法律秩序的概念精选(九篇)

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第1篇：法律秩序的概念范文

关键词：市场化：秩序；市场化的维度

中图分类号：F123.9 文献标识码：A 文章编号：1003―5656(2007)06―0048―08

20世纪90年代初尤其是后半期以来，就中国经济市场化的进展程度，专家学者从不同的角度进行了大景的研究，尽管对市场化的改革取向、经济市场化的涵义、基本特征等问题的看法并无二致，但不同的研究视角还是得出了不同的观点。多数学者认为，中国经济改革的成功关键在于经济竞争程度的提升，并实际测度出中国经济市场化水平已达相当程度，中国已成为“发展中市场经济国家”；也有一些学者认为，在经济市场化过程中，政府干预的形式更具灵活性，直接计划的减少可能伴随其他干预形式的跟进；明确指出“好的”市场经济与“坏的”市场经济的根本区别以及“市场经济是法治经济”，经济市场化转轨应过渡到“平行推进”的新阶段。应该说，学者们得出的不同观点对进一步研究市场化及其规律问题意义深远：一方面，市场机制基本上取代了计划机制在国民经济中的地位是一个客观事实；另一方面，中国经济市场化一直沿一条非平衡推进的道路演进，无论是从市场竞争的广度，还是从市场竞争的深度来看，中国经济市场化还远没有完成。

在我们看来，中国既然确定了以社会主义市场机制为体制目标，改革进程就注定要进入以质量建设、强化市场竞争秩序为主的新阶段，完善中国社会主义市场经济体制仍需要进一步探索经济市场化的内在机理、逻辑理路。本文创造性综合了诸多中外学者有关经济市场化、秩序经济理论研究成果，提出经济市场化本质上是经济、法律与社会三种秩序相互依赖、整体互动、协同演进的过程这一独特的秩序演进观点，并藉此理论观点解读了中国经济市场化的“非均衡推进”特征集中体现于外在上的梯度、层次推进与深层上的法律、经济与社会二种秩序维度演进程度的差异。在结语部分，文章尝试从经济市场化三维秩序相互依赖、整体互动角度对中国市场秩序的完善提出一些简而有效的思路和建议。

一、制度、秩序及其辩证关系

改革开放以来，西方秩序经济理论(尤其是以哈耶克、布坎南、欧肯等为代表的规范自由主义秩序经济流派的著作)不断传人中国，与此同时西方制度学派的研究成果也陆续进入国门。为了较好阐述我们经济市场化三个维度的理论框架，本文首先厘清制度学派的“制度”与秩序学派的“秩序”两个概念的含义及其相互关系。

(一)“制度”概念

西方制度学者基于不同的研究角度，对“制度”有不同的定义。从形式上看，制度是指那些人们自愿或被迫接受的、规范人类偏好及选择行为的各种规则和习惯。规则(显性制度)包括法律、规章以及政府政策等等；而习惯(隐性制度)则多指文化传统、风俗、禁忌、道德规范等等。相对而言，一些新制度经济学家更重视“界定、保护私人或集体财产权利密切相关的种种规则和习惯”。从形成过程看，制度可视为集体理性选择、变动的结果。譬如，老制度学派的创始人凡勃伦给出的定义是生活习惯、主流的生活方式，哲学、会学家罗素认为“制度是在传统与创新之间不断变动的信念”，经济学家青木昌彦也主张制度可视为经济社会生活中人们多次博弈形成的共有信念等等。从制度影响、效果来看，制度体现为权力博弈形成的利益格局。康芒斯就把制度理解为“集体行动控制个人行动，关注制度的本质特征为集体理性约束个人理性；布罗姆利受康芒斯社会经济体系中“三类交易”的影响，将制度视为对人类活动施加影响的权力与义务的集合。这些权力与义务中的一部分是无条件的和不依赖于任何契约的，它们可能是、也可能不是不可剥夺的；其他的权力和义务则是在自愿基础上签订的契约；马克思、韦伯则更宽泛地把制度理解为界定人们利益格局(生利与分利)的显形或隐性社会关系。另外，霍奇逊认为，制度是通过传统、习惯或法律约束的作用力来创造出持久的、规范化行为类型的社会组织；艾尔斯纳则把制度理解为一种决策或行为规则，后者控制着多次博弈中的个人选择活动，进而为与决策有关的预期提供了基础。

应该说，上述定义在某种程度上都有科学之处。然而，不论把制度定义为什么，制度都离不开一种社会控制力量。要理解这一点，需要对各种制度形式的共性牢牢把握。笔者认为，康芒斯的理解抓住了制度的本质特征，把制度精确的定义为“集体行动控制个人行动”一语道破了制度的真谛。制度的成文不成文、显性、适用范围、效率如何、控制程度等均为其属性。控制自然需要一种社会力量、社会权力。制度从形式上来看是一规则集合，本质上体现为权力博弈形成的利益格局。

(二)秩序：作为事物存在的一种可识别的可欲状态

西方秩序经济理论学者对秩序概念的理解尽管有很大差别，但还是可以归纳为三种类型。

第一，行为状态论。秩序是自然界或人类存在的一种可欲的良好状态，从无序到秩序是事物存在的一种相对描述。如经济学者出于理论演绎需要假想的“霍布斯丛林”这一人类生存混乱无序状态，作为社会分工良性状态“隐喻”的自然界蚁巢中的井然秩序，斯密“看不见的手”协调的市场交换秩序，哈耶克对“秩序”的定义――“秩序是事物的一种状态；在这种状态下，纷繁众多的各种因素彼此相互联系，使我们可以从我们所熟悉的部分空间或时间来得出对于其余部分的正确期望，或者至少使我们有可能得出正确的期望”――及其一再表述的一定规则下的行为秩序等。

第二，制度系统论或制度集合存在状态论。诸如韦伯法学逻辑推理意义上的法律秩序定义(逻辑严密规则兼容的法律陈述系统)；瓦尔特・欧根设计的竞争秩序得以实现的“经济制度法的基本原则”这一规则系统；哈耶克以人类自由为普适原则的的规则秩序；布坎南出于西方个人主义、人本主义伦理价值观设计的秩序等等。从本质上来看，都属于“应然”规范理性意义上的规则系统另外，中国学者韦森把西方“institutions”翻译为中文“制序”，认为这样可以更好地理解社会经济生活中的制度形式。在我们看米，这一译法本质上是一定社会状态下“制度的集合”。按照对人的行为约束力量的程度当然可以排“序”，但调节人行为的各制度形式并不是一个逻辑严密有序的制度系统。

第三，经济调节方式(形态)论。诸如哈耶克对“计划秩序”与“市场秩序”的分类；瓦尔特・欧肯运用特别强调抽象法，抽象出的“经济秩序”这一概念等。值得重视的是，欧肯的秩序概念不仅是用来观察经济主体的行为状态，更强调经济社会环境状态存在的可识别模式。正是这些可识别的经济秩序形式――所谓的“经济形态学”――决定了受其调节的人的行为状态。当然，欧肯的经济秩序概念有

时也指一个经济调节方式总和，各种调节方式之间的相互作用并不能形成良好的整体秩序，而对各种经济秩序分析比较抽象出的“竞争秩序”在欧肯看来则是一种可欲的经济秩序。

(三)制度与秩序的辩证关系

经由上文对制度和秩序两个概念的剖析，我们认为，秩序作为同类事物存在的一种特定状态，自然是一个描述性的概念，可作为对事物研究的一种有效工具。正是在此种意义上，秩序区别于制度。独立的个人无所谓秩序，特定地域存在的社会群体才构成一定的社会秩序。单项的制度也无所谓秩序，制度集合或制度系统才形成规则的秩序。

二者在本质属性上是两个不同的范畴，但却相互交织、密不可分。社会制度从存在形态上来看，本身就呈现一种“秩序”，该种“秩序”既可表现为“实然”的秩序(制度集合中各元素的存在状态)，又可表现为理性逻辑下的“本质”的“应然”秩序(规则秩序或制度系统)；一定的社会制度形成一定的行为秩序(行为状态)，特定的行为秩序要求特定的制度安排；而制度作为具有约束力的规则、规范，本身不能独自存在，要依托于特定的社会权力秩序(社会权力的结构状态)，而一定的行为秩序(譬如竞争)，本身就是权力秩序的一部分。

二、经济市场化的三种维度及其相互关系

本文考察秩序概念旨在把其作为对事物研究的一种有效工具，应用秩序理论来解读经济市场化的三种秩序维度(法律秩序、经济秩序与社会秩序)，探讨其相互依赖、整体互动及其协同演进关系。

(一)秩序理论中的三种秩序解读

1.法理意义上的法律秩序和社会学意义上的法律秩序

法律秩序概念关注的是“什么构成法律自身的内在正确性”这一问题。即在正确的逻辑下，一个具有法律陈述形式的字面表达应该具有什么样的含义或说什么样的规范意义。法理学者们不倦地对法律这一制度形式进行实验和理性设计，一般是基于哈耶克“规则秩序与行为秩序”的逻辑关系，即可欲的法律秩序产生良好的行为秩序。在把规范意义上的法律秩序看成一个逻辑系统后，西方法律秩序规则之间逻辑关系，即法律规则系统的层级结构便显现出来：即顶层的宪法、中层的成文法和底层的政府条例。这一法律系统的牛成路径如下：首先，通过立宪选择程序制定宪法规则，或基于哈耶克意义上人类自由的普适伦理价值标准，或基于布坎南意义上“一敛同意原则”的立宪程序，或基于其他的普适性价值形态。其次，部分宪法规则在普适原则的逻辑规制下，建立起法律和政府条例。最后，法律和政府条例又控制着私人的缔约过程。

问题的要害是，如果我们从社会学的角度来理解法律秩序时，“法律秩序”指涉的并不足逻辑上正确无误的规范，而是指关于人类行为的各种现实规约因素的一个“集合”，而国家的法律只是集合中的一个元素。如此的“法律秩序”既不是一套逻辑严密的规则系统，也不是一套中性的制度安排。其不同的“元素”只不过是一定群体某种形式集体选择的结果。

2.经济秩序与“经济的”秩序

经济秩序这一概念是从人类历史上多种多样的经济生活特别强调抽象出来的，即把丰富具体的调节方式提炼为数目有限的并且性质简单的纯粹的形式。由此就不顾历史上经济秩序形式的多样性而使经济过程的理论分析成为可能。历史上不足占主导地位的集中管理经济秩序，就是以市场调节决定经济过程的经济秩序。而市场的调节方法要视个别经济活动是否形成垄断、部分垄断或类似的利益集团而定。在把经济秩序定义为可识别的经济调节方式后，可以区分实证的经济秩序和合乎社会理性的“经济的”秩序的概念。就经济研究来看，两个概念都是必不可少的，而且彼此形成强烈的对照。一个是人们必须在其中生活的那些具体的秩序，另一个是那种适用的和理想的秩序。对“经济的秩序”的建构工作以科学地透视各个具体的“经济秩序”为前提。

另外，领会韦伯社会学立场的经济秩序定义对三种秩序的相互依赖性会有更多的启示。韦伯的“经济秩序”也是一个社会学立场的对经济生活事实的客观描述，强调的是对经济产品和设施的实际支配权，用“经济秩序”这一术语来指称对各种产品和设施的实际支配权的分配状况，也用这一术语用来指称这些产品和设施通过哪些支配的权力而确实被使用的方式。

3、描述社会权力结构的社会秩序

社会秩序作为人类群体生活交往中内在的一种可识别的状态，在某种程度上是一个协调的整体。然而，大社会又存在于张力与冲突之中，社会利益主体之间的分化是导致张力的重要原因。布罗代尔把社会秩序抽象为“集合的集合”。包含于社会这一大集合中的是经济、社会梯级或社会框架、政治和文化这些子集合。这些集合又分成若干集合，依次类推。各个集合(各个部门或各个集团)相互为邻，又相互渗透。它们在社会梯级的位置始终在演变。出于分析方便，本文把社会秩序直接定义为社会权力秩序，即各种社会权力形成的权力结构；并把权力理解为嵌入经济体系获取利益的“广义财产”。我们认为，社会秩序概念的外延已经涵盖了经济学意义上的“经济秩序”概念。

(二)经济市场化三个维度的相互依赖性、整体互动性以及协同演进特征

鉴于分析的方便，我们对这三种秩序形式分开阐述。实际上，任何一种经济秩序都体现为三个维度，即经济调节形式、法律秩序和社会权力秩序。

经济秩序同社会秩序相互依赖。首先，经济秩序不同，社会的领导阶层的类型和层次也不同。在集中管理经济秩序下，社会秩序呈现从上到下的垂直权力体系，往往经济权力与政治权力高度统一；在竞争型经济秩序下，经济管理权、决策权相对分散，社会权力秩序呈现一种扁平状态，各种社会权力包括经济权力相互博弈与制衡。其次，社会秩序以及建立的方式在很大程度上又依赖于经济秩序。经济秩序是对经济调节方式的刻画，但谁来调节是一个社会经济实际支配权力分配的问题。而社会秩序中社会权力结构与配置情况在很大程度上直接或间接体现为对经济的实际支配权。最后，社会秩序的构成要素――组织机构的性质取决于经济秩序。

如果把“法律秩序”看作社会学意义上的法律秩序，则经济秩序、法律秩序、社会秩序的相互依赖关系更为明显。“有法不依”、“执法不严”、“制度扭曲”都是一定社会权力结构失衡的表现。经济调节方式、对经济的实际支配权力本身就是各种社会力量博弈的结果；而一定的经济秩序又是维系一定社会秩序的重要方面。我们认为，对三种秩序形式及其相互关系的准确把握是对各种问题(包括体制改革的最佳路径、法律秩序的实施效果)正确理解的前提，研究经济市场化问题，必须集中到秩序的相互依赖性这个问题上来。

经济市场化的核心是通过社会经济主体的充分竞争使得价格机制灵活调节。从经济秩序维度来看，经济市场化的过程是一个经济调节方式不断转化的过程，从计划管制调节到各种不同形式的市场调节再到充分、公平竞争性市场调节；从法律秩序维度来看，这一过程呈现为从权力集中的计划经济体制安排到不同市场调节下非中性的制度安排再到以竞争市场调节为主的中性制度安排；从社会秩序来看，

“经济市场化的过程本质上应是一种社会权力结构演变的过程，社会的性质、社会的权力结构直接决定‘市场经济’的性质，权力结构的变动规律决定了市场化的方向”。从社会大系统视野来看，经济市场化的这三个维度又具有相互依赖、整体互动及其协同演进特征，形成了一个互为因果的环状逻辑链条。

三、中国经济市场化的“非均衡”推进特征

就经济实践来看，中国的市场化进程无疑带有明显的“非均衡”推进特征，这不仅体现在市场化的梯度推进与层次效应上，而且体现在经济秩序、社会秩序、法律秩序转型的差异程度上。

(一)中国经济市场化“非均衡”推进的外在特征：梯度推进与层次效应

目前，学者们就中国市场体系形成的梯度推进特征，把研究重点放在横向各个市场的开放竞争程度上，没有足够重视这一市场体系纵向上的层次效应，即市场体系中下层市场与上层市场之间的规制与依托关系，尤其是这种层次规制与依托关系在利益分配中的重要作用。改革以来，市场化的重点一直在是商品领域。尽管商品领域的改革也走了一条渐进之路(从价格完全计划控制到价格双轨制再到价格一元)，但不论是从市场双方的开放竞争程度来看，还是从如何定价来看，可以说中国目前商品市场化程度已经相当高，部分市场竞争已达到“白热化”程度。整个市场体系的下层结构已经具备相当规模。不过，一般消费品、基本制造业产品市场发育渐趋成熟的同时，市场力量并未进一步扩展到市场体系的上层结构。

要素市场化发育迟缓，而且基本上呈小坡度推进态势。其中，劳动力市场化速度相对快些，无论是农村劳动力还是城市劳动力，绝大部分工资报酬是由市场决定，尤其是低层次劳动力的就业与流动基本按照市场调节，尽管户籍制度、市场割据的影响对市场化的影响不容忽视。低层次劳动力市场供给方竞争压力以及工会制度的缺失，使低工资竞争不可避免，而近年来的“民工荒”则彰显了市场的良性调节作用。问题是一些重要的人才(经理人)，市场需求方竞争程度较低，基本按照行政权力、社会关系资源的掌握程度来配置。相对而言，中国金融市场化程度较低，不论是直接融资市场还是间接融资市场发育程度均较迟缓。从企业间接融资来看，尽管贷款利率可以在一定范围内浮动，银行体制改革已取得了相当显著的进展，然而，以国有金融居绝对统治的二元金融局面没有改变；从企业直接融资来看，上市公司中非国有企业少之又少，工商企业资本形成中来自直接融资市场的不足5％，而企业债券市场尚处于起步阶段。与资本市场化发育程度相比，中国土地资源的市场化配置程度更低。据中国土地政策改革课题组的一项研究表明，中国农村与城市土地制度仍然维持着二元性，国家高度垄断城市土地的一级市场，土地资源市场只是一个“模拟市场”，基本按行政权力垄断运作。

据经济形态学理论，从需求、供给双方开放竞争程度来看，可以组合出25种市场调节形式。以此审视中国目前的市场体系，我们会发现整个市场体系的确达到了某种“均衡”，然而市场结构是何等的不同质。从市场体系各市场的纵向依托和规制关系来看，高层市场俨然成为市场经济的“上层建筑”，规制着下层市场的发展方向，其利益形成又依托于下层市场。然而，西方市场经济发展史表明，没有市场的上层构造就不可能建立起真正意义上的现代市场经济。高层市场的出现并走向规范化，是扩大整体市场交易规模的保证，而市场良好的上层组织并不是在任何国家都会出现的，常常成为各种社会权力嵌入的领域。市场化的梯级性、层次性尽管在某种程度上成为经济转型期维持社会稳定、协调社会各权力主体利益的重要手段，然而，也成为市场力量进一步扩张的难题。原因在于下层市场发育越完善，带来的社会剩余在某种程度上已经支撑起上层市场，从上层市场主体自身来看，其市场化的改革动力已经不大。

(二)中国经济市场化的深层特征：整体秩序的非均衡演进

从秩序相互依赖，协同演进特征来看，经济市场化的经济秩序维度与一定时期的法律秩序、社会秩序的演进是高度吻合的。目前中国市场体系的梯度推进、层次效应以及具体运作与法律秩序、社会秩序的演进特征只不过是一个问题的三种不同表现。

