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法律效力的范围精选(九篇)

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法律效力的范围

第1篇:法律效力的范围范文

关键词:信托合同;信托目的;强制性规定

中图分类号:DF41文献标志码:A文章编号:1673-291X(2009)32-0170-02

一、问题的提出

典型案例:甲手头有20万元余款,苦于找不到适当的投资机会,适逢当地有一片经济适用住房出卖。但甲不符合当地政府关于该经济适用住房购买者的规定条件。于是,甲找到符合购买条件的乙,与乙签订了一份书面合同,合同约定乙用甲所有的20万元中的18万元向经济适用住房开发商丙购买面积100平方米的经济适用住房一套,其余2万元作为乙的“辛苦费”。该房产登记于乙的名下,但以后基于该房产所获得的任何利益都归属于甲所有。乙根据该合同即以自己的名义向丙提出购房申请,经审查条件合格后购得经济适用住房一套。甲和乙根据所签订的合同和《中华人民共和国信托法》(以下简称《信托法》)的规定向有关部门办理了不动产信托登记。后来乙不履行自己的义务,甲向法院提起了诉讼,请求法院强制执行信托合同。那么甲和乙之间的合同以及乙和丙之间的购房合同是否均可产生法律效力?

实务中类似的其它实例的效力判断:1.职工持股大会:规避我国《公司法》的人数限制规定,由职工持股会做为名义上的持股人;2.外资通过信托进入国家政策禁止准入的行业:如能源、医药行业等;3.2001年以前中国公民购买B股:利用信托持有股份等等。

二、典型案例的法律关系分析

上述典型案例存在两个合同关系,一个是甲和乙之间签订的信托合同(以下简称“信托合同”),另一个是乙和经济适用住房开发商丙签订的房屋买卖合同(以下简称“房屋买卖合同”)。从法理上来说应该区别对待这两个合同关系,而不能把两个合同视为一个总的信托关系。这两个合同的效力如何呢?根据信托合同所约定的合同双方的权利义务,甲享有基于所购得房产可获得的任何利益,义务则是支付20万元的款项作为对价;乙的权利是取得2万元的报酬,义务则是利用自己的身份(法律上的特殊主体地位),以自己的名义购买房产并登记于自己的名下,并将以后基于该房产所获得的利益给付于甲。

1.房屋买卖合同在法律主体(乙系合格的购买者)、意思表示、合同标的三方面不存在瑕疵,应当认定是有效的。关键问题在于是否存在《民法通则》第58条第1款第(七)项规定的“以合法形式掩盖非法目的”的情形。该情形在法理上称为伪装行为,系指由虚伪行为作表面以掩盖目的违法的隐藏行为的复合行为,具体包括以下要件:(1)须有表面行为;(2)须表面行为虚伪;(3)须有隐藏行为;(4)须隐藏行为与表面行为目的近似;(5)须隐藏行为标的违法;(6)须表面行为掩盖隐藏行为。[1]该合同显然不存在“表面行为虚伪”的情形,当事人均具有受其意思表示拘束的意思,具有效果意思,与虚伪表示有别,且开发商系善意和无过失,基于交易安全的考虑,应当承认该合同的效力,以保护开发商的期待利益和维护交易安全。

2.信托合同的效力问题是本案的关键所在。《民法通则》第58条规定:“下列民事行为无效:……(五)违反法律或者社会公共利益的;……(七)以合法形式掩盖非法目的的。”信托行为既系法律行为的一种,原应受《民法通则》第58条规定的限制,唯因《信托法》第11条第1款有特别规定,故在法律适用上,应依特别法优于普通法的原理,优先适用《信托法》的规定。

《信托法》第11条第1款规定:“有下列情形之一的,信托无效:(一)信托目的违反法律、行政法规或者损害社会公共利益;……(六)法律、行政法规规定的其他情形。”笔者认为,在适用这一条款时,应当先有以下两个前提认识:(1)第一项和第六项所指称的“法律、行政法规”系指“法律、行政法规的强制性规定”。强制性规定排除了当事人的意思自由,即当事人在为法律行为时不得无视或者合意排除法律、行政法规强制性规定的适用,否则构成本项规定的情形。(2)法律行为违反法律、行政法规的强制性规定的,有直接违反者,亦有间接违反者,其中以间接违反或以迂回方式逃避强制性规定者,称为脱法行为。[2]与前述的“伪装行为”不同,当事人从事脱法行为乃企图发生一定经济上目的,具有法律行为上的效果意思,非属虚伪意思表示。[3]但脱法行为所采取的手段虽系合法,但因其实质上系达成违法的目的,故应认为无效,否则强行性或禁止性规定将变成一纸空文。

三、依我国现行法律和司法实践可能的处理结果

(一)前提:判断合同效力规范的位阶

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第四条的规定,效力依据应为法律、行政法规,不包括地方性法规、行政规章。自上述解释颁布几年以来,实务中在判断合同效力时,诸多终审判决均是以法律和行政法规为依据的。但从我国《宪法》和《立法法》的规定来看,行政规章、地方性规章在不与上位法抵触时,其效力应该受到尊重。对于行政规章、地方规章来说,真正的问题主要在于如何正确认识其效力次序问题,而不是一概不具效力。

(二)作为引致规范的“违反法律、行政法规的强制性规定”的规定在本案的适用

“违反法律、行政法规的强制性规定”的规定具有“引致规范”的功能已如前述,因此在判断上述信托合同效力时,《信托法》第11条第1款第(一)项和第(六)项不具有直接适用的功能,我们必须在整个法律体系之下寻找是否存在有关的强制性规范,即信托行为是否存在“以规避法律为目的”。

由于上述两份合同牵涉到特殊标的物――经济适用住房的购买,因此我们应当查阅我国对于经济适用住房的相关规定。2004年5月13日由建设部、国家发改委、国土资源部、人民银行共同的《经济适用住房管理办法》(以下简称“《管理办法》”)第2条:“本办法所称经济适用住房,是指政府提供政策优惠,限定建设标准、供应对象和销售价格,具有保障性质的政策性商品住房。”该办法第26条:“经济适用住房在取得房屋所有权证和土地使用证一定年限后,方可按市场价上市出售;出售时,应当按照届时同地段普通商品住房与经济适用住房差价的一定比例向政府交纳收益。具体年限和比例由市、县人民政府确定。个人购买的经济适用住房在未向政府补缴收益前不得用于出租经营。”可见,经济适用住房的购买系针对特定主体,由政府发放住房补贴,具有政策性商品住房的保障性质。

根据上述《管理办法》中的有关规定,由于乙系合格的经济适用住房的购房者,房屋买卖合同因不存在弄虚作假、骗购等事由,应当认为是合法有效的。此外,《管理办法》在位阶上系行政规章,对于信托合同的判断具有参考适用的价值。但甲和乙之间不存在买卖或者出租房产等该规章所不允许的行为,因此我们找不到限制甲和乙之间信托合同效力的明确的强制性规范。

但根据《国务院关于进一步深化城镇住房制度改革加快住房建设的通知》(国发[1998]23号)的精神,经济适用住房在性质上系政府进行利益的再分配,通过给与某些特定主体以补贴来实现分配正义,因此是限制其他不符合条件的主体取得经济适用住房的利益的。而依我国现行法律体系,对于上述案例,由于《信托法》第11条第1款第(一)项规定不明确,给司法的自由裁量权和法官的价值判断提供了很大的空间,从而加大了法律适用的不确定性。

四、比较法上的借鉴和立法修改建议

各国法上对于某些财产权(如土地)都限制其权利主体。为防止委托人利用受托人的“人头”设计规避此限制,故日、韩信托法明定:依法不得享有特定财产权的人,也不得以受益人身份享有与该权利相同的利益。否则,信托无效。我国台湾地区《信托法》第五条:“(信托行为之无效)信托行为,有下列各款情形之一者,无效:……四、以依法不得受让特定财产权之人为该财产权之受益人者。”该项与韩国和日本的规定具有相同的功能。

中国大陆没有像日本、韩国以及我国台湾地区等的上述规定。信托的效力在中国的司法实践适用时具有极大的不确定性,价值判断固然是一个很重要的考虑因素,但为了加强法律适用的稳定性和当事人对法律的可预期性,法官在做出判决时应该有较高的“技术含量”,力图阐述一种合理、明确的法律适用规则。在此意义上,本文认为日本、韩国和我国台湾地区等的规定是可行的,具有较强操作性,值得我国借鉴。笔者建议在我国《信托法》第11条第1款增加这样一项规定:“以依法律、行政法规和国家政策规定不得受让特定财产权之人为该财产权之受益人的。”强调依“法律、行政法规”系为了与《合同法》的相关规定和司法解释相协调,而强调“国家政策”一方面系为与《民法通则》第6条所确立的国家政策作为民法的补充渊源的规则相协调,另一方面提供一条使公法规范和国家政策“进入”私法领域的管道,缩短公私法间的距离,化解其价值矛盾,适当运作并有助于巩固私法体系的独立存在,使体系内的概念、方法不致发生剧烈的变动。

参考文献:

[1]张俊浩.民法学原理[M].北京:中国政法大学出版社,2000:279.

