过错责任,提出处理意见,报有关部门作出处理决定。
第十五条追究执法过错责任人的责任,应当自调查之日起三个月内处理完毕,遇特殊情况,报卫生行政主管部门办公会议批准可以延长一个月。
《行政强制法》是继《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国行政许可法》之后又一部规范政府共同行为的重要法律。《行政强制法》的公布施行,对保障和监督行政机关严格依法履行职责,规范行政执法行为,提高行政管理效率,维护公民、法人和其他组织的合法权益具有重要意义。各县(市、区)、各部门要从贯彻落实科学发展观、加快建设法治政府的高度,充分认识《行政强制法》施行的重要意义,采取切实有效措施,扎实做好《行政强制法》的贯彻实施工作。同时,要以贯彻实施《行政强制法》为契机,规范执法行为,加强执法监督,切实提高行政执法机关工作人员依法行政的能力和水平,稳步推进法治政府建设。
二、认真开展《行政强制法》的学习、宣传和培训工作
《行政强制法》确立了行政强制的基本原则,规定了行政强制的种类和方式、行政强制设定与行政强制措施实施程序等重要制度,对行政强制作了系统规范和全面调整。各县(市、区)、各部门要将《行政强制法》的学习纳入2012年度学习计划,按照分级负责、分类组织、全员参与、注重实效的原则,深入组织开展《行政强制法》的学习、培训工作。各级领导干部要做到带头认真学习,深刻领会精神,全面、准确把握《行政强制法》施行后对政府管理提出的新任务、新要求,并组织好本地、本部门的学习工作。各级行政机关工作人员特别是行政执法人员要重点加强对《行政强制法》的学习,准确理解,熟练掌握,自觉贯彻执行。法制部门要具体负责《行政强制法》培训工作,有计划、分层次地组织本级政府行政执法部门中负责实施行政强制工作的人员及其法制部门相关人员进行一次系统轮训,使其做到"原则熟悉、法条熟知、程序熟练",并能够在执法工作中正确运用。各县(市、区)、各部门要将《行政强制法》纳入""普法内容,充分运用各种宣传舆论工具,加强对《行政强制法》的宣传,引导公民、法人和其他组织认识、了解《行政强制法》,依照这部法律维护自身的合法权益。
三、做好有关行政强制规范性文件的清理工作
各县(市、区)、各部门在今年规范性文件清理工作基础上,对继续执行的规范性文件再进行一次专项清理。各级行政机关要在全面梳理的基础上,重点针对规范性文件中存在违法设定行政强制措施或者行政强制执行,对法律、法规规定的行政强制措施的对象、条件、种类作扩大规定,与《行政强制法》规定的行政强制措施实施程序或者行政强制执行程序不一致等情形,提出修改或废止的处理意见,报同级政府法制部门审查确认后予以公布。
四、严格依法规范行政强制实施主体
各级行政机关要结合今年开展的行政执法主体和执法依据清理工作,严格对照《行政强制法》的规定,对本部门实施的行政强制进行全面梳理,清理结果报同级政府法制部门审核,经审核确认的行政强制实施主体名单及时向社会公布。
根据《行政强制法》规定,对行政机关没有法定依据实施行政强制、行政机关内设机构以自己名义实施行政强制措施、非行政机关未经法律或者行政法规授权行使行政强制权的,要及时予以纠正。行使相对集中行政处罚权的行政机关,可以实施法律、法规规定的与行政处罚有关的行政强制措施;行政强制措施依法由行使相对集中行政处罚权的行政机关行使后,原有关行政机关不得再实施这些行政强制措施,防止出现不同行政机关重复实施行政强制的现象。
各县(市、区)、各部门要加强对行政执法人员的资格管理,把具备执法资格的人员配备在实施行政强制权的执法岗位上;对不具备资格的人员,要坚决调离执法岗位。同时,要加强对行政执法人员规范执法、文明执法教育,引导树立正确的执法理念,对采取教育、劝导等非强制手段可以达到行政管理目的的,不得实施行政强制。
五、严格遵守行政强制程序
经审核确认具备行政强制实施主体资格的部门要在严格依照《行政强制法》相关规定的基础上,结合自身实际,针对行政强制措施的实施、行政强制执行等具体流程,建立健全相关配套制度,使之更具有可操作性,确保《行政强制法》的各项规定真正落到实处。同时,要正确把握《行政强制法》的立法精神,正确运用《行政强制法》赋予的行政强制执行权,既要有效维护公共利益和社会秩序,又要保护公民、法人和其他组织的合法权益。
六、强化对实施行政强制的监督
《行政强制法》强化了对行政机关实施行政强制的监督,并对行政机关及其工作人员实施行政强制应当承担的法律责任作了明确规定。各县(市、区)、各部门要采取有力举措,切实强化对实施行政强制的监督。各级行政机关要充分保障当事人对行政机关实施行政强制进行陈述申辩的权利,充分保障当事人就行政强制申请行政复议、提起行政诉讼和要求损害赔偿的权利;要健全完善行政强制执行补救制度,对据以执行的行政决定被撤销、变更,或者执行错误的,行政机关应当恢复原状或者退还财物,或者依法给予赔偿。各级政府法制部门要加强对实施行政强制的监督检查,建立完善行政强制决定备案制度,各级行政执法部门对作出的重大行政强制决定必须报同级政府法制部门备案。各级监察部门要完善对违法实施行政强制的申诉、检举及责任追究制度,对发现违法实施行政强制的,要坚决予以纠正,并依法追究当事人的责任。
