民事法律生效的条件精选(九篇)

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第1篇：民事法律生效的条件范文

【关键词】合同有效；合同生效；意义

合同有效与合同生效是两种不同的合同效力形态。随着我国社会经济和市场交易的发展，以及《合同法》相关司法解释的出台和理论研究的深入，《民法通则》和《合同法》中有关规定的弊端日益凸显。因此，将合同的有效和生效加以区分，能够正确地理解分析合同行为，为我国合同法律实践提供更为明确的理论基础，有利于减少合同订立和履行过程中的纠纷。

一、合同有效与合同生效的区分

（一）合同有效与合同生效的构成要件不同

《民法通则》第55条关于民事法律行为有效要件的规定：“民事法律行为应当具备下列条件：1.行为人具有相应的民事行为能力；2.意思表示真实；3.不违反法律或社会公共利益。”这里的“民事法律行为”即为已经符合法律规定的合法行为。根据上述条文，可以得出合同有效的三个构成要件：第一，合同当事人具有相应的民事行为能力。第二，合同当事人有真实的意思表示，意思表示作为民事法律行为的构成要件之一，其含义包括：（1）必须有效果意思，即行为人的意思表示中必须含有设立、变更或者消灭民事法律关系的意图；（2）必须有相应内容，即行为人的意思表示必须含有明确的权利义务；（3）行为人的内在意思必须通过一定的方式表达出来并足以为外界所识别。第三，合同内容不违反法律或社会公共利益。即符合上述三个要件的合同为合法有效的合同，应当得到法律的肯定性评价。

然而，合同有效并不意味着合同生效，因此，对于合同生效，一般规则为合同有效时即生效。但法律中还存在三种特殊情形，其构成要件除上述三个要件之外，还包括：第一种，根据《合同法》第44条第二款规定，法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的合同，在具备相应批准、登记等手续后生效；第二种，根据《合同法》第45条规定，附生效条件的合同和附解除条件的合同，自条件成就时发生相应效力；第三种，根据《合同法》第46条规定，附生效期限的合同和附终止期限的合同，自期限届至和期限届满时发生相应效力。上述三种特殊情形中，必须具备相应的特殊条件，合同才能生效。

（二）合同有效与合同生效的位阶与发生时间不同

综观学术探讨，关于合同有效与合同生效相互位阶关系的观点主要有以下三种：

第一种，对合同生效与合同有效含义不加以区分，二者通用。此种观点多见于较早的民法学著作和文献中，如梁慧星教授、王利明教授等早期均未强调合同有效与合同生效的区别。

第二种，认为合同有效并不必然是合同生效的前提，已经生效的合同也未必已经有效。此种观点认为，例如，在可撤销合同中，当事人开始履行合同时合同生效，但该合同可能会因为意思表示有瑕疵的一方选择行使撤销权而归于自始无效，此时，该可撤销合同虽已经生效，却未能成为有效合同，因此有效并不是生效的前置阶段。

第三种，近来有较多学者认为应当对合同有效和合同生效加以区分，合同有效是合同生效的上位概念，合同行为应当经过“合同成立——合同有效——合同生效”三步的过程。笔者更倾向于第三种观点，认为合同有效是合同生效的上位概念，合同生效是下位概念，合同生效发生于合同有效之后，合同有效发生于合同成立之后。

因此，合同有效与合同生效所发生的时间也并不完全一致。合同有效发生在合同订立完成后、具备有效要件时，合同生效发生在合同有效后、开始履行合同时。一般情况下，根据《合同法》第44条第一款规定，如果法律没有特殊规定且当事人没有特别约定，合同有效与合同生效发生时间相同，都是自合同成立时生效。而对于有特殊规定的合同，合同有效与合同生效则有可能不同时发生，具体表现为前文所述的三种有特殊生效要件的合同。

二、区分合同有效与合同生效的意义

由前述可知，合同有效、合同生效是两个相互独立、具有内在规定性的概念，二者相互联系又相互区分，不能混淆其概念，一概而论。对合同有效与合同生效的区分，不仅在理论上有极强的研究和指导意义，而且在实务工作中也十分必要。

合同有效与合同生效的区分同样具有较大的现实意义。首先，通过上述三个步骤，合同经由成立、有效、生效并最终促使当事人完成合同的履行过程、促使相应的民事法律关系得以产生、变更或终止。因此，这一过程有利于廓清合同在不同阶段的性质，能够更为有效地帮助当事人明确合同法律行为过程中各个阶段的效力状态，更好地指引当事人行使权利和履行义务。

其次，这一区分明确了在有效合同阶段的违约责任。违约责任是合同履行过程中由于合同当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定而产生的责任，缔约过失责任则强调合同订立过程中合同当事人因过错而导致合同不成立、无效或被撤销所应承担的责任。违约责任与缔约过失责任的区别之一在于前者发生于合同成立之后。

最后，合同有效与合同生效的区分有助于对有效合同和生效合同加以区别地进行评价和指引，有利于加强对当事人信赖利益的保护，明确当事人的责任承担。同时，认识到合同有效的独立意义，有助于法官在审判过程中准确地运用法律相关规定，对各方当事人进行保护与惩罚，妥善处理现实中出现的合同纠纷。从我国经济社会飞速发展的大背景出发，这样的区分对于维护市场信用和交易效率都具有十分重要的意义。  

参考文献

董安生.民事法律行为.中国人民大学出版社，1994.

第2篇：民事法律生效的条件范文

    [关键词] 民法通则 民事法律行为 合法性 意思表示

    民事法律行为制度是民法学理论的一项基本内容,它是联结权利主体制度、物权制度、债权制度这三大民法理论的纽带;是客观权利义务向主观权利义务跨越的桥梁;是法制度向法现实转化的接口。民事法律行为是商品经济的产物,是人们应商品经济发展规范化、简约化的要求,而对纷繁复杂的各种具体的商品生产和商品交换行为进行的抽象和概括。可以说每一项民法基本精神的实现,社会主义市场经济新秩序的建立,无一不依赖于民事法律行为作用的发挥。所以对民事法律行为制度的研究具有重要的理论意义和实践意义。本文拟从民事法律行为的根本特征人手,来探讨民事法律行为的确切含义。

    一、现行民事法律行为制度立法的误区 

    考察民事法律行为概念的历史沿革,可以知道,民事法律行为原称为法律行为,起源于德国法学家贺古(又译胡果)所着的《日耳曼普通法》一书中。法律行为在德语中是Rechtsgesch?ft,由"Recht"和"Gesch?ft"组合而成,其中"Gesch?ft"是“行为”的意思,“Recht”指“法”、“法律”,同时兼有“公平”、“合法”之意,只是日本学者借用汉字中的“法律”和“行为”二词,将“Rechtsgesch?ft”译为了”法律行为”。[1]因此,法律行为原有意义含有合法性。既为合法表意行为,这在逻辑上显然存在着矛盾,于是引起了民事法律行为是否以合法性为要件的争论,学说理论莫衷一是。为了解决这一矛盾,《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)在立法上,一方面肯定了民事法律行为专指合法行为,一方面特创“民事行为”这一新概念,从而结束了争论。《民法通则》的这些规定,虽然从一定程度上解决了理论上的矛盾,但从另外的角度,又制造了新的矛盾和混乱,使民法学理论处于潜在的困境之中。

    第一,在理论上,引起理论的冲突和认识的混乱,导致民法学理论整体上的不协调。 

    首先,我国《民法通则》将民事法律行为界定为合法行为,这一规定与具体民事法律行为制度理论产生了冲突。例如:合同是一种双方民事法律行为,而无效合同也是合同,也应是民事法律行为,但无效合同却是不合法的法律行为。同样在婚姻关系中存在“无效婚姻”,在继承关系中存在“无效遗嘱”等不合法的民事法律行为。本来法律行为是从合同、遗嘱、婚姻等行为中抽象出来的概念,理应反映它们的共同特征和一般本质,从逻辑学上讲,其外延应比合同等下位概念要大,所以仅将民事法律行为界定为合法行为,违反了一般与个别的辩证关系。其次,将民事法律行为界定为合法行为,与法理学关于法律行为的认识存在严重分歧。法理学认为法律行为是指具有法律意义的行为或能够产生法律后果的行为,包括合法行为和违法行为[2],并不仅指合法行为。因而,将民事法律行为界定为合法行为,在整个法学系统中也存在不协调、不一致的问题。再次,民事行为的独创,由于《民法通则》未作明文规定,使得人们在对其含义的理解上莫衷一是:有人认为,民事行为是民事法律行为、无效民事行为和可变更、可撤销民事行为的属概念;有人认为,民事行为是能够产生民事法律后果的行为或具有民事法律意义的行为;甚至有人认为,民事行为是“统率民法上所有行为的总概念”[3],从而造成对民事法律事实理论内部结构认识上的混乱。

    第二,在立法技术上,有悖于形式逻辑基本规则的要求。 

    首先,通过对《民法通则》具体法条的分析,可以知道民事行为包括有效的民事行为、无效的民事行为和可变更、可撤销民事行为,其中有效的民事行为就是《民法通则》规定的民事法律行为,是一个种概念,而民事行为是一个属概念。然而从《民法通则》第四章“民事法律行为和”及其第一节“民事法律行为”这种立题,以及第一节“民事法律行为”下作出关于民事行为的规定来看,根据形式逻辑的概括规则,“民事法律行为”倒成了属概念,而“民事行为”反而变成了种概念。其次,从《民法通则》第四章具体条文的表述来看,有些条文是从民事法律行为的角度出发来要求一般民事行为,俨然民事法律行为是民事行为的上位概念。例如,《民法通则》第56条规定:“民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式”。第62条规定:“民事法律行为可以附条件,附条件的民事法律行为在符合所附条件时才生效”。难道只有合法的民事行为才可以“采取书面形式、口头形式或其他形式”,才可以“附条件”吗?

    以上两点实际上也恰恰反映了立法者内心的矛盾心态:一方面引进了“民事行为”概念,概括一切合法、不合法的民事法律行为,以解决民事法律行为的“合法却无效”的矛盾;另一方面又不舍得放弃民事法律行为的统率性,因为它具有很丰富的历史传统和对所有意思自治领域民事活动强大的示范力量。同时这也向我们的民法学研究工作提出了一个问题,即今后对于民事主体意思表示行为的一般模式研究,是从民事法律行为的角度出发,还是从民事行为的角度出发?