市场经济是法治经济，然而有法律的经济并不就是法治经济。诚然，自改革以来，中国制度演进的步伐从未停止，中央政府为完善中国的市场竞争秩序，出台的法律可谓多多。然而这一制度变迁基本动力大多不是来自宪法层面指导下的中性制度安排的思考，而是沿着一条从上到下行政主导的“问题引导”、“一致同意”的路径运行。这与市场竞争秩序对制度安排的系统正义标准的诉求，强调制度系统子制度要素的层级件、相互依赖性有着重大差别。从中国经济增长的经验层面看，此种形式的制度安排较之通过方式建立起来的制度，其绩效未必输给后者，甚至可能避免讨价还价节省了大量的决策成本，但制度安排与制度实施的非中性特征也会明显增多。中国经济市场化进程中不断暴露出的深层矛盾从一定意义上更集中体现为制度的普适性问题，多种多样的市场调节形态表明一个普适性、规范化、理性化的制度体系并未建立起来。

中国市场竞争秩序的培育，既需要促进竞争的法律秩序又需要平衡的社会秩序来支撑，主观地认为相互“冲突”的秩序形式能够协调是不现实的。在中国经济市场化过程中，权力相对集中于政府部门的社会秩序与自由竞争的市场秩序融合不仅会使法律制度的实施落入困局，而且成为经济进一步市场化的最大障碍。制度撞车、制度实施成本高昂、有法难依现象屡屡发生，其根本原因在于社会权力秩序“扁平化”进程明显滞后。在此，我们仅举2004年中国政府规范劳动力市场秩序，解决拖欠农民工工资问题中的一小例，来管窥一下市场化进程中整体秩序变迁的非均衡性带来的制度实施的交易成本和社会外部成本问题。重庆开县人民法院丰乐法庭的法官赵丕仁，为了给200余名民工讨回拖欠长达三年之久的355万元欠薪，两上北京，并上书总理。最后在国务院局的限时督办下，工程承包方总算兑付了民工们应得的工资。从法经济学家的理论上说，赵可以依国家劳动法通过一纸判决书来解决这个问题，但他这么做了仍然不能解决问题。在这一案例中，有一个很重要往往被人忽略的因素，那就是诉讼双方的组织力量不对等。试想如果建立了瑞典等国的“司法特派员”制度或者农民工在政府的指导下成立了工会组织，法律实施肯定是另一种结果。经济竞争秩序固然离不开法理意义的法律秩序，但更为重要的是，法律秩序的效力问题是一个社会学意义上“实然”的范畴。缺少权力监督与平衡的社会秩序，制度的实施难免陷入困局。事实上，中国整体秩序演进的非均衡特征的负面影响正日益显现出来。

四、关于中国市场秩序进一步完善的几点建议

首先，明确经济市场化制度创新的指导原则，藉此反思中国市场化改革中制度效率标准问题。在评判一国的制度效率问题时，可用四个标准加以检验。第一，生产规模的最高限度；第二，分配的公平程度；第三，经济主体有一个可以忍受的生活水平；第四，对于各经济主体的创造潜力和进步水平给予有可能的最大自由和刺激。其中的第四个标准从物质创造上来看，表现为持续的生产潜力和技术进步，从人的发展上来看，表现为生命创造力与文明的进步。突出了经济主体的创造动机而非占有动机，强调创新与绵延。前三个制度效率标准只是其实现结果的一部分而已，中国经济市场化制度创新理应以此作为总指导原则。西方规范自由主义的秩序经济理论的制度效率观无疑是制度普适论或制度中性论，尽管带有西方文化的主观个人主义唯心色彩，但从制度效率评判的第四个标准来看，在一定意义上，对中国市场竞争秩序的完善、制度安排的合理性问题，有其借鉴意义。

其次，把经济市场化的三种秩序相互依赖、整体互动、协同推进的秩序演进观作为指导中国市场竞争秩序完善的重要理论。其要义在于经济转轨推进到一定阶段后，各种秩序改革的协调、平衡推进。

第2篇：法律秩序的概念范文

【关键词】宪法价值；秩序；法治国家

中图分类号：D92文献标识码A文章编号1006-0278（2013）06-101-01

价值作为一个哲学概念，讲述客观事物的存在及其属性与主体需要之间的关系，只有当客观事物具有有用性并且满足主体的需要时，价值才得以体现。认为：“‘价值’这个普遍的概念是从人们对待满足他们需要的外界物的关系中产生的。”①即“价值”表征了一种外界物与人之间的关系，反映了物与人之间的一种满足关系。在人的实践活动中，外界物不仅仅是被感知、被反映、被作用的对象，而目更成为满足人的需要的对象。从另一个侧而看来，“价值”又表征了外界物对人的意义，即其对人是有意义的，可以满足人的某种需要。②由此可以看出，价值具有社会性、相对性、客观性。价值的社会性就要求客观事物进入社会领域，与人发生关系，只有当客观事物满足人的需要时，其才具有价值；价值的相对性，指出价值不是一成不变的，它要随着时代的进步而进步，随着时代内容的变化而做出调整，时代在变化，价值观念与价值体系也要有所改变；价值的客观性，价值是客观事物满足主体的需要，客观事物本身即是客观的，主体的需要也是客观实在的，是现实生活的反映而不是臆造的，由客观事物来满足主体需要的价值，当然也是客观的。

宪法作为国家根本大法，其价值体现的是法的价值的体现，法的价值是指法律能满足人民需要。《法哲学论》一书作者在考察了法律内在机制的状况、人对法律的需求以及法律实践等方面后，认为：“法价值是法律的内在机制在实践中对人的法律需要的某种适合、接近或一致③。人民对法律又有何需求呢？从柏拉图、亚里士多德的民主理论到卢梭、孟德斯鸠的民主国家的构想，从古希腊城邦民主制的建立到近代民主共和制的建立，都体现了人民对法的价值追求，自由、平等、公平、秩序，这些都是人民对法的价值最基本的需求。对这些价值的需求其实就是对民主国家的要求，民主国家的构建关键又在于宪法的制定。宪法的价值就在于以民主方式规范政治秩序，其核心就是民主，这是衡量一部宪法是好是坏、宪法作用是积极还是消极的唯一标准。④在宪法价值的指引下，形成的是民主秩序，民主秩序正是法治国家的需要，民主秩序的一个主要特征，即是靠法律来治理国家，是法治。

秩序是宪法的基本价值之一，范毅教授认为：“宪法价值，应该是社会公众对宪法矛盾运动效应产生的观念形态的预期需求。那些在历史上始终存在，长期左右社会公众的预期需求，并先后成为特定时代主流的宪法价值元素，构成宪法的基本价值，或曰宪法的基本价值元素，这就是秩序、自由和正义⑤”秩序作为宪法的基本价值，其价值主要体现在：其一，维护国家秩序。西方民主国家如英国、法国、美国，都在民主革命胜利后靠制定宪法来巩固民主革命的成果。自此我们可以看出，民主国家的产生与维护需要宪法的存在，民主国家的秩序的稳定，需要宪法的维护。一个国家，只有宪法的存在，才有对政治制度的权力与权利的划分，这个国家的秩序才可以有条不紊的运行下去，国家需要宪法对政治制度的权力与权利的规制，国家秩序需要宪法的维持和保护。国家秩序稳定，国家才得以稳定。其二，协调社会秩序。宪法协调社会生活，宪法主体间的关系以及这种关系之间的协调一致和持续稳定，表现为宪法秩序的有效实现和良性运行⑥。宪法秩序是一种法律秩序，是通过宪法规范确认和保护的社会秩序，是一定社会所需要的秩序在宪法中的反映⑦。人民对自由、正义这些基本价值的需求，只有在稳定的社会秩序中才得以实现，秩序是人们拥有基本权利和享受自由的保障。

汪习根教授认为：法治的实现，首先要有一部符合精神和法治价值的宪法。他指出，宪法是法治国家立国的政治宣言；宪法是法治国家治国的法律依据；宪法是法治国家强国的经济。这充分显示出宪法在政治、法律、经济方面对法治国家构建的意义所在。而作为宪法基本价值的秩序，朱福惠教授指出，秩序是政治生活规则的制度化。之所以可以成为宪法的基本价值，证明秩序能满足人民对民主的需求。朱福惠教授在其文章中指出：宪法秩序应当是一种正义的秩序，即宪法的制度安排应当体现正义的要求；宪法秩序是一种选择性秩序，即宪法对制度的安排具有其他社会控制手段不可替代的价值；宪法秩序表现为制度安排；宪法秩序是一种动态的秩序，即法律在其普遍性与稳定性的前提下要随着社会的进步不断改变，以使其与社会同步。正是由于秩序存在的上述内容，才证明其对法治国家构建的不可或缺，国家秩序与社会秩序在宪法的秩序价值指引下保持稳定，法治国家构建才可顺利开展。

注释：

①马克思恩格斯全集（第19卷）[M].人民出版社，1963.

②张慧平.宪法的秩序价值分析[J].政治与法律，2008.

③吕世伦.文正邦.法哲学论[M].中国人民大学出版社，1999.

④董和平.论宪法的价值及其评价[J].当代法学，1999（2）.

第3篇：法律秩序的概念范文

随着社会的发展，这一矛盾的发展总趋势将是“国际公共秩序”的导入，即当代国际私法所追求的“平位协调”的一种表现形式，而这一趋势必会给传统的公共秩序保留的理论与制度带来不小的冲击。本文将试图对公共秩序保留制度的概念、国际私法的发展对公共秩序保留制度的影响、国际公共秩序的发展以及我国有关立法做一探讨。

一、公共秩序保留制度概述

公共秩序保留（thereservationofpublicorder），英美法国家称之为“公共政策”（publicpolicy），大陆法国家称之为“排除条款”或“保留条款”或迳称“公共秩序”（vorbehatsklausel）。它是指国际私法中，法院在依内国冲突规范的指引本应适用外国法时，如其适用将与本国或社会的重大利益、道德与法律的基本原则相抵触，便可排除该外国法的适用。“简单地说就是运用静态意义上的公共秩序来排除外国法的域外效力。”⑵

举例说明，在贺尔泽诉德国帝国铁路局案中，贺尔泽是德国公民，犹太血统。1931年末，贺尔泽被任命为德国帝国铁路局总管。1933年，帝国铁路局总经理免去了贺尔泽的职务，理由是：根据德国当局关于非雅利安人的立法，必须解除犹太人的职务。贺尔泽是犹太人，所以必须解除其职务。贺尔泽考虑到该铁路局在纽约数家银行有存款帐户，于是，他去美国并在纽约法院对德国帝国铁路局提讼。

审理本案的柯林斯法官承认，根据贺尔泽与帝国铁路局之间的契约是在德国订立，且在德国履行这一情况来看，是应适用德国法律的。但他以非雅利安人的法律违背美国的公共秩序为由拒绝适用德国法律。柯林斯法官说：“如果德国法表现为与我们的司法、自由和道德的精神相违背的话，国际礼让并不要求我们适用德国的法律。现在要解决的不是关于德国人的良知的问题，而是关于我们的良知问题。既然已经确认德国法律如此强烈地违背了我们深刻的信念，那么，对于向我们法院提出的诉讼就只能适用我们的公共政策观念。他们以血统的理由解除一个人的职务，并且要我们认可，这是我们的公共政策所不允许的。虽然这种行为在德国被认为是法律的表现，但如果我们承认这种行为的合法性就无异于出卖我们自己的良心，羞辱我们的独立，否定我国的宪法和各州的宪法，违背我国的传统，讥笑我国的历史，把我们整个世界贬得一文不值。”

我国学者在讨论公共秩序保留制度时，一般认为它包括以下四种情况：（1）按内国冲突规范本应适用的外国法如与内国有关道德观念、基本政策、重大利益或法律的基本原则相抵触，则排除外国法的适用。（2）内国认为自己的某些法律具有直接适用于涉外民事关系的效力，排除外国法的适用。（3）按内国冲突规范适用的外国法，如其适用违反国际法的强行规则、内国所负担的条约义务或国际社会所一般承认的正义要求时，排除外国法的适用⑶。（4）法院被申请或请求承认或执行外国法院所作出的发生法律效力的判决或外国仲裁机构作出的裁决，若其承认或执行将违反法院地国的公共秩序，则可不予承认或执行。从广义上来讲，公共秩序保留制度可以包括上述四项内容，但第四种情况大多只在讨论判决的承认与执行中附带涉及，⑷并不是公共秩序保留制度的重点，将其放在国际司法协助的内容中加以讨论更为妥当。

公共秩序的概念早在13、14世纪意大利学者巴托鲁斯的“法则区别说”中已有萌芽，他将法则区分为“令人喜欢的”与“令人厌恶的”。他主张在意大利各城市间，一个城市在适用另一个城市的法则时，前者对后者的“令人厌恶的”法则（statutaodiosa）应不予适用。17世纪，荷兰法学家胡伯提出了“国际礼让说”，他主张根据礼让的原则，国家者可以承认有效的外国法的域外效力，但以该外国法不损害自己国家及人民的权力或权利为限。到1804年《法国民法典》首先以法律形式将公共秩序保留制度确定下来，但从条文来看，公共秩序保留只针对个人的约定，并未明确规定指向外国法。到了1856年，《意大利民法典》明确规定了对外国法可援用公共秩序而排除其适用。自此以后，许多国家都在立法时把公共秩序保留作为一项重要的国际私法制度规定了下来。

尽管在理论上与实践上公共秩序保留制度都得到了普遍的承认，但仍不能否认它是一个极具弹性且内涵难以确定的概念。我们不可能也没有必要要求政治、经济、宗教、文化背景不同的国家对公共秩序有一个统一的理解，但比较各国观点我们至少可以发现，各国所规定的公共秩序保留制度其实质是相同的，即在运用冲突规范这种间接手段来调整涉外民事关系而指定或可能要适用外国法时起一种控制手段的作用，以维护本国国家及人民的利益。因此人们又称公共秩序是国际私法中的“安全阀”。

二、公共秩序保留制度的限制适用

公共秩序保留制度其积极性在于它作为国际私法中的“安全阀”可以消除冲突规范中的危险性。但是作为一种弹性制度，它也必然存在消极作用，即其给予了法官以适用公共秩序条款的广泛的自由裁量权而易导致公共秩序的滥用。法律既然没有详细规定在什么情况下可以援引公共秩序条款，而是将权力充分给予法官来行使，那么，很多时候法官为某种原因希望排除外国法的适用，就可以利用自己的自由裁量权将公共秩序保留制度作为一种任意排除外国法适用的工具，而这样做势必导致“滥用”的后果。公共秩序保留制度的滥用将在很大程度上降低国际私法在解决法律冲突中的价值，如果严重滥用此制度，从某种程度上讲，甚至会导致对国际私法的否定。然而令人欣慰的是，国际社会已注意到这个问题，并开始对公共秩序保留的适用加以了一定程度的限制，且随着国际经济、政治形式的变化，这种限制已成为公共秩序保留制度发展的一种必然趋势。

限制适用公共秩序保留制度的趋势主要表现在以下几个方面：

1.严格区分国内民法上的公共秩序与国际私法上的公共秩序，明确公共秩序的内涵以限制其适用。

国际私法上的公共秩序和国内民法上的公共秩序在法律效力上是有区别的。瑞士法学家布鲁歇曾经从萨维尼把强行法分为两部分的观点出发，提出了“国内公共秩序”和“国际公共秩序”的概念。认为属于国内公共秩序的法律绝对适用于纯国内民事关系，在涉外民事关系中则不一定适用，而国际公共秩序既使在冲突规范已指定了外国法时亦应适用于涉外民事关系。

由此可见，国际公共秩序较国内公共秩序在范围上要窄一些，在适用条件上也更为严格。如将二者等同起来，将会妨碍许多合理的国

际民法关系的成立，否定许多依外国法已经成立的涉外民事关系，从而妨碍国际民事交往的发展。因此严格区别国内、国际公共秩序有利于国际民事交往。

2.区分公共秩序运用标准上的“主观说”与“客观说”，以限制公共秩序的适用。

在立法和司法实践中，对于运用公共秩序排除外国法适用的标准，强调外国法内容本身与内国的公共秩序相抵触，从而构成公共秩序运用标准上的“主观说”。例如在1966年《波兰国际私法》第6条规定：“外国法的规定违反波兰人民共和国法律秩序的根本原则时不予适用。”而“客观说”也叫“结果说”，是指在决定是否援用公共秩序保留时，不但重视外国法的内容是否不妥，而且注重外国法的适用结果在客观上是否违反法院国的公共秩序。比利时、荷兰、卢森堡有关国际私法的统一法第22条规定：“例外不依本法规定适用应适用之法律，如适用外国法抵触公共秩序时，或因公共秩序反对外国法之适用，或因其要求比、荷、卢之法律应予适用。”⑸又如1984年《秘鲁民法典》第2049条规定：“秘鲁国际私法冲突规范所援引的外国法有关规定，只有在其适用将产生与国内公共秩序或善良风俗相抵触的后果时，才可拒绝适用。”法国学者巴蒂福尔也曾在其著作中写到：“只有当被法院地冲突规范所制定的外国法的适用在受理案件的法官看来无法容忍时，才会产生排除该外国法的结果。”⑹尽管“主观说”运用起来较为方便，但仅从法律内容本身断定其违反了本国的公共秩序，而并不考虑其适用会不会实际产生违反的结果，就轻易排除外国法的适用，将极易导致公共秩序保留制度的滥用，相比之下，采用“客观说”对公共秩序保留进行限制是较为合理的。大多数国家目前也趋向于采用“客观说”。例如，日本旧《法例》第30条采用“主观说”，规定：“应依外国法时，如其规定违反公共秩序和善良风俗的，不予适用。”而日本新《法例》则改用“客观说”，在第33条中规定：“外国法不予适用，如其规定的适用违反公共秩序和善良风俗。”

目前，国际社会有一种将“主观说”与“客观说”结合起来运用的趋势。假设，合同缔结地法规定可以使用“口头合同”，而我国在《联合国国际货物销售合同公约》中已对此项作了保留，那么，如果使用“口头合同”从内容上则明显违背了我国的公共秩序。但是，如果依据合同缔结地法使用了“口头合同”，其后果并没有违反我国的公共秩序，甚至可能对我国当事人有利，显然，在这种情况下，我国就没有必要再对其进行公共秩序保留了。因此，将“主观说”与“客观说”结合起来运用，可以使公共秩序保留制度的运用更加灵活、有效。

3.排除本应适用的外国法后，不能一律代之以法院地国的内国法，以限制公共秩序保留制度的适用。

例如，《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》第5条规定：“应适用外国法时，如果外国法的规定违反土耳其的公共秩序，则不适用该外国法的规定，必要时可适用土耳其法律。”这里没有规定必然由内国法取代该外国法，而只规定在必要时可以这样做。