[2]赖源河,王志诚.现代信托法论[M].北京:中国政法大学出版社,2002:67.

第2篇:法律效力的范围范文

关键词:《电子签名法》;法律效力;归档工作;分析

《电子签名法》是国内首个对电子签名实施法律保护的文件,《电子签名法》不仅使电子签名具有法律效力,且起到的作用与盖章或者是手写签名的法律效力一样,而电子文件的法律效力也同书面形式的文件一致。因此本文结合《电子签名法》的法律效力以及电子文件的归档工作进行了研究和分析,从而为电子文件的管理与维系提供一些参考。

一、《电子签名法》的法律效力

(一)数据电子的法律效力

在《电子签名法》中,电子文件是可以进行合法凭证的。电子文件作为记录社会活动及现象的载体,一方面它是随着信息化发展应运而生的产物,是直接将计算机网络技术应用于各行各业办公的社会活动成果,同时也是人们生活现象的客观反映。而另一方面其也是记载社会活动的新型载体,其与社会发生的各种活动和现象都有密切的联系,同时也是直接记录社会活动的最简便的方法。但是,电子文件能否对社会活动的原始记录进行归档保存,这是所有电子文件工作者面临的一大重要难题,同时也是阻碍现代化档案发展的重要因素。而《电子签名法》的颁布实施则有效的避免了这一障碍,并能够将电子文件进行安全的归档和保存。

(二)电子签名的法律效力

在《电子签名法》中规定了电子文件中所记录的各项真实内容必须归属于记录者所有,而电子签名以及文件记录的所有内容在签署后都能够被准确的查找出来。只有这样,电子签名才具有可靠性和合法性。另外人们如果在电子文件中能够对签名者的信息进行准确的辨别,这就说明该电子文件中的所有内容都是得到了签名者的认可的,同时也表明电子签名以及文件与加盖公章的纸质档文件一样受到法律保护。如果经过认证的电子文件中出现了内容被修改的情况,那么这份文件则会失去法律效力,这也是保障电子文件可靠性和安全性的关键。

(三)认证服务的法律效力

在《电子签名法》中,保障电子签名以及电子文件的最关键的手段就是认证服务。由于电子文件的内容很容易被别人改动,因而大多数人对电子文件的信任度都不高,这也是电子文件无法有效的进行安全保管的原因之一。而《电子签名法》则规定了电子签名在使用的过程中,需要第三方对签名者的个人信息进行辨别和认证,这个第三方就是专门对电子签名以及文件进行认证服务的认证机构。认证机构在服务的过程中必须对签名者以及电子文件提供先进的、安全的、可靠程度高的签章技术,并且在这个过程中其也需要承担起应有的职责和义务,从而保证在交易的过程中电子签名能够具有较高的安全性和可靠性。另外为了防止某些人为电子文件提供伪劣的服务认证,《电子签名法》也规定了电子签名及文件在认证时,必须符合市场准入的规定,这不仅保障了电子文件的安全性,还保障了电子文件的时效性。

二、电子文件归档

(一)归档范围

由于电子签名在电子文件中所占的比重较大,且又是电子文件中不可或缺的重要内容。因此,为了保证电子文件的内容能够具有良好的完整性和可靠性,电子签名中所涉及到的所有的数据都必须列入到归档的范围之中。同时对于需要进行第三方识别和认证的签名和文件,其认证的相关资料和信息也必须列入电子文件的背景资料信息,从而纳入到归档的范围内。如果不对这些信息进行收集和记录,认证机构在服务过程中出现了终止或者是暂停现象,就会到这这些信息被丢失,从而使得签名在识别认证时缺乏支持信息。

(二)原件确认

在电子文件的档案规整工作中,其所有的归档流程都必须执行到位,不能随意改动或者是缩减。因为无论哪一种文件形式,其归档流程都不能任意改动或是取消某个环节。同时在电子文件档案的规整工作中,对于信息的采集、挑选、处理、辨识、分类以及编排等步骤都不能删减,甚至有时还需要增设一些必要的流程从而保证归档工作能够高效快速的完成。对于一些需要做成纸质档进行档案规整的电子文件,还需要进行分类保管,并做好纸质文件与电子文件之间联系的标注。

(三)身份认证

档案管理部门必须做好电子签名文件中签名者的身份认证工作,同时还要加强宣传和监督,从而保证电子签名及文件具有较高的安全性。《电子签名法》中也设立了专门的认证体系,明确了签名者与认证方的各自的权利和责任,同时也确定了标准的认证程序以及机构的法律效力。另外还设置了认证的准入条件和许可程序。

(四)可读性

电子签名文件的档案规整工作,其实质就是将纸质档案用计算机电子技术进行模拟和规范化。但是它与纸质档案的又有着极大的差距,因为电子文件档案是将文件的所有归档流程都通过计算机来加以完成和实现。这种归档模式不仅使电子文件档案规整的工作变得方便快捷,且工作也能自动化完成,在经过验证之后,相关的部门就能直接进行档案管理以及提供相关的服务。另外人们也能够对电子文件的所有数据以及原始数据进行统一化的管理,从而防止人为因素对电子文件造成影响。这既能提升归档效率,还能实现电子文件的可读性。从管理层面来说,这也极大的促进了归档工作的标准化和规范化。

三、总结

综上所述,《电子签名法》的以及执行,极大的提高了电子签名及文件的安全性和可靠性,也是的其归档和管理工作能够更加忽视能力的进行。通过对《电子签名法》的法律效力及归档的研究,不仅能对电子文件的保存以及发展产生积极作用,还能够为其他技术条件下的电子签名及文件的法律效力提供有效的参考意见。

参考文献:

[1]牛秀英.关于《电子签名法》对电子文件法律效力认可问题的思考[J].城建档案,2010,04:45-46.

[2]王琳.数字签名与电子印章在建设工程电子文件归档中的应用[J].科技档案,2012,03:20-23.

[3]王宁,.《电子签名法》应用于电子文件真实性保障的思考[J].兰台世界.2011(18).

第3篇:法律效力的范围范文

关键词:电子文件;法律凭证性;法律效力;实现障碍

电子文件是通过调用储存在磁盘中的文件信息利用显示在电脑显示屏上的文字来表现,其存储介质是电脑硬盘或软件磁性介质。因此,与传统书面文件相比,电子文件有一定的不稳定性,加之一些来自外界的对计算机网络的干扰,都可能造成它的丢失、损坏和更改。在诸多研究电子文件法律效力的文章里,我们看到,作者都把电子文件的法律凭证性与电子文件的法律效力混为一谈。其实,电子文件的法律凭证性与电子文件的法律效力是两个不同的概念,应该加以必要的区分。

(1)电子文件的法律凭证性。讨论电子文件是否具有法律凭证性,即指电子文件在司法过程中能否用以作为证据、发挥凭证性作用来认定事实的特性和能力。电子文件虽然是计算机技术和现代办公发展下的产物,但其在本质上与传统纸质文件一样。电子文件应该和纸质文件一样具有法律凭证性,这是国际社会和国内学者近年来趋于公认的观点,笔者亦赞同这一说法。