关键词 会计信息质量 立法 行政强制 行政处罚
中图分类号:F062.6 文献标识码:A
会计信息质量检查在打击会计造假行为、整顿市场经济秩序、规范财税政策执行等方面发挥了积极作用。随着时间的推移和形势的变化,实践中出现了许多新情况、新问题,也暴露了会计信息质量检查立法方面的诸多不足,因此亟待深入探讨并改进。
一、我国会计信息质量检查立法层面存在的不足
(一)相关立法级次低,财政部门执法的权威性不高。
目前,我国会计信息质量检查执法的法律依据主要是《中华人民共和国会计法》以及财政部于2001年颁布的《财政部门实施会计监督办法》(财政部令第10号)。《会计法》仅对会计监督做了原则性的规定,实践中各级财政部门开展会计信息质量检查的执法形式、检查内容程序及行政处罚主要还是依据财政部制定的部门规章:《财政部门实施会计监督办法》(以下简称《会计监督办法》)。《会计监督办法》虽然对会计信息质量检查执法做出了较为明确细致的规定,但是其法律效力级次比法律、行政法规低,这就造成了财政部门执法的权威性缺失:一方面,《会计监督办法》里所规定的行政处罚等规定必须严格限定在《会计法》已规定的范围内,根据《行政处罚法》的规定,部门规章仅可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内做出具体规定,或者在未制定法律、行政法规的情况下设定警告或者一定数量罚款的规定。因此,《会计监督办法》所规定的行政处罚种类只能严格限定在《会计法》已规定的三类行政处罚中:警告、罚款、吊销会计从业资格证书。而对执法中发现的新问题、新现象,各级财政部门难以进行处理。另一方面,立法级次较低导致了会计信息质量检查缺乏社会的整体认知,实践中甚至出现很多被检查单位不知道财政部门在会计信息质量方面的执法权,财政部门的执法难以获得被检查单位的配合和重视。相比之下,同样开展财务检查的监察机关、审计机关、税务机关、海关等,其执法有《行政监察法》、《审计法》、《税收征收管理法》、《海关法》等法律作为坚强后盾,执法的权威性很强。
(二)缺少有效的行政强制措施,行政执法的法律保障不足。
开展会计信息质量检查执法,就必须掌握被检查单位的资金情况,因此不可避免的要了解其在金融机构的存款。根据《商业银行法》的第二十九条第二款的规定:“对个人储蓄存款,商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询、冻结、扣划,但法律另有规定的除外。”其第三十条规定:“对单位存款,商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询,但法律、行政法规另有规定的除外;有权拒绝任何单位或者个人冻结、扣划,但法律另有规定的除外。”即我们常在银行见到的标语:“存款自愿、取款自由、为储户保密。”,这也体现了法治社会对私有财产权的尊重和保护。据此,财政部门如果通过向金融机构查询被检查单位的存款,就必须获得法律、行政法规的授权;而查询个人的存款,更加必须获得法律的授权。但是《会计法》仅在第三十二条第二款作出如下规定:“……发现重大违法嫌疑时,国务院财政部门及其派出机构可以向与被监督单位有经济业务往来的单位和被监督单位开立账户的金融机构查询有关情况,有关单位和金融机构应当给予支持。”《会计法》的上述规定,不仅严格限制了会计信息质量执法中,财政部门查询被检查单位银行存款的适用条件,而且将适用主体严格限制在“国务院财政部门及其派出机构”,即只有财政部和财政部驻各地的监察专员办事处才有查询被检查单位金融机构存款的权力,地方各级财政部门无权查询。这里需要注意的是,根据《财政违法行为处罚处分条例》(国务院令第427号)第二十二条的规定,县级以上财政部门在对财政违法行为进行检查、调查时,可以查询被检查单位在金融机构存款,此条例虽然是行政法规,但是此条规定也只能在地方各级财政部门的检查内容符合《财政违法行为处罚处分条例》的情况下才适用。在会计信息质量检查执法中,根据上述《商业银行法》和《会计法》的规定,地方各级财政部门并不能依据此条规定向金融机构查询被检查单位的存款情况。而《财政检查工作办法》(财政部令第32号)第十七条第一款规定:“实施财政检查时,经财政部门负责人批准,检查人员可以向与被检查人有经济业务往来的单位查询有关情况,可以依法向金融机构查询被检查单位的存款。”以及《财政部门监督办法》(财政部令第69号)第十七条第一款第三项:“经县级以上人民政府财政部门负责人批准,向与被监督单位有经济业务往来的单位查询有关情况,向金融机构查询被监督单位的存款”。笔者认为,财政部的第32号令与第69号令作为部门规章,做此种规定有越权的嫌疑。行政监察机关、审计机关、税务机关和海关系统的财务检查,《行政监察法》、《审计法》、《税收征收管理法》、《海关法》都以国家法律的高度明确了基层的执法机构都有权查询被检查单位存款,其中税务部门、海关部门还有强制执行的权力,相比之下,财政部门会计信息质量检查强制措施的缺乏难以保证执法的顺利开展。