传统理论一般认为以公共秩序保留为根据而排除外国法的适用，应由内国法取而代之，但既然内国法规定有关的涉外民商事关系应以它指定的外国法为准据法，也就是冲突规范已指向了某一外国法，这就证明该法律关系有其适用外国法的必要性与合理性，那么如果此时一律取而代之以内国法，则有违冲突规范之本意。而且，如果适用公共秩序的结果不一定导致内国法的适用，法官也就会缺乏适用公共秩序的利益驱动，从而间接抑制公共秩序的滥用。由此可见，对用内国法取代外国法的惯常做法加以限制是有必要的。

那么，当一国以公共秩序为由，拒绝适用本国冲突规范制定的外国法后，应该怎么办呢？较常见的做法，一是运用“分割”的方法，仅排除外国法适用中与内国公共秩序相抵触的部分，而仍适用外国法中的其他有关规定。如1868年英国法院审理的彼克林诉伊尔夫拉科姆铁路公司案（PickeringV.IlfracombleCo.）。一个应适用德国法并且依德国法全部有效的合同，含有一个与英国公共政策相矛盾的条款，英国法院认定该条款无效，排除其适用，但英国法院对整个合同是否因而无效的问题，不是依英国法院地法来处理的，而是仍依作为合同准据法的德国法解决的。这是采用“分割”法的一个例子。二是在本应适用的外国法被排除后，拒绝该案的审理。其理由是，在此种情况下，可以视同外国法的内容不能被证明。⑺此外，当一个案件与多个国家有关时，是否还可以考虑重新选择一个与案件有关且关系较为密切的连结点，从而导致适用一个与本国公共秩序不相违背的第三国的法律。

4.在有关国内立法及国际条约中严格措词，限制公共秩序的适用。

1982年《土耳其国际私法》第5条明确规定：“应当适用于各别案件之外国法律条款明显违背土耳其之公共秩序时，不适用之。”1986年《国际货物销售合同法律适用公约》第16条规定：“凡依本公约规定所适用的任何国家的法律，只有其适用明显违背法院地国的公共秩序时，方可予以拒绝适用。”在此，两法均用了“明显违背”一词，不言自明，这是为严格适用公共秩序保留的条件，尽管“明显违背”仍然是一个弹性措词，但我们已可以感受到了国际社会希望限制公共秩序保留制度适用的普遍意向。

三、国际私法的发展对公共秩序保留制度的影响

国际私法是应国际社会关系的需要而产生的，也在随着国际社会关系的变迁而发展。国际私法为适应现代国际社会关系新走向而在基本精神上呈现了转换的态势，国际私法在发展、在改革。作为限制和排除外国法律适用的公共秩序保留制度，在国际私法基本精神的变革中，其作用并未见丝毫减弱，而是正受到整个国际私法发展趋势的影响，处于自我完善与发展的过程之中。

前面已经提到国际私法产生于13、14世纪巴托鲁斯提出的“法则区别说”，把“法则”区分为实体法和程序法，指出凡涉及不同城邦的程序性的法则必须适用法院地的程序法。这种区分几百年来一直把国际民商事诉讼完全限制在国内法的范围内，由此可以看出，国际私法产生从开始就已受到了“优位”思想的束缚。所谓“优位”是指者通过立法或司法途径解决法律冲突时，总是努力选择本国的实体法以减少或排斥外国实体法的适用机会。到17世纪，胡伯的“礼让说”诞生了，国际私法中出现了“”的概念，把解决法律的问题完全置于不同者的利益冲突之下，从而构筑了以“礼让说”为外壳所掩盖的国内法优先的“优位”理论。在“优位”思想的影响下，西方的许多学者只承认外国法是一种事实而不是一种法律。直到本世纪40至70年生的美国冲突法革命中，库克、柯里、艾伦茨维格等学者仍在其学说中继续夸大法律的属地性，从而形成了一股在法律适用上的“回家去”（gohome）的反改革潮流。⑻就在这样一种以“优位”思想为主导的国际私法发展过程中，公共秩序保留制度作为一种辅的国际私法制度发展了起来，与反致、转致、法律规避等制度一起用作了从不同侧面保证国内法优先适用的有力工具。这些工具虽然有效的扩大了国内法的适用范围，但它们却使当事人的利益目标受到了冷

落，挫伤了当事人参与国际民商事交流的积极性。

尽管历史表明过去的国际私法从理论到实践都是国内法，并且在法律选择上必须保证国内法的优先适用，但由于其局限性与不合理因素的存在，法学界中主张内外国法律平等的仍不乏其人。19世纪上半叶，萨维尼在他的“法律关系本座说”中就将“存在一个相互交往的国家的国际社会，因而同时有诸多平等的国家的法律”奉为国际私法的出发点，法国的毕耶也提出“如果国际私法在国际范围内得不到统一，就等于法律不存在。”⑼这些思想都表明国际私法学界在那时已开始强烈要求站到国际社会法律平位协调的高度，从根本上解决各国民商法的冲突问题，但是由于不具备相应的社会生活条件，理论准备也不充分，因此直到二战结束以前，国际私法统一化运动一直未取得实质性的进展。

然而，由于“优位”原则的局限性，国际社会民商事交流的日益频繁以及科学技术的日益发达，者的国际社会观念发生了相应的变化，国际私法由立足“优位”转向追求“平位协调”也就成为了一种必然趋势。“平位协调”是指各者对国际民商事法律冲突的解决立足各国法律平等，通过消除不同法律的抵触，或减少、避免法律冲突来实现国际社会民商事法律的协调⑽。

国际私法从“优位”转向“平位协调”的发展，主要给公共秩序保留制度带来以下两方面的影响：

1.国际私法强调“平位协调”，必然推动各国民商事法律的趋同化，而法律趋同化的发展也是公共秩序保留制度发展完善的过程。

法律趋同化是指不同国家的法律随着社会发展的需要，在国际交往日益发达的基础上相互吸引、相互渗透，从而趋于接近或一致的现象。它表现为制定统一私法公约和适用国际惯例，使之直接适用于国际民商事法律关系；另一方面表现为在频繁的经济文化交往中，法律概念、内容、与理解的融合。由于法律趋同化的影响，各国民商法中无法互容的东西将会逐渐减少，公共秩序保留的适用范围也就越来越小。因为公共秩序保留制度本来就是法律冲突解决的一种“干扰素”，所以其适用范围越小、机会越少，反而标志着这一制度越来越完善。

2.国际私法追求“平位协调”，必然强化各者及各国人民的国际本位观念，而国际本位观念的导入是国际公共秩序建立的基础。

目前国际社会已变得越来越复杂，人类所面临的共同问题也越来越多，有关整个国际社会、人类生存的共同利益对各国日益重要起来。现代国际社会中，个人在考虑自身利益的同时，不仅要考虑国家利益还要兼顾国际社会的整体利益，这就是所谓的国际社会本位观念。在某些问题上“个人本位固然要服从国家本位，但国家本位更要让与国际社会本位。”⑾就在这一观念的基础上，一种新型的“国际公共秩序”应运而生了，它也是传统公共秩序保留制度在未来的发展趋势。我们将在下面一个标题里对“国际公共秩序”做一详细讨论。

四、“国际公共秩序”的建立与发展

如上文所述，国际社会本位观念的导入是“国际公共秩序”建立的基础。如果说对公共秩序适用的限制反映了各国在公共秩序保留问题上的积极变化，那么“国际公共秩序”的诞生则标志着国际私法上公共秩序保留制度发展到了一个新的阶段。

前文已提到过布鲁歇在分析公共秩序时，将公共秩序分为“国内公共秩序”与“国际公共秩序”，但他所提到的“国际公共秩序”仍然是在一国家内国际私法意义上的公共秩序。而我们现在所说的，已越来越多被国际社会所认可的“国际公共秩序”则关乎到整个人类社会的共同利益与根本利益。比如，一国关于结婚年龄的规定具有强行性，本国公民应无条件遵守，但在涉外婚姻中就不一定适用了。所以，这一规定只是具有国内民法上公共秩序的意义。而关于禁止重婚、禁止直系亲属间结婚等规定，在许多国家都具有绝对的强行性，它们则具有国际公共秩序的意义。从理论上讲，“国际公共秩序”与传统国际私法上的公共秩序存在着很大的差异：

1.二者产生的基础不同。传统公共秩序是基于各国自身的利益和目的产生的，而国际公共秩序则着眼于国际社会本位，国际社会整体是其产生的基础。随着当今世界各国的交流与合作，出现了一些亟待人们去解决的问题，但如果各自为政的国家不采取协调统一的行动，这些问题将是永远也无法解决的。这种各国间行为的协调只能靠国家主动自我限制，而各国互不相同的公共秩序制度就成了各国统一行动进程的严重阻碍，在此基础上，国际公共秩序为适应形势的需要应运而生了。

2.二者维护的公共利益不同。传统公共秩序以内国为主，以本国的利益为核心。由于“优位”观念的影响，各国的文化、历史、政治背景各不相同，势必导致各国在公共秩序问题上有一套自己的适用标准，且任何国家也必然只会采用自己的标准，而国际公共秩序则是为维护国际社会的共同利益。随着一些国际统一标准与国际强行规范的产生，一国在确定是否可以借助公共秩序排外国法适用时，它所考虑的既不应是本国的标准，也不应是第三国的标准，而应该是在国际条约中，各国协商制定的统一的国际标准，它所维护的也就是国际社会的共同利益而非单独的国家利益了。

3.二者的渊源不同。传统公共秩序只可能建立在国内法中，而国际公共秩序的内容与标准更普遍的是见诸于国际条约之中。当然，它可能是从各国的公共秩序中提炼出来的，也可能来自国际法或国际经济法等其他领域，然后再以国际条约的形式固定下来。

在明确了现代国际社会公共秩序的特征之后，下面，我们将探求它产生的根源。在国际民商事领域，国际公共秩序的产生主要源于以下两个方面⑿：

首先是国内民商事领域公共秩序的自然延伸。

当国内民商事交流时需要坚持例如保护基本人权、不得违反诚信原则及良好道德风尚等原则，而这些准则是在国际民商事交流时同样应当遵守的准则。这类“国际公共秩序”的援引，既可以是因为外国法的适用违背了国内公共秩序，也可以是因为其适用违背了国际公共秩序。1957年国际商会有一典型案例。该案原告是一阿根廷人，被告是一在阿根廷设有办事机构的英国公司。被告为获得阿根廷政府一建造电站的工程，与原告协商通过原告贿赂阿根廷政府官员来达到中标的目的。后原、被告因中介服务酬金发生争议，双方协议将争端递交国际商会仲裁院在巴黎进行仲裁。独任仲裁员拉格内格伦认为，通过贿赂政府官员来达到商业目的，既与仲裁地即法国的公共政策相抵触，也与阿根廷的法律相抵触。并不止于此，他同时还指出：“这种腐败行为是国际性的罪孽，它有悖于良好的道德和对于国家共同体具有普遍性的国际公共政策。”“通过查核证据，我可以确信，这种案件蕴涵了对良好道德和国际公共政策的违背，不能在法国和阿根廷的法院得到支持，也不能在任何其他文明国家法院或仲裁机构得到支持。”⒀

其次是直接源于国际社会共同关注的问题和利益。

例如，现代社会，国有化应当给予适当补偿，非性资源的共同开发和利用等。这类国际社会公共政策，不仅国际民商事当事人必须遵守，各

者也应当遵守，这类国际公共秩序将变得越来越重要。因为随着社会经济的发展，民商事主体规模化、特殊化的趋势日益明显，这些特殊民商事主体很难受到某些国际法律制度的约束，更无法作为国际法的主体受国际法院的管辖，如果没有“国际公共秩序”这一灵活的“安全阀”，其行为将很难受到约束。

实践中，国际公共秩序的概念已越来越多的进入了各国的立法。早在1967年，《法国民法典》第四篇第2283条就已规定：“任何与国际关系中公认的公共秩序不相容的外国法都不得在法国适用。”1984年《秘鲁民法典》第2050条也规定了类似条款：“依秘鲁冲突法指定的外国法取得的合法权力，如不违背国际公共政策或善良风俗，在秘鲁同样有效。”

总之，随着国际私法本身日益“国际法”化，公共秩序保留作为传统的国际私法上的一项重要制度也必然会走向国际化。各国可以通过明示或暗示的同意在国际范围内对公共秩序的标准、内容、范围作出统一的规定，使国际私法上的公共秩序通过升华变为国际公共秩序。当然，各国间文化、历史、法制的差异并不是短期内可以消除的，要各国形成完全统一的标准也并非易事，这是一个渐近的过程，需要整个国际社会的共同努力。

五、公共秩序保留制度在21世纪发展趋势的思考

“国际公共秩序”的完善与发展代表着传统的公共秩序保留制度在21世纪的发展趋势，但这绝不是在短时间内可以完成的，那么，在未来的21世纪，公共秩序保留制度在实践中又将如何发展呢？

一方面，各国对本国的公共秩序保留制度适用的自我限制将进一步深化。这也是国际私法从“优位”向“平位协调”转化的一种必然体现。

另一方面，公共秩序统一的进程将进一步加快，在这一阶段内，可以先以双边或多边条约以及地区性公约的方式逐渐在小范围内统一各国的公共秩序保留制度。随着社会发展也可以由各国协商谈判，以列举的方式将与整个人类社会的利益相违背的事项作出禁止性规定，再以国际公约的形式固定下来，使其变为国际公共秩序的内容。这样，一个国家在处理涉外民商事关系时是否可以援用公共秩序就可以参照相应的国际公约，并遵守本国已加入的国际条约，而不再仅仅根据一国国内的标准或法官的“自由裁量”了。从而，可以有效避免各国在公共秩序保留制度上的滥用。21世纪，将是国际统一私法条约蓬勃发展的时期，但是公共秩序国际统一化的进程依然是缓慢的。

六、我国公共秩序保留制度

早在1950年，中央人民政府法律委员会在《关于中国人与外侨、外侨与外侨婚姻问题的意见》中就曾规定：“适用当事人的本国的婚姻法以不违背我国的公共秩序、公共利益和目前的基本政策为限度。”1985年《中华人民共和国涉外经济合同法》第4条规定：“订立合同必须遵守中华人民共和国法律，并不得损害中华人民共和国的社会公共利益。”1986年《中华人民共和国民法通则》第150条规定：“依照本章规定适用外国法律或国际惯例东道主，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”1992年《中华人民共和国海商法》第276条也作了同样的规定。可以看出我国对公共秩序保留制度是一贯持肯定态度的，而且也已有了较为完备的立法。

但纵观我国的公共秩序立法，也还存在着一些缺陷和问题：（1）我国现有的关于公共秩序的条款没有限制其适用的措词，未能体现出当今国际社会限制公共秩序保留的趋势；（2）对适用公共秩序保留条款排除外国法的适用后，未规定应选择的条款，这不但使其不利于操作，而且易导致公共秩序保留制度的滥用；（3）从我国在《民法通则》与《海商法》中的规定可以看出，我国不但在外国法的适用方面规定了公共秩序保留制度，而且对国际惯例的适用也采取这一制度，这种规定在各国立法中是少见的，被认作是我国公共秩序保留制度的一个特色。然而有学者认为这种规定“有悖于我国的现行的对外开放政策，也同国际社会的普遍做法不相符。”⒁我国在司法实践中也曾有过借助公共秩序保留排除国际惯例的例子，但适用结果并不理想。⒂所以这种观点也有其一定的道理。

综上所述，在《中华人民共和国国际私法示范法》中公共秩序保留条款被表述为：“依照本法规定应适用外国国家或地区的法律时，如果适用结果违背中华人民共和国的公共秩序或者法律基本原则的，则不予适用，可以适用中华人民共和国相应的法律。”这样的表述即符合我国的国情，又与国际普遍实践相一致，因而也更为科学、合理。

在今后的实践中，我们应顺应国际社会关于公共秩序保留制度改革的趋势，注意限制它的适用，积极参与国际合作，使“国际公共秩序”逐渐完善，同时我国也应加速自身从“优位”观念向追求“平位协调”的转换。

注释：

[1]李健男、吕国民著《对公共秩序保留制度的反思与展望》，载《法学评论》1996年第4期第17-21页。

[2]李健男、吕国民著《对公共秩序保留制度的反思与展望》，载《法学评论》1996年第4期第17-21页。

[3]参见《中国大百科全书。法学卷》，中国大百科全书出版社1984年版，第11页。

[4]参见黄进著《区际冲突法研究》，学林出版社，1991年版，第194页。

[5]参见刘铁争著《瑞士新国际私法之研究》，三民书局印行，第293页。

[6]参见亨利。巴蒂福尔、保罗。拉加德合著《国际私法总论》陈洪武等译，中国对外翻译出版公司，第491页。

[7]参见李双元主编《国际私法》，北京大学出版社，1991年版，第151页。

[8]李双元、李金泽著《世纪之交对国际私法性质与功能的再思考》，载《法制与社会发展》（长春）1996年第3期，第35-48页。

[9]参见毕耶《国际私法原理》（1903年）

[10]李双元、李金泽著《世纪之交对国际私法性质与功能的再思考》，载《法制与社会发展》（长春）1996年第3期，第35-48页。

[11]李双元等著《21世纪国际社会法律发展基本走势的展望》，载《湖南师范大学学报》，1995年第1期。

[12]李双元、李金泽著《世纪之交对国际私法性质与功能的再思考》，载《法制与社会发展》（长春）1996年第3期，第35-48页。

[13]参见JuliaD.N.Lew，ApplicableLawinInternationalCommercialArbitration，NewYork，1978，p.p.553-555.