(2)电子文件的法律效力。在传统上,法律效力是指法律规范的生效范围。即法律规范对什么人、在什么地方,和什么时间产生效力。法律效力强调“法律和法律文件的约束力,通过国家权力赋予法律以效力,是国家意志而不是个人意志的体现[4]。”由此不难看出,“法律效力”是根据国家的权力获得或丧失的。既然如此,讨论电子文件的法律效力时,更多地需要考虑其是否具备法律赋予的约束力。理论上,电子文件具有不可争辩的法律效力,但是实际生活中,电子文件因其不同的信息载体及信息记录方式而难以确定信息的原始纪录性,故其存在易出错、易丢失和易破坏等问题,从而使得法律效力的确认工作难以进行,致使其在司法过程中难以接受为证据,这也许就是至今国内外法律仍未明确规定电子文件可作为法律证据的原因所在。不过我们知道任何技术都是在不断进步的,如果我们通过一定的技术手段与法律法规手段的结合来保证电子文件的原始纪录性,当可以保证电子文件信息具有依据凭证作用而具有法律效力。

电子文件的凭证作用表现之一就是它的法律效力问题。由于电子文件原始性界定困难,极易引起人们对电子文件的法律凭证作用产生怀疑。电子文件的法律效力的确立,需要解决两个基本问题:首先,要依靠科技真正攻克电子文件原始性的界定关[5],这是解决电子文件法律效力问题的基础。其次,要加强立法工作,从法律上明确电子文件的凭证作用及法律效力,做到有法可依,这是解决电子文件法律效力问题的法律依据。

根据我国现有法律规定,证据是能够证明某一特征事实的真实存在的一切事实,它具有客观性(也称真实性)、关联性、合法性等三个基本特征。因此,文件是否具有证据价值,就取决于这三个特征。

(1)电子文件的客观性。电子文件是各机关、团体、企事业单位在运用电子计算机或者网络设备进行事物处理过程中形成的真实历史记录,只是在记录内容的信息载体上发生了变化。现代信息技术的发展,使得电子文件的内容不易为人修改,从而确保了电子文件的客观真实性。

(2)电子文件的关联性。电子文件的关联性是通过电子文件的背景信息和结构信息表达出来的。普通的纸质文件本身已经包含了背景信息,如机关的印章、签名等本身就包含在文件载体上。而电子文件的背景信息指伴随着电子文件的生成和运作过程产生的人员和机构等方面的信息,其客观地反映了电子文件与事务之间的关联性。只要电子文件的保管者能妥善地管理好背景信息,那么电子文件的关联性就有了可靠的保障。

(3)电子文件的合法性。电子文件的合法性可以通过建立健全电子文件的收集、保全和审查制度来实现。如通过严格的审查制度来确保电子文件来源的合法性与真实性,通过建立安全可靠的计算机信息处理系统来确保电子文件不被非法用户修改甚至销毁。可见电子文件的合法性也是可以得到保障的。

纸质文件所具有的客观性、关联性、合法性特点,电子文件同样也可以具备,这就构成了电子文件法律凭证的基本理论依据。

电子文件的法律效力主要是指电子文件作为证据在法律上的证明力。然而,证明力的强弱本身就是一个相对的概念,有不确定性性。尽管我们不能机械地将某一类证据归属于证明力强的证据,而将另一类证据归属于证明力弱的证据,但是证据证明力强弱之分确有规律可循,例如历史档案、历史物证都有强大的无可争辩的证明力。我认为,讨论证据的法律效力应该从证据的客观真实和法律真实方面来看,客观真实是指在意识之外,不依赖于主观意识而存在的事物和状态,而法律真实则是指法学家根据诉讼规律、证据规则对客观世界的一种认识。法律真实和客观真实之间是有距离的。从以上所述的档案学界对档案的本质属性所做的研究,我们可以发现,档案本身的特性与作为法律证据所应具有的“书面”“原件”“存档”等要求的高度吻合,使档案作为证据时能够达到法律真实与客观真实的高度统一。这也正是在法律诉讼中,原始档案具有无可争辩的法律效力,而电子文件的法律效力尚存争议的关键。如果我们能证明电子文件的法律真实和客观真实具有高度的统一,那么电子文件就确实有和档案一样的法律效力,但是目前关于这方面的研究尚未达到成熟的地步。

以下几个当面成为影响电子文件证据性的重要因素:

(1)来自传统档案学观念的影响。档案学理论将档案的价值基于其原始性,原始性是档案区别于其他资料的本质属性,人们往往习惯用“原件、原本、原稿”来强调档案这个概念。而电子文件不具备白纸黑字的直观性,因此,如果继续拘泥于“原件”的概念,必然会阻碍人们对电子文件价值的认识和利用,这是电子文件法律凭据效力难以确定的障碍之一。

(2)电子文件的不完善管理易导致电子文件证据性的丢失。第一,电子文件本身所具有的数据易消失性、非安全性、易改动性、易出错性和对电子计算机系统设备的依赖性等特点,使得电子文件的安全保管和维护有一定的难度,从而使电子文件容易丢失其真实性和证据性。第二,电子文件管理理论与实践的不成熟,使得外界对电子文件证据性的维护难以放心虽然国外对电子文件的研究起步比较早,但目前仍然缺乏统一的电子文件管理国际标准。

当然,我衷心希望,科技和网络的发展最终将弥补其自身的缺陷,使电子证据成为证据王国中的“后起之秀”。

【参考文献】

[1]赵雪.电子文件法律效力认识的几个误区[J].湖北档案,2002(07):4

[2]董杜骄.电子证据研究的认知起点[J].技进步与对策,2003(02):14

第4篇:法律效力的范围范文

【关键词】夫妻忠诚协议;效力;法律建议

一、夫妻忠诚协议的概念

夫妻忠诚协议作为社会发展中出现的新生事物,目前法律对其尚无明确的概念定义,通俗来讲夫妻忠诚协议是男女双方为维持感情关系签订的,如若一方背叛应向另一方承担约定责任的事前协议约定,大多会采取要求违约方进行金钱赔偿的方式。现实中夫妻忠诚协议主要有以下几种类别形式:夫妻间为夫妻感情的长久维持而达成的协议;恋人间为恋爱关系的维持或结婚目的的实现而达成的协议;为保持不道德的男女关系而达成的协议。

二、夫妻忠诚协议的性质

夫妻忠诚协议是在法定婚姻关系外当事人对双方忠诚义务的补充协议,在本质上具有一定的合同特性。我国《合同法》规定,合同是作为平等主体的自然人、法人、和其他组织设立、变更、终止名师法律关系的协议。订立合同的双方首先应具有主体地位平等性,且双方是在基于共同意志的基础上就权利义务关系的设立、变更、终止达成共同一致的法律合同。夫妻忠诚协议的签订主体可能有多种利益考量,但其最终目的保持婚姻的长久稳定。有学者认为,受保护的权利义务关系应有法律的规定,夫妻间不适用这种关系,该协议也不是合同关系,因为夫妻关系一旦成立就隐含有承担忠诚义务。但笔者不认同这样的观点,法律包含道德层次的要求,夫妻忠诚协议符合大众的道德要求,但由于其没有被纳入到法律条文的明确规定,所以该协议只是被法律提倡、鼓励而没有现实强制力。夫妻忠诚协议是一种法律婚姻的协议补充,协议规定双方互相忠诚,违约方承担一定责任也符合婚姻的契约性。由此我们可以得出,夫妻忠诚协议不是一种身份协议,因其具备了合同成立的必备要件,而应被纳入合同的适用范围。

三、夫妻忠诚协议的法律效力分析

(一)肯定说的观点及理由

首先、持此观点的学者认为,我国婚姻法规定有夫妻双方应彼此忠诚,夫妻忠诚协议中的要求与法律规定在很多方面是相一致的,另外我国婚姻法也规定重婚、有配偶与他人同居使得婚姻关系破裂的,受害方有权要求赔偿。对于婚前财产法律也支持夫妻间的约定财产制,可以自由选择适用分享、共享、部分享有几种形式。

其次、夫妻忠诚协议是平等主体的夫妻双方在自由意志支配下通过平等协商签订的,双方签订协议的出发点都是为维护夫妻关系的长久稳定。对违约方的财产赔偿规定也是当事人事先的自由意志选择,也没有规定对于违约方的人身性惩罚规定,这些协议规定不仅没有超出法律的框架规定,同时也是和社会秩序公序良俗相吻合,因此是一种合法合理的协议规定。

再次、夫妻双方相互忠诚是家庭美满、婚姻长久的保证。夫妻忠诚协议的签订,无形中增强了双方的责任感,使双方更加忠诚相爱是我国婚姻法所提倡的价值方向,同时肯定方也认为,夫妻忠诚协议是婚姻道德在我国法律上的体现,该协议在法律判决上是有效的。对婚姻中出现的不忠行为予以打击,能起到净化社会婚姻环境,维护家庭和睦的目的。