(三)有关行政处罚的规定过于简单,法律责任有待进一步明确。
新《会计法》自2000年施行时起,其有关法律责任的规定就引起了学者的争议,主要集中在《会计法》关于违法行为的行政责任和刑事责任的界限不清,法律责任主体的规定不够科学以及财政部门行政处罚自由裁量权过大等问题。从会计信息质量检查执法实践的角度来看,主要问题存在于如下方面:一是现行的《会计法》仅用了8个条文概括会计违法行为的法律责任,对实践中很多违法行为没有规定或者对其行为的界定不够明确。二是有关罚款的处罚规定过于笼统,实践中不易操作,例如第四十二条至第四十五条的规定中,罚款金额的上限和下限相差过大,没有根据违法情节的不同设定不同的处罚档次,做出细化规定,执法部门的自由裁量权过大。三是对部分危害较大的会计违法行为处罚力度明显不够,影响执法效果。例如对于拒绝检查或者不配合检查的行为,《会计法》仅对“未按照规定建立并实施单位内部会计监督制度或者拒绝依法实施的监督或者不如实提供有关会计资料及有关情况的”, 做如下规定:对单位处3千元以上5万元以下的罚款,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处2千元以上2万元以下的罚款;对会计人员有上述行为情节严重的,可以吊销会计从业资格证书。实践表明,对此类违法行为处罚力度不足,单位的违法成本低,往往敢于不配合检查,影响了会计信息质量检查工作的正常开展。对比《税收征收管理法》的规定,该法用第六十条至第八十八条共29个条文对各种税收违法行为的应承担的法律责任以及税务部门的行政处罚权做出了明确细致的规定,方便执法部门的操作。实践中税务检查的威慑力比较大,与此不无关系。
二、改进会计信息质量检查立法的建议
(一)尽快制定会计信息质量的专门法律,保障会计信息的真实和质量。
真实的会计信息对建立一个公平、法治的市场经济秩序,保障投资者、消费者的合法利益有着不可替代的重要作用。我国现有的关于会计信息法律条文散见于《公司法》、《证券法》、《会计法》等法律中,并没有专门的,其规定比较笼统,对一些重要的概念,如“虚假会计信息”,都没有完整、权威的规定 。笔者建议制定会计信息质量方面的专门法律,并将其命名为《会计信息质量法》,明确由财政部门开展会计信息质量检查,并将《会计监督办法》中会计信息质量检查内容、形式、程序及行政处罚的相关规定提升到国家法律的高度,提高会计信息质量执法的权威性,这对于建立健全法治的、健康的市场经济秩序有着重要意义。
(二)完善现有法律规定,为基层财政部门开展会计信息质量执法提供法律保障。
主要是通过修订《会计法》,赋予基层财政部门一些必要的行政强制措施。一是解决实践中被检查单位配合执法的问题。与其对被检查单位不配合检查的行为以繁琐的行政处罚程序予以处罚,不如赋予监督部门行政强制措施的权力更加便捷高效。建议比照《行政监察法》,规定财政部门实施会计信息质量检查时,对有重大违法嫌疑又不配合检查的单位,有权扣押封存其会计资料。二是解决基层财政部门无权查询单位在金融机构存款的问题。建议以法律的高度明确各级财政部门实施会计信息质量时,经县级以上财政部门负责人批准,都有权向金融机构查询被检查单位甚至相关个人的银行存款。
(三)科学设定行政处罚,明确会计违法行为法律责任。
根据违法情节的轻重设定科学、合理的行政处罚档次,提高处罚的可操作性。加大对情节严重的违法行为的处罚力度,尤其是针对实践中反映较多的不配合检查和提供虚假会计信息的行为,设定较重的行政处罚,增加其违法成本,同时也能避免“重检查、轻处理”的现象。
(四)在立法中增加实践中效果反映较好的制度,提升会计执法的效率。
一是在建立会计信息质量检查的回访和公告制度,通过回访,督促违法违规单位整改违法行为,必要时对违法情节严重的单位予以公开曝光。二是建立检查信息共享制度,搭建财政、税务、工商以及证券业监督管理部门的信息共享平台,方便各部门共同监管和执法,此举也有利于保障股份公司股东的知情权。
(作者:安徽大学法学院2010级宪法学与行政法学专业硕士研究生,研究方向:行政法与行政诉讼法)
参考文献:
[1]顾立霞.对《会计法》中处罚的理性思考.财会月刊,2004(6A).
[2]孟零娜.现行《会计法》的特点及修订建议.经济师,2005(6).
[3]寿纪堂.对我国会计法律问题的思考.河南科技,2003(10).
