刑法所有条例精选(九篇)

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第1篇：刑法所有条例范文

一

原刑法第187条规定：“国家工作人员由于玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役”。这一规定太原则，在逻辑上也较含混，内涵上未明确揭示玩忽职守罪的本质属性，执行起来困难较多，不能适应各种类型的玩忽职守行为。新刑法鉴于此，为了适应罪刑法定原则的需要，增强了条文的可操作性，对原刑法的规定进行了分解细化。首先是将玩忽职守的主体范围限定在国家机关工作人员，对其他国家工作人员和经济组织的人员的玩忽职守罪分别放人其他有关章节；其次是将—些发案较多、危害较大、行为特征比较鲜明、典型的玩忽职守行为从原玩忽职守罪的概括性规定中分离出来，单独规定罪状和处刑；第三是增设了国家机关工作人员的滥用职权罪；第四是新刑法第397条仍保留了原刑法中关于玩忽职守罪的概括性规定，但仅限于国家机关工作人员，是为了适用未能列举的玩忽职守行为，防止可能发生的遗漏。新刑法对国家机关工作人员玩忽职守行为的规定，在立法技术上采用了列举式和概括式相结合的方式，规定严谨而周全，既注重了打击的重点，又考虑到可能被遗漏的犯罪，是符合该罪的特点和我国国情的。但是，这种分解细化却忽视了国家机关工作人员以外其他国家工作人员和经济组织人员犯玩忽职守罪的情形，而这一部份人员是直接与市场经济打交道的。多年的司法实践证明，这些人是案件的多发群体，新刑法虽然对此有一些列举式规定，但很不完备，未能突破传统上对玩忽职守主体的认识，因而造成了与社会主义市场经济相脱节，主体范围较原刑法相对缩小，客观行为规定也不完善，如集体经济组织的人员，群众自治组织的村长、社长、居委会主任等能否成为玩忽职守罪的主体？非公有制经济组织的合法权益因玩忽职守造成损失是否受法律保护？既使是新刑法列举的行为，也十分有限，如破坏社会主义市场经济秩序罪一章中只列举了第167条国有公司、企业事业单位工作人员合同被骗罪；第166条国有公司、企业事业单位工作人员背职经营罪；第168条国有公司企业直接主管人员破产渎职罪；第169条损害国有资产罪很小的一部分，按新刑法的规定，像大兴安岭火灾案、克拉玛依剧院火灾案，渤海二号翻船案等给国家和人民利益造成巨大损失案件，按新刑法，均得不到恰当的处理，因为新刑法规定法无明文规定不为罪。

二

长期以来，人们习惯于用计划经济的眼光去考察刑法的功能，在刑事立法上偏重对上层建筑的保护，原刑法玩忽职守罪的主体是国家工作人员，这与当时在计划经济模式下的所有制结构单一是相适应的。而今天，我们党提出了建设有中国特色的社会主义，建立社会主义的市场经济，以经济建设为中心，所有制结构发生了很大的变化，我们的立法、执法都应适应这些新情况、新变化，不但应保护国有经济，同时也应保护非国有经济，这样才能达到以公有制为主体多种经济形式共同繁荣，促进社会主义市场经济的发展的目的，但是新刑法对原玩忽职守罪的分解却未能完全适应这种功能的转变，主要表现为：

（一）与党的方针、政策的不适应

党的十四大确立了建立社会主义市场经济体制的目标，社会主义市场经济，就是要使国家调控与市场机制有机结合，建立起市场竞争机制，为各种所有制形式的经济组织开辟公平竞争的场地。市场经济就是法制经济，强调的是公平原则。因此，立法上要突出对各种所有制和市场经济秩序的保护，显然在新刑法中找不到对集体经济、非国有等经济的渎职犯罪的规定。

（二）与宪法和法律、法规的不适应

我国宪法第七条、条八条、第十一条、条十三条、第十八条明确规定国家法律要保护国有经济、城乡集体经济、个体私营经济、三资企业的合法权益。国有经济和劳动群众集体经济，是进行社会主义现代化建设的物质基础，是不断提高人民物质文化生活水平的源泉；城乡劳动者个体经济和私营经济是社会主义公有制经济的补充，三资企业随着对外开放的深入，对国民经济也起着重要的作用。因此不能把姓公姓私作为制定刑法的标准，而是要以党的政策和宪法为指导，全面地保护各种经济成份，过去传统对玩忽职守主体的认识已不适应社会主义市场经济的发展。