最后,有学者认为,婚姻是夫妻双方在法律规定范围内共同达成的一种契约,只是国家对该契约在享有权利和遵守义务方面予以较为严格的限制规定。夫妻忠诚协议本质上是真是意识协商订立的契约,双方理应遵守协议规定与承担违约赔偿。

(二)否定说的观点及理由

首先、我国婚姻法规定夫妻应相互忠实,相互忠实是夫妻之间应该履行的义务,但该规定只是一种法律倡导,不是法律强制性规定的义务,道德领域的问题应有社会道德来评价规范,而不能以法律任意强行涉入。同时夫妻间忠实与否本身就是一个很难界定的问题,因为随着社会的发展和人们开放性的提高,之前人们不能接受的甚至是为道德所鄙夷的男女社会行为也已成为社会交往的正常现象。

其次、人身自由应有法律予以规定而不能有个人任意约定,夫妻忠诚协议的签订在一定程度上限制了人身自由,是不能产生法律效力的无效规定。另外传统规定能够成为契约标的的只能是物或行为而不能是人身权,人身权应由相关的专门法律予以规定而不能适用契约法的意识自治及婚姻法的规定。

再次、出于夫妻关系的特殊性考量,夫妻间签订忠诚协议时貌似双方真实情意的表达,事情却是这些行为的做出很多都是在特殊情境场合下不得已之举,更多的情况下是一种表面上的敷衍。持否定说学者认为,这种为夫妻关系和睦而给予对方心理安慰的表决心行为不能反映出双方的真是意识,更不能体现双方受法律约束的意思,因而该协议不具有法律约束力。

最后、夫妻感情中的互敬、互忠是夫妻间感情深厚的体现,是夫妻情谊的凝结,这种关系是不能用金钱来衡量绑架的。夫妻忠诚协议的违约规定中往往都是金钱性赔偿,而现实中违约一方往往具有较多的财富与金钱支付能力,也相应具有更高的违反忠实义务的几率,这样对于家庭中本身金钱支配较少一方的弱者其合法权益更无法保障。另外,对于夫妻一方是否存在违法忠诚义务的事实取证中不可避免的会涉及到个人隐私泄露问题,这种对个人人格隐私权的侵犯行为暴露出了该协议的现实弊端,也使其无法被赋予强制力。

四、夫妻忠诚协议的法律效力

在效力方面,我们对忠诚协议不能概括判定其为有效或无效。婚姻家庭属于私法事项范围,婚姻家庭也必然和私法领域一样体现出意识自治原则。对于私法领域内框架内夫妻双方签订的婚前协议,国家司法行政机关应尊重当事人的自愿意志选择而不能肆意干涉,从此点来讲当事人双方自愿状态下签订的夫妻忠诚协议也理应具有法律效力。但是,同时我们同时也要认识到自由是有限度的,当事人的自由意识选择事项只有在合法且不违反公序良俗、不对他人利益造成损害的情况下才具有其合法性基础。夫妻间互爱、互忠是我国婚姻法的基本原则,夫妻间签订的忠诚协议符合婚姻法的原则与精神宗旨。另外,在此原则下我们还要具体分析判断其效力。

首先、关于人身规定的协议效力;综合相关利益衡量,笔者认为在现实社会环境下应该肯定夫妻忠诚协议的效力,但是,如果协议内容包含了监护权、探望权等身份权内容的剥夺的,由于其违反了法定的个人基本身份权,该协议便是无效的。

其次、关于财产规定的协议效力;在夫妻忠诚协议中,财产性赔偿是最为常见的违约惩罚方式,在司法实践中夫妻婚内侵权是不能成为要求赔偿的合理事由的,夫妻忠诚协议中财产性事项的约定属于婚姻契约性约定。是夫妻约定双方互负忠诚义务条件下的财产性事项补充约定,一方出现违反协议事项时,其财产就会出现相应的赔付移转。虽然我国法律规定夫妻双方可以对婚前婚后双方财产进行约定,但这些约定要想产生法律效力必须要符合一定的条件,即双方与签订协议时应具有完全民事行为能力、双方自愿平等协商、符合法定条件程序、约定的财产属于夫妻财产支配范围,不违反法律强制性规定、不损害第三方利益,具备了这些条件的夫妻财产约定才具有真正的法律效力。

五、夫妻忠诚协议的法律规制建议

(一)夫妻忠诚协议的立法规制建议

首先、应当建立夫妻忠诚协议的书面制度;作为一种私下协议,现实中夫妻忠诚协议的形式千差万别,有书面、口头、录音、录像等形式。由于夫妻双方签订协议时往往具有一定的私密性,一旦发生争执纠纷,这些口头、录音等非正式性协议的内容很难被及时调查证实,也便不能及时有效的保护受损害一方的利益。所以,对夫妻忠诚协议有必要采取统一规范的书面形式,这种书面形式并不仅仅局限于纸面,主要是能够明晰直观反映签订协议时双方的真实心理状态情境都是可以采纳的方式。而采取以口头、第三人见证等方式订立的夫妻忠诚协议因缺乏现实操作性,一般是不能承认其法律效力的。

其次、对夫妻忠诚协议进行公证;社会各界之所以对夫妻忠诚协议存有较大争议,主要因其在内容、有效期、表现形式等方面缺乏统一的认定标尺。现今社会,只有是那些政府机构公证认定的协议才具有普遍的社会认同性,实践中之所以出现夫妻双方对于忠诚协议公证无门的情况,主要原因也是由于相关机关没有相应的法律公证依据。因此,有必要建立夫妻忠诚协议公证制度,这样经过公证的协议才具有法律效力,提高了协议的社会认同度与强制性。

(二)夫妻忠诚协议效力的司法认定建议

在司法层面,当事人要使自己的请求得到司法认可,不仅要向法院提供违约方、通奸的证据,还要提供双方签订的忠诚协议,由于夫妻忠诚协议的私下隐秘性决定了其现实取证难度很大,这也使得实践中出现受害方难以获得赔偿情况的屡屡出现,另外第三人见证情形下签订的夫妻忠诚协议在出现纠纷时很难取证证实,导致当事人一方的权益无法得到合理救济。鉴于此,笔者认为夫妻忠诚协议应以书面形式且经法定机构公证,这样既能保证权责明晰也能让请求者有机会搜集线索举证。司法实践中要明确夫妻忠诚协议的有效要件,凡是违背法律原则性规定的夫妻忠诚协议限制性条款都是无效的,之外也要严格责任归责原则,要将违约方违约时的主观方面予以考如果行为时完全非行为人自愿或是在错误意识支配下的违约行为在本质上并没有违反忠诚义务的故意,也便不应当承担违约责任。夫妻忠诚协议一旦有进入法律规制程序且经过专门机构认证,其效力定会得到广泛的认同,目前夫妻忠诚协议违约责任界定与承担问题也将得到妥善的解决。

六、结语

综合以上陈述,实践中关于夫妻忠诚协议的效力认定,若果只是进行简单的否定,是比会使法律规定之外的空白领域出现纠纷时更加难以解决。对于司法实践中有关夫妻忠诚协议暴露出的问题我们熟视无睹,对于群众的合理诉求也不能置若罔闻,为保证夫妻稳定长久而签订的忠诚协议具有一定的现实存在合理性,是新时期夫妻双方对于美好婚姻渴求的一种真实体现。在自由原则下以契约形式签署的忠诚协议具备法律效力,就应受法律保护。但同时我们要清醒的认识到,我们不能将婚姻的恒久与美满的期许寄托于一纸协议之上,现实婚姻需要两方的共同努力经营。随着人们契约意识的增强,忠诚协议在现实生活中会以更加普遍的方式显现,这是立法、司法工作者都必须正视的一个问题,对夫妻忠诚协议效力的一味否认,不仅与传统的婚姻家庭道德相背离,也在某种程度上侵犯了公民的意识自治权利,是不符合时展潮流的做法。立法司法机构应及时出备的配套法律,在对夫妻忠诚协议进行充分分析的情况下对其效力予以有限度承认,以此达到维护社会婚姻家庭美满、社会有序和谐的目的。

参考文献

[1] 隋彭生.夫妻忠诚协议分析――以法律关系为重心[J].法学杂志,2011(2).