    第三,在立法价值上,没有必要独创一个民事行为。 

    首先,分析《民法通则》中民事行为和民事法律行为的关系,我们可以知道,民事法律行为只是一种合法有效的民事行为,那么我们完全可以用合法有效的民事行为作为民事行为的一个分类概念来取代民事法律行为。正如人可以分为正常人和病人,却没有必要将正常人用一个莫名其妙的概念,来代替“正常人”概念,然而用取消民事法律行为概念的代价来解决“合法却无效”的矛盾却也并非我们的本意。

    其次,在《民法通则》颁布之前,关于民事法律行为是否以合法性为要件是存在争论的,有的学者早已指出合法性并非民事法律行为的必备要件。如:“法律行为,是权利主体所从事的,旨在规定、变更和废止民事法律关系的行为。”[4]法律行为,指能够发生法律效力的人们的意志行为,即根据当事人的个人意愿形成的一种有意识的活动……可以分为合法行为和违法行为”[5]。由此可见,为了解决“合法却无效”的矛盾,学者们并未仅仅把眼光局限于“法律行为是合法表意行为”上来考虑独创一个新的概念,而开始考虑“合法性”在民事法律行为中的地位了。我国台湾学者史尚宽先生将民事法律行为的成立和有效区分为两个不同的阶段。认为合法性只是民事法律行为的有效要件,并非民事法律行为的成立要件[6]。按照这一思路,我们完全可以将民事法律行为划分为成立和生效两个阶段,将合法性从民事法律行为的成立要件中剔除,从而解决“合法却无效”的矛盾。实际上,《民法通则》所规定的民事行为,只不过是包括合法行为和不合法行为的民事法律行为,即民事法律行为成立状态的换种说法而已。至此可见,我们完全没有必要特别地创立“民事行为”这一新概念。而应对民事法律行为概念进行重新改造,取消其合法性。

    二、取消民事法律行为合法性要件的理论依据 

    第一,合法性并非民事法律行为的本质特征。 

    所谓特征乃是一事物区别于他事物的标志。然而考察民事法律行为与事实行为的关系时,可以知道,事实行为是指行为人主观上并不具有产生、变更或消灭一定民事法律关系的意思,只是客观上由于法律的规定而产生一定法律后果的行为。事实行为大多数情况下是指合法行为,“例如遗失物之拾得、标的物之交付等”,它们都属于民事合法行为,“均能引起民事法律关系的变化,在当事人之间发生设立、变更、终止民事权利和民事义务的效果”。合法性并不能将民事法律行为同与其相对应的事实行为区分开。相反,民事法律行为与事实行为相区别的根本标志在于是否存在意思表示,也即要看法律后果的产生是由当事人的主观意思表示,还是法律的客观规定。“可见,《民法通则》第54条为民事法律行为所下定义,未能正确揭示民事法律行为的本质及其内涵和外延。”[7]

    第二,合法性并非民事法律行为的必备要件。 

    任何一项法律制度都要通过当事人的法律行为和国家的法律评价来落实,这是应当予以区别对待的两个不同阶段。民事法律行为首先是民事主体的行为,而不是国家的行为,是民事主体基于自主自愿而为的,以影响一定民事法律关系为目的的行为,应集中体现当事人的意思表示,至于该行为本身合法与否,行为产生何种法律效果,是国家对其进行的法律评价,不是当事人所能随便确定的。在实际生活中,当事人也往往不可能对一切意思表示都有正确的法律观念,意思表示也不可能包括民事法律行为可能发生的一切法律后果。合法性只是在确定已经实施的民事法律行为的法律后果时才有意义。所以,合法性是国家对民事法律行为的外在评价。并不是民事法律行为构成的内在要求。正如我们不能因为一个人是病人而否认其为人一样,也不能因为一项民事法律行为不符合民事法律行为有效要件的要求,而否认其为民事法律行为。

    第三,意思表示才是民事法律行为的核心要素和本质特征。 

第3篇：民事法律生效的条件范文

一、离婚协议书的成立及生效

1、离婚协议自双方签字时成立

离婚协议因涉及身份关系不受《合同法》调整，只能根据《民法通则》民事法律行为理论进行解释。所谓民事法律行为是指公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。民事法律行为的成立要满足三个条件：(1)行为人具有相应的民事行为能力;(2)意思表示真实;(3)不违反法律或者社会公共利益。离婚协议是夫妻双方以终止婚姻关系为目的，就财产分割、子女抚养等相关问题达成的一致性意见，符合法律规定，也不违背社会公共道德。因此，应当认定离婚协议自夫妻双方达成共同意思表示时成立，即双方签字时成立。

2、离婚协议生效的前提条件

离婚协议的成立并不意味着离婚协议的生效。离婚协议中关于财产如何分割、子女由谁抚养等内容的约定都是以夫妻双方解除婚姻关系为前提条件，如果双方没有解除婚姻关系，这些约定也根本无从谈起。《民法通则》第六十二条规定：民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效。因此，离婚协议被认定为附条件的民事法律行为，所附条件就是解除婚姻关系。最高人民法院民事审判第一庭在2019年出版的《最高人民法院婚姻法司法解释(二)的理解与适用》一书中指出，离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力的前提条件是当事人在婚姻登记机关协议离婚。

二、登记离婚需要的证明材料

《婚姻登记管理条例》已经失效，根据《婚姻登记条例》的规定：大陆居民自愿离婚的，男女双方应当共同到一方当事人常住户口所在地的婚姻登记机关办理离婚登记。

中国公民同外国人在中国内地自愿离婚的，内地居民同香港居民、澳门居民、台湾居民、华侨在中国内地自愿离婚的，男女双方应当共同到内地居民常住户口所在地的婚姻登记机关办理离婚登记。

办理离婚登记的内地居民应当出具下列证件和证明材料：

(一)本人的户口簿、身份证;

(二)本人的结婚证;

(三)双方当事人共同签署的离婚协议书。

办理离婚登记的香港居民、澳门居民、台湾居民、华侨、外国人除应当出具前款第(二)项、第(三)项规定的证件、证明材料外，香港居民、澳门居民、台湾居民还应当出具本人的有效通行证、身份证，华侨、外国人还应当出具本人的有效护照或者其他有效国际旅行证件。

离婚协议书应当载明双方当事人自愿离婚的意思表示以及对子女抚养、财产及债务处理等事项协商一致的意见。

办理离婚登记的当事人有下列情形之一的，婚姻登记机关不予受理：

(一)未达成离婚协议的;

(二)属于无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的;

(三)其结婚登记不是在中国内地办理的。

婚姻登记机关应当对离婚登记当事人出具的证件、证明材料进行审查并询问相关情况。对当事人确属自愿离婚，并已对子女抚养、财产、债务等问题达成一致处理意见的，应当当场予以登记，发给离婚证。

三、怎样写离婚协议书

在协议离婚中，离婚协议书具有相当重要的地位。因为，对协议离婚来说，双方自愿是基本条件，对子女和财产问题已有适当处理是必要条件。而离婚协议书中它不仅应明确是表明双方自愿离婚的意愿，同时还应明确双方离婚后比较重要的问题，如孩子如何抚养，财产如何分割等。离婚协议书写得好，将为双方日后的平静生活创造良好基础。反之，可能会婚虽然离了，但是还有许多遗留问题给双方带来麻烦。

离婚协议书中除了写明双方的基本情况，如姓名、性别、年龄、住所和双方结婚证的号码外，还应当写明：

(1)双方当事人同意离婚的意思表示;

(2)子女抚养，即离婚后孩子抚养权的归属以及抚养费的负担与给付方式;

(3)财产处理，包括家中物品、金钱、债权等财产的分割和夫妻共同债务的负担等;

(4)其他事宜，如住房问题、夫妻一方生活困难的经济帮助或者其他双方认为有必要在协议书上明确的内容。由于女方一般对法律所知有限，不清楚自己在法律上有哪些权利，不知道如何很好地保护自己，同时由于离婚时女方往往由于太伤心、太难过而情绪波动较大，在达成离婚协议时常常感情用事，以至容易造成事后追悔的情况。因此，为更好地保护自己的合法权益，为避免离婚后追悔莫及或者再起纠纷，建议女性在达成离婚协议前先向有关专业人士咨询，或者请律师代表自己与男方协商，或者请律师居中调处，在双方发生争议时请律师阐述有关法律规定，再由双方提出自己的意见，然后在律师的帮助下达成离婚协议。

四、离婚协议书的法律效力

1、离婚证是证明婚姻关系正式解除的凭证，从取得离婚证时起，当事人即具备再婚的条件。

2、离婚的当事人一方不按照离婚协议履行应尽义务的，另一方可以向人民法院提起民事诉讼。

3、在国外，离婚证的效力高于法院离婚判决书和离婚调解书。例如中国公民(离婚者)要与外国人在国外登记结婚，只要持离婚证，外国婚姻登记机关就给予登记。如果持法院判决书、调解书就得办理离婚公证后才能认可。国际上多数国家一般不承认离婚调解书的效力。

五、离婚协议的注意事项

办理离婚登记后，备案于民政局的离婚协议是生效的，反悔是非常难的，因此，签订协议时要有心平气和、保持理智，同时，离婚协议内容要有操作性，不要过于简单，条款的约定不能过于宽泛。比如离婚协议约定，财产已分割完毕，双方对此无异议。由于有哪些财产、如何进行分割没有在协议当中体现出来，因此双方意见很容易产生分歧，一方认为财产分割已完毕，说明财产已没有必要分割，在谁名下就归谁所有，另一方却认为既然没有明确约定财产的具体项目和处理方式，应当视为约定不明没有分割，应当依法分割。这样在不能协商一致情况下，只能诉诸法院。

另外，还要防止签订离婚协议时一方隐匿财产，因此，不能做类似男女双方名下的其它财产归各自所有、或男女双方无其它财产争议的约定，以避免离婚后丧失起诉分割对方隐匿的其它财产的机会。

六、离婚协议的相关法律规定

参照《婚姻法》第31条，《婚姻登记条例》第11条第3款，离婚协议是双方当事人自愿离婚的意思表示以及对子女抚养、财产及债务处理等事项协商一致而达成的协议或者意见。离婚协议书则是离婚协议的书面形式，《婚姻登记条例》第11条第3款规定，离婚协议书应当载明双方当事人自愿离婚的意思表示以及对子女抚养、财产及债务处理等事项协商一致的意见。