（三）与新刑法立法思想的不适应

新刑法的立法思想是以社会主义市场经济为基础，以经济建设为中心，突出刑法的经济保护功能，适应了我国所有制结构的调整。当今，我国的所有制结构正在发生巨大的变化，资产重组、破产兼并、股份制改造正成为热门话题。刑法必须对国有经济、集体经济、合营经济、私营经济等各种性质不同的所有制形式给予平等的保护，不能只强调公有制神圣不可侵权，而忽视对私有制的保护。

由于受封建等级观念和计划经济思想的影响，我国现行刑法和刑事司法活动中的不平等问题依然存在，甚至在某些方面还相当严重。修订后的新刑法中，对—些不平等问题，在立法上作了调整：如惩治公司法的犯罪公布前，许多非公有制公司、企业的侵占；受贿、挪用资金问题得不到处理，造成了当时社会经济秩序的混乱，引发了不少案件。新刑法既规定了国家工作人员的贪污罪、受贿罪和挪用公款罪，也规定了非国有公司、企业人员的侵占公司财物罪、商业贿赂罪和挪用资金罪。维护了正常的经济秩序，适应了国家保护社会主义市场经济健康有序发展的需要，体现了法律的公平性和公正性；因此，制定全面保护各种经济成份的玩忽职守罪的规定是可行和必要的。

（四）与司法实践的不适应

从97年刑法实施以来的司法实践表明，国家机关工作人员犯玩忽职守罪的比例不高，这主要是基于国家机关工作人员本身素质相对较高，涉足经济领域的行为相对有限，政策法律水平相对较高；而除国家机关工作人员以外的国家工作人员和其他经济组织的人员由于长期与市场经济打交道，业务素质和政策法律水平比较薄弱，监督机制也尚未完善，是案发的重灾区，随着将非国有经济组织的人员纳入法律规范的范围，其发案率还将增大。然而，新刑法对这类人员玩忽职守犯罪的规定较少，较原刑法规定在这方面还有所削弱，是不利于经济发展的。

（五）与世界各国的规定不相适应

世界各国对玩忽职守罪主体的规定为公职人员、公务员或者官署官员，有的还包括受委托从事经济、行政经济、工会或者任何其他社会活动的人员，还有的包括其他与公共利益有关依法从事公众服务的私人职业者，此外一些国家和地区还明确规定了公职人员、公务员的概念和范围，主要有以下几种：1．被任命、选举或雇佣在国家或公共机关、企业、组织中担任经常性或临时职务，或者从事经常性或临时性工作的人员（如在俄罗斯、阿尔巴尼亚、奥地利、意大利、美国）；2．经常性和临时性执行行政代表人职能的人员（俄罗撕）；3．依法从事公务的人员。当然各国根据本国政治经济社会情况的不同，在公务员范围的规定上又有所不同。由此可见各国对玩忽职守罪的主体界定不局限于在国家中担任公务的人员，实际范围是相当广泛的，只要肩负了国家职责、涉及到公众利益的人员都划人了玩忽职守罪的主体范围。而新刑法对玩忽职守罪的主体只规定了国家机关工作人员和部分国家工作人员，只列举了国有公司、企业、事业单位工作人员等几个主体，是不适应我国国情的。

三

我国新刑法第二条，也把“保护国有财产和劳动集体所有的财产、保护公民私人所有的财产”作为我国刑法的重要任务之—，说明刑法的立法思想已经向市场经济方面转变。新刑法在破坏社会主义市场经济秩序罪中规定的商业贿赂罪、侵占公司、企业财产罪、挪用资金罪等，就是比照国家工作人员受贿罪、贪污罪、挪用公款罪而设立，使制裁贪污、贿赂、挪用等犯罪的规定贯穿于多种经济形式之中，对于维护社会主义市场，经济秩序起了积极的作用，意义尤为深远。