[2] 姚春宇.夫妻忠诚协议的效力[J].才智,2011(5).

[3] 赵敏.“忠诚协议”效力问题的法律研究――以现行法为视角[J].广西政法干部学院学报,2010(3).

[4] 袁弘.毕晓宇.浅谈夫妻“忠诚协议”的效力问题[J].法制与社会,2010(16).

[5] 刘引玲.亲属身份权与救济制度研究[M].北京:中国检察出版社,2011.

[6] 常健.论公司章程的功能及其发展趋势[J].法学家,2011 (2).

[7] 黄蓓,程泽时.论夫妻忠诚协议[J].求实,2009(S2).

第5篇:法律效力的范围范文

由于一直存在着争议,全国各地的法院在审理上述类似纠纷时对广告法律效力的认定标准上也存在着不统一的局面。《解释》的出台可以说对这个问题作出了比较明确的规定,该《解释》第三条规定:商品房的售楼广告和宣传资料为要约邀请,但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作出的说明和允诺具体确定并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的应当视为要约,该说明和允诺即使未载入商品房合同亦应该视为合同内容,当事人违反的应当承担违约责任。应当说《解释》的规定与《合同法》第十四条的规定是完全一致的,只是又具体明确了一下,司法操作性更强了一些。

铺天盖地的商品房售楼广告多设计精美,词藻华丽,如何去区分这些内容各异的售楼广告的效力,笔者结合《解释》的规定,并在对众多售楼广告进行了整理分析的基础上,将商品房售楼广告大致分为以下四种:

第一类,属于开发商具体确定的内容,也即符合《解释》中规定的具有绝对法律效力的内容。在《商品房买卖合同示范文本》中对这些内容也均有约定之提示,例如房屋的层高、户型、结构类型、付款方式、保修责任等,这些条款开发商一般也会同意将其全部写进书面合同中,其法律效力必然是确定的。按照《解释》规定这些内容即使未写进合同中亦应当视为合同内容,具有法律效力。

第二类,属于内容较具体,但是还需要写进合同明确细化后才具有法律效力的内容。如开发商承诺的“进口卫浴电梯”、“纯德国进口厨具”、“24小时保安”等,这些内容购房者千万不能掉以轻心,需要有选择地将自己需要的部分在正式签订的合同中加以细化,如在合同中写明卫浴电梯的产地、型号、品牌等;相关物业管理内容也要写进合同的物业管理部分加以明确。应当说是约定得越细,购房者越容易得到法律的保护,一定不能嫌麻烦。

第三类,是不属于开发商具体确定的内容。售楼广告中一般采用较夸张性语言,人为美化,制造声势,为得是吸引购房者注意力,多无实际意义。如售楼广告中常见的“温馨家园”,“依山傍水”,“商机无限”等,这些广告内容只能算作要约邀请,开发商的目的是为了吸引购房者向自己发出要约。到底是不是温馨家园,商机无限需要购房者通过自己的考察作出判断,不能仅听广告中一面之词,这类广告内容即使写进合同也不具有法律效力。

第6篇:法律效力的范围范文

[关键词]可靠电子签名 法律效力 证据效力

电子签名的法律效力一直是学界关注的热点。主流观点认为:电子签名的法律效力其一体现在它符合了法律合同的书面形式要求;其二则是一般电子签名与可靠电子签名具有不同的法律效力。

可靠电子签名,它是指经过一定的安全应用程序和方法所转化的签名,签名的归属人对签名及其控制具有专有性,当它附于数据电文之后时,可以保证此数据电文内容得到了签名归属人的认可,并且数据电文本身是完整的未被改动的。

一、实体法效力

在现实生活中的的商务交易,在合同文书上签名是合同生效的必要形式要件之一。那么,当合同双方采用数据电文时,可靠电子签名也应该是电子合同生效的必要条件之一。

1.可靠电子签名是电子合同的形式要件

《合同法》第32条规定:当事人采用合同书形式订立合同的,自双方当事人签字或者盖章时合同成立。由此可知,在现实生活中的的商务交易,签字或者盖章不仅是缔约双方当事人意思表示的表征,更是合同成立的生效要件。而可靠电子签名被认为和手写签名一样,具有相同的法律效力。那么,当合同双方采用电子缔约时,可靠电子签名是否是合同的成立要件?

在现行法律框架下,这并不是一个肯定的答案。《合同法》第33条规定:当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的,可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。因为我国《合同法》对于确认书的形式、内容等并没有明确规定,只能由《合同法》中关于书面形式的规定,推之确认书也可采用电子邮件,数据电文等方式予以确认。

2.可靠电子签名的其它效力

除了形式上的效力以外,可靠电子签名弥补因为合同主体不能确定从而影响电子合同的效力问题。

通过电子缔约形成合同的双方当事人作为合同权利义务的承担人,如果双方的主体身份尚不能被确定下来,那么,对于合同的效力与履行将成为极大的考验。在虚拟的电子商务中,合同双方没有进行现实接触,而仅在虚拟网络中相互交易,这对合同的效力以及当事人都存在一定程度的风险,可能发生假冒他人身份订立电子合同的情况。

二、证据法上的效力

可靠电子签名在证据法上的效力比其实体法上的效力更为重要,因为对于可靠电子签名而言,它的本质属性是确定数据电文的归属人以及归属人对数据电文内容的认可。

如《德国民事诉讼法》第440条第2款规定:“证书上署名的真实性已被确定,或者证书上的手印也得到公证时,具有该项署名或手印的文字记载,也推定其本身是真实的。”那么,当事人使用了可靠电子签名就可以推定其所依附的数据电文是真实的。这里的真实有两方面的含义,其一是数据电文形式上的真实,即数据电文的作者为可靠电子签名的归属人;其二是实质上的真实,指该数据电文在被签署后是完整的、未被改动的。

1. 推定数据电文的归属人

可靠电子签名能够辨别电子数据电文的真伪,完全是有它自身的认定标准决定的。“1、电子签名制作数据用于电子签名时,属于电子签名人专有。2、签署时电子签名制作数据仅由电子签名人控制。”通过这两项标准来衡量,就可以完全断定可靠电子签名的归属人是独一无二方的且他能完全控制自己的电子签名。那么,假设在一份数据电文中附有一个可靠电子签名,则可以当然的认为可靠电子签名的归属人已经认可了数据电文的内容并为其所专有。

2.判断数据电文的完整性

对于和可靠电子签名联系紧密的数据电文来说,可靠电子签名亦可以判断其是否被修改过,这同样也是由可靠电子签名自身的认定标准所决定。“3、签署后对电子签名的任何改动能够被发现。4、签署后对数据电文内容和形式的任何改动能够被发现。”由此可见,一旦已经附有可靠电子签名的数据电文存在任何形式的改动都会被马上反映出来,所以,附有可靠电子签名的数据电文在被签署后是完整的、未经改动的。

以上关于可靠电子签名法律效力的理论阐释仅针对其本身而言,目的在于使得数据电文不会因为采用了可靠电子签名而失去应有的法律效力。至于用电子签名的方式签署的法律文件是否成立或生效,最终还要以调整该法律文件的特别法来衡量,如以电子方式签署的合同,需按合同法规范来衡量。

参考文献:

[1]朱宏文:《电子签名法律制度研究》,浙江学刊,2001年第5期。

[2]黄瑞鹏:《电子签名与认证法律问题研究》,中国海洋大学2006年硕士论文。

[3]赵宇青:《电子签名的法律效力研究》,苏州大学2006年硕士论文。

[4]张凯水:《电子签名效力研究》,郑州大学2005年硕士论文。

[5]吕光通:《论合同形式的法定》,广西大学2006年硕士论文。

第7篇:法律效力的范围范文

遗产按照下列顺序继承:

第一顺序:配偶、子女、父母。丧偶儿媳对公、婆,丧偶女婿对岳父、岳母,尽了主要赡养义务的,作为第一顺序继承人。

第二顺序:兄弟姐 妹、祖父母、外祖父母。继承开始后,由第一顺序继承人继承,第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的,由第二顺序继承人继承 。

子女,包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女。

父母,包括生父母、养父母和有扶养关系的继父母。

兄弟姐妹,包括同父母的兄弟姐妹、同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、有扶养关系的继兄弟姐妹。

被继承人的子女先于被继承人死亡的,由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。代位继承人一般只能继承他的父亲或者母亲有权继承的遗产份额。

继承的法律效力?

