法律推理的原则精选(九篇)

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第1篇：法律推理的原则范文

【关键词】法律推理 法律规范 法律事实 交互流转

社会生活的多元性和复杂性决定了法律推理是一种超越形式层面意义上的推理，蕴含着诸多利益与势力的博弈。文本和语言的局限、认知和认识能力的有限、推理主体和客体的差异、立法技术的开放与保守等都决定了法律推理的复杂性和深刻性。法律推理不仅追求法律的一致性、保守性和有效性，而且应体现时展和法治情境，追求法律与社会的良性互动、法律价值和社会价值的匹配与契合、法律推理中的事实、规范、逻辑、直觉与价值判断间的群合。

法律规范的逻辑刻画

法律规范、法律原则和法律概念共同构成实在法的基本要素。法律规范不仅在内涵上区别于其他社会规范，而且在组成结构上也有着不同于其他社会规范的特点。法律规范总是通过一定的结构表现出来，对这种结构可以从不同的角度作出不同的分类，尤其在文法结构、系统结构和逻辑结构等方面。

基于经典命题逻辑和规范模态逻辑建立的道义逻辑系统是不能容忍冲突与矛盾的。法律规范作为法律体系的重要组成部分，在前提中若存在相互冲突与矛盾的法律规范，则会推出所有都是义务的结论，亦即不存在推理结果。规范具有可脱离实际事物而存在的抽象性，规范性对事实和价值始终保持一种相对独立性。凯尔森将规范作为法律的上位概念，通过规范观念强调了法律作为一个独立的逻辑体系的存在，认为法律规范的基本结构是归摄（Imputation）。法律体系是各种法律规范组成的有机整体，法律规范是法律内容的基本成分或核心成分。法律规范的逻辑结构范式，是一种特殊的在逻辑上周延的规范。法官进行合乎逻辑的概念计算必须基于如下的前提：首先，法律规范在逻辑上能够涵括所有的事实纠纷；其次，各个法律概念都有清晰、确定的意义范围，彼此间不得冲突。只有基于这样的严格条件，通过检验一个特定的法律关系（小前提）是否通过一般的、抽象的法定构成要件（作为规范的一部分=大前提）得到表述，才能够完成霍恩所谓的“归纳”过程：一个简单的、合乎逻辑的、三段论式的推论过程①。

法律规范是通过法律条文表现出来的，作为法的基本单位，是具有完整的逻辑结构的特殊行为规则。它规定社会关系参加者法律上的某种具体的权利和义务，是具有严密的内在逻辑结构的特殊行为规则。具有三个构成因素：一是指明规范适用的条件，二是指明该规范允许或禁止的行为，三是指明违反规范的法律后果。

作为一个共同体的法律规范总和构成一个法律规范体系，有效性则是贯穿其始终的关键所在。法律规范的有效性应包括应然和实然两方面。应然有效性是正义和秩序的综合体，就实然有效性而言，如果一项法律规范本质上与应然有效性同一，则法律规范有效。反之，法律规范则无效。在法的要素中，为确保法律规范的有效性，应做到法律规范应然与实然、本质与形式有效的结合。

对于法律关系的产生而言，法律规范是预先设定的，是抽象的，概括的。因此，法律规范的存在仅仅为特定法律关系的产生提供了一种可能性，而非必然性，这种可能性奠定了法律关系产生的前提和基础。法律规范是针对不特定的主体（自然人、法人、非法人组织）而且可以反复多次适用的行为规范。但由于法律规范对主体行为的调整往往赋予某种事实状态，关乎法律事实判断、法律价值判断与法律解释选择等问题，法律关系将法律规范的抽象性和普遍性与特定主体行为的具体性和特定性结合在一起，并真正实现法律规范对主体行为的调整。

法律规范的创立应当尊重社会的现实条件而不是固守原则，并不是要否认原则在立法中的作用。事实上，原则作为观念核心部分的条理化和定型化是法律规范之规范、规则之规则，因而是法律规范体系的基石性构成要件，是法律推理之前提。

法律事实范畴体系的重构

法律领域规范层面和事实层面之间存在着某种结构上的对应性，法律规范具有国家创制性、特殊规范性、普遍适用性和国家强制性。调整某类社会关系的若干法律规范按共同的原则集中起来，最大程度地实现法律与公平正义的联结、法律语言表述的清晰明确、法律规范逻辑结构的严谨缜密以及法律内容空缺的最大化填充。在表明法律规范的结构由法定事实构成和法律后果构成之后，魏德士强调了在事实构成和法律后果之间的“链接”的重要性，指出法官的活动就是“将有争议的某个事实涵摄（归纳、吸纳）到事实构成之下”②。

法律事实是一个贯穿于整个法制运转过程的概念，包含着一定的复杂性，需要根据法定的证据制度来加以证明。在法律推理过程中，大前提是法律，小前提是事实，但作为小前提的事实从何而来是一个重要的问题。法律推理的首要步骤是认定法律事实，法律事实是进行裁判活动的逻辑起点。小前提的建立，基于裁判事实的认定：其一，作为与案件事实的关联，可能导致权利义务关系发生变化；其二，作为一种规范事实，需要考量生活事实与案件的关联性。所以，“事实的认定是概率的，而不是确定的”是法律推理的关键性的问题，其次是“明确表述一个真实的小前提”③。

法律事实是现实生活中所发生的具体的能导致特定权利义务产生、变更与消灭的事实。由于语言“文义射程”和“开放结构”的存在，法律事实作为权利义务发生的根据，是主张权利和承担义务的正当条件。法律事实是法官依法认定的事实，是终极性的，从而为法律推理的小前提作出法律评价与确认。

第2篇：法律推理的原则范文

普通法的核心原则是遵循先例(staredecisis):曾经在一个适当案件中得到裁决的法律问题,不应在包含同样问题并属于同一管辖权的其它案件中重新加以考虑,除非情况有某种变更,证明改变法律为正当。因此,既定的法律点是有约束力的,并被作为此后案件的判决依据。类比法律推理包括三个步骤:第一步是识别一个适当的基点即判例。普通法系中在一个特定管辖范围内最高一级法院的判决的案件具有一种特殊的基点地位,即在此管辖范围内最具权威。第二步是在确定的基点情况和一个问题情况之间识别事实上的相同点和不同点。当一个判例的事实与一个问题案件的事实相似到要求有同样的结果时,我们就说一个判决依照判例。而当一个判例的事实不同到要求有不同的结果时,我们就说一个案件区别判例。同样案件同样判决这一理念意味着如果在某种情形下不同点更为重要,那么不同的案件应该有不同判决。一个判例应该被依照还是被区别,在某种程度上取决于对与问题案件事实相关的判例事实的细致分析。一个案件的事实由对世上发生的事的描述所构成,这些事确定了纠纷的阶段,握手当事人如何发现自己处于纠纷之中,以及在有的时候当事人曾做过什么以试图自己解决纠纷。在这一步骤中,应该收集整理问题案件中的尽可能多的事实,进而应该确定表面上相似的判例并分析它们的事实,这里同样需要对事实的把握理解。只有在上述工作完成后,你才能列出每个判例和你面临的问题案件之间在事实上的相同点和不同点。第三步是决定在某种情形下两种情况间在事实上的相同点更重要,还是不同点更重要。两种情况不可能完全一样,普通法程序只要求对重要点进行比较并判断,因此,首先要判断,哪些是重要事实,哪些不是重要事实,一个判例是被依照还被区别,取决于重要事实在两种情况下的相似度。但重要事实和非重要事实之间区分的判断,不能事先定一标准,也不取决于判例所表述的普通法规则。普通法规则是法官在那些由普通法调整的案件的判决书中宣布的规则。由普通法规则出发做出的判决,其推理是典型的演绎。在普通法中,规则产生于审判过程,通过比较事实情况来创制,并随判例的适用而改变。普通法的一项基本原则是,法院有权决定它所受理的案件,也只能决定它所受理的案件,法官无权制定权威性的一般规则以支配不属于法院受理范围的案件。因为即使法官在前例中制定了一般规则,他也不可能考虑到后来案件的情况,后来案件的当事人有权在法院中享有自己的机会。

二、演绎法律推理

演绎推理不同于类比法律推理,首先,它是以规则而非案件为起点。其次,立法至上原则一般要求法官扮演一种从属于更具民主特色的政府机构的角色。第三,对制定法律规则的稳定陈述,使得从这样一些规则出发的法律推理严重关切规则的解释问题。因此演绎法律推理的步骤与类比法律推理存在重大区别,主要由以下三个阶段构成:第一步是识别一个与当前案件相关的法律规则作为大前提。法律规则本身描述了它所适用的案件的基本特征,在找到可用的规则之前,法官不得不先从讨论事实开始,从这里出发,寻找合用的法律规则。合用的法律规则往往不是一个,而是一个规则群。这个规则群中的各个规则按一定效力秩序组合在一起。但是规则的识别一般情况下并不是一次完成的,即使确定了适用的规则序列,各个规则之间也可能存在冲突。规则识别的功能在于帮助我们澄清案件争议的法律焦点。第二步是以允许推断出一个有效结论的方式陈述事实。任何案件的事实都能以多种用语加以描述,关键是要确立与判决相关的事实,并用规则语言进行表述。但案件事实并不是事先包含在规则语言中的,规则甚至都不可能包含其自身的适用标准。因此,案件争议往往表现为两种貌似合法的事实陈述并存。第三步是判断重要程度。大多数语词的意义缺乏清晰性,可能具有二种或二种以上的含义,法律术语的定义本身也会因为遭遇语言问题而需要解释。在规则语言与案件事实的相关度存在争议的场合,需要对某些特殊事实的法律重要性做出判断,以便把问题案件置于一类法律案件中,并证明这一归类为正当。对重要程度的判断,要求我们超越法律规则、法律定义和其它类似表述所固有的语言问题,三段论在这种争议案件中不能保证其必然性。