第一条为保障城市管理相对集中行政处罚权的顺利实施,规范执法行为,促进依法行政,维护公民、法人和其他组织的合法权益,根据《中华人民共和国行政处罚法》、《枣庄市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》(以下简称《实施办法》)以及有关法律、法规、规章和其他政策规定,结合枣庄市城市管理行政执法实际,制定本规定。
第二条本规定适用于市城市管理行政执法局(以下简称市执法局)、各区(市)城市管理行政执法局(以下简称区、市执法局)及其行政执法人员的执法活动。
第三条市、区(市)执法局是市、区(市)人民政府在城市管理方面集中行使行政处罚权的工作机构。
市城市管理执法监察支队以市执法局的名义行使行政处罚权、采取行政强制措施和进行其他行政执法活动。各区(市)城市管理执法监察大队具体负责本辖区内城市管理行政执法工作,以区(市)执法局名义行使行政处罚权。
第四条市、区(市)执法局及其行政执法人员从事行政处罚活动,必须以事实为依据,以法律为准绳,遵循合法、适当、规范、及时的原则。未按本规定作出的行政处罚决定无效,并将追究相关人员的责任。
第五条市、区(市)执法局实施行政处罚和采取行政强制措施的工作人员(以下简称执法人员)必须持有省政府制发的行政执法证件,并使用统一的行政执法文书。
第六条执法局实施行政处罚和采取行政强制措施依法接受本级政府法制部门和上级执法局执法监督部门的监督指导。
第二章管辖
第七条违反城市管理法律、法规和规章的行为一般由行为发生地的区(市)执法局管辖。
市执法局负责查处跨区或重大违法案件,组织全市性的城市管理执法专项活动,并依据《实施办法》行使对市高新技术开发区和枣庄市新城区城市管理行政执法职能。
第八条市、区(市)执法局发现违法行为不属于自己职责范围的,应当将案件及时移送有管辖权的行政机关处理。
第九条两个以上的区(市)执法局都有管辖权的,由最先立案的执法局管辖。区(市)执法局对管辖权发生争议的,报请市执法局指定管辖。
第三章检查程序
第十条市、区(市)执法局应当严格履行职责,在其职责范围内依法对公民、法人或其他组织遵守有关法律、法规、规章的情况进行检查。
第十一条执法人员进行执法检查时,应当两人以上一同进行。检查时,要主动出示行政执法证件,表明身份,告知检查事项。
第十二条执法检查时,应做到语言文明,行为规范,并维护公民、法人或其他组织正常的生产、生活和工作秩序。
第十三条执法检查时发现依法应当给予行政处罚的违法行为,必须进行调查取证,制作询问(调查)或勘验笔录,并交由当事人或有关人员签名。当事人拒绝签名的,由两名以上执法人员在笔录上注明情况并签名。
第四章行政处罚简易程序
第十四条违法事实确凿并有法定依据,对公民处以50元以下、对法人或者其他组织处以1000元以下罚款或者警告的行政处罚的,可以当场作出行政处罚决定。
第十五条作出罚款处罚决定后,有下列情形之一的,执法人员可以当场收缴罚款:
(一)适用简易程序,依法给予20元以下的罚款的;
(二)不当场收缴事后难以执行的;
(三)在边远、水上、交通不便地区,当事人向指定的银行缴纳罚款确有困难,经当事人主动提出的。
第十六条当场收缴罚款的,必须向当事人出具省级财政部门统一制发的罚款收据。当场收缴的罚款,执法人员应当自收缴罚款之日起2日内交至所在单位财务部门,财务部门应在2日内将罚款缴付指定银行。
第十七条简易程序按以下步骤实施:
一)出示执法证件,表明身份;
(二)告知当事人违法事实及对其作出行政处罚的理由和法定依据;
(三)告知当事人具有陈述和申辩的权利,并认真听取当事人的陈述和申辩,对当事人提出的事实、理由和证据应予复核,成立时应予采纳;
(四)认真填写当场处罚决定书,写明当事人的违法行为、行政处罚依据、罚款数额、时间、地点以及市、区(市)执法局名称并由执法人员签名或者盖章;
(五)将当场处罚决定书当场送达当事人,并由当事人在当场处罚决定书存根上签字,当事人拒绝签字或者拒绝接受当场处罚决定书的,由执法人员在当场处罚决定书存根上注明情况。
第十八条当场处罚完成后,执法人员应当填写行政处罚立案审批表、现场勘验笔录,连同案件结案报告和当场处罚决定书及存根,一并于处罚决定作出后2日内报局执法监督部门备案。
第五章行政处罚一般程序
第十九条除第四章规定的可以当场作出行政处罚决定外,其他的行政处罚案件按一般程序处理。一般程序按以下步骤实施:
(一)立案;
(二)调查取证;
(三)组织听证;
(四)审理
(五)行政处理决定;
(六)送达;
(七)执行。
第一节立案
第二十条有下列情形之一的,应当立案:
(一)执法检查中发现公民、法人或其他组织有违法行为,属于城市管理行政执法范围,依法应当给予处罚的;
(二)公民、法人或其他组织检举、投诉,属于城市管理行政执法范围,经查明情况属实,依法应当给予行政处罚的;
(三)有关行政机关书面移交处理,属于城市管理行政执法范围,经审查情况属实,依法应当给予行政处罚的;
(四)人民群众监督、新闻舆论监督和政协民主监督所反映的违反法律、法规、规章的行为,属于城市管理行政执法范围,经审查情况属实,依法应当给予行政处罚的;