根据《婚姻登记条例》第11条第1款第3项，双方当事人共同签署的离婚协议书是办理离婚登记的必备材料，因此，我国法上不承认口头离婚协议。对此，应与《合同法》第10条第1款规定的民商事合同可以采书面形式、口头形式和其他形式相区别，此其一。其二，就书面形式而言，《合同法》第11条规定 书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。但对于离婚协议而言，书面形式应仅指离婚协议书，不应包括信件，更不应包括数据电文，特别是电子数据交换和电子邮件。这是因为离婚协议是登记离婚的必备法律文件，婚姻登记机关需要对此进行审查(《婚姻登记条例》第13条)，而审查则须以离婚协议有形且符合形式和内容的要求为条件，而离婚协议书则完全符合这些要求，自然成为我国法上的选择。

第4篇：民事法律生效的条件范文

该文论述了民事案件抗诉条件的含义，并依据其错案因素作为标准将其划分为四种情况：

一、原判决、裁定认定事实的立案证据不足的；

二、原判决、裁定适用法律确有错误的；

三、人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的；

四、审判人员在审理民事案件时有贪污贿赂、、枉法裁判行为的。

并根据工作实践，列举了四种抗诉条件的内容在司法实践中可能出现的种种情形，根据错误裁判的情形，指出了具体抗诉工作中应当注意的问题及解决问题的方法。

【关键词】 民事案件 抗诉条件

民事案件抗诉条件的内容，在我国民事诉讼法第185条第1款中已有明确规定，但各地检察机关在办案实践中对该条款的理解和运用又有一定差异，为了规范民事案件抗诉工作，保证案件质量，提高民事审判监督工作的水平，本人试就民事案件抗诉条件在实践中的具体运用做一些论述。

民事案件抗诉条件，是指人民检察院按照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，依照审判监督程序提出抗诉所依据的因素及其标准。①民事诉讼法第185条第1款规定“最高人民检察院对各级人民法院已经发生的有法律效力的判决和裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，发现有下列情形之一的，应当按照审判监督程序提出抗诉：（一）原判决、裁定认定事实的主要证据不足的；（二）原判决、裁定适用法律确有错误的；（三）人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的；（四）审判人员在审理该案件时有贪污受贿、、枉法裁判行为的”。

按照这一条规定，民事案件抗诉条件的内容，依其错误原因作为划分标准可以分为以下四种情况：

一、原判决、裁定认定事实的主要证据不足

民诉法第185条第1款规定的这一抗诉条件，习惯上称为原判决认定事实错误。

事实错误是原判决的根本性错误，而事实错误的根本原因，是对证据的具体运用不符合证据规则。目前，认定事实的错误也就是采纳证据的错误，认定事实的主要证据不足，也就是认定事实错误。

构成民事案件在认定事实上的错误，包括以下三种情形：

（一）原判决、裁定认定案件的主要事实错误

案件的主要事实根据已确定当事人之间民事法律关系性质、各自的权利义务和民事责任等重要内容的基本事实。在这些事实上认定错误，符合抗诉条件的，应当依法抗诉。案件主要事实错误，是指原判决认定的事实与客观实际不相符合，或者表现与客观实际截然相反，或者表现与客观实际有偏差。这两种情况都属于案件主要事实错误。

造成该错误的原因有二：一是因客观原因造成的认定事实错误，是审判人员由于客观情况的限制，调查工作疏忽大意，、当事人和证人出示是伪证等原因，致使对案件事实的认定与客观事实不符合甚至相悖。另一种情况是主观认定事实的错误，审判人员在庭审、调查中收集的证据足以认定有错误，或者主观臆断、或者故意作出错误认定。

（二）认定案件事实的主要证据不足

认定案件事实的主要证据不足，是指原判决、裁定认定的基本事实没有基本证据或者没有足够的基本证据支持，因而使案件的事实无法成立。裁判具有这种情况的应视为错案，符合抗诉条件的可以抗诉。

主要证据是基于案件的基本事实而言，能够证明案件基本事实的，具有足够证明力的、必不可少的证据。证据不足，是说证据的数量不够，达不到“证据充分”的标准。证据足与不足，没有绝对标准，是相对于待定的案件事实而言的，现有证据足以支持案件事实的，就是证据充分，反之就是主要证据不足。

主要证据不足有三种表现形式：一是认定的事实没有证据证明；二是案件的证据与认定的案件事实没有必然联系；三是有证据证明事实，但不充分，证明力不足。

以认定事实主要证据不足作为抗诉条件，不以判决认定的事实有错误为必要案件。在有些情况下，以认定事实主要证据不足为由提出抗诉的，经再审搜集证据证明原判决认定事实是正确的，这种情况并不是抗诉不当，而是通过抗诉，使再审搜集到了足够的证据证明了案件事实，增强了裁判的权威性，使当事人服判，正是抗诉成功的表现。

（三）原判决、裁定认定的主要事实不准

在实务中，很多人把事实不清和主要证据不足当成一回事，这是不正确的。二者有相互关联的一面，又有原则不同。证据不足是认定案件事实的证据数量不够，使案件事实没有或者没有足够的证据支持。案件事实不清则是根据案件的现有证据无法认定案件的事实。

以这条理由抗诉，不必考察判决、裁定的使用法律正确与否，直接引用民诉法第185条第1 款第1项制作抗诉书。法院再审时，应当查清事实，重新判决。出现查清的事实与原判决认定的事实相一致的结果也是可能的，这并不说明检察机关抗诉不当，而是说明法院在检察机关的监督下，重新查清了案件事实。

二、原判决、裁定适用法律却有错误

原判决、裁定适用法律确有错误不是指适用法律形式上的错误，而是指判决裁定适用法律的实体上、结果上的错误，是实体处理违反了法律规定，使判决、裁定发生了必须予以纠正的错误。

依据民事司法实践和民法原理，以下情形属于适用法律确有错误，应当依法抗诉。

（一）认定基本法律关系的性质确有错误

最基本的法律关系有三种，即刑事法律关系、民事法律关系和行政法律关系。这些基本法律关系的性质，决定分别构成刑事案件、民事案件和行政案件，并由法院的不同审判庭审判、适用不同的法律。基本法律关系性质认定错误，如将刑事法律关系错误认定为民事法律关系、行政法律关系，或者将民事法律关系错误的认定为行政法律关系等，都是在选择适用基本法上的错误，属于最严重的适用法律错误。凡属于上述几种情况之一的，都具备抗诉条件。

（二）认定民事法律关系的性质确有错误

指原判决、裁定将民事法律关系的不同性质相混淆，将此民事法律关系认定为彼民事法律关系，造成适用法律错误。

民事法律关系是由各种性质的民事法律关系组成的。从总的分类看，可分为物权法律关系、债权法律关系，人身权法 律关系、继承权法律关系、亲属权法律关系和知识产权法律关系。债权法律关系又分为合同之债、侵权之债、不当得利之债和无因管理之债4种不同的民事法律关系。在合同之债法律关系中，又分为买卖、赠与、租赁、借用等30余种合同法律关系。在这三个等级的民事法律关系中，将任何一种民事法律关系与另一种民事法律关系相混淆，都构成适用法律错误，应当提出抗诉。

（三）认定民事行为是否有效确有错误

按照我国民事立法，民事行为包括民事法律行为、无效的民事法律行为和可变更或可撤消的民事法律行为。民事审判工作中，凡是涉及到设立、变更、终止民事权利和民事义务的案件，都涉及到这种民事行为有效、无效或者部分有效、部分无效的确认问题。如果原判决将有效的民事法律行为确认为无效行为，或者将无效确认为有效、将全部无效确认为部分无效等等，都是适用法律错误。同样，对于可变更可撤消的民事法律行为，一方当事人主张变更、撤消，法院没有正确理由不准许变更、撤消的，也是适用法律错误。

确认原裁判在认定民事法律行为效力上适用法律是否正确，应当严格依照民法通则第55条至第60条的规定进行。凡违反上述规定的，均应视为适用法律确有错误。

（四）确认民事法律关系主题确有错误

民事法律关系的主体是该民事权利义务的承担者。民事主体与民事法律关系主体不同，民事主体是公民 、法人作为民事法律关系参加者的资格，包括一切具有民事权力能力的人。民事法律关系主体，应当是特定到某一特定的民事法律关系上的主体，是享有或承担某一具体民事权利、民事义务的公民或者法人。

在一个具体民事案件中，都有一个以上的民事法律关系，每一个法律关系都有其权利主体和义务主体。民事审判活动中的一个重要的适用法律的环节，就是确认民事法律关系主体，确认真正的当事人，确认其中一方享有合法的民事权利，并予以保护，确认另一方面赋有法定义务或约定义务，并判令其依法履行。如果裁判确认民事法律关系主体发生错误，即将非主体认定为主体或者将主体确认为非主体，权利义务主体发生倒置，错判是必然结果。

（五）对一方或者双方当事人各自的权利、义务确认确有错误

民事权利和民事义务，是民事法律关系的基本内容，是双方当事人的根本利益所在。对当事人双方权利义务的认定有错误，就从实体上改变了当事人之间的权利义务关系。如原判决对正当、合法的权利义务关系予以变更或否定，就会形成不公正的判决结果，应予以抗诉。

（六）确定民事责任确有错误

对于合同、侵权等大量的民事案件来讲，确有民事责任的承担，是判决裁定的最终结果。也是检验原判决裁定是否有错误的关键一环。

确定民事责任确有错误，可以分为以下几种情形：

1、应当承担民事责任的都认定为无民事责任或免责，或者无民事责任或应当免责的都认定为应当承担民事责任。

2、确认的民事责任方式错误，侵害了一方当事人的合法权益。民法通则第134条规定三百一十种民事责任方式，对具体的案件应当根据案情选择一种或多种，以制裁民事违法。选择民事责任方式有错误，也属于适用法律上的错误。应当注意的是，适用民事责任方式有错误的，应当具备严重侵害了一方当事人合法权益这一条件时，才构成错判，才符合抗诉条件的要求。

3、在共同责任中确定主要责任、次要责任或同等责任或者责任份额确有错误。

（七）适用民事实体法律、法规确有错误

这种情况是指原判决在引用民事法律、法规作为其法律依据时，存在适用上的错误，造成错判。一般有以下几种情况：

1、适用法律、法规存在根本性错误。指应当引用实体而没有引用，或者引用了不该引用的法律、法规。

2、适用了已经失效或尚未生效的法律法规。

3、新法已经生效应当适用却未适用。

4、应当适用特别法而适用普通法。

三、法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的

民事诉讼法第185条第1款第3项规定，不是轻程序法适用、重实体法适用，而是客观对待原判决的效力。虽然裁判违反程序，但可以断定该案的实体处理是正确的，如抗诉就没有实际意义。只有在适用程序上确有错误，违背法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的，即在案件的实体处理上可能引起错误裁判的，才符合抗诉条件。