而新刑法对玩忽职守罪的修改中的不足之处是忽视了对国家公务以外的其他公务的保护，因此造成主体范围过窄和客观行为规定的不全面。笔者认为，根据我国市场经济的迅猛发展，所有制结构的多样化，有必要对“公务”进行重新认识和界定。现代汉语词典对“公务”的解释是：关于国家和集体的事务。由此可见，可将公务分为两种类型：

（一）国家公务是代表国家执行公务，维护统治阶级利益，反映统治阶级意志的活动，是上层建筑的重要组成部分，具体由以下人员来履行（1）国家机关中从事公务的人员，国家机关包括国家权力机关、行政机关、司法机关、军事机关；（2）国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；（3）国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；（4）其他依法从事公务的人员。如依照法律规定产生的村长、居委会主任等。以上几类人员正是新刑法第93条规定的国家工作人员。

（二）集体公务集体公务是履行许多集合起来的、有组织的整体的活动，是维护有组织的整体利益，是与个人的利益相对应。这种“整体利益”一方面是组织整体的需要，同时也是社会的需要，“整体利益”发展了，社会的经济也繁荣了，国强民富也会成为可能。集体公务可由下列人员来履行：（1）依照公司法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司的有关人员。（2）上述公司以外，经过国家工商行政管理机关批准设立的各种有一定数量的注册资金及一定数量的从业人员的营利性的经济组织的有关人员。包括集体所有制企业、联营企业、合作企业，以及三资企业、私营企业等。这里应当把私营企业与个体工商户严加区别。按照（私营企业暂行条例）规定，私营企业是指企业资产属于私人所有，雇工达一定人数的营利性的经济组织；而个体工商户，按照（城乡个体工商户管理条例）规定，是指个体经济或者家庭经营的，有一定数量的资金、一定经营范围和经营方式等的营利性的经济实体，对于私营企业的企业主，由于财物属于自己的，不能成为集体公务的主体，而私营企业的其他人员，则可以成为从事公务的主体。因此个体工商户的从业人员和私营企业主不能成为集体公务的主体。（3）受委托从事公务的人员，指以上两类单位和组织合法委托的，并从事一定国家或集体事务的人员。

将玩忽职守公务范围的扩大是客观的、科学的，具有如下意义：（1）适应了改革、开放的需要，使应当受到刑罚制裁的人不致逃脱法网，全方位的为社会主义市场经济服务；（2）增强了各类公务人员的法律意识，使其更加明确自己的权利和义务，预防犯罪心理、约束行为，从而起到预防和减少犯罪的作用；（3）便于群众的监督；（4）符合新刑法按不同客体列罪的要求，在修改时，仍能保留新刑法现有体系；（5）充分揭示了玩忽职守罪主体的本质特征，正是对私营企业、外资企业等非全民所有和劳动群众集体所有的公司、企业以及其他单位合法权益的保护措施，从而弥补了新刑法规定之不足。

综上所述，笔者认为，玩忽职守罪的主体应包括依法从事国家公务和集体公务的两类人员。

四

既然新刑法对原玩忽职守罪的规定存在以上缺陷，笔者认为，应对新刑法进行必要修改，使之与社会主义市场经济相适应，增强刑法的经济保护功能，建议作如下规定：（1）在新刑法妨害公司、企业管理秩序罪一章中增设公司、企业人员玩忽职罪：（2）将新刑法第397条的主体修改为“国家工作人员”；（3）对以上两罪的玩忽职守行为作明确的规定。

（一）公司、企业人员玩忽职守罪，是指公司、企业工作人员，不履行或不正确履行其职责，致使公私财产、国家和人民利益遭受重大拥失的行为。

这里的职责是指管理职责和经营职责，有二层意思：第一，限定性职责，是指国家和公司、企业对其工作人员的职责给予明确的规定，使其对自己的职责义务有清醒的认识，如（会计法）中关于会计人员的职责规定，（工矿产品购销条例）对供销人员职责的规定；第二，概括性职责，是指没有专门明文规定，但根据宪法和法律的规定，作为公司、企业工作人员们应当承担的职责，如正确执行党和国家的政策。