第3篇：法律推理的原则范文

关键词：法律推理；演绎推理；归纳推理；类比推理

法律推理是人们从一个或几个已知的前提得出某种法律结论的思维过程。法律推理是一种创造性的法律实践活动，无论是立法，还是执法、司法，甚至守法，都离不开法律推理。特别是在法律适用阶段，法律推理几乎成为法官审判活动的全部内容。

法律推理的概念

关于法律推理的概念有很多观点，可以分成三类。第一类观点认为，法律推理是法官将明确的法律规范和查明的案件事实相结合得出判决结论的演绎推理，寻找法律规范的职责应由法律论证，价值衡量、漏洞补充、法律解释等方法来承担，因此确定大前提不属于法律推理的范畴。①第二类观点认为，法律推理不仅包括演绎推理，还包括确定法律规范大前提所运用的一切方法，如类比、归纳等，均为法律推理的内容。②第三类观点认为，法律推理不仅包括演绎推理的过程，还包括认定案件事实的过程。③法律推理是法律使用方法，而适用法律的前提是基本案件事实已经明确，而且案件事实认定主要涉及证据能力、证据标准等诉讼法问题，因此案件事实认定不应涵盖于法律推理的概念之中。从现阶段来看，法律推理既包括根据法律的推理，表现为从法律规范到裁判结论的演绎推理；又包括法律根据的推理，表现为演绎推理、类比推理等多种推理形式。

其实，对于法律推理来说，他的范围是相当的广泛地，我们知道，在法律的执行中和法律的适用中尤其是法官在对那些具体的案件作出裁判的整个过程当中，法律推理起着非常重要的作用。比如说，在对待相同的情况时，我们所得出的结论也应该是相同的，这就是我们所说的，法律面前人人平等。同样，我们在适用法律时，也要同样的情况同样去对待。对于这个过程我们首先要查明案件的事实，然后才能够正确的适用法律。我们还应当知道，在适用法律推理过程的时候并不像我们想象的那么简单。法律推理是一种理性的、严密的思维活动，特别在特定情况下，这种推理活动就可能更为复杂。

法律推理的分类

休谟指出：“一切推理可以分为两类：一类是证明的推理，亦即关于观念之间的关系的推理；另一类是或然的推理，亦即关于事实与实际存在的推理。”④这两类推理可以概括为形式推理和实质推理。

我们知道，在对于一些简单的案例中，可以直接适用大前提――小前提――结论，这一三段论的思想。但是对于一些复杂的案例，直接适用就比较困难了，要和其他的推理一同适用。主要存在两种途径，第一种途径表现为演绎推理+演绎推理；第二种途径表现为类比推理+演绎推理。在当今的理论分类中，形式推理可以分为三种形式：演绎推理、归纳推理和类比推理。

法律推理作为司法过程的重要步骤，演绎推理固然起着非常重要的作用。演绎推理具有确定性，它比较多的适用在司法实践的过程当中，任何裁判的结论都需要经过演绎推理才能得出。对于演绎推理的适用，我们首先应当先确定案件事实，然后再找到他的法律依据，最后得出结论。有这样一个案例：甲、乙达成一个房屋买卖合同，后因国家政策的变化，乙不能继续履行该合同，甲乙，要求其履行他们之间的合同。我们在解决这个案例的时候，首先根据案件事实确定大前提，适用于本案的法律应当是规定合同效力及有关问题的法律；然后通过查找法律推出小前提；最后推出结论。

归纳推理是指由特殊观察实例导出一般原理的推理方法。归纳推理的方法在法理学研究及立法方面具有非常重要的作用。从归纳推理的性质来看，它确实与演绎推理所具有的证明作用不同，具有发现逻辑的明显特征。归纳推理也具有一定的局限性。霍姆斯曾经说过，法律形式主义在运用归纳推理时存在一个问题：把归纳所需要的原始资料看作不含时代因素、没有时间和历史的抽象的东西，把从中归纳出的法律原则视为欧氏几何那样的僵化定理。对于制定法而言，立法者从大量的法律应用经验中归纳出一般规则。对于判例法而言，没有先例或者改变先例时，一般规则是司法者归纳的结果，但是在有先例可以援引的时候司法者是经过类比得出结论的。所以，不能笼统的说在实行判例法制度时司法者仅采取归纳还是仅适用类比。

通常人们也把类比看做是推论的一种，它是从案件经由规则推论到结论，从特殊经由一般到特殊，其过程为：小前提――大前提――结论。因为“正义的一个基本原则主张，法律应当以相同的方法对待基本相似的情形”。有很多的因素来决定，立法不可能是完美无缺的难免会存在一些的漏洞或者是疏忽。在实践中的一些情况，虽然在法律上找不到明确的规定，但是在立法的精神和原理中很容易判断。通过类比推理来确定裁判案件适用规范的过程比较具有创造性和不确定性因为目标案例与原案例的选取异同点的判断均具有主观性。为了确保裁判一致在进行类比推理时，判断异同点的重要程度也要遵循特定规则。

在法律适用过程中，形式推理是经常使用的一种方式。形式推理具有较强的可判定性，更强的确定性及较强的可操作性，还具有公正性、稳定性、效率性等衍生特征。虽然形式推理确实有其不可忽视的的重要作用，但是我们也要看到他的缺陷。法律推理中的大前提是不确定的，小前提也是不确定的，法律推理缺乏说理的功能。因此需要实质推理来弥补。正确合理运用形式推理基础上的实质法律推理符合时代特征，适应社会发展，弥补了法律本身存在的漏洞，维护了法律统一，这样才能更有利于法律逻辑的发展。（作者单位：河北经贸大学）

参考文献：

[1]赵玉增、郑学虎、侯学勇：《法律方法：基础理论研究》，山东人民出版社2010年版，第165、170页。

[2]解兴权：《通向正义之路――法律推理的方法论研究》，中国政法大学出版社2009年版，第17页。

[3]王洪：《逻辑的训诫――立法与司法的准则》，北京大学出版社2008年版，第136页。

[4]休谟：《人类理智研究》，Ⅳ。20-25，28-30，32，载北京大学哲学系外国哲学史教研室编译：《西方哲学原著选读》（上卷），商务印书馆1981年版，第524页。

[5]博登海默《法理学――法哲学及其方法》，邓正来译，华夏出版社1987年版，第473页。

注解：

①赵玉增、郑学虎、侯学勇：《法律方法：基础理论研究》，山东人民出版社2010年版，第165、170页。

②解兴权：《通向正义之路――法律推理的方法论研究》，中国政法大学出版社2009年版，第17页。

第4篇：法律推理的原则范文

【关键词】立法目的；社会现实；冲突；法律漏洞；法律推理

中图分类号：D92文献标识码A文章编号1006-0278（2015）08-111-02

立法作为在法律运行中的起始环节，为社会成员提供着由国家强制力保障的社会规范，也决定着法律的运行规则；而司法作为法律运行的中立裁判环节，是具体应用法律处理案件的法律适用过程，是实现立法目的，发挥法的功能的环节。立法和司法作为法律运行中最重要的环节是实现法律价值的关键。

但是，在法律的制定过程与适用过程中，立法原则和社会事实的矛盾，司法原则和案件事实的矛盾会因为法律自身的内在缺陷而凸显出来，如何解决这些矛盾，实现立法追求，公正司法裁决，从而以理性的立法与司法运行来真正实现法律的价值，达到法律的应然状态，是一个值得探讨的问题，也是一个法律体系的重要的价值考量标准。

一、立法理性

立法作为法律的制定过程，始终要坚持立法的价值原则，即民主性，平等性，权利性（保障权利作为出发点）和最大多数人的利益性，以确保法律正义和法的价值合理性。而在这一过程中如何实现理性立法，关键在于在坚持立法的价值的原则的同时，理性的解决立法目的的追求与社会现实和政策的商榷，以及立法的空白和法律冲突问题。

（一）立法目的的追求与社会现实和政策的商榷

解决这个问题，在我国主要是解决立法中的“国情”问题，因为国情构成了中国最大的社会现实和政策基础。在复杂的中国现实面前，在进步与落后，文明与愚昧，合理与不合理的矛盾现实面前，法律无疑的应该更多的体现和代表前者，代表进步，代表文明与合理的一面，并且要推进这种文明，进步与合理的社会的早日到来，这是法律的演变方向和价值的体现。这样一来，在法律层面上，这种矛盾就集中体现在立法目的的追求和国内社会现实和政策之间的距离。

例如《物权法》在其制定过程中，曾经存在关于所有权划分的争论――划分为动产和不动产，还是划分为国家、集体和私人所有权。动产与不动产的划分，是一种技术划分，远离意识形态，更多考虑物权法本身作为法律规则独立发挥作用，公法和私法界限分明；而“三分法”源于现有三种所有制形态，重视意识形态和现行政策，比较接近中国法律特点和中国的历史社会现实。

还有北大教授巩献田带来的“物权法违宪”的争议。争议的焦点在于《物权法》核心条款是否违宪，是否会加剧社会贫富分化，是否会加剧国有资产流失，而这三者正是当前中国国情所致，即我国正处于关于改革的第三次争论时期，改革开放的问题凸显期和攻坚阶段。

由于完全理想性的制度立场与国内现状之间的距离过大，法律又不能无视国情现实，立法者既不能完全从社会现实和当时的政策出发制定法律，也不能完全从理想性的制度的立场出发，其只能在两者之间寻求一种所谓的平衡与相对中间地带。①其结果可能是，制定出来的法律既不符合完全理想化的制度标准，又在某种程度上脱离了中国的现实土壤，与两者之间都有距离。而立法者的智慧的关键就在于如何理性的在最先进的制度设计和最合国情的改革方案之间寻找最恰当的平衡点（虽然最佳的平衡点只能是理论上的东西），创造出理性的“中国特色”的立法例。

（二）立法的空白和法律冲突问题

立法者的认识是受限于历史发展和个人智慧的，以及立法者对于社会发展的预见性是有限的，所以很难解决立法例对整个现有和可能新出现社会事实的涵盖，导致立法空白的出现，使立法例出现空白，漏洞和滞后。不同的立法者出于对不同的立法目的考量和立法价值的追求，又难以避免法条之间的冲突。