在民事检察实务中适用这一抗诉条件，关键在于确定“可能影响”的具体掌握，一是要具备高度的必然性，甚至可以断定已经影响了案件的正确判决裁定，这样说，是为了更好地保证抗诉案件的办案质量。

程序违法可能影响案件判决、裁定的主要情况、包括以下几种：

（一）主管错误

民事诉讼中的主管，是指人民法院同其他机关在权限范围上的分工，是人民法院受理一定范围内民事、经济纠纷的权限。②主管错误，就是人民法院对该由其主管的案件没有受理，或者不该由其主管的案件都予以受理、审判，就可能影响案件的正确裁判，符合抗诉条件的，应当予以抗诉。

（二）管辖错误

民事案件的管辖，分为级别管辖、地域管辖、专署管辖，协议管辖、共同管辖、指定管辖等。在级别管辖和指定管辖中发生错误的情况不多。错误主要发生在地域管辖、协议管辖专署和共同管辖中。其主要表现是违背管辖的法律规定，为保护本地当事人的利益，挣抢管辖权。

（三）审判组织的组成活动违反法律

审判组织是审判案件的审判人员的组成形式。在司法实践中，其违法主要表现是：

1、应当组成合议庭审理的案件，由审判人员独自审判。

2、合议庭审判人员数额不符合法律规定。

3、合议庭不遵守评议规则。

上述表现，有可能影响案件的正确判决、裁定的，符合抗诉条件的，应当予以抗诉。

（四）审判人员应当回避而未回避

法院在审理民事案件时，审判人员、书记员、翻译人员或鉴定人与案件有利害关系，上述人员应自行回避，当事人有权申请他们回避。如该回避而不回避、或者回避程序违反法律规定，可能造成裁判不公。

（五）拒绝应当参加诉讼的当事人参加诉讼

当事人分为原告、被告、有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人。共同原告、共同被告两种第三人都有可能被拒绝参加民事诉讼。任何当事人应当参加民事诉讼并且申请参加都不应予以拒绝。法庭应当审查申请人的当事人资格，凡具备当事人资格的申请人，都应当准许其参加诉讼，无理由拒绝其参加诉讼的，就是严重违反法定程序。

（六）严重违反审判程序

在一审、二审审判程序中，民诉法为保障当事人的民事诉讼权利规定的十分严格。实践中最常见的严重违反审判程序的情况有以下几种：

1、应当受理的案件不予受理。按照民诉法第108条和第111条的规定，凡是符合条件的而未开庭审理，为严重违反法定程序。

2、一审判决前未开庭、二审法院应当开庭而未开庭审理，直接作实体判决或裁定的。

3、财产保全和先予执行的程序违法或确有错误。财产保全和先予执行是在诉讼过程中新采取的两种强制措施，不是案件的最终处理，但是由于法院不严格执法，或无视法律规定的条件，或保全和执行的对象错误。对于这些严重违反法定程序的情况，应予以抗诉。

4、应当合并审理的必要共同诉讼不予以合并审理。对于非必要的共同诉讼，法院有权选择合并审理还是分别审理，对于必要的共同诉讼，法院必须合并审理，否则，就是严重违反法定程序。

5、无正当理由不准许当事人撤诉或者缺席判决。缺席判决必须符合民诉法第129条、第130条、第131条的规定，否则，即为严重违反法定程序。

（七）其他违反法定程序，有可能影响正确判决、裁定的

如一案两诉等，确有根据的、应确认具备抗诉条件，其次要确定是否可能影响案件正确裁判，前者是前提条件，后者是决定条件，正确把握这一关系，是正确运用该项抗诉条件的关键环节。

四、审判人员在审理该案件时有贪污受贿、、枉法裁判行为

立法规定这一抗诉条件，是独立的抗诉条件，未附加以任何的附加条件，在实务中应当遵照执行。只要审判人员在审理该民事案件时有贪污受贿、、枉法裁判行为之一的，无须进一步考察其所作出的判决、裁定是否有错误，都可以提起抗诉。

以该条件作为抗诉条件，应注意以下问题：

1、审判人员审理民事案件贪污贿赂、、枉法裁判行为，究竟应达到什么标准，有不同看法。我们认为，对此第4项规定的是“行为”而不是“犯罪行为”，因而，肯定不是指刑事立案或者刑事处罚的标准，而应以党政纪律处分的标准作为参照标准为适宜。在实践中的具体操作上，还应当注意研究判决、裁定的适用法律情况、最后处理情况，如果审判人员仅有轻微的收受礼品行为，但却把案件办错了，对这样的案件，应当予以抗诉。

2、注意掌握三种行为之间的关系。运用这一抗诉条件，三种行为具备其中之一的，就符合抗诉条件。贪污贿赂和可能成为枉法裁判的原因，后者成为前者的结果。

3、以该项作为抗诉理由的，应是在审理该具体案件过程中实施的行为，不是在审理该案件中实施的这些行为，不能作为抗诉条件。

4、运用这一抗诉条件，应当掌握确实的证据。因此，检察机关必须进行细致的调查和侦察，查清贪污贿赂、、枉法裁判的事实，掌握确实、充分的证据，才可以提出抗诉。抗诉后，还应对涉案的审判人员作出处理。对构成犯罪的，应当移送，对于够党纪政纪处理的，应当移交有关部门处理。

参考文献：

1、刘家兴主编《民事诉讼法学教程》北京大学出版社， 1994年版。

2、柴发邦主编《民事诉讼法学新编》法律出版社，1992年版。

3、张树义主编《法律法规汇编》中国经济出版社，2002年版。

注释：

第5篇：民事法律生效的条件范文

关键词：法律行为成立生效意思自治

民法上的意思自治原则，又称私法自治原则，“指私人相互间的法律关系应取决于个人之自由意思。只要不违反法律之根本精神，个人之法律关系均可依其自己的意思，自由创设。”意思自治原则强调尊重个人意思自由，当事人在从事民事活动时有权依自己的真实意志来决定自己的行为，不受其他任何主客观因素的干涉。传统民法上的法律行为则是与事实行为相对应的一个概念，事实行为属非意思表示行为，而法律行为则是指民事主体以一定的意思表示发生民事法律后果的行为，“法律行为者，乃以发生私法上效果之意思表示为要素之一种法律事实也。”可见法律行为以当事人有意思表示为其必不可少的要素。在我国民法中，并未采用“法律行为”这一传统概念，而是在《民法通则》第54条定义了“民事法律行为”，按此定义民事法律行为是指民事主体设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为，可以理解为指合法有效的法律行为，非法、无效的法律行为不在此列。需要注意，在法律行为的成立过程中当事人意思自治原则始终居于主导地位，而国家立法对于法律行为效力的规制则体现出限制民事主体意思自治方面的内容。本文从法律行为成立和生效的要件角度出发，对当事人意思自治原则及其限制问题分别作如下探讨：

一、当事人意思自治原则贯穿于法律行为成立的全过程

如前所述，法律行为是指依据主体的意思表示才得以发生一定法律后果的行为。看一项法律行为是否成立，系对该法律行为的“存在”之判断、“有无”之判断，属一种事实上的判断，这种判断主要是看是否满足法律行为足以成立所需的各项要件，如果全部满足则法律行为得以成立，如不能满足则不能构成法律行为。依行为本身性质的不同，成立法律行为的要件可分为一般要件和特殊要件，但无论何种性质的法律行为，在其成立的全过程都无不体现着当事人意思自治原则。

就一般的法律行为而言，其成立要件为三项，即当事人、标的和意思表示。这三项要素本身也是意思自治原则在实际民事活动中得以体现的必要条件，因为任何一种法律基本原则或精神要真正地运用于实践当中，不依靠载体是无法实现的，而上述一般法律行为成立的三项要素即主体要素、客体要素和意志要素正是意思自治原则得以在实践中体现的载体，是意思自治原则的血肉，缺少任何一个要素不仅无法成立一项法律行为，也不能体现当事人意思自治原则的本意所在，可以说，法律行为的成立是真正实现当事人意思自治的手段。在三项要素中，如果缺少标的要素，即只有当事人及其意思表示而没有指向的对象，就只会发生当事人自己的表意行为而不会与外界发生法律联系，当然也就不可能发生具体的民事法律后果；如果缺少当事人这一主体要素，法律行为没有行为的实施者，更是成了无源之水、无本之木，无从谈起行为的成立；如果缺少意思表示要素，主体的行为作用于标的只可能发生其自身的日常行为（如洗脸、刷牙等）和发生一定法律后果的事实行为（如拾得遗失物等），而不可能发生以意思表示为基本要素的法律行为，当然也就更不可能体现出意思自治原则了。可见，只有三项要素齐备时，当事人意思自治原则才能真正得以落实并指导当事人所实施的法律行为。例如，遗嘱行为的成立，应由立遗嘱人出于其真实意志就其财产处分作出书面、口头等形式的遗嘱，而不受任何人对其财产处分自由的干涉；在行使撤销权、解除权等形成权的场合，当事人有权依其自己意志决定是否行使、如何行使相应的权利，不受其他人或因素的影响，这都充分体现了当事人的意思自治支配着其法律行为的成立。需要注意，一般法律行为的成立时间，应当是在当事人对标的作出意思表示之时。

特殊性质的法律行为之成立，首先也要满足上述三项要素，因为这是任何法律行为成立所必须的。在此问题上可以理解为特殊法律行为的成立要件为当事人、标的、意思表示三项要素加上由该行为性质决定的特殊要素，相应地，特殊法律行为成立的时间亦应为行为满足特殊要素之时（当然此前必须先满足三项要素）。与一般法律行为成立相同，意思自治原则仍贯穿于该特殊法律行为成立的全过程。例如，在双方或多方当事人签订合同时，仅有各方当事人针对合同权利义务内容（即标的要素）作出意思表示并不能成立合同法律行为，还需要各方的意思表示达到一致合同才得以成立，这里的意思表示一致即各方形成合意就是合同法律行为成立的特殊要素，而意思自治原则则体现为合同各方当事人在要约、承诺阶段真实地表达内心意愿，任何一方不得将已方意愿强加给另一方，直至各方最终达成订立合同的合意，合同得以成立；在要物合同成立的问题上，特殊要素不仅是各方当事人在具体权利义务上形成合意，还包括标的物的实际交付，在标的物实际交付时合同才能成立，如《合同法》第367条规定，保管合同自保管物交付时成立。此时标的物的交付应理解为当事人个人意志支配下的实践，仍属于意思自治原则的具体体现。