违法行为轻微并及时纠正,没有造成危害后果,依法不予行政处罚的,不予立案。
第二十一条市执法局负责对市高新技术开发区和枣庄市新城区范围内违法案件的立案工作。区(市)执法局负责对发生在本辖区范围内违法案件的立案工作。法律、法规、规章和其他政策规定另有规定的,从其规定。
市执法局对较大的跨区违法行为以及涉及面广、造成重大影响的违法案件可直接立案。
第二十二条属于立案范围的,执法人员应当及时填写行政处罚立案审批表,并附现场勘验笔录、调查笔录等能够证明违法行为发生的证据材料,按规定程序报局执法监督部门立案。
对报批立案的案件,局执法监督部门和局分管负责人应当及时审核并决定是否立案。重大、复杂的案件报局主要负责人审定或局集体研究决定。
第二十三条对有关行政机关书面移交处理的案件决定不予立案的,应及时告知相关行政机关
。
第二节调查取证
第二十四条立案后,案件需作进一步调查的,执法人员应当全面、客观、公正、及时地收集证据,并严格遵守法定程序。
执法人员收集的证据一般包括:书证、物证、证人证言、视听资料、当事人陈述、鉴定结论、现场勘验和调查笔录。
第二十五条执法人员调查取证,应当有两人以上一同进行,出示执法证件,说明调查事项。
第二十六条调查取证时,应当制作有关笔录,并做好现场拍摄或录音、录像工作;必要时,应当绘制现场图。笔录应交当事人或有关人员核阅无误后签名或盖章。当事人拒绝签名或盖章的,由两名以上执法人员在笔录上注明情况并签名。
第二十七条执法人员应当收集、调取与案件有关的原始凭证作为书证。调取原始凭证有困难的,可以复制,但复制文件应当标明“经核对与原件无误”,并由出具书证人签名或盖章。
第二十八条对有违法嫌疑的场所和物品进
行检查时,应有当事人在场,并制作笔录。当事人拒绝到场的,应当邀请两名与案件无利害关系的公民见证并在勘验检查笔录中注明。
第二十九条执法人员收集证据,可以采取抽样取证的方法。在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,经所在单位主管负责人同意,可以依法采取先行登记保存措施。
第三十条先行登记保存的有关证据,应当当场清点,制作证据保存通知书一式三份,由执法人员、当事人签名或盖章,一份交当事人收执。
第三十一条对于先行登记保存的证据,应当在7日内分别作出以下处理决定:
(一)违法事实成立应当依法予以没收的,作出处罚决定,予以没收;
(二)需要扣押、查封的,由主管领导决定;
(三)违法事实不成立,或者依法不应予以没收,或者不应予以扣押、查封的,决定解除登记保存措施,应将先行登记保存的物品退还当事人。
第三十二条调查取证工作应于立案之日起10日内完成。重大、复杂的案件需要延期的,应报经主管领导批准。
第三十三条对应当作出行政处罚决定的,在作出行政处罚决定之前,应当向当事人送达行政处罚陈述、申辩权利告知书,告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据,并告知当事人享有陈述和申辩的权利。
第三节听证程序
第三十四条对当事人依法作出下列行政处罚决定之前,应书面告知当事人有要求举行听证的权利:
(一)责令停产停业;
(二)吊销许可证或者执照;
(三)对公民处以500元以上罚款、对法人或者其他组织处以20000元以上罚款的;
当事人要求听证的,应在行政机关告知后3日内提出,否则视为放弃听证权利。
第三十五条作出行政处罚决定的市、区(市)执法局对当事人要求听证的,应当在15日内组织听证,并应当在举行听证的7日前,通知当事人举行听证的时间、地点、听证主持人等有关事项。
除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的,听证应当公开举行。
公开举行听证的,应当在举行听证3日前公告当事人姓名或者名称、案由以及举行听证的时间、地点。
第三十六条参加听证的人员一般应包括:听证主持人、记录人、调查人员、当事人、委托人。
第三十七条听证由作出行政处罚决定的市、区(市)执法局指定的非本案调查人员主持。当事人认为主持人与本案有直接利害关系的,有权申请回避。当事人可以委托一至二人参加听证。
第三十八条听证应按下列程序进行:
(一)宣布听证纪律、当事人的权利和义务,核实听证参加人的身份,询问当事人是否申请回避;
(二)调查人员提出当事人违法的事实、证据、行政处罚依据以及处罚建议;
(三)当事人就案件的事实、理由进行陈述和申辩,对调查人员提出的证据进行质证,并可提出有利于维护自身合法权益的事实、理由和证据;
(四)听证参加人就案件的性质、情节及处罚建议进行辩论;
(五)当事人最后陈述;
(六)听证笔录交当事人审核无误或者补正后签字或者盖章,当事人拒绝签字或盖章的,视为放弃听证权利。
听证主持人应当依据听证情况,写出听证报告,连同听证笔录报单位主管领导。
第三十九条单位主管领导应当认真审阅听证笔录,充分考虑听证主持人的意见,根据当事人的违法事实、证据和有关法律、法规、规章,依照《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条的规定,作出决定。
第四节审理