仍以《物权法》为例，5编19章、总计247条的《物权法》，无论其立法地位还是条款数量，在法律体系中都称得上是重量级的“大法”。尽管物权法被普遍寄予深切期望，仅凭物权法现有的制度设计，并不能在细节层面彻底理清现实生活中的物权难题。这就需要物权法的配套立法扫清未决的“立法空白”，和全面清理有违物权法精神的现行法律规范。

由于立法的空白和法条的冲突的难以避免性，所以就需要立法者理性的制度设计，当立法空白和法律冲突在法律的适用中出现时，使法官可以根据其立法的制度设计和补充立法解决这些问题。这既是对立法价值的追求，也是立法者不容推辞的历史使命。

当然，立法上的缺陷必然使法律在适用时出现难题，这就把我们引入另一个话题，即司法过程中的理性。

二、司法理性②

司法作为实现法律的价值和作用的关键环节，是以中立性的定位依据法律对案件做出权威性裁判的过程。而其裁判的权威性既需要也要求在司法过程中坚持平等原则，合法原则，司法独立原则和司法责任原则，以达到正确，合法，及时的基本要求。这就要求法官在适用法律的时候坚持理性的审判推理，而理性的审判推理的困难并不在于从建立起的裁判大前提和裁判小前提推出判决结论，而在于如何进行事实推理和法律推理而建立起裁判大前提和裁判小前提。当案件的事实确定后，法官要做的就是进行法律推理，寻找可资适用的法律规范，理性的构建起裁判的大前提。

案件的事实并不总是同立法例中的规定一样那么确定与吻合，这就需要法官在案件遭遇立法空白和法律冲突等各种立法不完备问题时，理性正确的建立起案件裁判的大前提。这种能力就是法律推理。即要求法官在进行司法裁判，为案件建立起裁判的大前提时，基于法律的逻辑分析，法律的目的考量和法律价值的判断，以及社会习惯的考察，社会利益的衡量，社会公平正义的价值判断等，诉诸于形式理性，目的理性，价值理性的推理过程。

（一）法律出现模糊性的问题―解释推导

社会生活的丰富和无限使得法律规则永远处于新的语境之中，语言词汇的明确内核与模糊边缘也是法律规则永远处于一种明确与模糊的转换和张力之中的原因，因此法律规则在任何一个新的案件中总是同时具有明确性和模糊性。例如如何具体案件中解释刑法中关于犯罪着手及犯罪情节的概念等。这就需要法官在法律概念和法律规范模糊不清，笼统抽象时，对法律概念和法律规范做出明确化，具体化的解释或推论，发掘其确切含义，以建立起裁判的大前提。

（二）法律文字与立法意图不一致的问题――还原推导

法律体系的不完善表现之一就是，法律文字与立法目的和法律精神存在反差或有相悖之处，使得对法律字面规定的直接适用会违背立法目的和法律精神。

例如中国建设银行福建省分行某支行与福建省中福实业股份有限公司签订借款合同，约定由该行向中福实业公司贷款。同日，建行与运盛实业股份有限公司签订《保证合同》，由运盛实业公司为借款提供连带责任保证，贷款期限届满后，中福实业公司未还款，运盛实业公司也未履行其保证责任。

建行向法院，认为《公司法》第六十条第三款是对董事、经理义务的规定，是禁止公司董事、经理个人利用职务做出损害公司利益的行为，而不是禁止公司经董事会决议做出为股东担保的公司行为，运盛实业公司为其大股东提供担保是经过董事会决议做出的公司行为，不能适用公司法第六十条第三款的规定。运盛实业公司为中福实业公司借款担保应为有效，应承担连带保证责任。原告对《公司法》相应条款的理解是否应该得到支持呢？

在司法过程中一旦遭遇这种情况，就需要法官对法律规范进行解释或推论，发掘法律规范的真实意思和精神，消除法律文字与立法目的和法律精神的相悖之处，对法律规范进行还原或者重构，建立起裁判的大前提。

（三）法律未规定的问题――演绎与类比推导

由于立法者的局限性和法律的自身缺陷，法官经常会遇到对于具体案件而言，法律没有规定或无明文饿规定，没有直接可适用的规则和先例，法律未提供任何指导；或者实在法不能涵盖具体案件，存在法律空白，法律实然不及应然等法律未规定的情形出现。例如如何判断私家侦探取证的合法性？

一旦这种情况出现，法官就需要运用演绎与类比推导――目的推导，即根据法律规范的目的关系或目地上的合理性进行演绎推导，从“明确规则”推导出“隐含规则”；价值推导，即根据法律规范的同一法律意图或价值取向进行的演绎推导；类比推导，即根据某个明确的法律规范，以及该规范的法律意图或价值取向，推论出一个类似的法律规范，或者将以条法律规范扩大适用于一种并不为该规范的措词所涉及的，但却被认为属于构成该规则基础的立法意图或法律价值取向之内的事实情况。

（四）法律冲突的问题――辨证推导

由于立法目的与价值取向的不一致，法律自身难以避免法律规范自相矛盾或者某些法律规范之间相互冲突。例如“李惠娟案”中《河南省农作物种子管理条例》第三十六条规定“种子的收购和销售必须严格执行省内统一价格，不得随意提价。”与《种子法》的立法精神，种子价格应由市场决定之间的冲突。

当法官遭遇这一情境时，就需要其对相互抵触的法律规范做出选择，对相互冲突的法律目的和价值取向做出选择，消除法律的冲突和抵触，从而获得可资适用的法律规范，建立起裁判的大前提。

（五）个案直接适用法条时显失公平的问题――衡平推导

法律作为一种一般性的陈述，在其创制时立法者所考虑的是多数案件和典型案件的情况，而对于特殊情况就无法加以说明，所以在某些特殊案件里法律常常不能做到公正。

例如某区供电局在农村电网改造时，给某乡农户在产权界定点以内安装了“漏电保护器”。赵某家的“漏电保护器”发生故障后，即通知乡供电所，电工来后既未更换、亦未维修，而是将电源线绕过“漏电保护器”直接接入闸刀。后赵某之子在家使用电器时被电击身亡，赵某将供电局诉至法院要求赔偿。供电局辩称：双方产权界定点为电表以上十公分，原告之子是不当使用家用电器身亡的，且“漏电保护器”不是保命器，不同意赔偿。

此案属一般侵权诉讼，适用过错归责原则，套入侵权责任构成要件即：侵权的损害事实；加害行为的违法性；违法行为与损害结果之间有因果关系；行为人主观上有过错。但此案中有一些需要引起法官注意的情节：被告违背自愿原则安装“漏电保护器”；赵某家的“漏电保护器”发生故障后，电工违规将电源线绕过“漏电保护器”接入闸刀；在谢某儿子身亡后供电所才进行用电安全宣传；并持制式供用电合同农签订。

这就要求，一旦发现对于当前具体案件存在明确的法律规范，但如果将其直接适用于本案，就明显有悖于情理，造成显失公平的结果，法官要对有关的法律规范创制一个例外，或者为拒绝适用该规范寻找正当的理由，淡化该法律规范的缺点，对该法律规范进行补救，从而建立起裁判的大前提，实现个案公正。

唯有坚持立法过程和司法过程中的普遍理性，在法律制定和适用中原则和理性的商榷过程中寻找到最佳的平衡点，真正实现法律的价值，法律的理性。

注释：

第5篇：法律推理的原则范文

行政判决书是行政诉讼审判中法院向当事人和社会公众展示公正司法形象和法律正义的重要载体。本文针对现行行政判决书中存在的主要弊端，结合行政判决书制作的基本原则，从内容、体制和形式等几个方面，较系统地阐述了行政判决书创新与完善的具体措施，突出了理论推理的重要性和改善措施。

行政判决书是法院在行政案件审理终结时就案件实体问题的处理所制作的最终决定法律文书。它是行政诉讼案件所有程序、实体和适用法律的最终的集中体现，是衡量案件质量、法官业务素质的主要评判依据之一，是法院向当事人和社会公众展示公正司法形象和法律正义的重要载体。

我国自行政诉讼法颁布实施以来，行政判决书的发展经历了三个阶段，即行政诉讼法实施后、1992年最高法院文书样式（以下简称“1992年样式”）和最高法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》实施后重新制作的样式（以下简称“最新样式”）。论文百事通1992年样式及之前的行政判决书样式实已废弃，经过改革和探索，现在适用的最新样式已较规范和标准，制作水平有所提高，但仍存在很多弊病。现笔者结合行政审判工作实践，对我国现存的行政判决书的模式，刍议几点粗浅认识。

一、现行行政判决书存在的主要弊端

与普通法国家或港、澳、台地区等行政判决书相比较，我们现适用的最新样式虽有简明扼要等特点，却仍有不能体现完善的法律程序，理论推定说服力不强，公开透明度不高等体例、内容上的诸多问题，具体表现为：

（一）行政判决书内容上不完整，体例不规范，不能真正体现文书的法律价值。

1、未能完整体现诉讼的全过程。对于向社会公布案件的所有程序和实体的表现形式，应完整地记载和反映诉讼全过程，如举证、证据交换、送达等时间不表述，超审限事由不明、财产保全、先予执行情况不作交待等，影响了案件诉讼程序的公开性和透明度。

2、对行政机关是否享有行政管理职权的审查、对作出具体行政行为时应遵循哪些程序和适用哪些法律的审查在查明事实部分得不到完整反映。

3、对事实认定中证据瑕疵尚缺少必要的分析认定。证据有瑕疵，某些时候也可作为定案根据，但对其缺乏分析取舍，证据与客观事实的联系亦缺乏严密逻辑判断推理。特别是对间接证据定案的，没有对间接证据间关系、证据缝合是否严密等问题进行论述。