可见，无论是一般法律行为还是特殊法律行为，也无论是单方法律行为还是双方或多方法律行为，其成立必须具备相关的要件，在法律行为的成立过程中，当事人意思自治原则无处不在，它指导着民事主体的具体行为，同时也保护着民事主体在从事民事活动时的基本利益，在排除他人不正当干涉、维护私法自治方面起到了积极作用，从这个意义上说，意思自治原则可谓是以调整私人之间法律关系为特征的民法之基础、之根本。

二、立法对法律行为效力的规制意味着国家公权力对当事人意思自治原则的限制

当事人意思自治原则作为民法的基本原则之一，体现了在民事活动中积极维护主体利益的根本要求。然而，社会毕竟是由若干个体组成的，而个体间利益经常是对立的，个体对利益的无限追求决定了绝对强调个体意志自由必然会造成一部分个体利益的缺失，更重要的是会严重损害到社会公共利益，因此，出于维护社会公共利益的需要，国家必然需要对意思自治原则作出一定的限制。故在法律行为依当事人意思自治原则成立之后，国家通过立法对其效力予以规制，从而对当事人意思自治原则予以限制和约束，以更好地平衡个体之间的利益，更好地维护社会公共利益。从时间上看，判断一项法律行为是否生效是在该法律行为成立之后方可进行；从性质上讲，判断法律行为是否生效，是对该法律行为的“合法”之判断、“好坏”之判断，是一种价值上的判断。因此，法律行为的生效要件与其成立要件是相互对应的，一项法律行为在具备主体、标的和意思表示要素得以成立后，能否受到合法保护而发生其法律效果，就要看主体是否适格、标的是否合法确定、意思表示是否真实。一项有效的法律行为应当是主体适格、当事人意思表示真实、标的合法、确定、可能，这就是法律行为的生效要件，也就是我国《民法通则》中所规定的民事法律行为。另外，从构成上看，一项合法有效的法律行为必然要经历在当事人意思自治原则指导下的成立过程与国家公权力介入后赋予其效力的生效过程两个阶段，因此一项有效的法律行为可以理解成是当事人意志与国家意志的有机结合。前述后一个过程即对法律行为效力进行确定的过程充分体现出国家公权力对当事人意思自治原则的限制，从法律行为生效要件的角度看，这种限制具体体现为：

1、法律行为因主体不适格而无效或效力未定。因主体不适格而导致法律行为无效的情形，主要包括无民事行为能力人实施的行为、限制行为能力人实施了不能独立实施的行为以及不具备法律所要求的特殊资格的主体实施的相关行为（如学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体为他人提供保证的行为），以上法律行为都因违反了法律的强制性规定而归于无效，这种无效是自始、当然、确定的不发生法律效力，意味着国家公权力对部分已成立的、主体不适格的法律行为效力的彻底否定，至于行为人意思表示及标的处于何种状况在所不问。同样是主体不适格，但出于加速经济流转速度和维持民事活动秩序稳定考虑，立法将限制行为能力人实施的需经法定人同意的行为、无权行为和无权处分行为的效力确定权则赋予了真正的权利人，即规定在权利人作出追认与否的意思表示前有关法律行为的效力处于不确定状态，而权利人作出追认的意思表示时则使之成为有效法律行为，作出拒绝追认的意思表示时则使之成为无效法律行为。此时已依行为人主观意思表示成立的民事行为能否生效已不由原行为人控制，而转由权利人确定，应理解为权利人对原行为人的意思自治构成限制。

2、法律行为因主体意思表示不真实而无效或可变更或撤销。依《民法通则》和《合同法》有关规定，在行为人以欺诈、胁迫手段或乘人之危使对方在违背自己真实意思情况下订立的损害国家利益的合同行为归于无效；恶意串通，损害国家、集体或第三人利益或以合法形式掩盖非法目的的民事行为亦均属于无效，上述情形均可看作是国家公权力因当事人意思表示不真实而对当事人合同行为效力的否定。而行为人以欺诈、胁迫手段或乘人之危使对方在违背自己真实意思情况下订立的不损害国家利益的合同行为、重大误解行为和显失公平行为，相关立法则规定为可变更、可撤销行为，如此规定实质上是赋予权利受害人以变更权或撤销权，使其审时度势决定使法律行为继续生效还是予以变更后使之保持效力亦或撤销后使之自始不发生效力，同样也是出于加速经济流转速度和维持民事活动秩序稳定考虑，在形式上体现出权利受害人对施害人主观意思表示的限制。

3、法律行为因标的违法、不确定或不可能实现而归于无效。损害社会公共利益、违反法律禁止性或强行性规定的行为均属于无效法律行为，而在标的不确定或不可能实现的场合，法律行为亦不会生效，因为标的不确定，就没有了明确当事人权利义务范围的前提；而标的不可能实现时，更是违背法律行为意在发生一定法律后果的本意所在。

4、对特殊法律行为生效时间的限制。一般而言，符合生效要件的法律行为在其成立之时即发生法律效力。而对于特殊性质的法律行为，其生效时间则滞后于成立时间，此时需满足的生效条件即法律行为的特殊生效要件。如《担保法》第41条规定当事人以其合法财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。此种情形下当事人所签订的抵押合同虽已依各方意思达成一致并且签署，但该抵押合同要发生法律效力还有赖于有关部门的登记。

通过以上分析可以看出，法律行为的成立与生效是各自独立的两个阶段，其中法律行为的成立系当事人依其意思表示针对一定标的所为的单方、双方或多方行为，在此阶段当事人意思自治原则居于绝对主导地位；而法律行为的生效则属于国家公权力对已成立法律行为的合法性所作的价值评判，意味着对在成立过程中处于权威的当事人意思自治原则进行限制，经公权力评判后，一部分法律行为符合国家法律的法律行为得以保留并发生其效力，依当事人的意志发生预期的法律后果；另一部分法律行为则由于违背国家法律的要求而被否定其效力，当事人的意志不能发生预期效果。客观地讲，片面、绝对地强调当事人意思自治原则和国家对私主体活动的干预都是不足取的，如何在保护私主体意思自治和维护社会公共利益之间寻求最佳契合点才正是国家通过立法对当事人意思自治原则进行限制的本意。

参考文献：

①参见梁慧星著：《民法总论》，法律出版社2004年9月版，第156页。

第6篇：民事法律生效的条件范文

第1题

根据合同法的规定，要约与承诺的生效时间分别为()

A.要约到达受要约人时、承诺人发出承诺时

B.要约人发出要约时、承诺人发出承诺时

C.要约到达受要约人时、承诺人到达要约人时

D.要约人发出要约时，承诺到达要约人时

【正确答案】：C

第2题

下列合同中，须经主管机关批准才能生效的合同为()

A.技术开发合同

B.中外合作经营企业合同

C.商标使用许可合同

D.房屋买卖合同

【正确答案】：B

第3题

债务人根据特定事由，对抗债权人行使债权的权利是()

A.支配权

B.请求权

C.形成权

D.抗辨权

【正确答案】：D

第4题

有关为第三人利益订立合同的下列说法，错误的是()

A.为第三个利益订立合同不需要事先通知第三人或征得他的同意

B.第三人在合同债务不履行合同时，可以直接向债务人行使权利

C.第三人可以接受合同为其设定的权利，也可以拒绝接受该权利

D.当第三人表示不接受合同权利时，该合同无效

【正确答案】：D

第5题

甲公司与乙公司依法订立一份总货款为20万元的购销合同。合同约定违约金为货款总值的5%。后乙公司违约，给甲公司造成损失2万元。乙公司应依法向甲公司偿付()

A.2万元

B.1万元

C.2.5万元

D.3万元

【正确答案】：A

第6题

关于财产租赁的转租问题，下列判断正确的是()

A.承租人在租期内不能将租赁物转租给第三人

B.承租人在租期内可以将租赁物转租给第在人，应将转租租金与承租租金的差额交给出租人

C.承租人在租期内可以将租赁物转租给第三人，但必须事先征得出租人的同意

D.经出租人同意转租的，第三人就租赁物向出租人负责

【正确答案】：C

第7题

根据我国《专利法》规定，下列对象中，不能够授予专利权的是()

A.新设计的能够应用的技术方案

B.新型的疾病治疗仪器

C.智力活动的规则和方法

D.对产品结构的新设计

【正确答案】：B

第8题

对已经注册的商标有争议的，向商标评审委员会申请裁定的期限是()

A.自申请人提出商标注册申请之日起3个月内

B.自申请人提出商标注册申请之日起6个月内

C.自该商标经核准注册之日起1年内

D.自该商标经核准注册之日起6个月内

【正确答案】：C

第9题

根据商标法的有关规定，下列判断正确的是()

A.不符合商标法规定的商标要件的“商标”无法取得注册，但不妨碍实际使用

B.商标局与商标评审委员会对注册商标争议均有权处理

C.企事业单位、个体工商户和公民都可以依法取得商标权

D.对以欺骗手段取得注册的商标提起争议的期限是该商标取得注册之日起一年内

【正确答案】：B

第10题

依照法律规定，对作者身份不明的文学作品的使用权和获得报酬权的保护期为()

A.50年，截止于作品首次发表后的第50年的12月31日

B.作者终生及死亡后50年，截止于作者死亡后第50年的1月1日

C.50年，截止于最后死亡的作者残废后第50后的12月31日

D.50年，但作品自创作完成后50年内未发表的不予保护

【正确答案】：A

第11题

对于在运输过程中发生旅客伤亡的赔偿责任的确定，下列说法中错误的是()

A.伤亡如果是因旅客自身健康原因造成的，承运人不承担损害责任

B.承运人如果能证明伤亡是旅客自己的故意造成的，则不承担损害赔偿责任

C.承运人如能证明伤亡是旅客自己的重大过失造成的，则不承担损害赔偿责任

D.承运人对无票旅客一律不承担损害赔偿责任

【正确答案】：D

第12题

从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，若这种损害是由受害人故意造成的，则()

A.由从事高度危险作业的人承担民事责任

B.由受害人承担

C.主要由从事高度危险作业的人承担民事责任

D.按公平原则处理

【正确答案】：B

第13题

饲养的动物造成他人损害是由于受害人过错造成的，饲养人或管理人()

A.承担民事责任

B.不承担民事责任

C.承担部分民事责任

D.按公平原则处理

【正确答案】：B

第14题

遗嘱继承人放弃继承，其放弃继承的遗产按()

A.无人继承办理

B.代位继承办理

C.转继承办理

D.法定继承办理

【正确答案】：D

第15题

A县人民政府为建宾馆?向该县B银行贷款500万元?届期未能偿还?B银行以A县人民政府为被告向人民法院提起诉讼。该案所涉及的法律关系??