第4篇：法律秩序的概念范文

关键词：依法治校；法律执行力；行动中的法

中图分类号：D927 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2012）35-0132-02

自党的十五大报告提出“依法治国”方略以来，“依法治X”已成流行的话语，以“依法治国”为基本模式，“依法治省、市、村”乃至“依法治山”、“依法治水”等口号充斥社会，各高校也纷纷加入“依法治校”行列中。该说法提出的初衷是好的，若能真正领悟所依之法的理念，无疑会对高校的良性健康发展、我国的法治建设进程起推动作用。但问题在于，高校有无吃透其中内涵，能否理顺一系列法律概念间关系，是否从制度设计到规定的执行都贯彻法治精神？更重要的问题是，“依法治校”在实际中依何种“法律”？在法律的执行力尤其是高等教育法律法规的执行力饱受质疑的境遇下，仅靠自上而下运动式的推动，能否实现高校的法治化目标？

一、问题的提出

（一）“法治”概念基本内涵

“依法治校”的理论预设是“法治”概念。作为从西方引入的复杂概念，法治概念至今仍在完善与发展中。简单来说，西方的法治概念经历了古代“法治”概念的“良法法治观”阶段、近代的规则法治或“形式法治观”阶段和现代的软法治或“实质法治观”三个阶段。法社会学产生后，西方法学家提出“活的法”（livinglaw）、“行动中的法”（lawinaction）等概念。与之相适应，依法治国所依之“法”已不限于国家制订的正式法律规则而包括法律原则、“活的法”等，“法治”也不仅追求形式正义，而是又回归到了亚里士多德的良法之治[1]。“法治”概念发展至今，在当今中国至少应理解为：“法治是民主、自由、平等、人权、理性、文明、秩序、效益和合法性的完美结合”[2]，是依据内涵丰富的“良法”，追求实质正义和形式正义，保障个人权利，限制公共权力，促进社会发展，实现公平、民主、秩序等合理内涵的一种美好的社会状态。

（二）“依法治校”概念的内涵

1.通说

“依法治校”概念，在高等教育管理和教育民主法制领域中使用较多。它既是教育行政法概念，也是教育管理学术语。多数学者认为，它是“依法治国方略的重要组成部分，是为贯彻落实法治国家原则，实现高校管理的法治化目标，以法律方式规范高校管理的过程。具体包括国家对高校实施管理的法治化和高校自我管理的法治化两个层面的内容：在外部关系上，学校与政府、学校与社会是在法律的框架下‘依法自主办学、独立责任、服务社会’的关系；在内部关系上，主要表现为学校作为管理、服务者与学校中接受管理与服务的教师、学生以及教师与学生之间在学校章程规范下的权利与义务关系。”[3]

高校依法治校的主体既包括学校和学生，也包括各级行政机关及其职能部门、权力机关、审判机关、检察机关以及企事业单位、社会团体和公民。而所依据的法律，狭义上的“法”指与高校有关的教育方面的法律、法规和规章，如《中华人民共和国高等教育法》、《普通高等学校设置暂行条例》等。广义上的“法”则包括从《宪法》到其他与高等院校有关的法律、行政法规、部门规章和其他规范性法律文件以及学校内部的规章制度，甚至还包括被多数学者所忽略的，却恰恰是实现法治化目标关键所在的，我们随后要谈到的通行于学校内部的所谓“行动中的法”。

2.存在问题

首先，推行“依法治校”过程中存在主客体颠倒问题。在实现高校自我管理法制化中，很多高校把作为依法治校主体的教师和学生当成治理客体，把“治”理解成了“管治”，甚至将其与处罚画等号。实际上，“治”的对象是高校的管理权力和公共事务，而绝非高校的主体——教师和学生。将师生作为治理、管治的对象显然是人治思维流毒未清的表现，深层原因恰是法治精神的缺失。

其次，倡导“依法治校”存在简约化倾向，集中表现为“有法可依”唯是论，将“依法治校”简化为制定和完善法律制度，即制定校内的规章制度，甚至为制度而制度。一方面，制定者们不顾法律效力层级顺序，违背基本立法常识制定与上位法相冲突或彼此矛盾的“非法”规章制度；另一方面，制定出的规章制度缺乏必要性和可操作性，却不能在实践中得以有效实施而沦为“摆设”。规章制度成了装点门面的东西，作用仅在于挂在墙上供上级领导检查时参观。实际上，“依法治校”不能被简化为守法的代名词，也不等同于完善规章制度。依法治校要防止这样的悖论：本来是大学主体的师生员工却沦为依法治校的客体；或把立法作为法治的终极目标，忽略立法后的问题，尤其是在实际操作中的方法论问题。毕竟，“对于建立法治国家而言，重要的不是提出制度的框架和方案，而是制度设计的方法论基础”[4]。

那么，如何克服上述矛盾，使“依法治校”不再沦为简单的口号？关键问题在于破除盲目立法崇拜，厘清依法治校真正内涵。这需要引入新的概念和方法论为依法治校问题提供另外的思路。这也是本文使用“行动中的法”概念的初衷。

二、行动中的法与“依法治校”

（一）概念的引入

“行动中的法”是早期的法社会学奠基人庞德首次提出的，他在对比并区别“书本上的法”和“行动中的法”时说：“如果我们细看，书本上的法和行动中的法之间的区别，支配人与人之间关系的法律规则和那些实际上支配的规则之间的差别，将会是很明显的，并且我们还可以发现，法律理论和司法行政之间的差别经常是非常真实而深刻地存在着。”[5]

因此，他倡导法社会学研究要注重法律实施中的实际状态和效果，把法的概念的中心从规则转向行为，转向立法、审判、行政诉讼等具体法律活动。在法律多元主义看来，法不仅以国家法的样式存在，也在不同层次的社团内存在。①不管是埃利希的“活法”概念，还是马考利“私人政府”的概念，以及马克斯·韦伯所提到的包含“特殊工作人员”和“外部强制”两方面即可称为法的概念，都在表明这样一种观点：以国家立法为中心的思维模式过于僵硬和呆板，极易在实际生活中遭到忽略或规避。只有突破立法中心论并突出普通民众建构内在社会生活秩序的能力，才能使法律充满生机与活力。行动中的法研究着力促进法律过程研究的范式转变，用真实的、实践中的、动态的法律概念代替规范性、稳定性、本本中的法律规则概念。这为我们重新认识法律执行过程、法律制定与实施关系提供了崭新视角，为推动法律制定与实施实现新统合提供了理论基础[6]。

（二）借鉴意义

对于目前在依法治校过程中面临的法治困境而言，庞德的理论也只是提供一些思路。②笔者关注的问题在于，国家强力推动的法治有时会与社会缺乏内在的亲和力，立法者制定的法律完全主宰人们的社会生活，处于弱势地位的普通民众的实际需求和意愿往往被忽视而成为治理的对象，造成法律太多而秩序较少的现实。

首先，在高校内部法的制定和实施并不是两个分立的过程。强制推行的法律，其目的往往会因与个体需求的直接冲突而面临尴尬的境地。最终的结果是要么因为政府立场和法律规则受到公然挑战而致政府和法律权威性资源流失；要么因为政府动用各种执法途径和资源执行法律而使执法的经济和社会成本变得难以承受。[7]

其次，现行的体制往往忽略了普通民众在法律制定和执行过程中的能动作用，结果束缚了高校的活力与主动性。高等院校是一个单位组织，具有一定的独立性和封闭性，在通行的国家制定法之外，还有许多自发形成的制度维持着高校的良好运转。③以“行动中的法”为理论框架，“法”指的是普通人日常生活世界中的内在法秩序，不同的参与者在法执行过程中对法律发挥着塑造功能。能够认识到这一点，是破除“立法中心论”的前提，也对提高高校内部法律的执行力至关重要。

最后，如何有效发挥行动中的法在高校中的作用？从法律和个人行为方式的关系看，多数学者要么认为法律难以改变人们的习惯，要么认为法律只有沿着社会变迁的方向才能改变人们的行为方式。即便立法的最初目的十分正当，也会因个体的切身需求而流于失败。毕竟，人不仅仅是斤斤计较的理性人，也是随遇而安的感性人，还是不计得失、富于正义感的道德人[8]。英国学者阿蒂亚提供了另外一种解决思路。除了通常的立法模式，阿蒂亚又提出了诉讼模式，以克服立法模式的刚性和强硬。诉讼模式以进化理性主义为哲学基础，强调主体间的“相互作用”，依据合理的法律，通过授权而非苛以义务的方式，通过成员的互动和民事诉讼促使人的行为方式发生改变。这种模式更少强迫色彩，在目标和结果上更为开放[9]。

三、结语

综上，普通人的日常生活世界中，法的秩序是真实存在的，高等学校作为一个相对封闭的团体，通行于其内部的法治秩序的建立不是通过简单的立法方式就可以实现规则的统治。唯有在其内部发掘发现符合普通民众需求的规则，在人们的实际行动中发现规则秩序，才能形成一种和谐、持续的法治秩序，真正实现所谓的“依法治校”，从而提升规范高校办学，提升高校活力。

参考文献：

[1]何勤华，严存生.西方法理学史[M].北京：清华大学出版社，2008：454.

[2]张文显.法学基本范畴研究[M].北京：中国政法大学出版社，1993：289.

[3]徐显明.确立依法治校理念，提升依法治校水平[J].中国高等教育，2006，（5）.

[4]舒国滢，等.法学方法论问题研究[M].北京：中国政法大学出版社，2007：21.

[5]Roscoe Pound.Law in Books and Law in Action[J].American Law Review，1910，（44）.

[6]彭艳崇.行动中的法：中国单位组织内在秩序的个案研究[D].中国政法大学，2006.

[7]王锡锌.中国行政执法困境的个案解读[J].法学研究，2005，（3）.

第5篇：法律秩序的概念范文

关键词：宪法概念； 公民权利； 国家权力； 分配 ；社会秩序

中图分类号：D911.04 文献标识码： A文章编号：1671-1297（2008）07-047-02

一、宪法概念的介绍与分析

综合来看，目前我国宪法学者对宪法概念的界定表述不一，主要存在以下几种说法：1、一个团体要有一个章程，一个国家也要有一个章程，宪法就是一个总章程，是根本大法； 2、宪法是集中表现统治阶级意志的国家根本法； 3、宪法是反映各种政治力量实际对比关系，确认革命胜利成果和现实的民主政治，规定国家根本制度和根本任务，具有最高法律效力的国家根本法； 4、宪法是分配法权并规范其运用行为的根本法； 5、宪法是调整立政关系即人们在确立国家重要制度和决定国家重大事情过程中形成的人与人之间的关系的法律规范体系；

宪法乃是人为了自己的生存和发展有意识的组织政治共同体，以及由该规则所构建的社会秩序。西方学者在研究宪法时，则不大倾向于下定义、作概念的方法，因而在许多西方宪法学教材或专著中较难找到比较规范的宪法概念。即使作概念，也倾向于从经验的角度，用实证的方法，从现象、内容和外部特征等方面来说明宪法的涵义，而不倾向于从理性的角度，用本体论的方法揭示宪法的本质，在逻辑方法上则更倾向于归纳推理法。而且“新的发展令人印象最深的方面也许是，从‘宪法’一词的定义中排除了任何意识形态的含义。”

运用这种方法，多数西方学者只是从宪法规定了什么和宪法看来是什么的角度来界定宪法概念。一个比较流行的宪法概念认为，宪法就是规定和调整国家机构及其权力运行的法律。而有的人则把这种方法运用到了极端，如美国联邦最高法院大法官Charles Evans Hughes认为:“宪法就是法院说它是(宪法)的东西。”还有学者依据这种方法认为:“不可能给宪法下一个实质性的定义”，“为了弄明白‘宪法’一词的定义，最好研究一下宪法形式上的性质，即宪法的外在的、可以感觉到的特征。

中西宪法概念界定方法差异的主要原因在于中西方不同的文化传统和思想背景。中国当代宪法学者继承和发展了阶级分析和定性分析的思想和方法并在一定程度上受前苏联思想和研究方法的影响;而西方学者则在很大程度上秉承了西方文化中的实证主义和定量分析的传统并受近代产生的实证主义哲学和实证主义法学思潮的影响。

从科学评价和价值评价的角度来看，中国当代宪法学者界定概念时，首先揭示宪法的本质，界定出的宪法概念具有相当的理论高度，有助于人们从本质上认识和把握宪法。而从另一方面看，这种方法也具有过于抽象、相距操作层面较远的缺点，不利于宪法的更有效的普及和运作，同时也更像政治学上的宪法概念而非法学上的宪法概念。而西方宪法学者界定概念的方法，无法揭示宪法的本质，缺乏应有的理论高度，无助于人们从本质上认识和把握宪法。然而从另一方面看，却有较强的具体性和生动性，更接近于操作层面，有利于宪法的普及和运作，同时也更像法学上的宪法概念，而非政治学上的宪法概念。

二、宪法概念的再思索

笔者通过对中西方宪法概念的比较研究，在辨析其差异后，将宪法定义为：宪法就是协调公民权利分配与国家权力分配过程中所构建的社会秩序。

（一）宪法制定的基础是公民权利的分配与国家权力的分配

纵观各国立宪史，无论是1215年的英国《自由在》、1789年的美国宪法、1791年的法国宪法，还是1918年苏俄宪法、1982年的中华人民共和国宪法，其立宪之初无不以公民权利的分配与国家权和分配为基础进行展开的。以美国为例，美国宪法是世界上第一部成文宪法，在这部宪法制定之初，由杰斐逊受托起草、大陆会议通过的《独立宣言》宣布，人人生而平等，具有某些不可转让的权利。“为了保障这些权利，所以才在人们中间成立政府。而政府的正当权力则系得自被统治者的同意。如果遇有任何一种形式的政府变成损害这些目的的，那么，人民就有权利来改变或废黜它，以建立新的政府。可见，宪法的制定背后隐藏着权利与权力之争，国家权力来自于公民权利并保障公民权利。因此，该赋予国家多少权力才能保障公民自身的权利，赋予的国家权力如何分配才能保证自身良性互动，在国家权力失控时公民自身需要保留什么权利才能限制国家权力，伴随着这一系列问题的解答，宪法孕育而生。

（二）宪法的制定过程是公民权利分配与国家权力分配之间的对立统一

这里宪法的制定应做广义的理解，即包括宪法的制定与宪法的修改。围绕着公民权利分配与国家权力分配之间的关系，无论是以格老秀斯、斯宾诺莎为代表的萌芽阶段，以霍布斯、洛克、孟德斯鸠、卢梭为代表的系统化阶段，还是以汉弥尔顿、杰斐逊、潘恩等为代表的付诸规范化、法律化的阶段，都做出了深入的分析，其所提出的天赋人权、法治的思想更为我们理解公民权利分配与国家权力分配之间究竟是什么关系提供了很好的思想前提。笔者借用这些思想家们的思想，并结合分析方法，认为两者的关系为对立统一的，也即认为两者的总量应该是个定量。公民权利分配的量增加，则国家权力分配的量减少，相之亦然，这是由公民权利的本源性所决定的。有学者提出“社会权利（即公民权利与国家权力）的总量具有递增性，是随着社会生产力的发展、科技进步和分工的深化而递增的。并举例说，无线电技术的发明和应用创造出了与此相联系的社会权利，而后者立即被分解成了公民生产、销售和使用无线电设备的权利和国家管理这些活动的权力。”笔者以为这种说法存在着有待商榷之处，对公民权利的理解不能做广义的解释，也即包括一切权利，在宪法的意义上只能理解为基本权利，也就是由宪法规定的公民享有的必不可少的某些权益，是公民实施某一行为的可能性；而对国家权力在宪法意义的理解上也只能停留在第一层面，也即初次分配上的理解，因此上述举例中公民生产、销售和使用无线电设备的权利并非宪法上意义的公民权利，而应有民法来调整；增加的国家管理这些活动的权力应该理解为权力的再分配，应有行政法来调整。另外，对社会权利递增性做深入分析的话，势必会出现宪法侵占民法或行政法等部门法的领域的情况，会直接对法律体系构成威胁。

（三）宪法的实现就是公民权利分配与国家权力分配的协调

法治国家的核心是，而就是宪法的实现，也即公民权利分配与国家权力分配的协调。它包涵着这三层意思：一是公民权利与国家权力之间的协调，即国家权力的来源必须合法化，无公民的授权即没有国家权力，同时国家权力必须受到公民权利的限制，国家权力的行使不得侵害公民权利；二是公民权利与公民权利之间的协调，即公民在法律面前一律平等，不能有民族歧视、宗教歧视、种族歧视等，同时对于一部分侵犯公民权利的其他公民的权利要予以一定的限制，以促使权利与权利之间的良性发展；三是国家权力与国家权力之间的协调，即要处理好国家权力如何分配，以期国家权力行使的效益最大化，同时关注国家权力与国家权力之间存在的内在联系，对此设计制度，以期实现国家权力与国家权力的相互制约。

（四）宪法是一种社会秩序

从最一般意义上看，秩序是指“在自然界与社会进程运转中存在某种程度的一致性、连续性和确定性。”宪法所要达到的这种社会秩序也就是宪法秩序，也即是基于人们对一定规律的认识，通过制宪对该社会所需要的“一致性、连续性和确定性”进行确认，形成一种宪法上的（应然）秩序，再通过宪法的各种调整手段，而将宪法上的（应然）秩序变成实际社会秩序。所谓宪法秩序，既可能是指前者，即应然的宪法秩序，也可能是后者，即实然的宪法秩序。宪法协调公民权利分配与国家权力分配是手段，而宪法所要达到的这种社会秩序是其最终目的。法治与秩序是不能分开的，自然分析法从在古希腊罗马时代开始，在经历了神学思想、实证主义分析方法的冲击下依然巍然屹立，其最主要的原因就是法律要实现的一种理性、正义、平等、自由、公平等社会秩序原理的存在，显然做为法的组成部分的宪法，其所体现的价值或者说要达到的目标就必然是一种体现理性、正义、平等、自由、公平的秩序。

三、对宪法概念再思索的意义

(一)有利于宪法概念的明晰化

对宪法概念的研究具有着十分重要的意义，它不仅仅是建构宪法学理论体系的基石，更是提升宪法在人们心目中地位的关键。把宪法的概念抽象为协调公民权利分配与国家权力分配过程中所构建的社会秩序，表明宪法的产生与发展有其独特的规律。在人类历史发展的长河中，不管是那一时期，宪法都以营造一种良好的社会秩序为自身追求的理念，但其发展过程却并非始终如一，它体现在公民权利分配与国家权力分配之间的协调过程中，调和的结果是达到一个平衡点。各个时期，由于政治、经济、文化等方面的差异，决定了这一平衡点的非确定性，也决定了宪法所应具有的动态性。通过宪法定义的再思索，宪法学的主要任务也日趋明晰化了，即努力寻找促使形成良好社会秩序的公民权利分配与国家权力分配之间平衡的点。

(二)有利于促进人们对宪法的理解

人们从传统宪法的定义中所能体会到的仅仅是“根本法”、“阶级性”、“民主性”等大而泛的理解，其好比是空中楼阁，给人以华而不实的感觉。传统宪法的定义使宪法陷入一种很无奈的困境，即人们仍不理解“宪法究竟是什么”、“宪法的作用表现在哪？”本文对宪法的理解试图对人们表达的是这样一种思想：宪法追求的是良好的社会秩序，而良好的社会秩序的营造需要公民与国家之间的互动，从公民这一方来讲，公民应当以自身权益之所想，又要以社会共同利益之所思；从国家这一方来讲，国家既要发挥管理效益的最大化，又要置自身于公民监督之下。

(三)有利于指导宪法的实施

理论的研究在于指导实施，对于目前我国宪法实施相对薄弱这一现实情况，宪法学理论研究的任务任重而道远，而如果对宪法的本身没有一个清楚的认识，就势必会引起宪法理论的混乱，进而影响到宪法的实施。基于宪法实施的考虑，本文对宪法含义的理解体现了宪法实施的持续性和重要性，具体表现在对立宪国家来说，宪法的实施应该是一项持久性的日常工作，随着政治、经济、文化的发展，它需要通过协调公民权利分配与国家权力分配以维持现行的政治体制和社会秩序。

参考文献

[1]《著作选读》下册[M]. 北京:北京人民出版社，1986.