第四十条调查或听证程序终结,执法人员应在2日内填写行政处罚案件审批表,附本案材料提交执法局执法监督部门审理。
第四十一条局执法监督部门接到核审材料后,应当进行登记,并指定具体人员就以下内容进行审核:
(一)本机关对案件是否有管辖权;
(二)案件事
实是否清楚,证据是否充分;
(三)定性是否准确;
(四)适用法律、法规、规章是否正确;
(五)程序是否合法;
(六)处罚是否适当。
第四十二条局执法监督部门应在完成审核工作后,按照行政处罚法的规定,分不同情况作出下列处理:
(一)事实清楚,证据确凿充分,定性准确,适用法律、法规、规章正确,程序合法,处罚适当的,同意经办执法人员的处理意见;
(二)事实不清、证据不足的,提出补充调查的意见;
(三)适用法律、法规、规章不正确或程序不合法的,提出重新办理的意见;
(四)违法行为轻微,依法可以不予行政处罚的,由主管领导批准,不予行政处罚;
(五)违法事实不成立的,报主管领导批准,予以撤案;
(六)不属于本机关管辖的案件,按有关规定移送有关机关或组织。
(七)违法行为构成犯罪的,依法移送司法机关处理。
第五节行政处理决定
第四十三条一般案件的处理决定,由局执法监督部门提出处理意见,经执法局分管负责人审核后,报局主要负责人签署;
适用听证程序处理的案件、定性或处理上有争议的疑难复杂案件及其他有重大影响的案件,由局执法监督部门审理完毕后,提交执法局集体讨论决定。
第四十四条拟决定给予行政处罚的,由案件承办局制作行政处罚告知书,送达当事人,告知当事人作出行政处罚的事实、理由及依据和依法享有陈述和申辩、听证、申请复议、提讼的权利。
第四十五条市、区(市)执法局对当事人提出的新的事实、理由和证据,应当进行复核,成立的应当采纳。
第四十六条当事人对行政处罚告知书没有异议或者所提的异议不成立的,案件承办局应当依法作出行政处罚决定,并制作行政处罚决定书。
第四十七条行政处罚决定书应当载明下列事项:
(一)当事人的基本情况(包括当事人的姓名或名称、地址);
(二)违反法律、法规或者规章的事实和证据;
(三)行政处罚的种类和依据;
(四)行政处罚的履行方式和期限;
(五)不服行政处罚决定,申请行政复议或者提出行政诉讼的途径和期限;
(六)作出行政处罚决定的机关、日期并加盖公章。
第四十八条经审理认为违法行为轻微,没有造成危害后果的,依法不应当处罚的,由局执法监督部门提出不予处罚的建议,经执法局分管负责人审核后,报执法局主要负责人签署并备案。不予处罚的决定应当载明当事人的基本情况、案件的基本事实、不予行政处罚的理由和依据等。
第四十九条行政处罚决定一经作出,任何人不得擅自变更或撤销。处罚决定确有错误需要变更的,应由作出行政处罚决定的执法局撤销原处罚决定,重新作出处罚决定。
撤销处罚决定的,应由作出行政处罚决定的执法局集体讨论决定。
市执法局发现区(市)执法局查处有错误的,有权责令其改正或者直接纠正,并依法追究有关责任人的过错责任。
第五十条依法应当移送司法机关追究刑事责任的,由局执法监督部门制作建议追究刑事责任意见书,经执法局分管负责人审核后,报执法局主要负责人签署后,连同有关案卷材料及证据移送有管辖权的司法机关处理。
第五十一条行政处罚决定书作出后,应当在7日内依照送达的有关规定,将行政处罚决定书送达当事人。
第六节送达
第五十二条送达法律文书应由受送达人在送达回证上记明收到日期,签名或者盖章。
第五十三条送达法律文书应当直接送交受送达人。受送达人是公民的,本人不在,可交他的同住成年家属签收;受送达人是法人或者其他组织的,应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收;受送达人有委托人的,可以交其人签收。
受送达人的同住成年家属签收的,应在送达回证上注明其与受送达人的关系;委托人签收的,应提交受送达人出具的授权委托书。
第五十四条受送达人及他的同住成年家属、法人或者其他组织的负责收件的人、人签收的日期为送达日期。
第五十五条受送达人或者他的同住成年家属拒绝接受法律文书的,送达人应当邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场,说明情况,在送达回证上记明拒收事由和日期,由送达人、见证人签名或盖章,把法律文书留在受送达人的住处,即视为送达。
第五十六条直接送达法律文书有困难的,可以邮递送达。邮递送达的,以回执上注明的收件日期为送达日期。
第五十七条受送达人下落不明或者上述方式无法送达的,可以公告送达。自公告之日起经过60日,即视为送达。
第七节执行
第五十八条行政处罚决定一经作出即发生法律效力,当事人应当自觉履行。
第五十九条除应当场收缴的罚款外,当事人应当自收到行政处罚决定书之日起15日内,到指定银行缴纳罚款。
第六十条当事人逾期不履行行政处罚决定的,作出行政处罚决定的市、区(市)执法局可以依法采取下列措施:
(一)到期不缴纳罚款的,每日按罚款数额的3%加处罚款;
(二)根据法律规定,将查封、扣押的财物拍卖抵缴罚款;
(三)申请人民法院强制执行。
第六十一条当事人确有经济困难,需要延期或者分期缴纳罚款的,经当事人申请和作出行政处罚决定的市、区(市)执法局批准,可以暂缓或者分期缴纳。