A.不是平等主体之间的民事法律关系

B.应属政府行政行为

C.是管理者和被管理者之间的纵向经济关系

D.是平等主体之间的民事法律关系?应由民法调整

【正确答案】：D

二、判断题（每题2分）

第16题

人民法院属于机关法人，无须经过登记即可取得法人资格。

【正确答案】：对

第17题

表见不能产生有权的法律效果。

【正确答案】：错

第18题

用益物权是他物权。

【正确答案】：对

第19题

留置权是一种约定的担保物权。

【正确答案】：错

第20题

债权人的代位权是合同保全方式之一。

【正确答案】：对

第21题

保管合同只能是有偿合同。

【正确答案】：错

第22题

债务人将合同义务全部或部分转让给第三人的，无须征得债权人同意，通知债务人即可生效。

【正确答案】：错

第23题

人格权的客体是人格利益。

【正确答案】：对

第24题

注册商标的有效期为十年，自核准注册之日起计算。

【正确答案】：对

第25题

附条件的民事法律行为，是指行为人以将来确定事实的到来作为行为效力发生或消灭依据的民事法律行为。

【正确答案】：错

三、论述题（每题10分）

第26题

试述我国民法中的宣告死亡。

【正确答案】：一、宣告死亡是指自然人下落不明达到法定期间，经其利害关系人申请，由法院宣告其死亡，结束以其生前住所地为中心的民事法律关系的制度。

二、宣告死亡应具备下列条件：根据民法通则第23条的规定，宣告死亡应具备以上条件：

(1)须受宣告人下落不明达到法律规定的期间。

该法定期间为：①普通期间。此期间为4年，自失踪人音讯消失的次日起算。②因意外事故下落不明的期间。此期间为2年，自事故发生之日起算。对于在战争期间下落不明的，应适用4年期间，从战争结束之日起算。

(2)须利害关系人提出申请。

申请宣告死亡的利害关系人的顺序是：①配偶;②父母、子女;③兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女;④其他有民事权利义务关系的人。宣告失踪不是宣告死亡的必经程序。公民下落不明，符合申请宣告死亡的条件，利害关系人可以不经申请宣告失踪而直接申请宣告死亡。但利害关系人只申请宣告失踪的，应当宣告失踪;同一顺序的利害关系人，有的申请宣告死亡，有的不同意宣告死亡，则应当宣告死亡。

(3)须经人民法院宣告。

法院受理申请死亡宣告案件后，须发出寻找下落不明人的公告。公告期间为1年。但因意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存的。宣告死亡的公告期间为3个月。公告期间届满，如仍未获知失踪人的音讯的，法院经审理，认为上述要件均已具备时，即可做出宣告死亡的判决。

三、宣告死亡的法律后果就结束被宣告死亡的人以住所地为中心的民事法律关系而言，宣告死亡所法律后果与自然死亡相同，即以被宣告死亡人原住所地为中心的一切民事法律关系全部归于消灭。

具体而言，宣告死亡的法律后果包括：继承关系开始

(一)继承关系开始。法定继承人可依继承法分割被宣告死亡人的遗产。如有遗嘱，则遗嘱开始生效，遗嘱指定的继承人或受遗赠人可依遗嘱取得遗产。

(二)婚姻关系消灭。被宣告死亡人的配偶可另行缔结婚姻关系。

(三)债权债务关系清算了结，被宣告死亡人的债权人可向被宣告死亡人的继承人请求履行债务，被宣告死亡人的继承人可向其债务人请求履行债务。如无继承人，则债权债务归于消灭。

(四)保险金或保险赔款开始履行给付。如保险合同约定以死亡为给付保险金或保险赔款条件，则现在条件已成就，保险人应开始给付合同约定的保险金或保险赔款。

(五)身份关系消灭。除婚姻关系外，破宣告死亡人的其他身份关系如父母子女关系、兄弟姐妹关系等也归于消灭。

(六)自然人一旦被宣告死亡，其民事主体资格即视为消灭，非经依法撤销，死亡宣告的效力将得以维持。

(七)由于宣告死亡毕竟只是法律上的一种推定，如果被宣告死亡人并未实际死亡。则其在当地的民事权利能力和民事行为能力并不因在原住所地被宣告死亡而受影响，其在当地所实施的法律行为并不因在原住所地被宣告死亡而无效。我国《民法通则》第24条第2款规定：“有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为有效”。

四、死亡宣告的撤销

被宣告死亡人的失踪人如果重新回到其住所地，这种现象称为生还。被宣告死亡人生还后，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销对他的死亡宣告。死亡宣告一旦被撤销，将产生以下法律后果：

第7篇：民事法律生效的条件范文

关键词：无民事行为能力；法律行为；效果建议

一、概述

（一）法律定义

1．民事行为能力是一种资格，其必须具备两个要件即：民事权利和民事义务，民事主体只有在两者都满足的前提下，才能进行民事活动，其实施的民事法律行为才能得到法律上的认可。无民事行为能力即：未取得民事权利、不承担民事义务，作出的行为在法律上不具有效果，不能引起法律关系的产生、变更、消灭。《民法典》规定不满8周岁的未成年人、不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，民事活动由其法定人。［1］关于植物人是否应被列入无民事行为能力人的范围，学界存在争议。若只是从表面上看，植物人完全符合无民事行为的构成要素，只保留了新陈代谢的能力，对外界并无认知和意识，不能自主地表达意思需求。但是学界对此认定仍争论不一，有些学者认为，植物人与无民事行为能力人还是存在许多差异：植物人的意识真实存在，其可以通过眼神、泪水等方式流露真实的意思表示；植物人是可以通过医疗手段恢复民事行为能力的，其丧失可能只是暂时性的。如果宣告其为无民事行为能力人，势必会对后期的生活带来诸多不便。笔者在这里认为植物人不能被视为无民事行为能力人，植物人的意识真实存在，认定植物人为无民事行为能力人不利于保护其固有的法益。2．民事法律行为是指民事主体通过自我的意思表示，进行的民事行为，能够在法律上产生关系的链接、变更甚至消灭。民事法律行为的效果包括有效、无效和可撤销的行为，民事法律行为需要在形式上和内容上都合法，才不会产生无效的效果。

（二）无民事行为能力人分类中外比较

大陆法系国家对无民事行为能力人的界定和对其行为效果的规定，各不相同。俄罗斯民法将无民事行为能力的年龄规定为6周岁，且只要被认定为精神病人即为无民事行为能力人，其并没有区分是否完全不能辨认自己的行为。在德国，7周岁以下系无民事行为能力人，起初《德国民法典》将无民事行为能力人作出的民事行为认定为无效，然而这一条规定一经颁布就引起了德国社会的广泛讨论。随后《德国民法典》增设一百零六条作出解释，认为无民事行为能力人在日常生活中所做的不伤及自身健康、利益的民事活动，依然有效。［2］在日本，自然人划分不仅依据年龄这一个标准，还要依据人的智力程度、精神状态。《日本民法典》规定未满20周岁且未结婚者为无民事行为能力人，未满20周岁达到结婚年龄者，可因结婚取得完全民事行为能力。日本未成年人实施的法律行为系可撤销的行为，但原则上一经作出即为有效，纯获利益的行为、法定人认可的处分行为及营业许可，自始有效。我国台湾地区虽然规定不到7岁的未成年人和禁治产人为无民事行为能力人，却对无民事行为能力人所实施的法律行为并未全部认定为无效，反而进一步解释认为其实施的部分民事法律行为仍然是有效的，如邮政事务、电信事务等。［3］英美法系国家基于人权保护原则，对未成年人的保护十分重视，自然人未成年之前原则上并无订立合同的资格，目的在于防止其遭受恶意损害权益。却又认为部分满足日常生活需求的事实合同依然有效，这种灵活的规定既满足于社会需求，又能很好地保护未成年人。如此看来，我国所采取的对无民事行为能力人划分，与俄罗斯、德国相似；无论是大陆法系国家，或是英美法系国家及我国台湾地区，都对无民事行为能力人的行为效果给予例外规定。

二、法律分析

（一）无民事行为能力人的受领意思表示

民法中的意思表示，是自然人在进行民事行为时内心的真意，比如订立合同时所发出的邀约，其实就是想与对方订立合同的意思表示。意思表示往往是主动的、积极的。民法保护自然人自由、平等的民事活动，对于自然人所做出的意思表示不加干预，只要自然人的意思表示一致且没有造成他人、自身权益受损，一般就认为民事法律行为已生效。无民事行为能力人由于年龄上或者精神上的限制，往往不能发出积极、主动且具有正确价值判断的意思表示，所以我们认定其行为意思表示无效。我们通常会把没有相对的判断能力作为无民事行为能力人行为无效的主要原因，然而当被动的、消极的受领的意思表示出现时，判断能力成为必要的考虑因素值得商榷。比如说，爷爷觉得孙子在音乐方面很有天赋，送给5岁的孙子一架钢琴；精神病人的家属赠予衣物等行为。

（二）无民事行为能力人法律行为效果

不能辨别自己行为能力的精神病人，其主动实施的行为不是真实的意思表示，故其所实施的行为无效。本文在此着重分析一下不满8周岁的儿童所实施的民事法律行为。法律上将无民事行为能力人实施的法律行为归于无效，是基于一定的经验积累、时间沉淀得出的结果。尤其在科技迅速发展的时代，儿童心智的不成熟，会做出错误的民事行为或对财产的处分行为。如儿童利用网络为游戏充值、打赏网络主播等行为层出不穷，其错误地处分了家长的财产，家长可基于此类行为无效予以追回。但8岁的儿童其实已经掌握一般的生活经验，列举日常生活中8岁以下儿童可以实施的常见行为：如购买文具、乘坐公交等，这些民事行为完全符合8岁儿童的智力年龄及行为处事。《民法典》第十九条规定限制民事行为能力人需要由其法定人实施民事法律行为，或者自行实施后由法定人同意或者追认；第二十条规定无民事行为能力人由其法定人实施民事法律行为。8周岁是一个分界线，但是对于儿童的智力、辨别事物能力来说，7周岁或6周岁的儿童并不一定逊于8周岁的儿童。