[2]何华辉.比较宪法学[M]. 武汉:武汉大学出版社,1988.

[3]俞子清主编.宪法学[M]. 北京:中国政法大学出版社1999.

[4]童之伟.法权与[M].济南:山东人民出版社2001.

[5]俞德鹏.立政关系：宪法概念的新定义[J].政治与法律,1998,(6).

[6]刘茂林.宪法究竟是什么[J].中国法学,2002,(6).

[7] [美]肯尼思.w.汤普森编.宪法的政治理论[M].上海:三联书店1997.

[8]〔荷〕亨利・范・马尔赛文等.成文宪法的比较研究[M]. 北京:华夏出版社1987.

[9]中华宪法选编[Z].1981.

[10]童之伟.用社会权利分析方法重构宪法学体系[J].法学研究,1994,(5).

[11]周叶中主编：宪法[Z]. 北京:高等教育出版社2000.

第6篇：法律秩序的概念范文

主题词：契约自由，公序良俗，法律规制

有人说，契约和上帝一样，已经死了。众所周知19世纪惊心构筑起来的完整而精密的契约法体系在20世纪受到了猛烈冲击，并发生了重大变化。这种变化并不是由契约法本身的内在发展所致，而是由于公共政策对契约法对象的系统性“掠夺”所造成，如反不正当竞争法、环境保护法、消费者权益保护法、劳动法、商业惯例等。这些特殊形态的公共政策的发展，把原本属于“契约法”范畴的许多内容划归到自己的调整范围之内。而作为个人自由相对面的公共利益、公共秩序等价值追求在社会生活中的作用则愈显昭彰。契约自由原则受到公序良俗原则的限制并逐步让位于公序良俗原则。其实，公序良俗并不是一个新鲜的问题，也不是市民社会和政治国家演进到今天才突然诞生的一个制度。实际上早在法国民法典和德国民法典中就有关于违反公序良俗的法律行为无效的规定，只是因为19世纪的契约法视自由为其生命和灵魂，极力张扬契约自由和意思自治，并由此而引出唯意志论的封闭的契约法体系。在这个体系中，自由被扩张到无以复加的地步，契约自由被认为是人类自由的核心内容之一。近代资本主义的出现，更使契约自由形成了一套以人文主义为哲学基础，以自由商品经济为根植土壤的完整的价值体系。也正是基于这一价值体系的完成，契约自由也进而晋升为资本主义民法的三大基本原则之一。而进入20世纪以后，个人利益逐步让位于社会公共利益，公序良俗对个人自由的限制也越来越多，从而使得十九世纪奠定的契约法的至高无上的原则——契约自由变得有名无实或日渐衰落。

一、契约自由的产生基础及其对社会经济的影响

（一）契约自由产生的哲学基础。契约自由的哲学基础是席卷欧洲的人文主义思想。人文主义产生于14世纪的意大利，是资产阶级启蒙运动中针对天主教神学统治倡导的一种人生观和世界观。人文主义把焦点对准了人。它宣扬人的自由、人的平等和人的权利，反对君主专制、反对封建等级，并把人从对神的依附中解放出来，成为有独立人格和自由意志的人。约翰密尔认为，完全的个人自由和充分的个性发展不仅是个人幸福所系，而且是社会进步的主要因素之一。自由感驱使人类去从事那些旨在发展其能力和促进其个人幸福的有目的的活动。1康德对自由作了精辟地阐述：“自由是独立于别人的强制意志，而且根据普遍的法则，它能够和所有人的自由并存，它是每个人由于他的人性而具有的独一无二的，原生的，与生俱来的权利。”2进而，康德提出了人人自由、人人平等、人人自主的社会理想，并认为需要实现这种理想，应最大限度地限制国家的作用。

个人主义、个性发展则是与自由主义相伴而生的孪生兄弟，启蒙思想家认为，只有自己才对本人的利益关切最深、了解最透，因而个人有支配自己的意志和行为的绝对自由，此乃天经地义的事情。而从个人行为出发是人类整体经济和政治活动的出发点，社会作为个人的集合体，没有个人的充分发展就没有社会的存在。启蒙思想家关于人格独立、自由、平等、权利的理念奠定了私法自治、意思自治、契约自由等理念和原则的哲学基础。人也完成了“从身份到契约”的转换。就合同关系而言，只需要双方依自己的独立意志去共同磋商所达成的意思表示一致而决定，任何人包括国家公权都不得介入和侵犯。其主要原因在于：“依传统理论，个人是自己利益的最佳维护者，契约既然依当事人自由意思之合致而订立，其内容之妥当性亦可因此而受到保障。”3

（二）契约自由产生的经济土壤。法律上的私法自治原则与经济学上的自由经济思想密切相关。自由资本主义时期，商品经济在自由竞争中获得充分发展，市场规则则是以自由竞争对经济生活进行自发矫正。商品经济的发展，市场经济的孕育与发展以及相伴而行的资产阶级革命，实现了人类社会从农业时代向工业经济时代的第一次社会转型。此时，生产力大幅度提高，社会财富空前丰富，为了保护私有财产不受侵犯，资产阶级提出了“私有财产神圣不可侵犯”的口号，并在民法上相应完善了所有权制度。这个法律前提和基础促进了商品流通的加快和交易活动的频繁，从而使市场逐渐成为经济生活的中心，成为资源配置的基础性环节与主导手段。古典经济学大师亚当？斯密充分注意到自由经济对社会经济发展的巨大促进作用，并将国家置于经济生活之外。他认为每一个经济人在追求自己的利益的时候都被一只无形的手引导着去促进并非属于他原来意图的目的。因此最好的经济政策就是经济自由主义。每个人在平等的地位上进行自由竞争，既可以促进社会的繁荣，也可使个人利益得到满足，国家的任务在于保护自由竞争，而非干预自由竞争。亚当？斯密首先肯定了市场主体在市场中的自我地位和价值，将市场主体假设为“经济人”。作为经济人，“各个人都不断努力地为他自己所能支配的资本找到最有利的用途。”4每个人根据利益驱动机制完全可以促进个人利益最大化并进而最终促进社会财富和利益的最大化。“在这场合，象在其他许多场合一样，他受一只看不见的手的指引，去尽力达到一个并非他本人想要达到的目的。也并不因为事非本意，就对社会有害，他追求自己的利益，往往使他能比真正出于本意的情况下更能有效地促进社会的利益。”5与此相适应，法律应当保护市场参与者之间的平等地位，保护当事人的自由意思表达，保护自由竞争秩序。契约所具有的浓厚的平等、自由和世俗的功利色彩，几乎代表了商品经济的所有特性。契约自由在市场经济中找到了最为适宜的生存土壤，同时，它也为市场参与者可以本着自我追求、自我负责的精神订立契约以谋取最大的经济利益提供了良好的法律保障。

契约自由思想的萌芽虽然始于以平等和私法自治为终极关怀的罗马法，但很大程度上只是作为罗马法的一种理想境界而存在。因为在有皇帝和臣民、主人与奴隶、贵族与平民的等级社会中，真正实现契约自由是不可能的。启蒙思想家们以非凡的想象力将契约自由理论引入到政治社会，针对‘君权神授’论提出了充满智慧的“社会契约”理论。“在自然状态下每个人虽然可以悠然自得地享有自由和财产，但是却没有能力为这些权利提供安全的保障，于是人们就订立契约结合在一起，建立一个由政府统辖的国家，让国家来为每一个缔约者提供保障。”6在某种程度上说，在自由经济时代，“契约早已不仅仅意味着交易手段，其已成为人类的生活方式，主宰了人们的思维模式。其作为一种信念，一种文化传统，成为现实生活中的一种实在力量。正是从这种意义上讲，使市场具有了一种与公权相对抗的功能。”7而契约自由作为契约的灵魂和生命，两者之间的关系犹如“心”与“体”的关系，没有了自由，契约就成了没有灵魂的“行尸走肉”。8所以捍卫契约自由不仅是近代民法的至高原则，同时也是近代资产阶级国家的宪法基础。

（三）契约自由的限制与公序良俗的登场。为了巩固资产阶级革命的成果，法、德等国纷纷进行了民法典的编纂，并把意思自治和契约自由作为整个契约法的核心。按照私法自治原则，市场经济活动及其他民事活动，应由处于平等地位的当事人自由协商决定他们之间的权利义务关系，非基于正当的重大事由，国家不应加以干涉。这对于促进和保障自由竞争、促进资本主义初期的资本积累发挥了重大作用。但随着自由竞争过渡到垄断阶段之后，资本的有机构成逐步提高，社会财富也越来越向少数大企业过渡。大企业利用资金优势、技术优势和营销优势，对中小企业和消费者进行控制，签订一些不平等的合同。契约自由的实质逐渐丧失，贫富分化与对立加剧。这不但破坏了竞争秩序，而且也使得社会群体利益受到破坏。私法领域的平等性、个人自治、契约自由都显得名不副实。而那只被资本主义国家推崇备至的“看不见的手”对因市场自身的缺陷所引发的各种经济危机越来越感到无能为力。于是人们从绝对的个人主义和自由市场主义的狂热中逐渐清醒，个人主义思想也在进行自我扬弃，意识到个人不能真正独立于社会而存在，经济上的自由放任并不能给整个社会带来最大的利益和发展，绝对的个人自由、追逐个人利益会损害别人的利益和弱势群体的利益、会破坏环境和资源。博登海默认为：“理性之声告诉我们，为使我们自己的需要适应他人的需要，为使公共生活具有意义，对个人行为施以一定的道德限制和法律约束是必要的。”9因此个人应该服从于社会、自由也应该是不触犯社会公序的自由。国家必须介入干预经济生活，扩大社会控制的范围。于是凯恩斯的国家干预学说开始在资本主义国家社会经济生活中占据统治地位。与此相适应，“公共利益”“公共秩序”等价值判断开始登上私法舞台，并开始对私法自治的自我负责机制进行社会评价和社会纠正，契约自由由于触及到社会公共利益的固有防线而开始受到较多限制。实际上，任何自由的边界都是以不损害社会整体的公共利益为条件，契约自由的边界也不例外。19世纪的契约自由之所以得以神圣化，其主要原因在于在资本主义发展初期利用契约自由危害社会公共利益的情况还不是很突出。而20世纪的契约自由由于触及到许多社会公益的固有防线，因而不可避免地会受到较多限制。国家在消费者保护、劳动关系领域、不正当竞争控制、垄断、环境公害、自然资源保护、社会公共产品等方面加大了干预的力度，从30年代起，法律政策作为公共利益的代名词开始进入包括契约法在内的所有私法领域？，契约活动与国家政策紧密联系起来，从而使私法自治的绝对原则被彻底打破。作为这种私法公法化的结果，公序良俗作为与诚实信用原则具有同等法律效力的契约法的一般规则得以确立。根据这一原则，契约只有在不违背公序良俗的前提下才能够实现当事人预期的法律后果。当然，“公序良俗”作为一项基本法律原则并非只是现代民法的产物。实际上早在1804年的法国民法典的第6条中就对此作了明确规定：个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗。然而在那个崇尚绝对个人主义和自由主义的自由经济年代，公共秩序和善良风俗不过是对契约自由原则作例外的限制，其适用范围较窄，不可能走到历史前台并占据一个重要地位。但是，随着国家干预的加强，自由主义受到批判，个人自由必须服从于社会正义和社会公益的法律思想影响甚大，公序良俗原则也终于得到重新的价值评估，“以其维护国家社会一般利益以及一般道德观念的重要功能，成为现代民法的基本原则。”10公序良俗已成为支配私法全领域的基本原则，不独契约自由，如权利的行使，义务的履行，自力救济的界限，法律行为之解释等均属于公序良俗原则的支配范围。11

二、公序良俗的概念及其在各国的运用

（一）公序良俗的概念及其主要内容。公序良俗是公共秩序和善良风俗的合称。在德国的有关判例中，公序良俗被表述为“一切公平和正义的思想者之礼仪感。”12“公序良俗”包括“公序”和“良俗”两个方面的内容。公序即公共秩序，指国家社会的一般利益，而良俗，即善良风俗，学界一般认为系指为社会、国家的存在和发展所必要的一般道德，是特定社会所尊重的起码的伦理要求。史尚宽先生指出，公共秩序与善良风俗大部分同其范围，而且有时明为区别，亦甚困难。唯一者自外部的社会秩序方面言之，一者自内部的道德观念言之，同系以社会国家健全的发展为目标，而使障害此发展之一切法律行为悉为无效。然善良风俗与公共秩序亦非完全一致，有不违反善良风俗而违反公共秩序者，亦有不违反公共秩序而违背善良风俗者。在现代市场经济社会，其主要功能在于维护国家社会一般利益及一般道德观念。最先对公序良俗作出规定的是1804年的《法国民法典》，该法典第6条规定：“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。”此后德国、日本等国及我国台湾地区民法典都对公序良俗问题作了明确规定。我国《民法通则》第7条规定：民事活动应当尊重社会公德，不得……扰乱社会经济秩序。这里的社会公德和社会经济秩序也有公序良俗的含义。

按照大多数国家的惯例，公序和良俗的衡量标准都可以归结为“社会妥当性”或“社会的正当性”原则，而且在实践中也没有对其加以区别。但公序与良俗在价值取向上和调整方式上仍是存在差异的。第一，二者的立法基点不同。一般认为“公序”是以国家的社会秩序为着眼点，而“良俗”则是以社会道德为着眼点的。第二，二者的规范内容不同。“公序”通常与强制性规范或强制性法律秩序相等同，而“良俗”的主要作用乃在于维持社会的道德规范。第三，二者的作用范围有所不同。以前比较注重对“良俗”问题的关注，将良俗所追求的“社会妥当性”或“社会正当性”作为公序良俗的主要内容，而现代国家更加注重对“公序”的法律调整，其原因在于公序对社会公共利益的保护更为直接、作用更为明显。

对公序良俗可以按不同的标准进行分类，按其表现形态的不同可分为法规型与裁判型；按其实现目的的不同可分为基本权利保护型与政策实现型。（1）法规型与裁判型。关于“公序”的法规型是勿庸置疑的，而问题是否存在裁判型“公序”。有的观点将“公序”与强制性规范相等同，这种见解有失偏颇。公序虽然主要存在于直接法律规定中，但也不排除有裁判型公序的存在。与此相同，在“良俗”中也同样存在两种形态。比如：虽然、赌博等与“良俗”相关，但由于对这些行为都存在有刑罚内容的法规，因此可以说它们属于法规型。（2）基本权利保护型与政策实现型。“公序”主要属于基本权利保护型，但也存在政策实现型的公序。关于“良俗”的基本权利保护型是没有什么可争议的。其理由有二：第一，如果将社会中的“良俗”作为正当的道德规范来理解的话，正好可以说是由于与基本权利保护相关的道德规范的存在的原因。比如：可以说正是“勿杀人”、“勿盗窃”等这些根本性道德规范等，处于保护他人的生命权、财产权等基本权的位置之上。第二，社会中，不是所有的正当的道德规范都可以成为“良俗”，这一点非常重要。根据日本学者的观点，这些道德规范是否成为“良俗”，只能由日本民法第90条的立法目的所决定。？因此，如果认为民法第90条自身的规定是以实现一定公共政策为目的、那么，作为“良俗”所应该考虑的某种内容，就应该作为实现政策目的而发挥着作用。其中禁止、赌博等就是比较典型的例子。公序良俗原则作为现代民法的一项重要法律原则，在确保国家一般利益、社会道德秩序以及协调各种利益冲突，维护社会正义、保护弱者等许多方面都发挥着非常重要的作用，也是对社会实质公平和实质平等的价值追求和价值选择1，是社会对个人自由的一种制度化和理性化的限制和约束，也是对社会公共利益的有力捍卫。因为按照传统的观点，在民法的制度框架下，只涉及私人权利，没有也不应当有一个高于私主体之上的主体，也没有把众多利益汇集起成公共利益的制度和程序。而公序良俗原则正好弥补了这一缺陷，通过使违反公序良俗的民事行为无效而把契约自由、个人自治限制在社会的一般利益和一般的道德观念的框架内。（二）公序良俗在各国法律中的运用。19世纪产生的公序良俗制度以德国、日本、法国和英国的法律规定最具有代表性。下面分别加以介绍：

1.德国法中的公序良俗制度。德国的公序良俗制度主要规定在民法典中。根据德国民法典第138条的规定，“（1）违反善良风俗的法律行为无效。（2）特别是法律行为系乘他人的强制状态、无经验、判断力欠缺或显著意志薄弱，使其对自己或第三人的给付作财产上利益的约定或提供，而此种财产上的利益对于该给付显失均衡者，该法律行为无效。”德国法的这条规定与其他国家的规定相比有以下自己的特点：第一，德国民法典中只有良俗概念而无公共秩序的概念。第二，把有关暴利行为的规定明文化。那么究竟是什么原因导致德国法没有公共秩序概念呢？其实在德国民法典的第一个草案中本来是有这一概念的，其106条曾同时规定了公共秩序和善良风俗。但在讨论时，公共秩序概念遭到学者的猛烈批评。这是因为，在该草案之前的德国普通法中并无公共秩序的概念，草案中的这一概念是从法国民法典中借鉴来的。但德国学者认为，法国法中的公共秩序概念具有不确定性，这与德国法所推崇的法律概念的严谨性和准确性是不相符的，因此在德国民法典通过时这一概念没有被采纳。而良俗概念则起源于罗马法，对于德国的普通法学者而言有着相当深刻的共同理解，这一概念从德国民法典成立的当初开始，本来的语感就表示了以道德为核心，同时包括营业自由、人权原则等也可作为道德问题涵盖进去，是一个包括性很广的概念。13在德国的判例中，良俗的违反一般以“公平和正义的思想者之道义感”为标准，由裁判官进行自由裁量。在德国法的判例中，良俗的违反主要有以下几种类型：德国民法中的违反公序良俗的行为主要包括：（1）设定过度担保的行为，指债权人要求债务人为自己保留的财产远远超过满足其债权所需要的程度。（2）危害其他债权人的行为。（3）束缚债务人的行为，典型的如束缚债务人的行为自由，对债务人的正当经营行为进行过度限制等。（4）违反职业道德的行为。按照德国的司法判例，律师约定收取胜诉所得金额的一定比例是违反职业道德的，其理由在于，如果律师对诉讼结果具有自身的经济利益，就会危害到律师作为司法之机关的地位。14（5）通过法律行为设立义务的行为。如以有偿从事行为为内容的合同，即如行为，以展示为业的行为等。（6）违约诱导行为。即行为人故意诱导债务人不履行其法定义务的行为。（7）暴利行为。主要包括信用暴利行为，即双方为消费借贷或其他信贷约定了特别高的利息；销售暴利行为；租赁暴利行为。15（8）其他违反善良风俗的行为，包括助逃合同、涉及环境侵害的合同、诱使他人违约的行为、夫妻之间的订立的附条件抚养合同、残疾人遗嘱、借腹生子合同、无效的保证行为等。