1．本罪的主体是特殊主体。包括依公司法成立的股份有限公司和有限责任公司；合作企业以及三资企业中具有经营和管理职责的人员，除私营企业主外的私营企业的从业人员，以及受上述公司、企业合法委托，并从事一定集中公务的人员。

2．本罪的客观方面的特征。必须是公司、企业和其单位的人员不履行或不正确履行职责，造成公私财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。

不履行职责是职务上的不作为，即对自己应当履行制有条件履行的职责，采取擅离职守的作法，该为不为。

不正确履行职责，表现为马虎草率、弄虚作假、极端不负责任。

致使公私财产、国家和人民利益遭受重大损失，是指造成重大经济损失，造成公民死亡或者多人重伤的，造成严重政治影响的等；公私财产，是指上述所列公司、企业和公民的财产。根据所有制结构不同，具有不同的性质，如股份有限公司，由国家股、法人股、个人股等股份组成的其财产性质应当具有公私性质，集体所有制企业则是公有性质，外商独资和私营企业则具有私有性质。

玩忽职守行为与重大损失之间，必须具有刑法上的因果关系。直接责任人，是承担罪责的行为人，间接责任人不构成玩忽职守罪。

3．本罪的主观方面，只能是过失。新刑法已将滥用职权罪从玩忽职守罪中分离出来，包括疏忽大意的过失和过于自信的过失两种形式。

4．本罪侵害的客体是国家对公司、企业的管理制度和公司、企业的规章制度。

5．在刑罚处罚上可以比照国家工作人员的玩忽职守罪从轻，可考虑二年以下有期徒刑、拘役，情节严重的处二年以上，五年以下有期徒刑。

（二）将新刑法第397条的主体修改为国家工作人员更能适应市场经济的需要和新刑法整体的布局，使其按客体归类而更加具有系统性、严谨性。现行规定与增设的公司、企业人员玩忽职守罪联系起来，构成了以列举性规定为主、概括性规定为辅的较为完整的处理玩忽职守罪的法律体系。

修改后的新刑法第397条第一款可表述为：国家工作人员滥用职权不履行或者不正确履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，本法另有规定的，依照规定。