第六十二条除依法应予销毁的物品外,依法没收的非法财物必须按国家规定公开拍卖或者按照国家有关规定处理。
罚款、没收违法所得或者没收非法财物拍卖的款项,必须全部上缴国库,不得以任何形式截留、私分或者变相私分。
第六十三条除法律另有规定,当事人对行政处罚决定不服申请行政复议或提起行政诉讼的,行政处罚不停止执行。
第六章行政强制措施
第六十四条执法人员发现违法行为,应当当场责令其改正;当场不能改正的,填写责令限期改正通知书,责令其限期改正。违法行为有继续状态的,应当责令其停止违法行为;对拒不停止违法行为的,可以暂扣其使用的工具和物品。
对暂扣的财物必须进行登记,列具清单,由当事人核对后签名或盖章,对暂扣的财物应当妥善保管,并及时报告有关负责人,依法作出处理。对违法暂扣物品造成损失的,应当依法赔偿。
第六十五条实施锁定、拖曳车辆行政强制措施,按以下程序进行:
(一)对违反规定乱停放的车辆,车主不在现场或拒不改正的,执法人员应填写锁定、拖曳车辆通知书,通过标志牌或其他方式明示接受处理的地点和联系电话;
(二)对锁定车辆在违法行为处理完毕后30分钟内到达现场开锁。
第六十六条实施拆除违法建筑物、构筑物或其他设施行政强制措施,按以下程序进行:
(一)发现有违法嫌疑的广告牌、临时建筑物、构筑物或其他设施的,应责令当事人提供相关审批文件;
(二)当事人在限定期限内未提供相关证明材料的,填写责令限期改正通知书,责令当事人限期拆除;
(三)当事人在限定期限内未拆除的,依法予以;
(四)在依法实施时,应制作笔录,交由当事人签名。当事人拒绝签名或无正当理由拒不到场的,应当在笔录中注明并由两名以上执法人员签名。
第六十七条实施扣押、查封财物行政强制措施按以下程序进行:
(一)对无照商贩或擅自占道经营的,在限定期限内拒不改正的,执法人员应当填写扣押(查封)财物通知书;
(二)通知书应告知当事人处理的地点、时限;
(三)通知书应交由当事人签字或盖章;当事人不在场或拒签的,应在通知书上注明并由两名以上执法人员签名。
一、执罚机关庞杂、职能交叉的现象仍没有改变,而且还被披上一层合法的外衣。
为了表述方便,我们将具有行政处罚权的行政机关或被依法授权、委托的组织成为执罚机关。在现行《行政处罚法》中,虽然单设了专门一章对行政处罚的实施机关作了规定,但对现行的执罚机关混乱的现状并没有从根本上予以改变,一些原先从事执罚职能的不合法组织通过规章委托,又变相的取得了执罚权,从过去的不确定法律地位摇身一变又成为合法的执罚组织。据统计,我国约80%的法律、90%的地方性法规和全部行政法规、规章都设立了行政处罚权,由此产生了数量庞杂的执罚部门,具体有公安、海关、工商、税务、卫生、质量技术监督、烟草、医药、盐业、农业、林政、交通、路政、渔政、海事、教育、民政、邮政、电信等等诸多部门,执罚队伍过多过滥,造成大盖帽满天飞,老百姓形容为“几十顶大盖帽,管着一顶破草帽”。由于执罚队伍庞杂,不可避免的造成职能交叉、重叠。对某些违法行为,由于执法风险大,利益小,导致执罚部门互相推诿、踢皮球;对某些含金量高的违法行为,执罚部门又相互争权,竞相处罚。同时,由于执罚部门过多,又在某些部门形成执法人员数量不足的形象,执罚活动靠搞突击执罚、联合执法来完成执法任务,以应付上级的检查。
《行政处罚法》第十六条虽然规定国务院或者国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权,但因为该法律条款非强制性条款,每个执罚部门必然片面强调自身职能的重要性和专业性,肯定不愿轻易得将自己的执罚权交由其他部门行使,这样,执罚部门庞杂的现象就不可能从根本上得到改变。而且随着法律、法规和规章的不断增加,一些新的执罚部门就会不断出现,执罚队伍将更加混乱。
二、行政处罚决定权交由行政机关行使,是导致行政权力极度膨胀的重要根源之一。
行政处罚是对公民或组织人身、财产、行为的限制和剥夺,是一种惩罚权,应属司法权的范畴。而我国现行行政处罚体制是在过去计划管理体制下逐步形成的,过分强调了行政权威,而忽视了国家权力分权制衡的原则,一些行政机关借助历史机遇,获取大量的行政处罚权,通过多年的苦心经营,不进行政职权遍布公法领域,而且还将触角逐步伸向私法领域,一行政权力干预公民或组织之间的平等主体之间的私权纠纷。
行政机关千方百计争夺行政处罚权,一方面是为了表明自己部门的重要性,确保自己在历次政府机构改革中能够保住一席之地,这也是政府机构改革似乎走不出膨胀-----精简-----再膨胀-----再精简的怪圈的一个重要原因。另一方面,拥有行政处罚权也能给部门自身带来一定的经济利益。我国现有行政执法部门的经费名义上是执行收支两条线,但真正落实的仅是少数。大多数执罚部门经费短缺,必须靠上级财政部门的罚款返还来弥补。更有一些执罚部门的经费实行自收自支,靠直接坐支罚款收入来维持。这种财政保障体制就必然导致了趋利执法和自费执法的现象,一些部门不是重在纠正违法行为,而是罚款了事。有的部门甚至希望、鼓励当事人违法,因为这样才能有钱可罚,由此形成了“养违法”的现象。如某地公安派出所为罚款创收,竟然招聘女做诱饵,钓客来,创造了执罚机关执罚创收的奇闻。利益的趋势只能驱使行政机关更加愿意滥用行政处罚权,总是千方百计的保留和争取更多的行政处罚权,从而引发行政权力的再度膨胀。