与其他国家不同，在德国民法典中专门有一个条款是针对暴利行为的。之所以作此规定，主要是和当时德国的经济情势有关。19世纪60年代的德国在经济自由主义的基础上废除了利息限制的立法，实行利息自由化政策，由此造成金钱消费借贷通常以极高的利率约定。信用暴利成为严重的社会问题，引起社会的普遍不满。随着德国在刑法中规定了禁止暴利行为的有关条款，从而使在私法上对利益受损人的救济成为必要。正是在这种大背景下，禁止暴利行为作为良俗的一项内容被写入民法典中。近年来，由于良俗概念的不断膨胀，被纳入这一原则的规范呈多元化构造。现代的良俗概念包含有两个层次的内容：（1）关于道德、伦理的法律规范；（2）道德色彩比较淡薄的法律规范。即现行法律秩序内的原则、价值准则等。于此，不少学者认为这实际上是公共秩序概念的再生，他们认为，良俗的范围就其本身来讲应限于性道德及家庭道德等领域，而公序根据法国法（orderpublic）的意思，可以理解为既存的法秩序的原则、制度等的表示，特别是以宪法秩序为中心的考虑。因此许多学者呼吁应在第138条中增加公共秩序的内容，让公序和良俗分别承担不同的职能。

2.法国法中的公序良俗制度。与德国法不同，法国法对于公序良俗的规定是将公序和良俗相并列。《法国民典》第6条规定：个人的约定不得违反有关公共秩序和善良风俗的法律第1133条规定：如原因为法律所禁止或违反公序或良俗时是为不法原因。第1131条规定，基于不法原因的债不发生效力。法国公序良俗理论的最大特点是以公序为中心来设计整个公序良俗制度，换言之，即是以对“公序”概念的强化和扩张，从而形成了自己完整的“公序论”体系。o按照法国学者的看法，公序可分为古典政治公序（Orderpublicpolitique）和现代经济公序（Orderpublicéonomique）两种存在形态。政治公序是站在对于个人而言的社会的优越地位的立场上，防卫无限制的契约自由对社会主要组织、国家和家族利益的侵害的公序。这类公序又可具体分为：（1）关于国家利益的公序；（2）关于家族利益的公序；（3）关于道德的公序。其中关于道德的公序又包括：违反人格尊严的合意，如禁止结婚和再婚的契约；谋取不法利益的合意，如赌博契约、以开设妓馆为目的的房屋买卖或租赁契约；违反性道德的合意，如非法同居协议、姘居男女的赠与协议等。第三类关于道德的公序实际上规定的都是良俗的内容。16由此可见，法国法的公序良俗理论实际上是把良俗概念作为与道德相关的公序内容来把握的。而经济公序则是为了调整契约当事人的契约关系对经济自由进行适当限制的公序。其表现形态是国家介入个人间的契约关系。对经济公序，从国家介入的目的来分可分为“指导型公序”（Orderpublicdederection）和“保护型公序”（Orderpublicdepretection）。指导型公序是与统制经济相联系的概念，以贯彻一定的国家经济政策为目的，将个人契约有条件地纳入国家的宏观经济政策之内。典型的价格规制公序。保护型公序是为了对劳动者、赁借人、消费者、高利贷债务人进行保护的公序。例如，对高利贷的规制、对商事信用的规制、对消费者知情权的规制等。17由于指导型公序所追求的是整个社会的利益，而保护型公序所追求的是部分个人（弱者）的利益。因此，法国的学说中多把政治公序和经济公序中的指导型公序的违反视为绝对无效的行为，而把保护型公序的违反则作为相对无效的行为来处理。这样一来更有利于对弱者的充分保护。18

3.日本的公序良俗法

。日本在制定民法典时也曾对是否保留“良俗”概念有过激烈争论，最后还是决定并用公共秩序和善良风俗的概念。日本民法典第90条规定：违反公共秩序和善良风俗的法律行为无效。日本公序良俗理论的最突出贡献是以我妻荣先生为代表的学者们对违反公序良俗的行为进行了较为科学的类型化，并正确区分连公序和良俗，并对公序和良俗的概念分别进行了定义，从而为法官审理有关案件提供了一个可资借鉴的判断基准。这对于实现法的妥当性、安定性和可预测性具有重大作用。在所有关于公序良俗的划分标准中，最具代表性的是所谓的“我妻类型”——由我妻荣先生确立的标准。我妻荣对公序良俗的定义是：公序是指国家社会一般的利益，良俗是指社会一般的道德观念。这两个观念都可归入“社会妥当性”之内。关于违反公序良俗的类型，我妻荣把它归纳为：（1）违反人伦的行为；（2）违反正义观念的行为；（3）乘他人的无思虑、危难而谋取不正当利益；（4）对个人自由的极度限制行为；（5）对营业自由的限制行为：（6）对作为生存基础的财产进行处分的行为；（7）显著的射倖行为。19除此之外，在特许法中，也把有害于公序良俗和公共卫生的发明作为不授予特许的事由。

“我妻类型”虽然在很长时间内被学术界和司法实务界作为经典的概括而被全盘接受和应用，但随着时代的变迁、社会情势和立法内容的不断变化，“人伦”、“正义”等概念的含义和内容也在发生变化。法学界对公序良俗的类型进行了再检讨，对“我妻类型”进行了现代修正。其中尤以米仓教授的三分法新类型较为引人注目，他把公序良俗分为现代的公序良俗、准现代的公序良俗和古典的公序良俗，并对各自的代表性事例进行了列举。20人伦类型逐步减少、经济交易关联类型、劳动关系类型、行政关系类型、诈欺性商法类型逐步增加，对公序良俗的判断的标准也从以“人伦”为主过渡到对交易公正的追求和对当事人利害关系的调整上。其别是有关暴利行为、竞争交易妨害行为、不当约款、消费者保护关联事例等被引入公序良俗领域尤其令人瞩目。21

4.英国法中的公序良俗制度。公序良俗并非只是大陆法国家的特有概念和制度，在英美法系国家同样被得到广泛的适用。在英国，与公序良俗相当的概念是Publicpolicy，这一概念最早出现在契约法上，其主要目的是为了讨论契约的不法性（Illegality）。18世纪后半期，以公序良俗（或与之相当的概念）为理由而否定契约上的救济的判例大量出现，其基本的表述是“不法的约定”、“对法的一般原则的违反”“对善良风俗的违反”（Contrabonosmores）等，以上这些契约不具有法律效力。22这些判例表明虽然契约的自由原则应当维持，但当契约的内容有损于社会的共同利益时，该种契约不能为社会所肯定。这一观念构成英国公序良俗概念的基石。不仅如此，在英国契约法的大量有关公序良俗的判例中，还有一些援引的是罗马法的“善良风俗（Bonimores）”理论，这也是英国法受罗马法影响的一个明显的例子。19世纪以后，随着英国契约法的逐步体系化，公序良俗概念的基本轮廓越来越清晰。F？pollock极其概括地把认定契约不法性的原因区分为三种类型：（1）违反实定法（Positivelaw）；（2）违反道德和善良的风俗（Moralandgoodmanners）；（3）违反公共秩序（Publicpolicy）。23后来的学者又进一步把公序良俗的具体内容进行了类型化，其中Cheshire将其归纳为9种？，TrEitel将其归纳为14类？。其共同的特点是把公序良俗和普通法上的一般原则和法的一般精神作为同等对待。24英国法上的公序良俗的类型与大陆法国家大体相同，其主要不同之处在于，在现代英国契约法中，暴利行为和其他不当契约条款并没有规定在公序良俗概念里面，而是把它归入普通法上的“强迫（Duress）”概念和制定法上的“不当影响（Undueinfluence）”，及由此而整理出的（中国整理）“非良心性（Unconscionability）”概念或“交易交涉力的不平等性（Unequalityofbargainingpower）”概念，或者是依据普通法和制定法所共同具有的“虚假陈述”或“不实表示（Misrepresentation）”的概念来进行处理。

（三）公序良俗概念的发展。直到现在，各国对公序良俗的概念仍有相当的暧昧，在民法中的地位也非常混乱。于是学者们又对其进行不断整理，其主要趋向是将公序良俗按其内容的不同而分为四个方面：（1）民法条款明确规定的公序良俗。这些内容主要存在于法律行为无效的场合。这种类型下的公序良俗也可以表述为私法自治原则下的公序良俗。其立论基础是法律虽然“应尊重当事人意思，然而在有害于公共秩序和善良风俗的场合，其意思却不该得到尊重。”25这种场合下的公序良俗，在日本简称为“90条？公序良俗法”；（2）作为所有法律体系的根本理念乃至最高理念的公序良俗。这种意义上的公序良俗是“贯穿法律体系的根本思想”26，是“所有法律关系、法律全体系的支配理念”27.（3）作为基本原理的公序良俗。有人提出既然“不法”也是对公序良俗的违反，那么就不能仅仅把它放到对法律行为自由原则的限制概念的位置上，而应作为对行为本身的合法性的判断上。但是，作为基本原理的公序良俗是在返还请求的层面上出现的，虽然同时对基本原理和最高原理进行区别，认为后者是上位概念，是前提，但两者的差异仍不能明确，而且作为基本原理的公序良俗有什么样的意思和内容也是不明确的。（4）作为判断基准的公序良俗。这里的公序良俗是作为不法行为的“违法性”和不法原因给付的“不法”的判断基准使用的，这种类型下的公序良俗也被称为“判断基准？公序良俗”。

（四）契约自由与公序良俗的关系。通过以上对契约自由和公序良俗的概念、产生基础、社会背景、历史演进以及运用情况的分析，可以看出契约自由走向公序良俗是历史的发展趋势，也是民法走向现代化的必然选择。公序良俗也从最初的法国法中的对契约自由的一种限制，发展成为私法的一大基本原则，甚至成为制约私法自治的最高原则，公序良俗指向法律的根本精神，是私法社会化的主要表现。日本的我妻荣和芥川两位学者更是把公序良俗提升到支配整个法律体系的根本观念的位置上。28

然而公序良俗并不是对契约自由的根本否定。其主要原因在于，私法自治、契约自由是受宪法保护或是说放在宪法位置上的自由。所谓宪法上的自由，即是说这种自由具有至高无上性，任何人包括国家原则上都不能对其进行侵害。而且公序良俗规范主要存在于民法中，在效力层次上，民法显然低于宪法。因此通过公序良俗对契约自由所作的限制，只能是在充分尊重宪法上的自由原则的基础上对契约自由进行适当的限制。这实际上就引出了民法典上的公序良俗法律条款的合宪性解释问题。同时，由于违反公序良俗的要件特定性低、不确定因素多，因此法院在具体诉讼过程中对其内容怎样确定就具有决定性的意义。换言之，并不仅仅是公序良俗法律规范在制约契约自由，而是司法实践在个案中把这种制约加以具体化。当然，法院作为国家机构的组成部分，其活动理应受到宪法的制约，因此，法院在对违反公序良俗的要件进行具体解释时，就应当以不对契约自由造成不当制约为条件。

同样不可否认的是，利用法律规范确保社会存在和发展是法律制度的根本任务，公序良俗正因为规定的是社会公共秩序和一般道德的问题而成为社会存在和发展的确保，应该成为所有法律规范存在价值的公准。当今的社会是一个协同体社会，法律对私法自治和契约自由的认可，不是为了别的，而是为了维护社会的根本利益。前已述及，在个人本位走向社会本位的过程中，契约自由由于触及社会公共利益而受到限制，所以，在违反公序良俗的场合也就不可能有承认私法自治和契约自由的余地。换言之，作为法律根本原理的公序良俗作为一个大原则，是判定一切民事行为效力的根本依据，只有在符合这个原则的前提下，才有所谓契约自由原则的运用问题。而不是相反把契约自由的大原则规定在先，作为例外把其中的一角截取下来变成公序良俗原则。29这也就是说，私法自治、契约自由并没有它自身的意义，不过是作为法的终极目的——社会存在和发展确保的手段来被认可。如果这个手段对于目的的实现没有作用时，这个手段的效力也理所当然地会被否定。日本著名民法学者我妻先生在上述这一点上把视野放的更远一些，他认为“私法自治在今天之所以存在，并不是基于对人的天赋自然权利的要求，而是基于对个人幸福和社会向上发展的原动力的尊重这一价值”，而“契约自由在今天也被认为是对个人幸福和社会发展的原动力是有意义的，所以应该在不失去这个意义的范围内得到尊重。”30因此，“为了公共福利而对个人自由和社会利益进行调和”在今天成了私法的基本原理——“民主主义的私法原理”。31根据这样一种自由观，自由并不仅仅是作为实现公共福利的手段而存在的，而是作为公共福利等于“协同体主义”理念的一个有机组成部分而存在的。私法自治、契约自由也是以这个协同体主义的自由观为前提的。这样一来作为根本理念的“公序良俗”在这个协同体主义中更是与“公共福利”等于协同体的理念完全相吻合。所以，作为私法根本原则之一的公序良俗不仅仅是对契约自由的限制和例外，而是在追求“个人幸福和社会进步原动力”的范围内对私法自治和契约自由的充分尊重和有力保护。二者之间并不存在矛盾的关系，而是一种协调的关系。

三、我国公序良俗的制度设计

（一）关于公序良俗的判断标准。一般认为，公序良俗要评判的并不是当事人的行为，而是当事人所从事的法律行为。因此即使当事人所从事的行为是应该受到谴责的，但其所从事的法律行为却可能是有效的。反之，即使当事人是善意的，只要该法律行为的后果表现为不能为社会所接受，该法律行为也可能属于违反公序良俗的行为。例如在德国有一个著名判例：一位妻子提起离婚诉讼，在其丈夫作出下列承诺后，妻子撤回她的诉讼：“丈夫承担在今后不单独进行业务旅行或娱乐履行的义务。”此项承虽然旨在防止丈夫实施有害于婚姻的进一步行为，以维护婚姻，在道德上是无可厚非的，但法院却认为这一承诺违反了公序良俗，其原因在于：对丈夫的行动自由作出这样的限制，违背了婚姻的道德本质。32

为了将公序良俗原则与诚实信用原则区别开来，应将善良风俗概念限定在非交易道德的范围内，从而与作为市场交易的道德准则的诚实信用原则各司其职。与诚实信用原则相仿，公序良俗原则具有填补法律漏洞的功效。这是因为公序良俗原则包含了法官自由裁量的因素，具有极大的灵活性，一旦人民法院在司法审判实践中遇到立法当时未能预见到的一些扰乱社会秩序、有违社会公德的行为，而又缺乏相应的禁止性规定时，可直接适用公序良俗原则认定该行为无效。德国民法典第138条、法国民法典第6条、日本民法典第90条、我国台湾地区民法第2条、第17条和第36条以及我国民法通则第7条，都对此作了明确规定，违反公序良俗的契约或民事法律行为无效。