4、说理部分过于僵化。大多套用一些法律术语和习惯用语，缺乏个案的针对性，不能反映法官的法理和文字功底，判决反映的理论性、专业性不强。

5、适用法律过于概括。一般只引用法律条文，不阐明适用法律的道理，缺乏法官适用法律依据的法理分析。

6、合议庭或审判委员会讨论记录对当事人保密，缺乏透明度，严重影响了行政判决书的公正和权威性。

7、判决书尾部缺乏当事人救济权行使的说明。

（二）表述形式上的缺陷。

1、整个判决书外观形式上过于单调，与一般打印材料无异，给人有法院判决也就“一张纸”的感觉，突出不了法律的权威性。

2、判决书字体不统一，标点符号使用不精确，数字用法欠规范。

（三）行政判决书制作效率不高。

法官作风拖沓，文书制作不及时，因此经常导致当事人的矛盾激化。

二、行政判决书的制作应遵循的原则

行政判决书的制作应遵循以下基本原则：

（一）公正原则。司法公正是审判工作的生命和灵魂，是人民法院工作永恒的主题，而“裁判文书是司法公正的最终载体。”（1）司法公正包含程序和实体两个方面，一份优秀的行政判决书应始终围绕着这两个公正来体现法律的正义价值。

（二）公开原则。即判决书的公开性和透明度。这是行政判决书改革完善所必须遵循的重要原则。现行行政判决书存在的缺陷，即说明其尚不能完全体现这一原则，如合议庭和审判委员会讨论分歧意见对当事人保密，明显缺乏审判的透明度，违背了公开原则的本意。“审判公开，只能做到裁判理由公开才是最终的，实质性的。能够把裁判理由阐述清楚，也是不容易做到的。长期以来，我们的裁判文书千案一面，缺乏认证断理，看不出判决结果的形成过程，说服力不强。这样，裁判文书即使在认定事实和适用法律上没有错误，有时也不能说服当事人，往往造成一些当事人缠讼，未能取得良好的社会效果。同时也使一些法官撰写裁判文书的业务水平长期得不到提高。”（2）

（三）合法性原则。合法性原则包含两个方面的含义：其一，依法制作原则，制作行政判决书，必须严格遵循法律规定的要求；其二，合法性审查原则，即行政判决书的制作围绕整个行政审判活动所突出的被诉具体行政行为是否合法来进行。

（四）说理原则。行政判决的理由是行政判决书的灵魂，是将事实与判决主文有机联系的桥梁，是反映法官职业素质的重要窗口。判决通俗易懂，推理严谨，剖析隐微，说理透彻，使人无从怀疑其公正性与合法性，从而心悦诚服，这应是一份优秀行政判决书的至高境界。

（五）针对性原则。行政判决应侧重于各方的争议焦点，侧重于个案的实际情况，使判决有的放矢。

（六）效率原则。“公正与效率”是现代司法理念的主题与灵魂。行政判决书将行政诉讼全过程全面地展示给公众。则如何体现效率原则也是十分突出的问题。

三、行政判决书创新与完善的具体措施

行政判决书中存在的问题，对行政审判工作产生了一系列消极影响，妨碍了法院“公正与效率”为主题的审判方式改革的进程。故行政判决书的不断创新与完善乃必然趋势。现结合行政判决书制作的基本原则，从内容、体制和形式等方面，侧重于一审行政判决书的创新与完善拟提几点建议，供商榷参考。

（一）行政判决书内容和体制上的改革与创新。

1、首部：

最新样式已较1992年样式有较大突破，其将合议庭组成人员、当事人出庭情况，、受理及开庭时间列入判决书中，但仍不能反映所有诉讼活动和程序的内容。应作出如下修改：

（1）人栏，增设权限的说明；

（2）只注明、受理时间，而未注明送达诉状副本、通知答辩时间，显然难以体现判决公正性和透明度，应在“X年X月X日受理后”增加“X年X月X日向被告X送达状副本，并通知其十日内向本院提举作出具体行政行为的证据（或根据具体案情拟定通知举证情况）。”

（3）依照最高法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》，增加通知举证、当事人举证及证据交换时间。前面已提及通知举证在送达诉状副本时一并作出，则在“依法组成合议庭”后增加“X年X月X日，被告向本院提举了作出具体行政行为的证据，X年X月X日，原告向本院提举了证明被告违法的证据，X年X月X日，本院组织原、被告进行了证据交换。”在诉被告行政赔偿案件中，应在被告举证前添加“X年X月X日，原告提举了因被告行政行为而造成损害的

证据。”

（4）在“公开开庭审理了本案”后增设“X年X月X日，合议庭对本案进行了评议”。经审判委员会讨论的，再增加“X年X月X日，案经本院审判委员会讨论。”

（5）另超审限的要注明超审限事由。先予执行和财产保全的，也要说明清楚。

（6）充实“原告诉称”内容。原告因被告具体行政行为侵犯其合法权益而诉之法院，但很多原告文化素养不高，状表达不完整等情况存在，现判决书多对原告诉讼请求进行简单归纳概括，极易给原告造成法官偏袒被告行政机关的印象。故在表述原告请求时要完整地指出其事实理由和诉讼请求。

（7）将证据提交情况纳入正文部分，确保当事人陈述和举证、质证、认证、事实认定分别各自连成一体，形成连贯性。

2、正文：

正文主要分为三个部分，即事实推定、理论推定和判决主文。由事实认定到理论推断、分析，从而衍生出判决结果。

（1）事实推定。事实推定主要是根据最高法院证据规定的举证、质证和认证来表述的。具体分为以下几个步骤：

其一，归纳争议焦点。其是有当事人诉辩主张和举证的衔接作用，这也是行政判决书制作的针对性原则所要求的。根据双方的诉辩主张，归纳出争议焦点。同样，双方的举证也紧紧围绕争议焦点而展开，故将最新样式中归纳争议焦点部分，从事实推定尾部移到当事人举证之前，对整个事实推定部分起到引导作用。美国法院的行政判决，如著名的美国国际贸易法院就泰国菠萝罐制工业有限公司等诉美国反倾销行政复审终裁决定案的判决书（3），即采取了这种方式。

其二，先由各方当事人举证，再笼统地将质证、认证融为一体，显然缺乏连贯性。故对该部分的表述，可就每一系列关联的证据由一方当事人举证，他方质证，法院认证，具体设定为“被告X在答辩中提举了以下主要证据”，对每同类型证据归纳出证明目的，“对此，原告提出质异，认为……，被告对原告质异予以辩驳，认为……，合议庭认为……。”然后，再由他方当事人举证，如此举证、质证、认证一气呵成，更清楚地体现了证据规则的要求。在其中的合议庭认证部分，对证据瑕疵也要作出分析认定，并确定瑕疵证据是否可以作为定案依据的分析说明。另外，在认证过程中，当庭认证的应记录在合议庭笔录之中，并允许当事人查阅，确保认证的公开、透明度。

其三，“本院根据采信的证据，确认以下案件事实”，是最新样式中认定案件事实的开头，但却对事实有主观臆断的之嫌，可将该部分更改为“上述经认定的证据，证明了以下案件事实”。认定事实过程中，首先要注明清楚对行政机关职权的审查结果，即对行政机关是否有管理职权进行审查。对事实的叙述，也不能过于简略，应结合相关确认的证据来进行。另外，为被诉行政行为所认定，而合议庭因证据等问题不能认定的也应阐明理由。

（2）理论推定。即“本院认为”部分，该部分是行政判决书的重点内容，与审查认证及判决结果呼应，是由事实到判决主文的纽带。理论推定要符合“七性”，即法律性、针对性、透彻性、确认性、逻辑性、规范性和全面性。（4）此前，因受大陆法系国家法官不得造法的禁锢，法官主观能动性受到抑制，法院的行政判决书的理论推定的透彻性、逻辑性和全面性等几个方面尚存有很大缺憾。如何克服行政判决书理论推定的弊端与缺憾，使行政判决不断创新与完善，是写好行政判决书的关键部分，也是难点所在。笔者建议做到以下几点：

其一，加强法官的政治、法律、文学等综合素质的培养。一名优秀的法官，必能洞察案件秋毫，公开评断是非。行政判决书不仅包括法律的内容，还有可能涉及到文学、自然科学、哲学、逻辑学等各方面的内容和知识，只有具备各方面的基础知识，并善于把握案件的整个脉胳，法官才有可能制作出优秀判决书。否则，涉及到判案法官无法认知的方面，难以判明，更无从制作出好的判决书。法官素养是行政判决书的人的因素，也是优秀行政判决书必备的外部条件。

其二，破除固定化三段论式的论述。以美国为代表的英美法系国家，法院判决内容具体、推理严谨，法官大量运用判例等说明认识过程和判决的合法性，由一具体案件的审判，阐述、归纳出一项具普通性指导意义的法的规则。由于成文法制度的背景约束，我国法官主观能动性受到抑制，判决只能是对适用法律的被动分析，一般采取大前提、小前提到结论的三段论式的脉胳，说理简单、笼统。故建议对理论推定部分，以说理充分、透彻、表达清晰为侧重点，不拘泥于固定的模式，使法官有自由发挥的空间，促使法官能竭尽能事，制作优秀的判决文书，且其对推进法律的完善也是大有裨益的。

其三，增加逻辑推理的内容。直到现行的最新样式，我国历来行政判决书均在理论推定方面大多应用法律推理，论证以法律术语和习惯用语为主，而基本上没有逻辑推理的内容，没有对裁判结果的唯一性和必然性等进行逻辑分析和充分论证，造成说理不全面、不透彻，甚至给人一头雾水的感觉。

“逻辑推理指法官运用形式逻辑的相关法律，结合个案的事实进行演绎、归纳、类比等推理，从而得出较有说服力的真实案情的结论。”（5）这一推理的运用就是我国与英美法系等国家行政判决书说理部分存在差距的重要原因之一。目前我国行政判决书的理由部分因缺乏严密的逻辑推理的环节，只有几百字的法理说明，甚至仅几十字即可敲定全部内容，给人头重脚轻的感觉，而英美法国家的行政判决书融合了法律与逻辑推理的相关内容，给人“无可辩驳”的感觉，具有更强的说服力。当然讲求逻辑思维和推理，并非洋洋洒洒，将判决书写成议论文，而是要紧密结合案件的证据，“充分论证案情事实和运用法条的关联性，”（6）从而杜绝空洞的理论说教。