第2篇：刑法所有条例范文

根据刑法第258条的规定，重婚是指有配偶而与他人结婚或者明知他人有配偶而与之结婚的行为。刑法界曾对重婚罪名中结婚的内涵产生过争议，争议的焦点是结婚除包括登记结婚外，是否还包括以夫妻名义与他人共同生活形成的事实婚姻。1994年12月14日最高人民法院在一个批复中明确规定“新的《婚姻登记管理条例》（1994年1月12日国务院批准，1994年2月1日民政部）施行后，有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的，或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义共同生活形成事实婚姻关系；另一种是明知他人有配偶而与之登记结婚或者以夫妻名义共同生活形成事实婚姻关系的。至此，刑法界在“结婚的内涵问题上”基本达成共识，即认为重婚包括以下二种类型：一种是有配偶而与他人登记结婚或者以夫妻名义共同生活形成事实婚姻的；另一种是明知他人有配偶而与之登记结婚或者以规律名义共同生活形成事实婚姻关系的；理论界对重婚罪名的探讨多集中在对结婚概念的理解上，却忽略了对重婚罪名中“有配偶”这个概念的研究探讨，其实对有配偶“这个概念理解得清晰、准确与否直接关系到对重婚罪名的认定，因此，有必要对其内涵进行法律上的界定。当然，曾经也有学者对“有配偶”做过解释，如有人认为“有配偶是指男子有妻、女子有夫，而且这种夫妻关系还处在存续期间。①有人认为”有配偶“是指男女夫妻关系未经正式法律程序解除而尚在存续期间。②以上解释都仅仅停留在字面上，而且其解释中男子有妻、女子有夫，夫妻关系这些词本身就是一些非常模糊的概念，可以说这些解释不仅在理论在难于让人认同，而且在审判实践中也不易掌握。实际上我国在不同时期对婚姻问题实行过不同的政策，“有配偶”作为一个法律概念并非静态的，而是一个动态的概念。笔者认为，“有配偶”从法律意义上说应该是指有效婚姻关系存续期间，有效婚姻关系包括因登记结婚而形成的婚姻关系和法律上认可的事实婚姻关系。“有配偶”的动态性主要是指不同时期事实婚姻的效力的变化。事实婚姻是婚姻法上的一个概念，是指没有配偶的男女，不进行结婚登记，即以夫妻名义共同生活，群众也认为是夫妻关系的婚姻。③对于事实上形成的婚姻关系法律采取有条件的予以承认的政策。④最高人民法院1989年11月颁布的《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》（以下简称意见）规定：（1）1986年3月15日《婚姻登记办法》施行之前，未办结婚登记手续即以夫妻名义同居生活，群众也认为是夫妻关系的，一方起诉离婚，如起诉时双方均符合结婚法定条件的，可认定为事实婚姻关系，如起诉时一方或双方不符合结婚的法定条件，应认定为非法同居关系；（2）1986年3月15日《婚姻登记办法》施行以后到1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》之日止，没有配偶的男女，未办结婚登记手续即以夫妻名义同居生活，群众也认为是夫妻关系的，一方向另一方起诉“离婚”，如同居时双方均符合结婚的法定条件，可认定为非法同居关系；（3）新的婚姻登记管理条例施行之日起，未办结婚登记即以夫妻名义同居生活的，按非法同居关系对待。从以上规定可知，我国只对二种情况下的事实婚姻予以承认，赋予其法律效力，承认其合法、有效。有效婚姻关系具体包括登记结婚和第（1）、（2）二种情况下的事实婚姻关系。重婚行为应理解为对这些有效婚姻关系的侵犯。人民法院在认定重婚罪时，应首先确定哪一个婚姻关系为有效婚姻关系，然后在此基础上结合重婚罪的构成要件确定被告是否构成重婚罪。对重婚罪名做以上理解有助于准确、及时地认定并审理重婚案件。当然，由于历史和社会环境等原因，也不能一概将侵犯有效婚姻关系的重婚行为认定为重婚罪，根据最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律的意见》规定，对以下重婚行为可不按重婚罪论处：（1）己婚者被拐卖后被迫与他人登记结婚或以夫妻名义同居生活的；（2）已婚者因自然灾害被迫外流，为谋生而与他人登记结婚或以夫妻名义同居生活的；（3）因婚后一贯受虐待或为摆脱强迫、包办婚姻，被迫逃往外地后为生存而又与他人登记结婚或以夫妻名义同居生活的。

二、重婚案件审理中的几个问题

我国刑事诉讼建立了以公诉为主，自诉为辅的追诉机制。⑤危害国家、集体和人民利益以及侵犯社会公益的的刑事案件由人民检察院代表国家进行追诉，而侵犯公民个人合法权益、情节简单轻微的犯罪案件的追诉权则由被害人行使。重婚案件就其本质而言应属于公诉范畴，因为重婚案件不仅侵犯了公民个人的合法权益，它破坏了公民之间的合法婚姻关系，给合法婚姻关系的一方及其子女造成伤害，而且侵犯了我国婚姻法所保护的一夫一妻的婚姻制度，⑥严重败坏社会道德风尚，影响社会主义精神文明建设，故对重婚案件的审理应区别于一般的自诉案件，以下笔者拟就重婚案件审理程序中应注意的几个问题加以探讨，以引起司法界对重婚案件〈包括与重婚案件性质相似的自诉案件〉审理的重视。