（二）违反公序良俗的衡量基准。根据外国的法律规定、司法实践和我国的具体实际，我国的公序良俗制度应由两个组成部分构成：一部分是法律的原则性规定，即通过民法典以民法基本原则的形式对公序良俗的法律适用要求作出明确界定。对这部分公序良俗的内容必须在司法实践中通过判例加以类型化，即必须（中国整理）根据公序良俗法律原则规定的精神，在司法实践中加以具体适用。这部分内容主要适用于良俗的行为。另一部分是通过单行民事法规（即实体法）的形式，对违反公序良俗的行为进行明确界定。这些法律主要包括广告法、商标法、版权法、专利法、反不正当竞争法等。这部分内容主要适用于违反公序的行为。由于违反公序良俗的行为具有相当的道德评价性和明显的不确定性，因此对公序良俗虽然可以通过立法的形式加以细化，但仍需要通过司法实践进行具体化和类型化。对于我国违反公序良俗的类型，梁慧星先生曾将其归纳为10种？。这种归纳基本上囊括了我国违反公序良俗的主要形式，但仍有所不足：一是没有涵盖完所有的违反公序良俗的类型；二是将某些并不一定属于违反公序良俗的行为概括进去值得商榷，如违反消费者保护和违反劳动保护的行为。我们认为，根据我国的具体情况，我国违反公序良俗的行为应首先区分为违反公序和违反良俗两个部分。其中违反公序的行为主要应包括：（1）违反国家安全、国家和社会公共利益、社会经济秩序的行为。例如，以从事违法行为为标的的合同、非法买卖合同、助逃合同、避税合同等。（2）限制经济自由的合同。比如联合定价协议、禁止竞争合同等。（3）不正当竞争行为。“不正当竞争”一词最早见于1883年的《保护工业产权巴黎公约》，该公约规定：凡在工商活动中违反诚实经营的竞争行为即构成不正当竞争。在我国违反诚实经营，采取欺诈、虚伪等手段从事的竞争行为都构成不正当竞争。如假冒行为、伪造行为、引诱他人违约的合同。（4）垄断行为。根据日本《关于禁止私人垄断及确保公正交易的法律》第2条（定义）第5款的规定：所谓垄断，是指事业者不论单独或利用与其他事业者的结合、通谋以及其他任何方法，排除或控制其他事业者的事业活动，违反公共利益，实际上限制一定交易领域内的竞争的行为。（5）暴利行为。即通过欺诈、胁迫、乘人之危等牟取暴利的行为。如高利贷、信用暴利、销售暴利、销售暴利等。（6）赌博行为。所谓“赌博”，是指以偶然之输赢，定财物得丧之行为。对于此种行为，我国最早也可见于民法第一次草案第855条第一项之规定：“博戏或赌事不能发生债务，但因博戏或赌事已给付者，其后不得请求返还。”虽说現行民法就此缺乏任何明文規定，惟学者通說則认为，赌博系法令禁止之行为；因赌博而生之债之关系乃自然债务，并无请求权，即所谓“赌债非债”；清偿赌债系因不法原因而为之给付，依法不得请求返还；赌债更改为金钱借贷债务，系脱法行为，仍不能因而取得请求权；因赌债而出具之借用证或担保品，违反法律禁止性規定，应属无效，且因系不法原因之给付而不得请求返还。另外赌债是不能利用法院的判決也就是公权力使其实现的，所以只是一种自然债务。对违反公序应以确认无效为立法基点。而违反良俗的行为主要包括：（1）反人伦和有违正义的行为。如夫妻分居协议、对未成年人或没有生活来源的继承人继承权的剥夺行为，以人的某些器官、组织、资源、形象等为标的行为。比较典型的如买卖人乳行为？和买卖精卵行为？等。因为这种行为背离了包括人类在道德名义下曾经有过的羞耻之心、负罪之感、自省之德及由此而产生的对人类行为的价值评判。（2）有损人格尊严的行为。例如，过分限制人身自由的劳动契约；以债务人人身为抵押的约款；强制债务人在债主家作奴仆以抵偿债务的约款；以人身或人格为标的的买卖行为11等。（3）非良心交易行为。包括乘人之危的行为、显失公平的行为、欺诈行为、意思表示心中保留的行为、虚假陈述和不实表示行为等。（4）危害家庭关系的行为。例如，约定父母与子女别居的协议；约定夫妻将来别居的协议；约定断绝亲子关系的协议；婚姻关系中的违约金约款等。新出现的代替他人怀孕的所谓“母”协议，以及母仲介协会等，亦属此类型。33（5）违反道德风俗的行为。主要包括给人以不正当联想或对人的心灵带来不健康影响的行为。如故意装扮成汉奸的经营行为12、将国耻纪念日作为卖点的行为13；残忍的动物搏杀游戏、虐待同类或虐待动物的行为、虐食行为等14；有色彩或有其他不健康色彩的广告行为15，上海市就曾查处过类似的广告16；以及与性有关的广告行为，即“边缘性广告”。比较典型的是性用品广告、治疗性疾病广告、避孕药和广告等。17（6）有伤风化的行为。所谓“风化”，根据《古汉语大词典》的解释，一为“风教、风气”。《诗？幽风？七月序》：“周公遭变，故陈后稷先公风化之所由。”《后汉书？第五伦传》：“光武承王莽之余，颇以严猛为政，后代因之，遂成风化。”二指“风俗”。明陶宗仪《辍耕录廉使长厚》：“此亦厚风化之一端，故记之。”三是指“社会上公认的道德规范”。34至迟在《汉书》中，我们就可以看到“以风化天下”（《礼乐志》）或“既伤风化”（《韩延寿传》）这样的话，既可作动词，也可作名词。后者化为“有伤风化”这一成语，通常指对社会风俗、教化产生不良的影响，并多用于指责男女关系不正常。35至今仍在现代汉语中使用。现在所说的“风化”，通常包含两方面意思：一方面是指风俗教化，指道德的社会规范，不能违背，比如说“有伤风化”。另一方面，它又跟性、男女关系相关连，既有符合常理的，也有违背常理的，包括当时的社会规范、特例，各个阶层的状况。所谓某个社会、某个时期的风化，通常总是当时的统治阶级所宣示的性道德、所主张的性观念。《欧洲风化史》的作者爱德华？傅克斯认为：“每个时代的风化行为、风化观念、规范并制约性生活的种种规定，最典型最鲜明地表现了各该时代的精神。每个历史时期、每个民族和每个阶级的本质都在其中得到最真切的反映。性生活以其成千上万的辐射，揭示了生活的重要规律、基本规律。”36那些不符合当下风化的行为，主动或被迫冲破当下风化的行为，通常被称为“有伤风化”。主要包括不当、行为，营利性陪伺行为等。（7）违反职业道德的行为。职业道德，是指从事一定职业的人在履行职业职责的过程中应遵循的特定职业思想、行为准则和规范。它是一般社会道德在特定的职业活动中的体现，但同时又突出了在特定职业领域内特殊的道德要求。它既是对本行业人员在职业生活中行为的准则要求，又是本行业人员对社会所负的道德责任和义务。法律上所讲的有违公序良俗的职业道德主要适用于律师、会计师、税务顾问、教师和医生等。如律师必须忠于法律，坚持以事实为根据，以法律为准绳，严格依法执业；必须诚实信用、严密审慎、尽职尽责地为当事人提供法律帮助；必须保守在执业活动中知悉的国家秘密、当事人的商业秘密和当事人的隐私等。老师的职业道德要求其穿着举止应温文尔雅，打扮更应当得体，例如女教师裙子不能超短、衣衫不能吊带，男教师不能穿短裤、背心、拖鞋进教室，这应当是约定俗成的基本原则和教师的基本行为规范。18

（三）违反公序良俗的法律后果。对于违反公序良俗的法律后果，不同国家有不同的法律规定。1804年的《拿破仑法典》虽然在总体上接受契约自由的原则，但仍把遵守公序良俗作为从事民事行为的基本要求，其第6条规定：“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。”在1967年颁布的《关于补充民法典中国际私法规范的立法草案》中又将这一原则扩大到涉外领域，在总则中规定：“任何明显与国际关系中所理解的公共秩序不相容的外国法律不得在法国适用”。日本对公序良俗的法律规定采取的是双重立法体例：违反公序良俗的行为是无效行为，对此日本民法典第90条（公序良俗）规定：“以违反公共秩序或善良风俗的事项为标的的法律行为，为无效。”对于符合公序良俗或不违背公序良俗的行为则依法确认其行为效力，对此日本民法典第91条（任意规定与意思表示）规定：“法律行为的当事人，表示了与法令中无关公共秩序的规定相异的意思时，则从其意思。”第92条（习惯）规定：“有与法令中无关公共秩序的规定相异的习惯，如果可以认定法律行为当事人有依该习惯的意思时，则从其习惯。”在德国法中，对公序良俗的违反如对他人造成损害的，要承担相应的民事责任。德国民法典第826条规定：以违反善良风俗之方法对他人故意施加损害之人，对受害人负有赔偿损害之义务。我国台湾地区现行法律中对公序良俗的规定主要包括两个层面：一是宪法层面，主要侧重于对不违反公序良俗行为或权利的宪法保护，其宪法第22条规定：“凡人民之其他自由及权利，不妨害社会秩序公共利益者，均受宪法之保护。”第23条规定：“以上各条列举之自由权利，除为防止妨碍他人自由避免紧急危难、维持社会秩序或增进公共利益所必要者外，不得以法律限制之。”第二个层面是民法层面，又具体包括几个方面的规定：一是将是否符合公序良俗作为民事习惯适用的依据和判断民事行为有效与否的标准，对此台湾民法第1条规定：“民事法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。”第2条规定：“民事所适用之习惯，以不背于公共秩序或善良风俗者为限。”第17条规定：抛弃。自由之限制，以不背于公共秩序或善良风俗者为限。“二是规定违反公序良俗的行为无效，对此台湾民法第72条规定：”法律行为，有背于公共秩序或善良风俗者，无效。“三是对因违反公序良俗而无效的民事行为具体设定了相应的法律后果。对此台湾民法典第36条规定：”法人之目的或其行为，有违反法律、公共秩序或善良风俗者，法院得因主管机关、检察官或利害关系人之请求，宣告解散。“184条第一款规定：”因故意或过失，不法侵害他人之权利者负损害赔偿责任。故意以背于善良风俗之方法，加损害于他人者亦同。“

对于我国的立法，可适当借鉴台湾地区的立法经验，从要求和处理两个方面进行规定，即在未来民法典中明确规定民事法律行为的有效和民事权利的行使以不违背公序良俗者为限；同时规定违反公序良俗的民事行为无效或其权利不受法律保护。

由于公序良俗涉及到立法和司法两个方面，并且主要存在于个案的具体法律适用中，在此种情况下法官自由裁量权的作用就显得非常重要。因此除了要加强这方面的立法之外，还要培养法官尊从公序良俗的法律意识，将审判活动作为提升社会文明和社会道德水平的工具。

参考文献：

1博登海默。法理学——法律哲学与法律方法[M]，邓正来译，北京：中国政法大学出版社，1999，作者致中文版前言Ⅵ。

2康德。法的形而上学原理[M].沈叔平译，北京：商务印书馆，1991，50.

3王泽鉴，债权法[M].北京：中国政法大学出版社，2001，69-70.

4亚当·斯密。国民财富的性质和原因的研究（下卷）[M].郭大力王亚南译，北京：商务印书馆，1988，25.

5亚当·斯密。国民财富的性质和原因的研究（下卷）[M].郭大力王亚南译，北京：商务印书馆，1988，27.

6卢梭，社会契约论[M]，何兆武译，北京：商务印书馆，1982，22-26.

7单飞跃。经济法理念与范畴的解析[M].北京：中国检察出版社，2002，26.

8姚新华。契约自由论纲[J].比较法研究，1997，（1）。

9博登海默。法理学——法律哲学与法律方法[M].邓正来译，北京：中国政法大学出版社，1999，作者致中文版前言Ⅶ。

10郑玉波。民法总论[M].台北：三民书局，1979，338.

11梁慧星。市场经济与公序良俗[A].民商法论丛[C].第1卷，北京：法律出版社，1994，53.

12（德）迪特尔·梅迪库斯。德国民法总论[M].邵建东译，北京：法律出版社，2000，512.中国整理。

13（日）林幸司。德国法的良俗论与日本法的公序良俗[J].法律时报，第64卷13号。

14（德）迪特尔·梅迪库斯。德国民法总论[M].邵建东译，北京：法律出版社，2000，525.

15（德）迪特尔·梅迪库斯。德国民法总论[M].邵建东译，北京：法律出版社，2000，521-545.

16（日）难波让沼。法国判例中的公序良俗[J]？法律时报，第65卷3号，93.

17（日）椿寿夫伊藤進编。公序良俗违反的研究[M].东京：日本评论社，1995，156-157.

18梁慧星。市场经济与公序良俗[A].民商法论丛[C].第1卷，北京：法律出版社，1994，54.

19（日）山本敬三。公序良俗理论的再构成[M].东京：有斐阁出版社，2001，188.

20（日）米仓明。法律行为[J]，法学教室。第72号（1986年），60.

21（日）椿寿夫伊藤進编。公序良俗违反的研究[M].东京：日本评论社，1995，381.

22GIRARDYV·RICHARDSON（1793）1ESP13.LOWEVPE（中国整理）ERS（1768）4BURR2225，AT2233.

23F·POLLOCK，PRTNCIPLESOFTHELAWOFCONTRACT，13THED、），CHAP，8，P261.

24（日）新美育义。英国法上的公序良俗理论[J].法律时报，第65卷6号。

25（日）牧野英一。法律的社会化[A].现代的文化和法律[C].有斐阁，1924（第五版），36.

26（日）么川博人。公序良俗的概念——关于民法第90条[A].权利侵害和权利滥用[C].岩波书店，1970，582.

27（日）我妻荣。新订民法总则[M].岩波书店，1965，270.

28（日）大村敦志。公序良俗和契约正义[M].有斐阁，1995，97.

29关于芥川先生的公序良俗等于根本理念的观点，参见山本敬三。公序良俗理论的再构成[M].有斐阁，2001，13.

30（日）我妻荣。民法大全[M]？岩波书店，1971，173.

31（日）我妻荣·民主主义的私法原理[A].民法研究I[C]？有斐阁，1970，172.

32（德）迪特尔·梅迪库斯。德国民法总论[M].邵建东译，法律出版社，2000，513.

33梁慧星。市场经济与公序良俗[A].民商法论丛（第1卷）[C].法律出版社，1994，57.

34《罗竹风·汉语大词典》（缩印本）[M]？汉语大词典出版社，1997，7367.

第7篇：法律秩序的概念范文

关键词：规则；默示认同；宪法权威；个人习惯

中图分类号：D915.4

文献标识码：ADOI：10.3963/j.issn.16716477.2017.01.0018

关于宪法权威的认识一般都认为包括三个层面上的权威：法律上的权威、道义上的权威和政治上的权威[1]。在法治国家的建设中，宪法权威是其他法律法规制定的根据，也是所有组织和个人的最高行为准则，任何组织和个人都不得与宪法相抵触，不得凌驾于宪法之上。从传统的法理观念看来，宪法权威的形成是基于宪法自身的至上性和强制性的法律属性，法律规则的规范性基础来源于其强制性，然而宪法权威的形成不必然是基于法律的强制性或宪法自身赋予的至上性，公民内心对于宪法的认知和认同状态对于宪法权威的形成应当同样重要，并且是宪法权威形成的关键因素。

一、法律规范秩序的基础――默示的认同

在传统的法治理念和规范视野内，在法律规则居于主导地位的社会中，人们对于法律规范有着明确的认识，并确定应当遵守法律，法律规范作为构建社会秩序的根本依据和人们的行为准则，其正当性来源于法律的规范强制性，而由法律规则所构建的规范秩序则是立足于法律规范本身所具有的威慑力和强制心理效果，在分析法学的视野中法律的权威来自于制裁或者强权，法律的本质是靠强制制裁执行的者的命令[2]。法律的强制性是其成为社会基本规范的原因，社会秩序的建立必须以法律规范为基础，社会的其他事务和制度的建构应当以法律规范为参考并在法律的轨道内有序运行，依法治国的法治理念是被确认为最为优化的社会治理方案，支撑法治社会秩序存在和发展的是法律的形式和规范，并以国家对法律的保障和法律规则的强制性为基础。

法律规范的存在使得社会秩序的形成更具稳定性，在现代政治国家中，由美国所确立的政体成为世界各国纷纷效仿的模式，宪法自此被认为是构建现代社会秩序最基本的法律，美国政治文明的发展也使得秩序成为理想的社会秩序蓝图。然而在秩序的图式中必然有着对基本法律即宪法的形式强化，形式上的宪法规范影响着社会秩序的形成，法治意义上的社会秩序的基础就是法律规范，作为社会规范的一种，法律规范因其得到国家的认可并以强制力保障其内容得以实现，而具备了成为维护和建立社会秩序的根本因素。在现代国家，由法律规范形成的法律体系的核心是宪法，因而社会秩序是建立在人们对于宪法的认知基础上的，基本法律规范秩序的基础则是来源于人们对宪法的认可。麦考密克在其Institutions of Law一书中所例举的“排队”例子说明了规范性秩序的产生基础，法律规范秩序的基础在于一种非正式的规范性实践，而这种非规范性实践进一步构成了正式的法律秩序的基础，麦考密克认为人们之所以自觉地排队，正是因为这些行动者具有了共同的信念，知道自己应当怎么做，并“相信”别人知道应该怎么做，于是一种依赖于共同信念的规范秩序得以形成[3]。

在麦考密克的制度法学理论看来，社会秩序的基础和规范性来源是基于社会成员之间不成文的T例，一种对规范相互期待的信念，以此共同信念的实践就形成了一种默示的规范。与传统的社会秩序形成理念不同的是，制度法学理论认为法律规范秩序的基础不在于者的命令或法律规范的强制性，而是来自于社会成员对于规范相互期待的认同意识，支撑社会秩序得以存在的是一种默示的规范和对此的默示的认同[4]32，宪法作为法律规范的核心，其所欲形成的秩序的基础应当是公民对于宪法规范的一种默示的认同。

二、立足于默示认同基础上的宪法权威

一般认为宪法权威是指一国宪法在法律上和实践中都具有最高的法律效力[5]，还有人认为宪法权威是就国家和社会管理过程中宪法的地位和作用而言的，其内容包括宪法是国家的根本大法，具有最高的法律效力，是一切机关、组织和个人的根本行为准则等方面[6]。从此种观念看来，宪法权威应当通过其在实践中的切实运行予以体现，同时在具体的宪法实施中体现其最高的法律效力和地位，从而彰显其权威性。然而宪法权威之所以能获得最高的法律地位和法律效力，最重要的因素应当是公民对于宪法规范的默示的认同，这种默示的共同观念构成了以宪法为核心的法律得以成立的基础，此与社会契约论的观点有些许类似，但不同于社会契约的理论假设前提的自然状态的描述和公民让渡权利组成政府实现个体的联合[7]。立足于默示认同基础上的宪法权威是一种观念即公民共同接受“政府有权进行管理，公民应该服从政府和政府制定的法律”的共同观念，公民与政府共同的认同意识表现出来的就是一种默示的惯例，建立在默示认同基础上的惯例取得了对宪法和政府管理的承认，由此宪法才获得了其构建社会秩序、在社会的实践运行中取得最高的地位和法律效力。

法律规范所形成的社会秩序的基础是公民的默认认同意识，基于此，宪法作为法律规范体系的核心，其所确立的秩序必然也是以公民对于宪法规范所具有的默示认同的心理，建立在默示的认同之上的惯例对宪法予以承认，宪法乃至整个法律体系都依赖于此种简单的认同观念：足够多的公民相信其他公民也会像自己一样认同宪法的观念。从这个方面来看，宪法权威应当是以公民对于宪法自觉形成的依附感，并将其作为自己行为的根本准则，由此也成为整个社会秩序正常运转的基础。

默示的认同是一种内化于心的信念，不同于一般意义上国家以强制力作为后盾而推行的法律规范，基于默示的认同而渐进式养成的惯例或规则在压迫式的服从方面的阻力是较小的，公民个体对于规则或是事物的认知与赞同的情况下，可以预见的是公民个体会自觉在规则的指引下进行行为，并不会逾越规则的限度，个体的自由意志是行为的前提，默示的认同将个体的自由意志统一在一个合理的范畴内，进而使得一个区域内的共同体有了较为合理的依靠和支撑。宪法作为一国的根本法律规则，基于社会契约而形成的权力与义务规则对于一定区域内共同体的公民都是普遍适用的，而宪法的有效性适用则依赖于共同体内的公民对于该规范的认同，其权威性的基础应当是共同体内公民对其内化于心的默示的认同。

三、宪法权威得以形成的因素

制度法学理论认为，法律规范性的来源或是法律秩序得以确立的基础是不同于凯尔森的实证分析法学抽象假设――“规范性基础”，也不同于哈特的承认规则理论，而是一种社会成员相互之间的默示的认同，基于相互期待和如何行为的“规范”，默示的规范成为了法律秩序的最终来源[4]4749。宪法同样如此，立足于默示的认同的宪法权威是在公民对于其他公民默认同样会和自己一样行为的前提之下形成的，宪法权威的形成也意味着宪法所欲构建的法治社会的秩序的确立，然而以默示的认同为基础的宪法权威是不同于主流法学理论所设想的那样，而是通过把庞杂的法律规则内化来理解他人的行为，并在此之上构建法治秩序。因此宪法权威的形成必然是另外一种路径，宪法权威的形成应当是其内生因素的使然，包括时间上的累积和宪法在社会生活中的实践性“遗忘”。

（一）时间的累积――内生因素

以规范为核心的法律理论看来，法治的形成和实现必须依靠民众对法律规范的了解和认知，并应当将法律作为一个整体而被信仰，国家的法律的核心地位是个体经过“理性的反思”而建立的，建立于法律之上的秩序因而具有个体理性建构的色彩[8]。宪法权威同样应当是以公民对宪法规范的认知和了解为前提，通过个体理性认知到规范秩序乃至法治秩序的形成，宪法权威在此过程中也自然得以形成。与此理性化的秩序假设不同的制度法学理论认为，秩序的形成包括宪法权威的形成以非理性为基础，但是同样要经过一个转化的过程，公民对于规范的认可并进而转化为个人行动，遵守宪法规范所确立的秩序，但是这一认识是非理性的，是公民自觉的过程。