三、民事法律行为类别分析

（一）无民事行为能力人订立合同效力

法律规定无民事行为能力人订立的合同无效，是为了防止无民事行为能力人因处于弱势地位而遭受社会侵害。一方面因为无民事行为能力人对事实的判断、价值的选择确实存在模糊性，当不公平现象出现时，法定人可以主张合同无效来避免损失；另一方面是为了维护社会秩序，当交易相对人出现不公平对待时，在无民事行为能力人的法定人追认的前提下，依然可以确认无效，来保护交易相对人。限制民事行为能力人签订合同一种属于效力待定，需要人进行追认；另一种纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的直接有效。于是有学者就提出无民事行为能力人也应同样适用限制民事行为能力人的规定，这与笔者前文提出的观点不谋而合。［4］简述不满8周岁的未成年人可订立的几个合同类型，买卖合同、运输合同、服务合同、出版合同等，对于购买文具、乘坐交通工具之类的日常生活行为，我们完全相信8周岁以下的大部分儿童可以独立完成；一般的服务合同需要对一定领域的理解，显然订立此类合同时需要达到一定的理解能力；出版合同，无民事行为能力人享有著作权时，其可与出版社订立出版合同，但此类合同约定复杂且专业性较高，应由其法定人追认或。由此可见，对于无民事行为能力人订立的合同，应分类对待。

（二）无民事行为能力人的离婚效力

探究无民事行为能力人的离婚效力，首先分析两种情况，第一，行为人在结婚时就不具有民事行为能力，这样应该宣布婚姻自始至终无效。提起人应该为无民事行为能力人婚前的监护人。第二，行为人在结婚后丧失民事行为能力，如果另一方提出离婚诉讼，该由谁来呢？我国《民法典》中规定，婚姻关系中一方丧失民事行为能力人，另一方自然为其监护人，但是诉讼人向自己提出解除婚姻关系，实为不妥。这时唯一可行之策为变更监护人，变更后的监护人根据法律规定即可成为其法定人。可法律规定监护人的监护职责不包括代替无民事行为能力人提出解除自己的婚姻关系。何况我国本着婚姻自由的原则，解除婚姻也应由本人亲自同意，而且对于家庭的财产、子女归属等问题，也不能很好地处理与解决。《民事诉讼法》规定离婚案件一般应由本人出庭，无法出庭的，提交书面意见。由此可见，他人可以代替无民事行为能力人出庭，参加诉讼。但诉讼人只能为维护无民事行为能力人的合法权益出庭，并不能代替其对于是否离婚作出表意。那么当无民事行为能力人的合法权益遭受损害时，应该怎样保护其合法权益呢？在这里有些学者提出可以针对无民事行为能力人建立一个解除婚姻关系的特别制度；［5］有些学者认为变更监护人之后由其代为请求即可。

四、民事法律行为的效力建议

由于人们对于教育的重视，社会科技的发展等等因素的影响，无民事行为能力人所能实施的民事法律行为将会越来越丰富，人们面临的法律问题也将越来越复杂，对无民事行为能力人的民事法律行为应该进行更加具体、更加详细的分析，面对不同的情况，有所差别地处理。为此笔者提出以下几点建议。

（一）与年龄、智力相适应的法律行为

参照国外对于无民事行为能力人作出的与年龄、智力相符的行为效果规定，我国应借鉴大陆法系国家将无民事行为能力人为满足日常生活需要，进行的一些交易行为及其他民事活动认定为有效行为。如上文所述购买零食、文具，乘坐交通运输工具等。且这些行为目的是方便社会、更好地生活，不必经过法定人的追认。随着不满8周岁的无民事行为能力人心智成熟低龄化，其处理事情的能力会越来越强。对于无民事行为能力人的这个年龄界限，日后也会在法律上进行修改，法律与社会的融合也将更加完善。

（二）纯获利益行为

民法规定的无民事行为能力人的民事法律行为无效，注重点在于保护无民事行为能力人的利益，避免在交易或者合同中，出现损害无民事行为能力人利益的现象。那么当出现纯获利益的行为时，无民事行为能力人没有付出或者付出极少的情况下，例如前文所讲的爷爷赠送孙子钢琴，学界大多数人认为这种行为也应认定为有效。［6］笔者觉得如果单纯从保护利益的方面分析，是远远不够的。现实生活中，赠送礼物是表达对于孩子的关爱，可是难免出现孩子不懂事偏要长辈购买价值较大的礼物，这时家长在赠送活动完成后也应该有责任返还原物。还存在另一种现象，有些人试图赠送政府官员的孩子高价值的礼物，以此达成行贿的目的，对于这种行为家长也应有责任返还原物，不能以单纯的获取利益就认定必须有效。所以笔者认为纯获利益的行为应推定为效力待定，具体问题具体分析，既不能一棒子打死，统一规定为无效，这样难免会造成亲情上的疏离，也不能统一归于有效，让不法分子有机可乘。

（三）附条件的赠与行为

附条件的赠与行为，应视为家长或长辈对孩子作出的附条件的合同，这些行为往往是对儿童鼓励、激励促进其成长，对儿童来说系附条件的纯获利益的行为。这时应视为儿童的意思表示为真实，比如说，长辈鼓励孩子如果在比赛中得了第一名，就购买最新的滑雪橇。我们认为这类行为是带有积极能量的行为，鼓励孩子成长，应当认定为有效。不仅满足法律上双方意思表示真实的条件，还将有利于促进儿童成长和鼓励家长诚实信用。

（四）人同意、追认的行为

《民法典》规定限制行为能力人在实施民事法律行为时，由其法定人或者经其法定人同意、追认，才可有效。我们认为此规定同样适合于无民事行为能力人。一方面儿童在实施部分行为时，亦有可能侵害相对方的利益，这时仅以无民事行为实施的行为无效进行抗辩，不利于社会稳定和交易安全；另一方面，当赋予无民事行为能力人法定人追认权之后，为了避免行为效力的不确定性带来不必要的麻烦，更多人将会更加关注儿童的行为和成长，对于儿童的教育、学习具有促进作用。此外，家长为了让孩子学会成长，往往会鼓励孩子去尝试一些更加成熟的事情，无论是事前的同意还是事后的追认，只要对于无民事行为能力人的权益有着清醒的认识，我们应承认人的同意或追认，也应承认此民事行为生效。这也与保护无民事行为能力人的方向趋于一致。

参考文献

［1］蒋惠岭．《民法典》与教育机构和未成年人的权利义务［J］．人民教育，2020（Z2）：20-23．

［2］刘耀东．论无民事行为能力人实施民事法律行为的效力——基于“立法论”与“解释论”的二元视角［J］．北方法学，2019，13（6）：5-16．

［3］王继风．《民法总则》实施背景下的禁治产人制度研究［J］．学习论坛，2019（3）：92-96．

［4］贵贺湧．无民事行为能力人订立合同的效力——撤销权的引入［J］．对外经贸，2020（1）：126-129．

［5］杨俊伟．论无民事行为能力人从事的纯获利益行为的效力［J］．法制与社会，2020（3）：10-11，41．

第8篇：民事法律生效的条件范文

关键词：法律行为 成立 生效 意思自治 

  民法上的意思自治原则，又称私法自治原则，“指私人相互间的法律关系应取决于个人之自由意思。只要不违反法律之根本精神，个人之法律关系均可依其自己的意思，自由创设。”①意思自治原则强调尊重个人意思自由，当事人在从事民事活动时有权依自己的真实意志来决定自己的行为，不受其他任何主客观因素的干涉。传统民法上的法律行为则是与事实行为相对应的一个概念，事实行为属非意思表示行为，而法律行为则是指民事主体以一定的意思表示发生民事法律后果的行为，“法律行为者，乃以发生私法上效果之意思表示为要素之一种法律事实也。”②可见法律行为以当事人有意思表示为其必不可少的要素。在我国民法中，并未采用“法律行为”这一传统概念，而是在《民法通则》第54条定义了“民事法律行为”，按此定义民事法律行为是指民事主体设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为③，可以理解为指合法有效的法律行为，非法、无效的法律行为不在此列。需要注意，在法律行为的成立过程中当事人意思自治原则始终居于主导地位，而国家立法对于法律行为效力的规制则体现出限制民事主体意思自治方面的内容。本文从法律行为成立和生效的要件角度出发，对当事人意思自治原则及其限制问题分别作如下探讨：

一、当事人意思自治原则贯穿于法律行为成立的全过程。

   如前所述，法律行为是指依据主体的意思表示才得以发生一定法律后果的行为。看一项法律行为是否成立，系对该法律行为的“存在”之判断、“有无”之判断，属一种事实上的判断，这种判断主要是看是否满足法律行为足以成立所需的各项要件，如果全部满足则法律行为得以成立，如不能满足则不能构成法律行为。依行为本身性质的不同，成立法律行为的要件可分为一般要件和特殊要件，但无论何种性质的法律行为，在其成立的全过程都无不体现着当事人意思自治原则。

   就一般的法律行为而言，其成立要件为三项，即当事人、标的和意思表示。这三项要素本身也是意思自治原则在实际民事活动中得以体现的必要条件，因为任何一种法律基本原则或精神要真正地运用于实践当中，不依靠载体是无法实现的，而上述一般法律行为成立的三项要素即主体要素、客体要素和意志要素正是意思自治原则得以在实践中体现的载体，是意思自治原则的血肉，缺少任何一个要素不仅无法成立一项法律行为，也不能体现当事人意思自治原则的本意所在，可以说，法律行为的成立是真正实现当事人意思自治的手段。在三项要素中，如果缺少标的要素，即只有当事人及其意思表示而没有指向的对象，就只会发生当事人自己的表意行为而不会与外界发生法律联系，当然也就不可能发生具体的民事法律后果；如果缺少当事人这一主体要素，法律行为没有行为的实施者，更是成了无源之水、无本之木，无从谈起行为的成立；如果缺少意思表示要素，主体的行为作用于标的只可能发生其自身的日常行为（如洗脸、刷牙等）和发生一定法律后果的事实行为（如拾得遗失物等），而不可能发生以意思表示为基本要素的法律行为，当然也就更不可能体现出意思自治原则了。可见，只有三项要素齐备时，当事人意思自治原则才能真正得以落实并指导当事人所实施的法律行为。例如，遗嘱行为的成立，应由立遗嘱人出于其真实意志就其财产处分作出书面、口头等形式的遗嘱，而不受任何人对其财产处分自由的干涉；在行使撤销权、解除权等形成权的场合，当事人有权依其自己意志决定是否行使、如何行使相应的权利，不受其他人或因素的影响，这都充分体现了当事人的意思自治支配着其法律行为的成立。需要注意，一般法律行为的成立时间，应当是在当事人对标的作出意思表示之时。 