三、现有行政权力不能满足行政处罚的需要,起不到真正惩罚违法,纠正违法,保护第三人合法权益的目的。
现有行政机关的大部分行政权力是与其行使宏观调控、社会管理和公共服务等职权相匹配的,劝导性、指导性较强,法定强制力相对司法权而言比较弱。目前,除公安、海关等少数行政执法机关拥有对人、对物的行政强制权外,其他机关一般不具有这种行政强制权。而现行行政处罚过程中,又不能没有上述权力的保障。诸如现行行政除案件的相对人作伪证;向行政机关提供假证;拒不提供有关材料、信息;拒绝行政机关检查;拒绝接受行政执法机关的行政调查等诸多现象,在现有行政处罚体制中运用现有行政权力都不可能合法有效的予以解决,寻求司法支持又缺乏可操作性法定程序,导致行政执法人员或采取非法手段行使行政权,或渎职、失职不作为。这两种做法都是对法治社会的一种践踏。要改变这种状况,必须对现有体制进行彻底改革。
我国现有行政处罚案件有相当多的都和第三人权益受到侵害相联系。第三人希望国家在对违法行为进行处罚的同时,能够使自己受侵犯的权利得到救济。显然,这种救济最终还需司法权来保障。而我国现有行政保护制度中,如商标权保护、消费者权益保护、治安案件人身伤害赔偿等,虽然赋予相应行政机关在进行行政处罚的同时,可以对涉及民事赔偿的部分一并做出处理,但并没有法律最终强制力。而且,一些行政机关担心引起行政诉讼,也不愿意履行这部分职权,使这类法律规定形同虚设。
而且,现行行政处罚程序所设置的一般程序,诸如立案、调查、内部法制核审、处罚告知、听证、决定处罚、强制执行、行政复议、行政诉讼等程序繁琐,虽然耗费大量政府资源,反而很难达到预期目的
我们知道,行政执法体制必须符合国家权力分工制衡与协作的原则要求,必须体现国家意志的唯一性、强制性和有效性。我国目前的政府机构改革虽然蕴含着较为深刻的制度创新思想与举措,但仍是一种过渡性的改革,其直接目的不过是在于解决目前较为突出的矛盾,具有头痛医头,脚痛医脚的性质,而缺乏前瞻性与预防性。法律体制改革必须具有前瞻性,行政处罚体制改革也同样如此。是体制改革迁就于行政处罚现状,还是行政处罚改革适应时代的发展,确实是一个值得考虑问题。我们应该借鉴包括西方法制社会在内的所有人类文明成果,结合我国实际,与世俱进,建立一套新的能够适应现代法制社会要求的行政处罚体制,而不是修修补补,应付了事。具体而言:
一、将现有执罚部门适当集中,仅赋予其当场行政处罚权和一般程序调查权、行政处罚建议权。除公安、海关、税务部门外,其他部门执法权全部合并,统一交由各级人民政府行使。根据我国宪法和各级人民政府组织法的规定,各级人民政府是国家行政机关,享有包括行政执法权在内的国家行政权力。但实际上各级政府的执法权力都分散到政府的各部门手中,造成部门林立,权力分散。行政处罚体制改革就是要还完整行政权与政府。将行政处罚案件调查权与决定权分离,是按照行政权与司法权分工原则,将行政处罚决定权从现有行政权力中剥离出来。
考虑到目前违法行为大部分属于性质轻微的状况,可以授权行政机关行使相对人没有异议的当场处罚权,但仅限于案件事实简单清楚,不需要另行调查取证,仅处以警告或一定数额以下的罚款的行政处罚。除此之外,行政机关只能依法对违法行为进行行政调查,并提出行政处罚建议。
二、专门成立行政法院,由其行使行政处罚决定权、行政强制措施决定权、行政处罚强制执行权。依托现有人民法院的行政庭,单独成立行政法院,由行政法院的行政法官根据行政机关的申请,针对违法行为签发行政调查令,行政执法人员持行政调查令对违法行为人或组织进行强制性的行政调查,必要时可以申请行政法官签发行政强制措施令,对涉案物证进行查封、扣押。由于一切活动都是由行政法官决定,既保证了司法权对行政权的时时监督,又赋予了行政调查行为的权威性。违法相对人的一切拒绝、阻挠调查行为都可被视为是妨碍司法行为而受到追究,从而解决了现行行政处罚手段过软的弊端。行政法院通过对行政机关收集的证据和处罚建议的审查,听取违法相对人的陈述和申辩,独立行使行政处罚决定权。对行政法院做出的处罚决定,只有违法行为人可以上诉。逾期不上诉的行政处罚决定即发生法律效力,违法行为人必须履行,拒不履行的,由行政法院强制执行。
三、行政处罚案件的权由县级以上人民政府法制机构行使。县级以上人民政府法制机构仅负责诉讼程序的操作,不参与行政调查取证,代表国家对行政处罚案件向行政法院提讼。
对现有行政处罚体制的改革,由于涉及到行政权、司法权的重新分配,牵扯到许多部门的利益,肯定会有很大的阻力。但这应是我们今后改革的方向。我们应当先从理论上、思想上掀起一场大讨论,百家争鸣、百家齐放,使之更加完善,然后以法律的形式予以确立。只有断然废除一切不合理的体制,重新确立一套完善、科学的运作制度,才会使政府在管理社会和经济事务中发挥更大的作用。
参考文献
1、胡锦光著《行政处罚研究》法律出版社
2、应松年主编《行政法学新论》中国方正出版社
3、钟明霞《我国行政处罚法的缺陷分析》(《法学》杂志1998年第4期)