无论是主流法学理论还是制度法学理论，其都认为法治秩序的形成包括宪法权威的形成且都需要经过一个过程，无论是主流法律理论认为的从对规范的认知到做出相应的行为的过程，还是制度法学理论认为的从规范到默示认同的惯例的转变，法治秩序的形成都依赖于这样的一个过程。对于法律和秩序的形成马克思也指出：“只要作为现状基础的关系的不断再生产，随着时间的推移，取得了有规则和有秩序的形式，这种情况就会发生。”[9]所以法律的形成或是秩序的构建无疑都是一个长时间的社会交往的产物，时间是法律的内生变量之一，同时也是宪法权威的内生因素。

因此宪法权威的形成必然需要时间的积累，时间的内生因素决定着宪法权威和宪法所欲确立的法治秩序的稳定性，法律在社会中被使用的时间越长，其被知晓的可能性就越大，个体的认知也就成为可能，无论是从社会风俗到法律规范或是直接的习惯，法律规范所具有的权威性都会获得社会成员的认可。

（二）社会性的实践――外生因素

制度法学理论认为规则并不是始终以规则的形式在日常生活中被公民个体所意识到，规则会在社会实践的过程中被不断使用，在此过程中有些会逐渐转化为个体的习惯，而规则在被使用的过程中必然会与社会性的实践相结合，与宪法权威形成的实践内生因素不同的是，这一社会性的实践是宪法权威形成的外生因素，其通过将规则外化为个体的习惯并形成稳定的内心认同感。

法律必须处于社会生活之中才会展现其规范性的一面，并使其作为社会秩序的基础因素更为明显，相对于时间的内生变量，社会性的实践是与现实密切联系的，通过社会生活将宪法规则在社会中的生命力彰显，以实现法律规则本身存在的目的，法律规则融入公民生活之中，融入公民社会性的实践活动中，会使得社会个体对法律规则或法律制度更容易承认和接受，而离开了日常生活中公民的行为实践和态度的支撑，宪法权威将会是被架空和边缘化的概念而不具有任何实质性的意义[4]7275。因此，作为宪法权威形成的外生因素，社会性的实践会使规则更加成为自然，成为公民的一种自觉的习惯，将宪法规则乃至法律规则嵌入公民的日常生活之中，在习惯之中形成对于宪法的认同，宪法权威也就自然得以形成。

四、超越规则之治――从规则到习惯

（一）规则之上的习惯

从法的起源观念看来，法律最初的状态为习惯，其次则是社会风俗和惯例，者下达的一般性命令即俗称为法律[10]，从成文法到不成文法，以习惯为基础的规则演变为法律，通过法律规则实现规则之治成为理想的社会治理模式。法律规则源自习惯，在法律取得维持社会秩序的功能之后，遵守法律则是社会成员的基本义务，法律规则的权威性也因社会成员的认同而愈加巩固。

法律规则从习惯中衍生而来，此种习惯是社会成员个体或大多数习惯性的行为方式，并被固定化而成为特定群体共同认可的行为模式，这时的习惯是规则之前的习惯，而在规则之后的习惯则是在规则的基础之上形成的，是公民对于规则熟悉的基础上，在面对现实实践时无意识或下意识而作出反应的行为，这是公民对规则经过内化之后形成的一种默示的认同习惯。所以在制度法W理论看来，社会秩序乃至法治秩序的基础是非理性的，就是对规则内化之后的习惯，公民遵守法律不仅仅是因为了解法律规则，而是因为公民已经将法律规则内化为自身的习惯，出于个人的习惯性思维和意识而做出相应的行为。法律规则只是公民学会守法的工具，一旦公民学会了如何正常行为，就不会去思考是法律规则让他们如此行为，当他们遇到类似的情形时，他们就会进行无意识的处理，而不会再去考虑法律规则是如何规定的，规则在此时甚至被“遗忘”，最终依靠习惯形成了社会秩序，此时的习惯超越了法律规则，成为公民日常生活的行为准则。

规则之上的习惯比规则之前的习惯更具有稳定性，在此基础上形成的宪法秩序或法治秩序因而更加稳固，而宪法权威也自然形成并获得公民对于宪法的尊重。

（二）个人习惯与宪法权威

人们对并非出于设计的规则和惯例的遵守，亦即对传统规则和习俗的遵循，乃是自由社会得以有效运行所不可或缺的条件[11]。惯例或习惯的确立使得社会成员的相互交往更为自由，而不是一种强制性的命令的结果，在规则之上的习惯为社会个体所习得并成为公民无意识的思维方式，个人习惯的确立和增长对于宪法的合法性的确立和法治秩序的形成有着重要的作用。主流法学理论对于个体对规则理性认知的假设过于理想化，公民不可能认知全部的法律规则，也不会每时每刻都在思考法律规则。所以个人习惯的获得是公民对于宪法乃至法律规则体系的非理性认知过程，这一从规则到习惯的转变的前提就是公民已经认同了整个法律体系的合法性，由此法律对个体行为的影响和对社会秩序的构建超越了“规则――行为――秩序”的简单模式，从规则到习惯的内化过程使得个人习惯成为公民行动的影响因素甚至是决定性因素，而规则又具有了习惯的特征，习惯化了的规则构建的社会秩序比较稳定，因为对于一个国家来说，公民对于习惯化了的宪法或其他法律规则，不加思索地按照规则去行为，毫无疑问，这样的宪法秩序是非常坚固的。

法律规则的存在是为了影响公民个体的行为并由此而形成法治秩序，而习惯则是对法律规则的补充，但是规则之上的习惯却不仅仅是规范社会秩序的补充，经过了从规则到习惯的转变，个人习惯成为了公民无意识的行为思维方式，规则已经内化为公民的思维意识之中，宪法的至上性和最高性已成为一种信念，基于默示的认同而形成的宪法权威使得公民更加遵守宪法，宪法秩序的形成也水到渠成。个体习惯“取代”规则的同时也赋予了规则更加强大的生命力，同时在公民无意识的思维并行为的过程中“规则”被遗忘，以个人习惯为特征的宪法秩序是稳定的法治秩序，而宪法权威也在此基础上更加稳固。

五、结语

宪法权威的形成与树立是法治社会建设的必然，建设社会主义法治国家的核心就是依法治国，树立宪法权威。法治秩序建立的过程同时也是宪法秩序的形成过程，实现法律规则之治并不仅仅是依靠法律背后的国家者的命令抑或法律的强制性，同时也包括公民对于规则或宪法的一种默示的认同，基于公民内心对于宪法的信念形成的一种认同，由此使得宪法权威得以确立，默示的认同过程是一个从规则到习惯转变的过程，具有个人习惯性的规则才是“活法”，具有真正的生命力，实现法律规则本身存在的目的，在以个人习惯为特征的规则所构建的社会秩序中，法律规则之治亦自然形成，而宪法权威则愈加稳定。

[参考文献]

[1]龚祥瑞.论宪法的权威性 [M].上海：生活・读书・新知三联书店，1995：190.

[2]博登海默.法理学法律哲学与法律方法[M].邓正来，译.北京：中国政法大学出版社，1999：115.

[3]Neil MacCormick. Institutions of Law：An Essay in Legal Theory [M].Oxford： Oxford University Press，2007：16.

[4]李锦辉.规范与认同：―制度法学理论研究 [M].济南：山东人民出版社，2011.

[5]胡维翊.宪法修改与宪法的稳定性和权威性[M]∥S崇德.宪法与民主政治.北京： 中国检察出版社，1994：56.

[6]何华辉，李龙.市场经济与社会主义建设[M].武汉：武汉大学出版社，1997：234.

[7]卢梭.社会契约论 [M].何兆武，译.北京：商务印书馆，2010：56，72.

[8]霍布斯.利维坦[M].黎思复，黎廷弼，译.北京：商务印书馆，2011：53.

[9]马克思.资本论：第3卷（下）[M].北京：人民出版社，1975：894.

第8篇：法律秩序的概念范文

关键词　公序良俗原则　公益　民事行为　司法适用

中图分类号：D913 文献标识码：A

公序良俗原则作为民法的基本原则，强调民事行为不得违公共秩序和善良风俗，否则行为无效，籍此对社会成员的行为进行指引和评价，以期将法的正义、秩序价值以及良好的伦理道德风尚植入人心，具有强烈的公益性价值与时代意义。本文拟对公序良俗原则中的公益性价值予以分析，并提出实现该价值的具体途径。

1 解读“公益”

“公益”，是公共利益的简称。对公共利益范围的界定是学者们致力于解决的问题，但由于该概念的“罗生门”式特点，使得对该概念的界定观点不一，部分学者采用了列举法对宏观或微观上公共利益的内容予以列举，也有学者把公共利益视为“经济秩序”的代名词。这些观点中，将公共利益视为经济秩序的观点有失偏狭，公共利益无疑包含经济秩序，但却不以其为惟一，只不过在不同的法律领域中所侧重的利益有所不同。其次，从微观角度列举公共利益的内容的方法，也有挂一漏万之嫌，亦不可取。根据《牛津高级英汉双解词典》的解释，公共利益是指“公众的、与公众有关的或为公众的、公用的利益”。藉此，笔者更为倾向第一种观点，即从宏观上列举公共利益之内容，但笔者不赞同其列举的具体事项。在英美法系中，公共利益也称为公共政策( public policy) ，在大陆法系国家，与“公共利益”、“公共政策”相关的概念是公共秩序，尤其是在民法领域，公共利益与道德风尚一并被称为“公序良俗”，因此，应更多地突出公共利益之秩序价值，换言之，通过对公共利益的维护来实现社会的实质性公平、正义与和谐，同时，这一秩序不仅应当是政治领域内的，还应是经济、文化等领域的，具体而言，公共利益应从以下几方面来体现：（1）政治秩序的和平与安宁；（2）经济秩序的健康与公平；（3）人类生产生活、发展进步所需要的基本公共物品的提供与保障；（4）公共道德和价值体系领域内公平正义的维护与实现。

2 公序良俗原则的公益性价值分析

我国立法对公序良俗原则的规定体现在《民法通则》第7条中，该条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”公序良俗原则被认为是法律设定契约自由原则的最低门槛，以规制契约内容符合社会妥当性之要求。从其内涵分析，该原则是蕴含着公益性价值的。

首先，公序良俗原则通过“公序”对实质公平正义观的追求体现了对公共利益的维护。正如前文所述，公共利益通过经济秩序的健康公平而体现，而公序良俗原则的内涵之一——公序，即是通过对公共秩序的建立实现法律的公平正义价值，这与公共利益的内容是完全契合的。“公平”的含义之一是利益平衡，但现代社会中，随着经济活动主体由以个体为主转向以大型企业甚至是垄断组织为主，社会主体之间的经济地位平等性受到威胁，盲目承认主体之间平等的人格已经是不切实际，甚至有损公平。这就需要现代民法对强者课以更多的义务和限制，对弱者赋予更多的权利和保护，以化解社会矛盾、缓和社会危机。因此，平衡社会各阶层之间的利益，尤其是注重弱势群体的利益保护，是现代民法必须面对和解决的问题。而公序良俗原则作为公法价值融入私法领域的桥梁，在实现契约正义与利益和谐方面有着重要的意义，该原则能以其特有的灵活性补充和发展法律，通过保护公民的基本权利、维护社会弱者、实现利益平衡和保障公平正义来实现对公共利益的维护。

其次，公序良俗原则通过“良俗”对主流伦理道德秩序观的彰显体现了对公共利益的维护。前文已述，公共利益的内涵之一是体现为对公共道德和价值体系领域内公平正义的维护，这亦与公序良俗原则的内涵是统一的。公序良俗原则中的“公共秩序”与“善良风俗”都是伦理化规则的延伸。善良风俗，既是一种行为规范，也是一种评价标准，通过对善良风俗的理解与运用，可以判断法律行为或法律事实是对或错、善或恶，以及是否符合社会通行的价值观，并且对有违这一标准的行为和事实给予判断上的否定和处置上的纠正。也正是通过这种对价值的宣示和对个人自由的限制，给人们的民事活动指引大致的方向，为民事行为的法律效力设立一道伦理与道德的门槛，从而使和谐完美的秩序成为民法追求的目标之一。可以说，公序的核心是规则，良俗的精华是伦理，二者合而为一，旨在协调法律秩序与伦理、道德秩序的关系。从这种意义上说，公序良俗原则，尤其是其中的“良俗”，与公共利益的维护有着理论上的契合，形成了以道德为中介的因果关系——公序良俗原则承载着公平正义、伦理道德的内涵，维护的是道德之后的理想社会秩序。

3 公序良俗原则公益性价值的实现

3.1 公序良俗原则对民事行为的规范

由于公序良俗原则有维护国家社会一般利益及社会一般道德的重要功能，许多国家不仅在民法典中认可了该原则，而且在具体适用上对该原则有多个层面和领域的规定。但是，由于公序良俗原则概念的伦理性、模糊性和不确定性，又使之成为“空筐结构”，在具体适用上没有形成统一的规定。因此大部分学者都主张，应对该原则进行类型化，以此作为公序良俗原则公益性价值实现的必要前提。

在类型化研究方面，英美法国家认为违反公序良俗原则的行为包括：（1）排除法院管辖权的合同；（2）有损家庭关系的合同；（3）限制人身自由的合同；（4）限制贸易的合同；（5）射幸合同；（6）犯罪合同；（7）包含不道德两性关系的合同。①大陆法国家公认的行为包括：（1）违反家庭人伦的行为；（2）违反正义观念的行为；（3）剥夺或极端限制个人自由的行为；（4）限制营业自由的行为；（5）侥幸行为；（6）暴利行为；（7）违反不正当竞争行为；（8）违反现代社会制度或妨害公共团体之政治作用的行为等。②从我国目前的立法来看，公序良俗原则主要对两类民事行为予以调整：第一，合同；第二，与人身权相关的行为。就前者而言，我国《合同法》第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效。……（四）损害社会公共利益。”这是公序良俗原则对合同效力的直接影响，该规定作为一个兜底条款，认为当合同的内容破坏了国家的公序和伦理道德时，该行为无效，如暴利行为、违反对消费者权益保护的行为等。其次，公序良俗原则在人身权法领域也有其适用的空间，主要包括对以下几类行为的规制：其一，损害配偶权的行为，如对第三者的遗赠；其二，危害家庭伦理道德的行为，如代孕协议；其三，违反性道德的行为，如以同居为条件的赠与；其四，侵犯人格尊严的行为，如超市对顾客的搜身，等等。总而言之，在类型化的问题上，虽然我国现阶段适用公序良俗的判例并不太多，使得公序良俗原则的类型化工作增添了一定的难度，但国内外诸多学者都对公序良俗的具体类型进行了广泛而深入的研究，尤其是一些国家对此已形成了丰富的判例，这都是我国立法、司法工作者值得借鉴的。

3.2 公序良俗原则的司法适用

自本世纪初被称为“中国公序良俗第一案”的泸州二奶遗赠案的审理以来，关于公序良俗原则的司法适用成为探讨的热点，其判断标准以及法官在何种情形下、怎样适用该原则成为讨论的焦点。因为该原则的适用实际上赋予了法官极大的自由裁量权，因而该原则是公认的“双刃剑”，适用得当有利于其公益性价值的实现，适用不当则会成为损害民事主体基本权利之利器。因此，在适用该原则时应当注意以下几点：

首先，在适用公序良俗原则时，要防止出现“向一般条款逃避”的现象。也就是说只有在特定情形下才能适用该原则：一是在案件的事实没有具体的法律规范可资适用时，二是有两种以上的法律规范可以适用，但规范之间互相矛盾。前者是运用基本原则来补充法律漏洞，后者是用原则来解决冲突。反之，若没有以上情形就直接适用即为“向一般条款逃避”，“应予必要的克制，否则将使法律制度、法律适用及法律思维松懈或软化。”③

其次，公序良俗原则其实是道德进入法律领域的桥梁，属于道德法律化的“引致条款”，但法律毕竟不同于道德，在设定公序良俗的一般标准时，不能模糊了法律和道德的界限，应当注意，公序良俗的具体化只能是将最基本的道德伦理法律化，而不能成为一种社会道德的高标。在实现公序良俗原则的公益性价值时更应注意这一“度”，不能急于求成，将过高的道德标准注入公序良俗原则之中，势必背离该原则之本义。

第9篇：法律秩序的概念范文

ID“风筝飘带1987”的买家4月21号在卖家尊爵阁的店铺买了款17块钱包邮的裙子。买卖双方因退货及邮费问题发生争执。随后，买家给予差评，卖家则寄去一件寿衣以示报复。买家身心受损，而卖家则遭遇淘宝开出的搜索屏蔽12天的处罚。

平心而论，最初不过是买家与卖家想维护自己权益，但消费者的维权通过淘宝评价系统换来了侮辱与威胁，商家维权则误入歧途，整蛊报复罔顾网购交易规则，让自己信誉全失。两边的行为都不理性。

买卖需要公平，需要诚信。最后是与非，却得由淘宝来决断。然而淘宝作为这个规则的制定者、管理者，却不应该同时充当裁判角色，因为这江湖规则本身就不尽合理，尤其是对评价机制的管理上。最名正言顺，可以对交易行为进行监督规范的，应该是相关政府部门而非这个江湖自己。

此外，我们建议淘宝与第三方法律事务所合作，由专业人士对各种网购纠纷进行调解及给出专业的法律建议，理性解决纠纷。

就“寿衣门”事件，虽然很难从法律条文上来判断卖家侵犯了买家何种权利，但从法律的原则、精神及法律价值等方面，可以认为卖家这种行为对社会经济秩序有一定的影响，尤其是对网上交易的售后服务方面产生了极大的负面影响。其行为违背了公序良俗原则。

公序良俗，即公共秩序与善良风俗的简称，我国现行法并未采纳公序良俗的概念和表述，但《民法通则》第七条、《合同法》第七条和《物权法》第七条关于社会公德、社会公共利益和社会经济秩序的规定，通常被认为是承认了公序良俗原则。在德国民法中，与公序良俗相当的概念是善良风俗，而在英美法中，与此相当的概念是公共政策。

公序良俗原则是“法无明文禁止即可为”和“权利不可滥用”的辩证统一性。“法无明文禁止即可为”意味着民事主体在不违背强制性法律规则和法律不禁止的条件下，可自愿选择满足或有利于自身利益的行为。“权利不可滥用”意味着对民事主体权利行使时，其行为应符合善良风俗习惯，并不损害政治国家和市民社会一般的公共秩序要求。根据公序良俗原则，民事法律制度对民事主体权利行使做出必须的法律限制性规定，加上公认的道德规范，形成了具有系统性的公序良俗。说白了，即自律。