继承一开始,就会产生一系列的法律效力,概括起来,主要包括以下几个方面:

(1)继承人的范围确定。

有关利害关系人与被继承人的身份关系是决定利害关系人是否有权成为继承人的依据。只有在继承开始时与被继承人有法定范围内的亲属关系的人才能成为继承人。如果在被继承人死亡时,已与被继承人解除身份关系(如与被继承人离婚、与被继承人解除收养关系)的,则不能成为继承人。如果被继承人死亡时,有第一顺序继承人的,第二顺序继承人就不能参与继承,但若在被继承人遗嘱中给与其一定财物的,则该继承人可参与遗嘱继承,从而成为参与继承的继承人。

(2)遗产的范围确定。

对被继承人来说,其生前对其财产的处分都具有法律效力,但其死亡后不可能再对其财产进行处分,因而其财产数量、种类等都固定下来,并成为继承人继承的对象。当然,遗产也可能发生毁损、灭失、孳息等,从而可能会影响遗产的范围,但这属于遗产的保管、使用收益等问题。

(3)确定遗产所有权的转移。

继承一开始,遗产的所有权便转归继承人。继承人为一人的,继承人为单独继承,即取得遗产的单独所有权,继承人为二人及二人以上的,继承人共同继承,遗产为各继承人的共有财产。各继承人可就该共有财产进行分割,也可不予分割而共同占有。

(4)遗嘱效力的确定。

遗嘱是单方法律行为,遗嘱可以随时设立、变更、撤销,这就导致不同的遗嘱之间发生矛盾。

另外,法律对遗嘱的形式及内容都作了必要的限制,因此这还涉及该遗嘱是否合法有效的问题。

无论是遗嘱的内容相互矛盾还是欠缺有效要件,遗嘱人均可进行补正,故遗嘱的效力必须是在遗嘱人死亡时才能最终确定。

第8篇:法律效力的范围范文

法理学中对法律行为效力的研究是很薄弱的,是什么原因促使了我们法理学界对法律行为效力问题的漠视?这一问题的症结在于民法帝国主义的影响与我国法理学界的封闭性、研究的滞后性。

本文希望能在现有的法理学视野范围内为法律行为的效力研究找到可以依靠的理论基础,而法律的效力正是这一理论基础。

一、问题的提出

笔者对国内现在流行的法理学教材和专著[2]进行了细致的考察,发现这些教材或专著在研究法律行为方面要么只字不提,要么研究的非常少。法律行为制度是一个相当丰富的法律领域,为什么国内这些专家学者对于此问题会有这样的态度,是由于国内学者的学识水平不够么?可是,我们所看到的撰写法理学教材或专著都是国内公认的最有权威的人士。那么是由于法律行为制度本身的原因么?因为法律行为制度本身的属性与法理学的本性相排斥么?如果是的话,那么法理学与法律行为制度为什么会相互排斥呢?对于以上一连串的疑问,我们试图想通过某一个切入点来发掘这些问题背后所隐藏的真理。那么,这个切入点是什么呢?耶林说过,没有法律效力的法律规则是“一把不燃烧的火,一缕不发亮的光”[3],因此,法律的效力是法律秩序的核心问题[4].那么,我们来试着从法律行为的效力问题入手来揭示法律行为的效力与法理学的关系,进而指出法律行为效力研究当中存在的困难,从而找出困难的解决办法。并希望能对法理学上法律行为制度的研究,有所帮助。

二、研究法律行为的效力的意义

从法理学的角度来讲,研究法律行为大体上有两种意义:理论意义和实践意义

(一)理论意义

1、研究法律行为的效力是由其在民法当中的核心地位所决定的。法理学作为法律科学的一般理论,它的研究对象必须对部门法学的制度建立,理念贯彻提供理论指导。民法作为市场经济的法,其与人们日常生活关联程度的密切性,是不言而喻的。那么,法律行为作为民法的核心制度也是最有特色的制度,法理学应当对它的存在有所反应,并且也必须对它进行研究。

2、对于立法者而言,充分理解法律行为的效力,有利于法典的完善。笔者在后文会谈到,我国目前的立法多关注的是法律的应然效力,而对于法律的实然效力、道德效力研究不够。于是,就造成了我国立法过程当中许多法律理念的流失。比如,我国行政立法当中公共参与理念的丧失,在很大程度上是由于立法者制定法律之时没有对法律的实然效力作深入研究,即使个别立法者依靠自己良好的法律素质,也考虑到了法律的实然效力,可是却没有法律实然效力的反馈途径,没有从制度上解决法的效力的反馈问题。而没有从制度上构建好这一反馈途径,恰恰是因为我们对法律行为效力研究的不深入。

3、法律行为作为法律事实的一种,其对法律关系理论的重要性是勿庸置疑的。对法律行为进行深入,细致乃至详尽的分析和研究,必然会促进法律关系理论的发展。进而从结构上丰富法律关系理论体系,从内容上充实法律关系理论。

(二)现实意义

1、对于当前制定当中的民法典而言,充分研究法律行为的效力,对于完善民事法律行为制度,贯彻民法的私法理念,理顺民法典与其他法律部门的关系,有着重大的现实意义。民事法律行为作为法律行为的具体表现,对法律行为效力进行深入研究,势必对民事法律行为带来丰富的指导思想。从更深层次促进民法典的完善和发展。

2、有利于贯彻法律的诸多价值和理念。法律行为的效力理论,包含这丰富的法律思想和理念。对于当前的立法而言,充分的法律行为效力理论的研究,无疑对于提高立法者的素质,提高立法的质量,增强司法者的法律意识有着巨大的促进作用。立法者,司法人员如果对法律行为的效力理论有充分的知识,那么无疑对于法律理念的贯彻和推行具有无可替代的作用。从而为建设法治社会,构建和谐的人文、法律环境作出更大的贡献。

三、我国目前法律行为效力研究的尴尬境地

正如笔者在文章一开头所讲的,目前国内法理学的研究,对于法律行为的效力来说是相当的薄弱的。可以毫不客气的说,在中国的法理学家当中,还没有一个人对法律行为效力的研究能做到,可以从部门法理论当中将法律行为效力理论提炼出来,就是说,还没有人能概括出法律行为效力的一般理论。那么,这种尴尬的境地对于法理学者又意味着什么呢?这种状况怎么就使得法律行为效力的研究陷入了十分尴尬的境地呢?笔者认为,应从两方面来分析:

(一)法律行为的法理学定义要求其具有法理学的气质

有法理学者将法律行为定义为:“指能发生法律上效力的人们的意志行为,即根据当事人的个人意愿形成的一种有意识的活动[5]”。有的法理学者认为:“法律行为是一个涵括一切有法律意义和属性的行为的广义概念和统语[6]”。有的法理学者认为:“法律行为就是法律所调整的、具有法律意义的行为[7]”。也有学者认为:“法律行为乃基于意思表示,而发生法律上效力之行为也[8]”。也有学者认为:“具有合法权能的人所做的、能够产生特定法律后果的或产生法律上可能且允许的后果的意思表示或意愿宣告[9]”。从以上这么多的定义当中我们很容易发现,正如李龙教授指出的一样“我国的法学家尤其是法理学家是在广义上使用法律行为的概念,基本上都把法律行为解释为能发生法律效力的人们的意志行为或由法律所调整、能发生法律效力的行为[10]”。

很显然,法理学上的法律行为的定义,表明法理学家迫切的想把法律行为提高到一般理论的高度。这样,才能让法律行为制度纳入到法理学的研究视野当中。可是,我们回过头来看看,所谓的法律行为的通说定义(法律行为是有法律意义的行为),根本做不到这一点。法律行为的通说定义根本没有说明任何问题,这种定义根本解决不了任何的实际和理论问题,也没有提供出法理学可资利用的手段来指导具体部门法,而且该定义看起来除了同义反复之外,还有着耍赖皮的嫌疑。这种赖皮就是:明知道我不能把法律行为制度提高到一般理论的高度,仍耍赖把法律行为纳入到法理学的研究当中,而且煞有介事的说法律行为制度是法理学当中重要的领域。那么法理学家为什么,这么想把法律行为制度的研究纳入到法理学的研究当中来呢?我想只有一种解释,那就是民法帝国主义[11]的影响。由于民法帝国主义的影响,使得莫多的法理学家把罗马法视为人类有史以来最完备,最伟大的法律。的确,民法以及与民法有关的理论经过了数千年,经过几十代甚至上百代人的不断加工完善,以致每一个法律人从内心来讲,都自然不自然的生发出对它那种天然般的纯真崇拜,因此对民法及其理论深信不疑。对民法的具体制度也由于对民法的情感而有特别的依恋。民事法律行为制度,被誉为民法上的一颗明珠,被萨维尼以来的众多法学者推重备至。它所代表和维护的人文主义精神,对人的终极关怀,对人性的最大范围的张扬,至今在法学者心中还不住的激起对真善美的热切追求。那么,就难免我们现在的,不仅法理学者,还有民法学者,甚至行政法学者会对法律行为制度产生如此深厚的情感,以致缺少了法律行为制度的研究,就会认为法律本身就不完满了。