其四，增加法律、法规、规章等适用的解释、分析判断的内容。法律具有一定的确定和明确性，但正如美国波斯纳所说“法律的规则经常是含糊的，无底的，理由是临时的，有很多争论的。此外，不仅可以变更而且实际上也经常变更。”（7）法律概念、规则规定等具有模糊不清、含混歧义和笼统抽象等现象存在，这就赋予办案法官解释法律的责任。所谓解释法律，是指法官根据确认的案件事实，适用法律期间，而“法律概念或术语，法律规定或规则模糊不清，含混歧义和笼统抽象时，法官基于法律的逻辑分析，法律的历史考察，法律意图和目的的考量，法律价值的判断，以及社会习惯或惯例考察，社会利益或社会效用衡量，社会公共政策或社会公平正义的价值判断或选择等，对法律概念、术语以及法律规定或规则作出明确化、确定化或具体化的解释或推论，发掘其确切含义，消除其模糊、含混或疑义，从而获得判决的法律理由，建立裁判的大前提。”（8）通俗地说，就是阐明并确认所适用的法律。由于行政审判所涉及的法律适用较刑、民更加复杂，其不仅涉及法律、法规、规章的适用，还涉及各类效力不等的规范性文件参考运用和认定，且它们之间经常发生适用上的冲突，则对法律适用的解释，在行政判决书中尤为重要。

在具体操作中，应注意几个方面的问题：1、适用最高法院司法解释的，应注明法律涵盖力有限情况下适用司法解释的必要性。基于司法解释公布范围尚不能与法律并论，且有的已超越了法律规定的范围，则需对具体司法解

释的条文进行必要的诠释。2、对参照规章及以下效力的规范性文件，应比对相应法律、法规等，并结合案件事实和合理性因素进行必要的评述，以确定是否作为依据使用。3、对法律概念进行解释，以推断具体行政行为的合法性等。如《治安管理处罚条例》对寻衅滋事行为作出必要的处罚规定，但对寻衅滋事在行政处罚中却难以找到明确具体的定义，那么，在对该类案件进行判决时，法官可比照刑法中关于寻衅滋事的规定，结合学理上的解释对寻衅滋事进行解释，再据此对行政行为中的寻衅滋事定性的合法性进行比对判决。再如尚待实施的《行政许可法》中许多概念，在法院适用时可先对其作出必要的解释，使行政相对人一目了然，增强法院判决的公信力。

其五，参考典型案例阐述理由。普通法系国家大多将判例法作为判决案件的主要参照依据之一，而大陆法系国家多采用成文法典作为判决依据，这是二者的主要区别。在我国行政判决中，也难以找到判例作为参照依据的案件。现存的法律状况，社会、经济、文化不断发展，而一些法律法规尚停滞在几年，甚至几十年前的状况中，还有一系列新型案件尚无法律、法规加以规范。基于上述情况发生，创造性地审判新型案件，并适当适用最高法院公布的一系列典型案例作为依据，则是目前法律适用上的补充。最高法院《人民法院五年改革纲要》第14条规定，最高人民法院公布的经审判委员会讨论决定的有关适用法律问题的典型案件，可作为各级法院审理类似案件阐述理由时参考适用判例提供了依据。

3、结尾：

（1）增加判决书签署人栏。判决书制作、审核、签发人，应在判决书中署名。

（2）增加说明当事人在案件生效后的救济时间和途径。

（3）注明判决的送达时间，明示行政判决书的制作、审核、签发、生效时间，并由送达人在送达给当事人的文书中签名，确保法官办案的公开、效率原则得以落实。

（二）行政判决书形式上的改革与创新。

判决书作为法律最直接的体现，除有公正、严明的内容，在社会生活中必要的形式要件也是体现法律权威性所必需要的。现有行政判决书形式上过于平溯，难以体现法律的严肃与权威性。笔者建议作以下完善措施：

1、增设判决书封面，上列“人民法院判决书”字样，中间印红色与金黄色相间的天平（胸徽）图样，下列判决书制作法院，简结明了地反映法院判决与一般文书的差别，突出法律的权威性。新晨

2、统一行政判决书的字体，准确规范适用标点符号和数字，确保判决书的严肃性和权威性不因此而受到影响和怀疑。

3、增设行政判决书封底，并将上述的判决书生效和救济问题及送达时间在封底内而说明。

（三）其他需要注意的问题。

1、杜绝行政判决书的打印和校对错误。行政判决书作为法院审理案件的最终决定文书，具有确定性和法律权威性的特点，其行文较其它文书更为严肃。其中出现校对和打印错误，将对判决书本身以及法院造成不良影响。所以要杜绝打印和校对错误，更不能加盖文书校对印章。

第6篇：法律推理的原则范文

关键词：类推适用；法律漏洞；漏洞补充

一、法律漏洞的存在

2007年4月，本案当事人陈某与罗某结婚。由于输卵管阻塞及子宫壁过薄等身体原因，陈某始终无法受孕，为此两人商议采取人工生殖方式产子。

除去医疗机构和代孕中介，代孕最多涉及5位当事人：求孕夫妻双方、提供者、卵子提供者、代孕者。其中，求孕夫妻双方与精卵提供者可能存在互相重合的状况：

以上为代孕的6种情形，同一横排为相同卵子来源，同一纵列为相同来源。本文讨论的私人定制案属于第2种情形，即源于求孕方（男），卵子源于第三人（女大学生），这两者的精卵成功结合为受精卵后植入代孕者（四川某农妇）的子宫，经过十月怀胎后，该农妇于2011年成功产下一对龙凤胎。依据此前签订的代孕协议，该龙凤胎归求孕双方（罗某和陈某）所有。2015 年 2 月，罗某因病意外去世，原告谢某（罗某之母）夫妇与被告陈某就两个孩子的监护权发生纠纷。

在该案中，陈某既非龙凤胎的卵细胞母亲，亦非其孕育母亲，她与该双胞胎之间没有任何血缘关系，故而不能成为该双胞胎生物学意义上的母亲，故而不能依生物学意义上的母亲身份而取得对子女的监护权。根据我国《收养法》第十五条第一款之规定：“收养应当向县级以上人民政府民政部门登记。收养关系自登记之日起成立。”显然陈某与该双胞胎之间的关系亦不符合收养法律关系的构成要件，故而两者之间不能构成法律明确规定的拟制血亲关系。根据《民法通则》第十六条第二款之规定：“祖父母可以在未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的情况下担任监护人。”在本案中，双胞胎的父亲因病死亡，而他们的生物学意义上的母亲尚存，并且没有证据证明其没有监护能力，故而不能直接依该法条而将祖父母确定为双胞胎的监护人。

因此在本案的监护权纠纷中，陈某“母亲”身份的无法律规定，在不能确定未成年父母死亡或无监护能力条件下祖父母监护权的取得条件亦无法律明确规定，表明该案件没有明确可以适用的法律规则，且非立法者故意不予规定的情形，另外，亲子关系和监护权的确定并非不应由法律调整的法外空间，故而成为了本案中法律漏洞之所在。

二、类推适用可否应用于弥补法律漏洞

通常情况下，法律漏洞可以定义为：针对某一立法目的所欲规定的行为，由于立法本身存在缺陷而没有对此进行规定或虽有规定然不恰当，从而使得在对该行为进行调整时发生法律适用上的困难。由此定义可得出，法律漏洞本身是一种不圆满性，即现行法律对于已经发生的案件欠缺相关规定或者是有规定然而无法适用；法律漏洞必须出现在现存的法秩序内，即其所要调整的法律关系不应属于法外空间；法律漏洞的出现不是立法者故意为之，而是违反立法者意愿的。

第一，法律调控之对象是复杂多变的，因此自法律公布之日起便天然具有滞后性。法律本身不可能调整到所有的社会关系，从而规范人们所有的行为。人们关于法律的思考之历时性变化，使得原有法律存在一种时代的不适应性。新事物的不断产生也必然导致现存法律规定与发展了的社会现实之间存在着一定空隙和不适应性。第二，人类的理性具有局限性，立法者有限的认知能力，以及立法者在制定法律时的疏忽等原因，必然会使得利用文字所表述的法律条文本身具有一定的有限性，这就决定了法律规定自制定之日起就会有所欠缺，遗漏某些本应当规定的情形，也就是说立法者永远不可能制定出一部完美的法典。第三，法律具有概括性与抽象性，它是通过普遍性规则来调控和规范社会关系的，而实践中的社会关系包罗万象，正如世界上没有两片完全相同的叶子一样，实际生活中的特殊情况几乎不会存在完全一样的可能，那么普遍性规则就可能不能与每一实际情况相适应，那么在适用法律时就会出现无法律依据可循或者在法律具体应用上的疑惑，从而导致令人不满意的结果。第四，法律总是通过概念来表达的，而法律概念或多或少都具有不确定性，即具有“模糊边缘”；且法律制定于过去，但适用于现在并预设于将来，一旦法律概念之“模糊边缘”无法明确地透过解释途径来包容新生事物，在法律不容轻言立法修改的前提下，即有承认法律漏洞之必要。

法律漏洞补充的一般方法有：依习惯补充、类推适用、目的性限缩和目的性扩张、依国外法例补充、依法律原则补充、直接创设法律规则。

所谓类推适用，系指将法律明文之规定，适用到非该法律规定所直接加以规定，但是法律之重要特征，与该规定所明文规定者相同之案型。关于类推适用作为法律漏洞补充之方法，其意涵是指某一法律案型在法律上并没有明文规定，但与被法律明文规定的案型相比较后发现两者在重要的法律特征上相同或相似，故而将法律规定之案型的法律效果转用于未被法律规定的案型之上。