   特殊性质的法律行为之成立，首先也要满足上述三项要素，因为这是任何法律行为成立所必须的。在此问题上可以理解为特殊法律行为的成立要件为当事人、标的、意思表示三项要素加上由该行为性质决定的特殊要素，相应地，特殊法律行为成立的时间亦应为行为满足特殊要素之时（当然此前必须先满足三项要素）。与一般法律行为成立相同，意思自治原则仍贯穿于该特殊法律行为成立的全过程。例如，在双方或多方当事人签订合同时，仅有各方当事人针对合同权利义务内容（即标的要素）作出意思表示并不能成立合同法律行为，还需要各方的意思表示达到一致合同才得以成立，这里的意思表示一致即各方形成合意就是合同法律行为成立的特殊要素，而意思自治原则则体现为合同各方当事人在要约、承诺阶段真实地表达内心意愿，任何一方不得将已方意愿强加给另一方，直至各方最终达成订立合同的合意 ，合同得以成立；在要物合同成立的问题上，特殊要素不仅是各方当事人在具体权利义务上形成合意，还包括标的物的实际交付，在标的物实际交付时合同才能成立，如《合同法》第367条规定，保管合同自保管物交付时成立。此时标的物的交付应理解为当事人个人意志支配下的实践性行为，仍属于意思自治原则的具体体现。

第9篇：民事法律生效的条件范文

虽然与其他的民事协议相比，夫妻财产约定虽然在本质上也属于一种民事协议，但是却以婚姻关系的存续为基础的。正因为夫妻财产约定以婚姻关系这样一种特殊的民事关系为基础，所以其在法律性质上具有许多与其他的民事协议完全不同的特点。

（一）婚姻关系的法律性质

婚姻关系是一种特殊的民事关系。在我国，通说认为，婚姻是指男女双方以永久共同生活为目的，依法自愿缔结的具有权利义务内容的两性结合。[1]

婚姻关系在法律性质上具有以下特点论文：

1.缔结婚姻关系是男女双方的民事法律行为。

民事法律行为是自然人、法人或其他组织设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。男女双方一旦缔结婚姻，就自然依照婚姻法律规范在相互之间享有权利和履行相应义务。从本质上看，缔结婚姻关系与合同、声明、赠与等普通民事法律行为一样是男女双方的一种民事法律行为，

2.缔结婚姻关系的条件和程序，婚姻关系内容受到婚姻法律规范约束。

民事法律行为千差万别，在行使时受到各种不同的法律规范的约束。缔结婚姻关系，其条件和程序、相互之间权利义务内容等主要依照婚姻法律规范而进行。根据我国《婚姻法》的规定，必须是符合一定条件的一男一女方可缔结婚姻；要求结婚的双方必须亲自到婚姻登记机关进行登记；夫妻之间有相互抚养的义务；夫妻对共同财产具有平等的处理权等。

3.婚姻关系中夫妻之间的权利义务由法律直接规定或当事人自身约定。

作为一种特殊的民事关系，婚姻关系中的男女双方之间相互之间依照婚姻法律规范享有权利和履行义务。而这些权利和义务，除了由婚姻法律规范直接规定，我国法律也允许夫妻双方针对某些方面的权利义务自行约定，二者具有同样的法律效力[2]。

（二）夫妻财产约定的法律内涵

如上所述，我国夫妻之间的权利义务内容既可以法律直接规定，也可以由夫妻双方依法自愿约定。法律直接规定与夫妻双方自愿约定都是确定夫妻双方之间权利义务的合法形式。

我国夫妻双方可以约定的权利义务主要围绕着关于共同财产的范围及其管理、处分方面。根据《婚姻法》规定，夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权[3]；夫妻共同所有的财产来源有两个，一是法律直接规定，二是夫妻双方约定；夫妻双方可以约定的财产范围包括婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产[4]。由此可以看出，我国的夫妻财产约定制度，即是夫妻以双方书面协议的形式对婚前、婚姻关系存续期间的财产权利进行约定的制度。一般来说，财产的范围包括积极财产亦包括消极财产（债务）。夫妻财产的权利，包括对财产的占有、使用、管理、收益、处分，以及将来婚姻关系终止时财产的归属等等。

我国《婚姻法》对夫妻财产约定的规定，体现了当事人意思自治的原则，把约定财产制与法律财产制提升到同等地位，满足了不同社会阶层对夫妻财产制的需求，体现了我国婚姻家庭法制建设的进步。

二、夫妻财产约定的法律效力

夫妻财产约定的法律效力是指夫妻的书面财产约定对于夫妻双方、夫妻双方以外的其他民事主体的法律约束力[5]。明确这个问题，对于实现夫妻双方缔结婚姻的目的，合法保护夫妻双方各自的权益、保护与夫妻双方有民事关系的第三方的合法权益有着重要的意义。

（一）夫妻财产约定在整个婚姻存续期间对夫妻双方具有约束力

夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力[6]。这种约束力主要体现在夫妻双方在婚姻关系存续期间和离婚时对约定的共同财产有平等处理权。

夫妻双方在婚姻关系存续期间对所约定的共同财产享有平等处理权，对此应该不存疑义，在此不再赘述。

对于离婚时对所约定的共同财产的平等处理权，尚有不同看法。我们以下面的一个比较有代表性的案例来明。

[案例]原告黄某（夫）与被告白某（妻）于2003年12月登记结婚。由于双方婚史不同，结婚登记前，双方签署一个婚前财产协议。主要条款为：男方自愿将婚前个人财产——位于某市某小区某楼某号房产的50﹪所有权赠与女方以表诚意，即该房产成为双方婚后的共同财产；日后女方无原则过错，男方执意通过法律途径强制离婚而造成事实上的婚姻破裂，男方弥补女方的损失即将男方享有住房的50﹪赔付给女方，即该房所有权归女方所有。2005年7月，原告提起离婚诉讼，请求法院准予原、被告离婚并依法分割夫妻共同财产。被告辩称：同意与原告离婚，但强调要求按照双方所签订的婚前协议取得房产的所有权。原告称该婚前协议不是其本人真实意愿表示，不予认可。法院经查，双方结婚登记后，未办理房产变更登记。

[审判]双方关于婚前财产及婚后共同财产的分割有异议，经调解未成。某区法院一审认定并判决，一、准予原、被告离婚；二、婚前协议系双方亲笔签名，原告没有出示其受欺诈、胁迫的证据。但是，双方结婚登记后，未办理房屋的权属变更登记，因此该房屋的50﹪所有权并未发生变更，仍为原告所有。关于该房产另一半的约定，系对原告离婚自由的限制，且被告无证据证明原告具有重大过错，该约定无效。该房产仍归原告个人所有。法院对认定的其他婚后共同财产依法予以分割。判决后，原告、被告均未上诉，该判决已发生法律效力。[7]

根据这个判决，夫妻财产协议本质上是属于赠与协议。既是赠与协议，如房屋未办理过户当然其所有权没有发生转移。这也是目前绝大多数人的观点。但笔者认为，这种的观点并不符合我国《婚姻法》的立法原意。理由如下：

一、夫妻财产约定与赠与目的不同。

夫妻财产约定是为实现共同的婚姻生活目的而协议约定共同财产范围，而赠与行为则不存在这个共同目的。

根据《婚姻法》，夫妻共同财产的取得有两个合法途径，一是法律直接规定，另一个是通过夫妻双方的书面财产约定。这二者之间的关系是互为补充、相辅相成的关系，当夫妻双方对共同财产有约定时，从约定；如无约定或约定不明确时，则根据法律的直接规定，这二者在确定共同财产方面具有同等的法律效力。

由于夫妻双方拥有共同的婚姻生活，在夫妻法定财产制中，夫妻双方在婚姻存续期间所取得的财产通过法定的类似“赠与”的形式变成了共同财产，而由于夫妻财产约定制与夫妻法定财产制有同等的法律效力，因此夫妻双方的财产约定也通过类似“赠与”的形式变成了共同财产，二者的法律效力是一样的。

二、夫妻财产约定与赠与在权利义务内容上不同。

夫妻财产约定是夫妻之间有关共同财产的范围与处分的约定，目的是为共同生活确定共同共有财产，而赠与则可发生与任何两个民事主体之间，目的是转移所有权，从原属于一个主体所有转移至属另一个主体所有。

三、夫妻财产约定与赠与在行使方式上不同。

夫妻财产约定与普通民事主体之间的赠与在行使方式上也有着本质的不同。赠与行为是单方法律行为，是可撤销的；而夫妻财产约定则是双方行为，其变更需要双方协议完成

四、夫妻之间也有财产赠与行为，但只用于处理夫妻个人财产的转移。

夫妻之间也会发生普通民事主体之间的赠与行为，但只发生于根据婚姻法律规定或约定的属于夫妻双方各自所有的财产之间，而不应发生于共同财产内部。即夫妻中一方可将依法属于其个人的财产赠与另一方而变成另一方的个人财产，在此过程中始终未进入双方共同财产的范围。

（二）夫妻对约定的共同财产享有共同共有权利，但处分时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。

根据我国《物权法》的规定，物权的设立、变更、转让或消灭，依其发生根据可以分为两种方式，一是依法律行为而进行的物权变动，二是非依法律行为而发生的物权变动。依法律行为进行的物权变动，是指以一方当事人的单方意思表示或双方（或多方）当事人共同的意思表示为基础进行的物权变动，这种物权变动必须遵循物权公示的一般原则才能发生效力。而非依法律行为进行的物权变动，这种物权变动遵循的不是一般性的物权公示原则，而是法律的直接规定即发生物权变动的效力。《物权法》上规定情况有公权力包括司法裁判权、国家行政管理权的行使导致的物权变动，因继承或受遗赠导致的物权变动，因合法建造拆除房屋等事实行为导致的物权变动等。但非依法律行为所取得的物权，在处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。

夫妻对共同财产的约定，需不需要遵循物权公示的一般原则呢？笔者认为，夫妻财产约定进行的物权变动与非依法律行为进行的物权变动类似，即无需要经过遵循物权公示的一般原则即可发生效力，但处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，也不发生物权效力。这是因为，非依法律行为而进行的物权变动的原则，是由于法律的直接规定。而夫妻财产约定的效力同样是基于法律直接规定而获得。在法定夫妻财产制中，对于婚姻存续期间夫妻双方有关财产的取得，不管其登记的权利人是谁，均属于夫妻共同财产范围。由于夫妻财产约定具有与法律直接规定具有同等法律效力，其公示也应遵循同一原则。

（三）夫妻双方或其中一方在与第三方进行民事关系时，遵循《物权法》上所规定的权利义务来进行

依照《婚姻法》的规定，夫妻约定财产的行为是一种民事法律行为，这种约定必须采用书面形式，其对彼此双方具有法定约束力，

但在对外关系上，则以第三人知道为发生效力的条件。