(二)法律行为的内涵却要求法律行为的民法品质

就像前边所提到的,有的法理学者是从意思表示给法律行为下的定义,其引用民事法律行为制度概念和技术的意图,是显而易见的。那么,除了上文提到的民法帝国主义的影响以外,这些法理学者为什么非要引用民事法律行为制度的概念和技术来描述、定义法理学意义上的法律行为制度呢?因为法律行为制度的核心部分,也就是最最有特色的部分是意思表示。意思表示对于法律行为制度来讲是最基本的要素,也是法律行为制度的生命力、魅力所在,而意思表示的研究,必须借助于民法上意思表示的理论。因为,首先从民法和法理学产生的先后时间上来说,我们认为,先有民法而后才有独立意义上的法理学,因为法理学是关于法律的一般规范,法理学的研究以部门法的研究为基础,所以,民法上的意思表示天然的有一种先入为主的运气和历史必然性。在研究民法上的意思表示之后,再进一步抽象出更为一般意义上的意思表示,从而完成意思表示(也就是法律行为制度)的法理学构造。那么,意思表示就肯定会残留许多民法的理念,从而在外部容易生发出民法的品质。

综合以上两部分,我们认为,目前法律行为效力研究的尴尬境地是与法律行为制度研究的尴尬境地是分不开的。这种尴尬是由于:一边法理学家提不出具有基础性的法律行为的一般理论,不能把它提升为法理学研究的范畴,但是却一再声称法律行为是法理学研究的当然领域;另一方面,法理学家若真要研究法律行为制度及其相关的法律效力等问题,就不可避免的绕不过对民事法律行为的研究。换句话说,就是欲剔除民事法律行为的影响,建立法理学上的法律行为制度,在方法论及内容上又不得不以民事法律行为为蓝版。这种互相矛盾的状况,直接导致了目前我国法律行为效力研究的尴尬境地。

四、探求法律行为效力的研究进路

固然,我国法律行为效力研究进入了很尴尬的境地,但是这丝毫不意味着我们就应该停止对法律行为效力的研究。只不过我们应该转换思维,从不同的角度来探讨。从而尽可能的揭示出法律行为效力的真实面目。我们认为,应该至少从两个方面来进行我们的研究和思考。

(一)着重探讨法律行为的效力来源。

关于法律行为的效力来源问题,本文不想展开对法律行为效力来源的具体的多层次的研究,而是想说明法律行为效力来源的理论。目的仅仅是给大家提供一个研究的方向,至于方向下有关的具体问题,每个人都可以有自己的观点,有自己的结论。也就是说对于法律行为效力的研究是开放性的,没有最终结论的。笔者只是想让大家明白,对于法律行为效力的研究要从哪些方面入手,要研究的都是哪些领域。效力来源只是个研究方向。

目前我国法律学者还没有对法律行为的效力来源问题作出来实质性的研究成果。而民法意义上的法律行为的效力来源,已经有学者在探讨了[12].只有越来越多的学者参与到这个问题的讨论当中来,法律行为的效力来源问题才能得到更深层次的探讨。

(二)着重分析法律行为效力的种类

我们通常理解的法律行为效力的种类是指无效、效力待定、有效、可撤消可变更等等。这种分类只是从效力的外在形态来分析,而且这种分类明显的带有民法学的气质。当然,在法理学中对于法律行为效力的讨论可以作出如上分类,只是,我们是不是还有其他的分类,而且那样的分类更有助于我们研究法律行为的效力?法律行为的效力种类就只有无效、效力待定、有效和可撤消可变更么?有没有其他的什么标准来对法律行为的效力作出新的分类?笔者对西方法理理论考察后发现,对于法律效力而言,他们通常都将法律效力分为“应然效力”“实然效力”“道德效力”[13].那么我们不管这种分类能否穷尽所有的法律效力类型,对于我们的研究来讲,真正有帮助的是他们研究的视角,是他们研究的方法,而不是他们具体研究的结果是否与我国的政治意识形态冲突。同样的,法律行为的效力也可以研究他们的应然效力、实然效力、道德效力。而且这种研究有部分学者已经走出了第一步[14].

综上所述,我们认为,对于法律行为效力的研究应当从效力来源和效力种类来进行。而且唯有这样才能进一步推动对法律行为效力更深层次价值的揭示,才能发展、完善法理学意义上的法律行为制度。

五、法律行为的效力=法律的效力?(一种可能的出路)

对于我们法律人而言,根据一般的法理素养会认为法律的效力和法律行为的效力不可能等同。因为,法律行为是法律的一个下位概念,也就是说法律包括了法律行为制度的所有内容。说法律行为的效力等同于法律的效力有以偏盖全之嫌,而且持这样观点的人往往还不在少数。但“真理往往掌握在少数人手里”而且人类的文明、历史发展一再地证明的确如此。笔者认为法律行为的效力其实就是法律的效力。理由如下:

(一)是法律的调整对象的客观要求

法律是调整人们行为的规范体系[15].那么很显然,人们的行为是法律的调整对象。根据法的定义,并结合概念和语言使用的习惯来看,在不同层次上,法可以被理解为具体的法律规范,也可以被理解为法律规范组成的体系[16].也就是说,法和法律规范是相同的事物,具有相同的性质和特征[17].由此,我们说法律规范的效力也可以称为“法律的效力”[18].

法律的效力其实质就是指法律对人们行为的拘束力,不论这种拘束力来自哪里。而在实际的法学研究中,我们往往研究这种拘束力的来源问题,以至于出现了很多种关于法律效力的理论,而且,这些理论很多情况下是相互排斥的。例如,凯尔森认为法律的效力来自于“基础规范”,然而这种基础规范的效力又来自哪里?凯尔森认为基础规范是不证自明的具有效力,它的效力来自它本身。显然,他的这种学说有欠说服力。它最终导致了把效力来源归于上帝或更高的抽象意义上的某种不能认知的事物,从而陷入了不可知理论的窠臼。哈特认为法律效力来源于承认规则。自然法学派认为法律的效力来源于自然、理性、上帝等等。我们在这里无意于探讨法律的效力来源问题,正如德国著名学者霍恩指出的,“有关法律效力的理论主要是关于人们遵守法律的理由”[19].我们的目的在于说明法律的效力仅仅是对人们行为的拘束力,是人们的行为在法律视野范围内的存在。换句话说就是,人们的行为在法律上有意义的描述。回过头来,法理学界对法律行为的通说是:法律上有意义的行为。我们很容易就看出,法律的效力问题与法律行为问题是同一个问题,只不过是同一个问题的不同表述。法律的效力是从立法者的角度确认或认知法律行为,而法律行为的效力则是从守法者的角度来表述法律行为。从本质上来说,两者没有什么区别。虽然,法律的效力和法律行为的效力具体的研究内容和范围有所不同,但两者都可以统一于人们的行为,统一于效力问题。

(二)是法律行为效力研究现状的客观需要

前文已经提到了,我国法理学界对于法律行为效力研究的尴尬境地。这种尴尬境地的出现,是由民法情感和民法帝国主义的交叉作用产生的。但是,其间还有一个更为深层次的原因就是,法理学界还没有找到法律行为制度的一般理论,还没有找到沟通法理学与具体法律行为制度的桥梁。那么这种桥梁在哪里?通过对法理学研究范围和研究基点的分析,我们认为,法律的效力领域就是连通法理学与法律行为效力的桥梁。当然,效力领域并非唯一的桥梁,只不过是,我们认为在当下研究法律行为效力问题的一个出路而已。