通俗来讲，类推适用就是将法律没有规定之事项，比附援引与之在法律评价上相近似的规定T加以适用，使无法律明确规定的案件t得以解决的一种法学方法，亦是法律漏洞补充的一种最重要的方法。类比推理的两个或两类对象须在关键属性A上保持一致，与此同时又具备相类似却不相同的其他属性a，由此推出两者可适用相同法律规定的结论。由类推适用的定义与设立意义可看出，寻找“类似性”是类推适用最关键的地方。两事物之间不仅要有相同之处亦要有不同之处，即为相似。要进行类推适用，两相较者必须在与法律评价有关的重要观点上彼此相似。简言之，在对两者进行比较时，首先应当判断两案件是否为法律上相同的案型，而后对两案件进行法律评价，以判断两者在法律评价上是否具有相似性，最后要分析两者之间的差异性，考虑在适用同一法律规定时这些差异是否会影响法律适用的妥当性。

在代孕监护权纠纷案中陈某并非卵细胞的提供者，亦非子女的孕育者，法律没有明确规定陈某是否可以被认定为该对双胞胎的母亲。此为本案中的法律漏洞之所在。

1991年7月8日，最高人民法院于《关于夫妻关系存续期间以人工授精所生子女的法律地位的复函》中明确指出：“在夫妻关系存续期间，双方一致同意进行人工授女应视为夫妻双方的婚生子女，父母子女之间权利义务关系适用《中华人民共和国婚姻法》的有关规定”。值得强调的是这里的“人工授精”所指之来源，不仅包括丈夫，还包括捐赠者或者库所提供的。换言之，通过体外受精所生子女可在法律上被认定为夫妻双方婚生子女的情形囊括了丈夫人工授精和“第三人”供精人工授精两种情形（表中的情形1与情形4）。这就成为了本案类推适用之法律可供比附援引之规则――T。

在利用“第三人”所供进行人工授精的情形中，丈夫与所生子女之间不存在直接的血缘关系，但最高院复函将其认定为特殊的拟制血亲关系，使其具备了与自然婚生子女相同的法律地位。据此类推，在妻子不能提供卵细胞的情况下，取丈夫与第三人之卵细胞结合所生的试管婴儿是否也应当获得上述的法律地位呢？然而针对这一情形，法律尚无明确规定。

对于人工授精的试管婴儿来说，妻子不能提供卵细胞而不得不取第三人之卵细胞与丈夫不能提供而不得不取第三人之是生物学意义上相类似的情况，即试管婴儿均只与其中一方具有血缘关系而与另一方无血缘关系。然而在运用法律类推适用的方法时，则要求相比较的两种案型要在重要的法律特征上相同或相类似。两个案件间之间相似点与不同点的区分只是我们判断相似性问题的事实基础，案件间的相似点与区别点哪一个更重要则取决于我们为之设定的法律标准。在类比推理中，价值评价活动与事实分析不是截然分立，而是紧密结合在一起的。类比推理的重要属性在于“目的归属与情景分类之间反复不断的辩证关系 ”。

在法律价值评价上，婚姻关系中的男女平等原则要求父亲与子女的关系和母亲与子女的关系――法律评价上的相似点A处于平等地位，结合事实分析，除去应为公法所调整的代孕行为，本案中双胞胎亦是通过人工授精的方法而生育，根据最高院的复函，当人工授精的来源于第三人时，该试管婴儿视为该夫妻的婚生子女，即在这种情况下父亲与子女为特殊的拟制血亲关系，由此可推断，当人工授精的卵细胞来源于第三人时，母亲与子女之间也应成立特殊的拟制血亲关系，即该试管婴儿应该被视为夫妻双方的婚生子女，受父母子女相互之间权利义务的约束，则陈某应当享有对双胞胎子女的监护权。同时为保障妇女的生育权，

代孕的合法性的问题属于公法问题，但代孕行为结束之后出现的亲子关系的认定问题却具有私法色彩，换句话说，即使代孕非法，应为公法所取缔，但被取缔的对象仅限于代孕的行为，而不应当及于代孕行为所产生的亲子关系。

三、类推适用之“妥当性”

美国的布莱克法律大辞典中写明：在无完全雷同的判例可循之时，两件事物仍具有比例上的同一或相似性。在面对同属一个主题的两个案件时，法律人必须求助于此不同、但却同样归属于一个普遍原则的各个不同小主题之案件。这就叫借助类推适用的推论方法。即在互相被比较的事物之间存在关系上的相似性。

类比是逻辑学上一种高度或然性的方法，因为它没有办法确定在进行类推时是否存在认识上的误区，而由此而得出的结论是否一定为真也不可确定，只能通过之后的实践来检验。法学方法论上的类比推理与之在逻辑学上的方法显然不仅存在着联系而且有所区别。它们的共性表现在：在规则上，法学方法论上的类推与逻辑学上的类推都要遵循相同的从特殊到特殊的规律，亦或从一般到特殊的规律。差异性则更多地与法学或法学方法论的本质特征不可分离，大陆法系与英美法系国家都将类比推理作为法官所应享有的不可或缺的一项权力。而司法权力的公共性又决定了法官不可以脱离法律的明文规定而任意出入定罪，随意更改法律规则，因此类比推理的适用空间就必须存在限制。

类比推理于法学方法论的意义主要体现在发挥创造性的场合。其中，应该注意的是，大陆法系和英美法系存在成文法和判例法的区别。在英美法中，由于判例法作为其法律渊源，类比推理在形式上就表现为遵循先例，即先例的直接约束力，从表面上看似乎是案例到案例的类推。然而实际上判例法中所谓案例到案例的推理归根结底还是普通法原则和规则的运用，只不过借助判例的外衣形式。

法律漏洞的存在已是不争的事实，如何发现和补充法律的漏洞就成了法学界永恒的话题。类推适用作为最重要的弥补法律漏洞的方法之一，其在法学方法论上占据着极其重要的地位，并且在裁判案件中也起着不可忽视的作用，对案件判决结果有着非常深刻的影响。因此，类推适用必须要有可检验的论证步骤，要有更高层次的法学方法来指引类推适用，即必须要把握类推适用的“妥当性”要求。

法律漏洞补充的法理依据是“禁止拒绝裁判”原则，即法官受理的案件没有可以直接适用的明确的法律规定时，其不应以法律没有明确规定而拒绝裁判。虽然我国刑法已明确禁止适用类推，但在民事领域，涉及法律漏洞的补充时，类推适用的方法是被允许采用的。例如我国《合同法》就明确规定了类推适用。合同法第124条：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定。”可见，类推适用这一方法在民事法律漏洞补充中的地位是非常重要的。

法律类推适用以平等原则为基础，换言之，在适用法律类推时应遵循“相似的案件应为相似处理”这一法理要求，通过类推适用的方法，使相似的案件得到相似的处理，以期达到法律规范适用于具体案件的圆满状态。

类推适用的前提之一是法官的自由裁量权，这在弥补立法的宏观层面与司法的微观方面之间的差距具有重要的意义，当代法学家一致认为，法官的行为受法律约束，但同时他们必须有权利也有义务来解释法律和完善法律，而自由裁量权正是解释法律和完善法律的内在含义。自由裁量权以其行使的内容，又可分为两类：在多种可能被合法选择适用的法律规则中选择其一，或者是在没有明确规则可以供适用时详细阐述裁决理由并创设规则，这后一种意义之自由裁量权就成为法官进行类推适用弥补法律漏洞的前提。

为了保证类比推理的可靠性，我们应该详细考察比较项t与被比较项T之间的各种属性、特征、关系甚至是性质等方面内容，反复权衡两者之间的相关程度，在这样的基础上才得出结论的结论才具有“恰当性”。该过程可分为两个步骤：第一步，尽量增加推理中相类比的因素，因为相同的因素愈多，推理出的属性相同性就愈大，结论也就愈接近正确；第二，尽量提高类比属性与推理出属性的相关程度，两者联系越是紧密，结论也就越是可靠。为了保证类推适用所得结论的可靠程度，寻找类比问题之间的密切或者是“尽量多”的相似性，仍然是一个基本方法，也是得出可靠结论的前提条件。

四、结语

第7篇：法律推理的原则范文

    法国哲学家笛卡儿从逻辑学、几何学和代数学中发现了4条规则,其中之一就是:思想必须从简单到复杂。看电视的时候经常会看到广告,细心的人会发现那些琅琅上口的、简洁明了、通俗易懂的广告词往往会让你记忆长久,如:“新北京,新奥运”,“同一个世界,同一个梦想”等等。实际上这就运用了广告传媒界一条很有名的定律,即:广告词超过12个字,读者的记忆力要降低50%。这条定律是由澳大利亚广告家h.赫斯提出,因此叫做赫斯定律。这条定律给我们教学的启示是:将复杂的知识,简单明了地梳理出来有利于学生的记忆和理解。因此,在教学中化繁为简,变滥为约是提高学生学习和思维效率的第一要义。

    在思想品德法律知识的学习过程中,要让思维处在成长过程中的学生学会运用法律的思维来思考和解释分析生活中发生的简单法律问题,同样需要对学生的思维训练有一个从简单到复杂的过程。

    由于初中学生年龄的特点和知识、能力水平的限制,面对众多的法律新名词和法律法规,学生在学习的时候会感到无所适从。学生要树立法律意识就必须明白法律的思维方式,只有懂得用法律的思维方式,才谈得上学会运用所学的法律知识进行分析问题、判断和解决问题,否则经常会出现不知从何入手而导致思路不清的问题;我们在实际教学中经常会发现学生不懂得把他们想说的比较规范清楚地表达出来等问题,这些问题的存在制约了学生理解和运用法律知识的能力,当然也就影响了“法律意识”目标的达成,很多教师在实际教学中也注意到这个问题,想了很多办法,但往往效果不是很理想。因此,教师如何把复杂的问题学习思维简单化,解决问题的思路条理化,是一个很值得探讨的问题,这个问题关乎思想品德法律知识部分学习的优效问题。

    一、将“以事实为依据,以法律为准绳”的司法审判的基本原则引入便于学生理清学习思路,突出法律学习的重点,突破难点。

    法律知识的学习,学生要在有限的学习时间内学会使用法律的规定、司法解释等法律知识用于分析、推理、判断,学生往往会不着要点,也尝试着从解题思路的角度进行归纳和引导,比如有很多教师会这么强调审题要注意的几个要素:①问题----本题要解决什么问题或哪些问题;②角度----围绕“问题”,是从“是什么”、“为什么”、“怎么办”三个角度分析,还是其中某一个或两个方面;③答题条件----设问中对于解答该问题有没有指向性或限制性条件,如“从……角度”、“结合(联系)……”等;④回归教材,找准知识点----是运用哪一课或是哪几课的什么知识点(法律知识、法律名词和法律规定)。教师要把对法律问题的思考和学生对法律问题的学习进行指导,但这样的指导稍嫌复杂,不利于学生的记忆、操作和使用。

    “以事实为依据,以法律为准绳”,这句话,大家都很熟悉,这是执法、司法机关应该坚持的一项基本原则。通俗地讲,坚持“以事实为依据,以法律为准绳”的原则,就是执法、司法机关在办案时,要在查清事实的基础上,结合事实,正确适用法律,以保证依法行政、公正司法的要求。这里有两个问题:一是要查清事实;二是要结合事实正确适用法律。把这个原则提前引入到初中生的法律知识学习要求我们不要过多纠缠于这个原则的解读,而是利用这个原则重点突出了法律学习要把握的两个重点“事实依据”和“法律准绳”,这样就能实现把复杂的问题简单化,便于学生学会和运用法律的思维方式。

    要跟学生讲清楚这个道理,必须是在学生已学习完主要法律知识,有了一定的法律知识的基础上,以帮助学生理清思路为前提的。

    为了让学生明白这个道理,我做如下的设计:

    让学生先看这么一个案例:

    社会青年小黑,1992年6月出生,在2007年1月14日至16日期间,连续到某校附近的公交车站、周边道路上抢劫该校多名学生的e通卡、MP3等钱物,并殴打一名学生致重伤,造成了恶劣的影响。学校领导非常重视,保卫干部和老师会同辖区的派出所积极进行排查,寻找线索,终于破案,抓获了犯罪嫌疑人小黑。检察院经过审理即将向法院起诉。

    要求学生思考:学过的哪些法律知识与这个案例有联系?产生这样的联想的根据什么?并填出下表:

    联想到的法律知识

    联想的依据

    一般违法与犯罪的区别

    学校保护、社会保护、司法保护的基本内容

    公民享有的权利中的生命健康权、财产权

    树立维权意识和未成年人获得法律帮助的方式和途径等

    在此基础上,再接着设问:案例体现了对未成年人实施了哪些方面保护?老师设问的依据是什么?

    教师在学生填写的基础上进行归纳、总结,让学生直观地感受到解决问题的思考过程,从而得出:因为有关案例中所列事实,才联想到已经学过的法律知识中的有关“法律保护”的知识,从而体会出“以事实为依据,以法律为准绳”这个原则在法律学习中运用的本意。(如下图)

    联想到的法律知识

    联想的依据

    一般违法与犯罪的区别

    小黑的犯罪事实

    学校保护、社会保护、司法保护的基本内容

    学校、派出所、检察院

    公民享有的权利中的生命健康权、财产权

    学生受侵害的事实

    树立维权意识和未成年人获得法律帮助的方式和途径等

    学生受侵害

    法律准绳事实依据

    二、运用逻辑学的“三段论”让学生学会要说什么,如何说,做到条理清晰,表述规范。

    我们在教学实践中会发现学生在学习了众多的法律名词、法律规定等法律知识之后,学生在表述或者回答推理、分析和判断类的问题时往往也不知如何下手,比较常见的是回答没有条理、不完整、罗唆、法律术语使用不准确等情况。针对这个问题的解决是我们在法律知识教学中的一个难点。

    在教学实践中,教师们在对学生回答和表述法律问题这个问题上都会要求学生做到:要有层次性、逻辑性、全面性;做到“三化”(要点化、序号化、段落化);语言规范、简洁,恰当运用政治术语,反映时代主题等等。但这样的要求有抽象、不易操作之嫌,更何况对于初中生来说,这样的要求反而会使他们的思维受限,把简单的问题复杂化。

    学生在明白了“以事实为依据,以法律为准绳”的学习法律思维以后,引进逻辑学的“三段论”的推理方式,有助于解决学生在学习法律知识所产生的表述问题。当然这里的“三段论”仅仅让学生知道这样的推理模式。

    还是以上述“社会青年小黑”的案例为背景材料:

    问:检察院院为什么要起诉小黑?

    在这个问题的分析和解题过程中,利用幻灯片形成这样的思维过程:

    在引导学生回答这个问题的基础上,告诉学生这个推理和分析解答过程就是逻辑学上所讲的“三段论”。具体如下:

    大前提:法律知识、法律名词、法律规定、法律条文法律准绳

    小前提:案例中的所描述的事实事实依据

    结论:对这个案例,其中的人物或事件的评价、态度等。结论

    同时指出:当大前提即所运用的法律知识是错误的则得出的结论肯定出错。

    通过这样的思维过程让从学生的已有的生活经验和学生已经学过的法律知识出发,形成“大前提----法律准绳;小前提----事实依据;得出结论”的思考和解决法律问题思路,简约明了,较好地理顺了学生的答题思路,解决了学生使用法律知识解决和表达实际问题存在的问题,助于学生完善知识结构,提升学习和生活经验,促进学生良好学法、用法意识的形成。

    “以事实为依据,以法律为准绳”和“三段论”逻辑推理的引入目的在于使学生在初学法律知识的时候,能够容易地学会运用法律的思维方式,并不能取代所有的法律知识学习。而且,这个引入和使用过程不需要我们在这两个问题上做太多的分析和解释,否则将达不到思维简约化的目的,而只能是越复杂,达不到目的。

    【参考文献】

第8篇：法律推理的原则范文

【关键词】反逻辑；经验论；遵循先例；法官造法

一、正确解读霍姆斯“法律的生命不是逻辑而是经验”

“法律的生命不是逻辑而是经验”。事实上，霍姆斯并不否认逻辑在法律中的重要性。在法律上，不存在绝对的反逻辑。逻辑研究的侧重点是如何推理问题，而经验则跳出逻辑三段论，更侧重于在实践中所形成的直觉经验能力，前者重理论，后者重实践。因此，霍姆斯的“反逻辑”其实是反对当时法律体系的形式主义倾向。他反对的只是认为逻辑是法律发展的惟一动力的观点，而不是反对逻辑在法律推理中的作用。在法律推理中，逻辑方法确实是较科学的方法。但是与内容相关的问题例如如何寻找到正确的大前提、如何弄清楚案件事实等，都不是单一地依靠逻辑就能够解决的。逻辑只能提供法律演绎的形式，霍姆斯正是看到了逻辑所存在的局限性，因此他认为在司法实践中，单一的依赖逻辑方法，并不决定性地能够推导出精准的结论。形式主义的观点认为，任何的现象放在法律体系中，都可以被推演出来，过分强调演绎的功用，忽视了司法实践中存在的变量，幻想运用的演绎的方法，在程序上寻找不变量，而这种天真的形式主义，来源于当时的司法运行模式。有学者提出，类推、演绎是律师擅长的技术，逻辑的语言是司法判决中主要运用的语言，而逻辑的方法与形式迎合了人们渴望确定性的心态。而事实上，人们找不到案件事实，就不能达到预期精确的逻辑结论，因为司法判决时常带有偶发性。可以这样说，正是因为他深刻认识到逻辑的局限性才提出法律的生命不是逻辑，而是经验。

二、全面解读霍姆斯的“经验论”

霍姆斯指出：法律一方面在形式上遵循先例，另一方面又不断从新的案例中汲取养料，在法律的生长过程中，法律形式也会作出相应的改变以适应新的需求，所以从逻辑的观点这种一元化的模式遵循先例的结果往往会通往失败和困惑。对于疑难问题，法官意识到逻辑的局限性，于是在先例的基础上，在法律的空白处立法。但是，法官造法应该被限制在一定的限度范围内。对于十分尊重普通法历史的霍姆斯来说，为什么“经验”成为了法的生命？

1、经验是法官给予判例以新的生命。霍姆斯认为，在法的发展中，就形式而言，法的演进是合乎逻辑。就实体而言，法的发展是靠立法。虽然每一个新的判决均是依据已有的先例推理得出的，但是遵循先例的结果常常是源于逻辑推理的混乱。法官运用已有判例所做的判决实际上就是新的法律。这就是法律中的经验。可见，霍姆斯所说的经验是指法官在遵循先例的前提下，充分根据变化中的社会生活，给予先例以新的生命。ii这揭示了美国普通法的精髓。与英国普通法的严格遵循先例原则不同，美国普通法中的遵循先例原则受到重大限制：美国最高法院与各州最高法院不必遵守它们自己的判决，是可以改变判例的。霍姆斯强调经验对于法的演进的重要性，实际上是针对严格遵循先例原则而言。在他看来，严格遵循先例无非是根据已有先例进行逻辑推理，作出判决。而美国的有限遵循先例，则有利于根据社会的需要不断发展法律。著名比较法学家勒内·达维德在评价美国的普通法原则时指出：美国最高法院进行判例改变使最高法院在解释美国宪法时得以适应现代世界经济、社会、政治需要，使美国得以生活在一部很难修改的宪法支配之下，从而保证了美国政治制度的稳定。