六、结语

我们认为,要想在法理学视野范围内研究法律行为制度的相关问题,就必须总结出能够指导具体法律部门法律的具有一般意义的法律行为制度。如果,法理学上的法律行为制度根本不能指导部门法,那么它就失去了存在的价值。换句话来说,就是法律行为制度不应当纳入到法理学的研究范围当中。但是,法律行为制度研究领域及其成果的缺失,并不能阻碍我们对于法律行为效力问题的研究,因为法理学虽然在法律行为整体制度研究方面存在着真空状态,但是法律效力的研究却有着深厚的理论基础。即使国内学者没有提出什么完整的法律效力的研究成果,但是国外有相当一部分成果是可以拿来用的。特别是在改革开放的今天,我们就更应该以开放的姿态来研究法理学。

具体到本文的论题,我们认为应注意以下几个方面:

(一)尽快建立我国本土的完整意义上的法理学,也就是说建立我国的法理学科学,这种法理学应当包括了一切法律领域的所有一般理论问题,不能存在一般理论研究的死角。然而目前受到民法帝国主义的影响,特别是在当下,人们的普遍热情都投入到了“制定一部二十一世纪最科学的民法典”当中去,就更应该提防民法帝国主义的负面影响。我们一定要谨慎对待部门法的研究超越法理学研究的状况,否则,我们的法理学就会有被部门法研究侵蚀、包容的危险。所以,当下,特别要排除民法帝国主义在法理学领域当中造成的不适当影响。

(二)仅仅就法律行为的效力问题,我们认为,要想在法理学范围内研究此问题,可以通过把法律行为的效力等同于法律的效力来实现。也就是说要用法律的效力领域内的丰富的法律思想,来指导具体部门法律行为制度的建立。虽然用这样的思路来研究法律行为的效力,仍然会存在很多问题,但是,最起码,它是一种当下法理学研究此问题的一种思路。一种思路无所谓好坏,关键是看我们能否用这样的思路来解决理论和实践当中的问题。

「注释

[2]这些教材或专著包括:张文显主编:《法理学》高等教育出版社和北京大学出版社2003年版孙国华主编:《法理学》人民大学出版社2004年第二版张文显主编:《法理学》法律出版社1997年版沈宗灵主编:《法理学》北京大学出版社2002年版周永坤著:《法理学》法律出版社1999年版

[3]博登海默《法理学-法哲学及其方法》1987年版华夏出版社105页

[4]张文显《二十世纪西方法哲学思潮研究》1996年版法律出版社365页

[5]《中国大百科全书?法学》,中国大百科全书出版社,1984年版,第102页

[6]张文显主编:《法理学》,法律出版社,1997年版,第130页

[7]卓泽渊主编:《法理学》,法律出版社,1998年版,第128页

[8]袁坤祥编著:《法学绪论》,三民书局,1980年版,第164页

[9]《牛津法律大辞典》,光明日报出版社,1988年版,第493页

[10]李龙主编:《法理学》,武汉大学出版社,1996年版,第280-281页

[11]此处的民法帝国主义仅仅就民法的理论和具体制度设计、技术对其他法律制度的影响而论。与徐国栋教授的观点不完全相同。

[12]李永军教授《合同法》法律出版社2006年版第180——239页。李军博士《法律行为的效力依据》载《现代法学》2005年27卷第1期。

[13]参见魏德士著《法理学》法律出版社2005年版第148——150页

[14]张文显著《二十世纪西方法哲学思潮研究》1996年版法律出版社第365――376页

[15]张文显主编《法理学》高等教育出版社第二版第58页

[16]刘作翔主编《法理学》社会科学文献出版社2005年版第69页

[17]同上书

第69页

第9篇:法律效力的范围范文

【关键词】用于换取清洁提单之保函;国际条约;各国实践;效力认定

对于用于换取清洁提单的这类保函,自《海牙规则》到《维斯比规则》都没有任何关于其效力的规定。英美法传统理论观点认为保函具有欺诈性,因此认为该保函的法律效力是否定的。但实践中,法国立法进一步将保函区分了善意与恶意,并对其效力做以了区分,而德日等大陆法系立法一般未明确对此问题做出规定。

直至《汉堡规则》的制定,第一次历史性的将保函的效力加以明文确认。《汉堡规则》指出,保函的效力范围仅限于托运人和承运人之间,承运人不能以保函来对抗包括收货人、提单持有人在内的第三方。这表明,根据《汉堡规则》,保函原则上是有效的,但该规则又限制性的规定了当承运人具有明显诈骗意图时保函无效。

我国并非以上条约的缔约国,且我国在立法上针对该问题的规定也有未体现,但实践中却较多运用了《汉堡规则》关于保函效力的相关规定。如我国最高人民法院在“柳林海”轮案后作出的《关于保函是否具有法律效力问题的批复》,针该批复可以看出,目前国际社会与我国司法实践中均承认将海运保函的效力以善、恶意划分,并区别对待的做法。但怎样区分善意与恶意就成为了司法事务中需要运用丰富的经验来判定的事项。根据实践中的情况,基本可以将此类保函分为三种类型。

第一种,针对货物表面有轻微瑕疵的情况为换取清洁提单的保函。这里笔者将以1987年2月发生的黄浦港的“金马”轮案为例。当时“金马”轮船长对已装船的15274吨木薯片的可接受外表霉迹,在提单上作出了不良批注,对此托运人不予接受,结果导致船泊滞留,因此给承运人造成了巨大的经济损失。且该案件中,托运人原愿以保函来换取清洁提单,但承运人因保函之效力不能确定而予以拒绝。就该案分析,双方如就保函的签订均属善意,且货物表面只是具有轻微瑕疵,则该保函理应在承运人与托运人之间有效。这样认定,既有利于迅速解决国际贸易障碍,又可以最大程度上保障当事人权利。

第二种,针对“不知”条款为换取清洁提单的保函。根据《中华人民共和国海商法》相关规定,承运人合理怀疑货物瑕疵但不具备核对条件的情况下可以在提单上批注,说明不符之处、怀疑的根据或者说明无法核对。但实践中批注“不知”条款的提单多不能顺利结算。因此托运人往往会在此种情况下向承运人出具保函以换取清洁提单。笔者认为,因这种条款换取的保函效力可以分为两种情况,如果承运人因客观原因确实无法核实货物情况,主观上亦并无欺诈收货人意图,则该保函对承运人和托运人有效;反之,该保函无效。

第三种,针对货物状况存在严重瑕疵为换取清提单的保函。如广州海事法院曾审理过的 “玉亭”轮案件,案件中,某进口公司(被告)到黄浦港装运袋装白糖约22万包,货装完后,“大副收据”中记载破包、水渍、脏污各数千包,船长欲将该批注转入提单,被告为取得清洁提单遂向承运人(原告)出具保函,原告接受了该保函。船抵沙特阿拉伯吉达港后,因有部分破包需重新包装,造成短少1102包;其他原因造成短少1531包。于是,货物保险人向收货人做出赔偿,并取得代位求偿权。据此,保险人向承运人提出55.680万美元索赔,在确凿的证据证明下,承运人不得不首先赔付。然后依保函向被告主张赔偿损失,但遭拒绝,原告遂诉至法院,请求判决被告赔偿其损失。针对此类案件,法院应判决保函无效,原因是承运人对所收受的货物中有占总货量11%的货物外表存在严重缺陷具有明知之故意,且这种状况按照通常理解不能为合同的另一方所接受,因此应当认定原告、被告在设立保函时对第三人利益存有欺诈恶意,保函应属无效保函。因此,针对货物存在严重瑕疵而出具的保函应属无效保函,因为承运人未能履行通常情况下理性人应尽之注意义务,对第三方有明显欺诈意图,故保函无效。

综上所述,笔者在分析国际条约相关规定与我国实践中做法的基础上,浅析了用于换取清洁提单之保函的法律效力,并针对认定该种保函效力的重要标准——保函订立人的善意与恶意做以了详述。在此,笔者认为,由于保函对于国际海上交易流转起到重要作用,因此对于用于换取清洁提单之保函的法律效力,应审慎对待,不能一概而论。针对不同案件情况,应区分保函订立人的主观意图,结合国际条约与各国商事惯例,做以认定。

参 考 文 献

[1]最高人民法院.关于海运保函法律效力问题批复.法(交)复.988(44)号