2、经验论运用经验的限度——遵循先例与法官造法。霍姆斯强调经验在司法判决中的作用时，也是有限度的。卡多佐在《司法过程的性质》一书中认为，在宪法、制定法以及先例不足以满足司法判决的需要时，才能发挥经验在司法判决中的补充作用。宪法高于制定法，而一个制定法如果与宪法一致则高于法官造法。只是在宪法和制定法都沉默时，法官必须从普通法中寻找适合案件的规则，只有当先例不能满足需要时，才能通过制作法律，填补实在法中的空白。只有这样，才能保持法律的稳定性、普适性和严肃性。所以，法官造法不但没有从整体上损害宪法、制定法等法律的权威，反而还具有十分重要的现实意义。遵循先例原则，它要求下一级法院必须遵守上一级法院的先前判决依据不能。下一级法院法官不被允许在判案时规避判例，否则将受到处罚。具有拘束力的先例原则限制了法官的造法行为，司法能动性被最大限度地降低了。总之，遵循先例原则又维持了普通法系的稳定性和严肃性。遵循先例在普通法国家的整个司法体系中扮演了保持法律确定性、灵活性与严肃性的重要角色。

凯尔森认为：“如果并没有原告所声称的被告义务的一般法律规范规定，并且如果法官认为缺乏这样一个规范是不能令人满意的、不公正的、不公平的，那么，法官就必须充当立法者的角色。”从这句话中，我们不难发现凯尔森眼中的法官造法是有前提的。霍姆斯认为法官造法是必要的，但是只能够在法律的一些细微的空白处进行造法。

“空白立法”的提法遭到了凯尔森的批判，波斯纳也不完全赞同这种提法。iii凯尔森认为法律间隙理论纯属虚构，因为当法律没有规定具体实体规则内容的时候，法官可以驳回。波斯纳认为“空白立法”的提法很容易让人产生误解，因为这样就把法官的作用和立法者的地位相等同了。但是，“空白立法”仍是必要的，它与遵循先例原则一起限制了法官的能动性。毋庸质疑，法律空白理论的确具有限制授权法官造法的作用：一方面，它将授权局限于在一般规范中都没有规定的权利类型的空白处；另一方面，它使得法官在认为拒绝原告的主张是和立法者的意图不相容时，才去使用这种权利。哈特对法官造法的限制这样总结道：“法官的造法权力一方面仅仅是用来填补空隙，一方面也受到许多实质的限制。但无论如何，总是存在着既存法律无法导出正确裁判结论的地方，此时法官就必须要行使其造法的权力。不过，他不可以滥用这项权力，必须有正当化的理由来支持他的裁判，而且他必须像一位诚心的立法者般地，根据他自己的信念和价值来做出裁判。”

注释：

i Olive Wendell Holmes， Jr， Review of C. C. Langdell Summary of The Law of Contract American Law Review 14， 1880.

ii 柯岚.霍姆斯和他的司法哲学[Z].西南政法大学法律逻辑网.发表时间：2006-2-24.

iii 参见（美）波斯纳.法理学问题[M].苏力，译.中国政法大学出版社，2002：20.

【参考文献】

[1]Olive Wendell Holmes， Jr， Review of C. C. Langdell Summary of The Law of Contract American Law Review 14， 1880.

[2]（美）本杰明？卡多佐.司法过程的性质[M].苏力，译.商务印书馆，2005：28.

[3]张芝梅.法律中的逻辑与经验——对霍姆斯的一个命题的解读[J].福建师范大学学报（哲学社会科学版），2004（1）.

[4]柯岚.霍姆斯和他的司法哲学[Z].西南政法大学法律逻辑网.发表时间：2006-2-24.

第9篇：法律推理的原则范文

第一，人才培养目标模糊抑制法律思维生长。改革开放三十余载，我国法学教育历经恢复、壮大和高峰阶段，速度惊人，规模庞大。但是，法学本科教育质量每况愈下，毕业生就业前景不容乐观。我国法学本科教育目标究竟为职业教育、精英教育抑或通才教育，学者莫衷一是。人才培养目标关系到教学内容、教学模式和教学手段等诸多方面。我国法学本科教育目标究竟为职业教育、精英教育抑或通才教育，学者莫衷一是。中国5个层次的50所高校法学院系的网页资料表明，80%为专业人才培养模式，18%为复合人才培养模式，2%是通识人才培养模式。人才培养目标混乱引起教育理念发生偏离。我国法学本科教育一直注重于法律知识传授，轻视职业技能提高和法律思维训练。这造成学生实践能力偏弱，法律思维匮乏。

第二，教学方法单一挤压类比的空间。长期以来，我国法学本科教育采用“填鸭式”教学方法，教学场所限于课堂教学，以教师为中心。教学过程中，教师照本宣科，主要讲授各项法律制度的含义、特征、历史沿革、性质、构成要件和法律后果等，即便引入个别案例，也是加以点缀，以此验证理论的正确性。学生则死记硬背，不求甚解，缺乏批判精神和创新能力。该教学方法重教师讲授，轻学生思考，师生互动性差，学生厌学情绪浓厚。该模式的产生与我国继受大陆法系历史传统息息相关。在“以事实为依据、以法律为准绳”审判原则指导下，法官运用司法三段论裁判案件，即以法律规范作为大前提，以具体的案件事实为小前提，进而推导出结论，形成法律裁决。从思维进程看，司法三段论其实由“一般”推出“个别”，属于演绎推理。可见，该教学方法重演绎推理，轻类比推理，无视待决案件的复杂性，简化大前提涵摄小前提的论证过程，引致理论和司法实践严重脱节。

第三，课程设置不当阻碍类比的深化。教育部确定了法学学科16门主干课，并无独立的法律思维训练课程。一些法学院系为培养学生缜密的逻辑思维能力，专门开设了《法律逻辑学》。在教学内容上，该课程主流教材都套用形式逻辑的基本框架，主要讲授逻辑基础知识，辅之以逻辑知识在法律领域的运用。在师资配备上，任课老师多为逻辑学出身，授课内容偏重于逻辑知识，法律色彩淡，枯燥无味的符号公式让学生望而却步，无法达到训练学生法律思维的预期目的。类比思维既可运用于部门法内部，也可运用于部门法之间。类比推理不仅发生在具体的法律部分之中，更别说只是在具体的法律内部，还发生在从一个法典到另一法典，从法律的这部分到法律的那部分之中。法律部门的细分虽然有助于推进学术研究的精细化，但过于细分的学科结构同时束缚教师的研究视野，限缩了教师知识面。有些任课老师虽具有部门法背景，因囿于学科壁垒或迫于课时压力，无法游刃有余地实现跨学科的类比。

二、我国法学本科教育中类比思维的培养途径

(一)重新审视法律思维的地位法典千条，法书万卷，浩如烟海，错综复杂，在有限的教学时间内事无巨细地传授所有的法律知识是当下法学本科教育无法企及的奢望。古人云:“授人以鱼，不如授人以渔”。法律知识固然重要，法律思维亦不容小觑。法律思维是法律人根据法律规范进行观察、分析和解决法律问题的一种思维定势。法学教育的基本目的，在使法律人能够认识法律，具有法律思维、解决争议的能力。［6］法律知识、法律思维和法律技能相辅相成，缺一不可，共同勾勒出法学教育的三重面向。其中，法律知识是法律适用的根基，法律技能是法律知识的具体运用。法律思维作为运用法律知识的工具和方法，是连接抽象法律知识和具体法律技能的纽带。重理论轻实践历来是我国法学教育一大弊病。近年来，法学院纷纷致力于提高法科学生的实践能力，却对学生法律思维的养成缺乏足够关注。随着我国社会经济迅速发展，社会对法学人才需求呈现多元化，法律人才分类培养乃大势所趋，提升法律思维能力是实现人才培养目标多元化必经之路和共通选择。良好的法律思维品质有助于巩固法律知识，强化法律技能。法律思维的养成并非一蹴而就，需要长期积累和专业训练。法学院不仅应当传道、授业、解惑，更要成为学生法律思维的训练场。

(二)改进教学方法在大陆法系演绎审判模式下，只要前提为真，结论则成立。作为大前提的法律规范至关重要，理所当然成为我国法学本科教育的重中之重。故我国法律教育属于知识导向型，教学任务不在于提供解决案件的技术，而在于知识传授，教学方法也以系统讲授为主，案例研讨为辅，强调演绎推理。而英美法系实行判例法，与大陆法系迥然有别。遵循先例是英美法系一项重要司法制度。作为判例的先例对其后的案件具有法律约束力，其后法院面对相同的问题时必须作出同样判决。实际上，遵循先例是从个案到个案的推理过程，核心技术是类推。在判例学说下，推理主要是通过类比进行的，其基本要求是同样案件同样判决。英美法系国家主要采取案例教学，即以法院判例为教材，由学生课前先行分析，课上教师提问，学生讨论。其属于案例导向型，师生围绕案例展开互动，突出学生主导地位，注重类比推理。总之，两大法系法律传统差异导致法学教育模式的分化。大陆法系的专业教育，如果不爬到体系的顶端，根本无法完成三段论的演绎思考训练;英美法系的专业教育，训练的却是从议题本身，通过类推的思考去找答案，仅仅此一差别，就使得大陆法系专业教育不能不维持从抽象到具体的传习方式。法律规范是抽象、应然的规范性陈述，案件事实是具体、实然的命题。应然的法律规范和实然的案件事实并非完全匹配。法律适用并非单纯的逻辑演绎，亦融入了价值判断。另外，司法三段论只能应付简单案件，而不能解决疑难案件。在法之中，当为与存在既非同一亦非相异，而是类似地(对应地)联系在一起———可以说，法的现实性本身是根基于一种类推，因此法律的认识一直是类推性的认识。法原本即带有类推的性质。［9］据此，类推是连接规范与事实的思维中介和过程机制，所有法律适用都是在进行类推。法律的生命在于适用，法学是一门实践性极强的学科，应引进英美法系案例教学法和诊所式教学法。案例的选取和解读折射出教师的素养和水准，选择适当案例极其重要，不宜随意杜撰或大幅删减案件信息。最高人民法院自2011年起积极推进案例指导制，指导性案例具有引导性、示范性、典型性，为案例教学提供了绝佳的素材。