（一）重婚案件的管辖问题

1、重婚案件的审判管辖问题。

审判管辖包括级别管辖、地区管辖和专门管辖。重婚案件作为自诉案件应由基层人民法院管辖，重婚案件的审判管辖问题主要是指重婚案件的地区管辖，即同级人民法院在审判第一审刑事案件的分工。我国刑事诉讼法第24条规定：“刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的，可以由被告人居住地的人民法院管辖。”最高人民法院关于执行若干问题的解释(以下简称解释)第二条规定“犯罪地是指犯罪行为地。” 就重婚案件而言，地区管辖的分歧主要是由于重婚案件的特殊性引起的，重婚案件的特殊性表现在以下二个方面(1)被告人，也即重婚行为人通常有二人，一人不可能单独重婚；(2)被告人的居住地与犯罪行为地通常是一致的；(3)重婚的犯罪行为地有可能为多处，即多处重婚。地区管辖的分歧主要是在对“由被告人居住地的人民法院审判更为适宜”的理解不一，有的法院认为被告人居住地与犯罪行为地通常是一致的，故由被告人犯罪行为地的人民法院管辖更为适宜；有的法院认为被告人居住地应指被告人重婚前最初居住地，也即被告人原户籍所在地，故由被告人原户籍所在地的人民法院管辖更为适宜；对管辖权理解的差异易导致同级人民法院互相推诿管辖责任，既不利于被害人行使自诉权，又不利于人民法院及时、准确地查明案情，保护当事人的合法权益。笔者认为，基于重婚案件的特殊性，“更为适宜”应理解为更为有利于被害人起诉，在重婚案件中，被告人居住地应包括有重婚犯罪行为的所有被告人的原户籍所在地、各重婚犯罪行为地。所有被告人的原户籍所在地的人民法院、犯罪行为地的人民法院都有管辖权，对被害人选择其中之一提起自诉的，人民法院都应当受理，而不应互相推诿。对被告人多处重婚，被害人向多处有管辖权的法院提起自诉的，应由最初受理的人民法院管辖，其它已受理的人民法院可将案件移送最初受理的人民法院，若从法院的角度来理解“更为适宜”就易导致管辖权的互相推诿，若从被害人的角度出发来理解“更为适宜”，及时受理重婚案件，则不仅便于重婚案件被害人及时行使自诉权，而且可以避免管辖权的推诿，提高人民法院的工作效率，还有可能防止和制止因重婚纠纷导致的一些不法行为及犯罪行为。

2、重婚案件的职能管辖问题。

重婚案件的职能管辖问题主要是指重婚案件应由哪一职能部门(公安机关、人民检察院、人民法院)受理。刑事诉讼法将重婚案件归属于人民法院直接受理的自诉案件，有被害人起诉的重婚案件理应由人民法院受理，但对法律上规定的一些不按重婚论处的重婚行为，被害人就其向人民法院提起自诉的，人民法院一般不做自诉案件受理。需要处理的，可建议有关机关给予党纪、政纪处分或行政处罚，若涉及离婚的，可告知被害人向民事审判庭提起民事诉讼。对被害人不起诉的重婚案件则应根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部1983年7月26日规定来确定其职能管辖，即对于被害人不控告，而由人民群众、社会团体、或有关单位提出控告的重婚案件，由人民检察院审查决定应否对案件提起公诉。

（二）重婚案件中证明责任的分担问题。

根据第170条、第171条的规定，在自诉案件中，自诉人负有证明责任。⑦“人民法院对于犯罪事实清楚，有足够证据的案件，应当开庭审判；对缺乏罪证的自诉案件，如果自诉人提不出补充证据，应当说服自诉人撤回自诉，或者裁定驳回。”重婚案件虽属于自诉案件，但若完全适用自诉案件证明责任的分担将不利于保护被害人的合法权益，也不利于保障我国一夫一妻的婚姻制度。因为随着改革开放的发展，人口流动也越来越频繁，夫妻一方远离另一方外出的人员数量也大为增加，这种夫妻二地分居后一方与他人重婚的现象并不少见。据报载：“包二奶”是当前广东省妇女投诉的热点。“包二奶”(笔者按：实际上是重婚行为)呈增多和公开之势。有的包了“二奶”又包“三奶”乃至“四奶”(笔者按：实际上是多次重婚行为)，甚至有的妻妾同室，公然向法律挑战。⑧由于重婚一方往往与其配偶(即被害人)分居二地，且对其配偶通常采取隐瞒和警惕的态度，所以在实践中被害人掌握的大多为证据线索(如知情人员、某婚姻登记机关等)，再加上自诉案件中被害人并没有调查取证权，要掌握重婚行为人重婚的确实、充分的证据甚为艰难，若人民法院对缺乏确实、充分证据的被害人的起诉都作说服其撤回自诉或者裁定驳回处理显然将不利于保护被害人的合法权益，而且难于惩戒和遏制呈蔓延之势的“包奶”行为，甚至可能助长其发展态势并引发一系列的社会问题(如引发其它刑事犯罪，诸如为抢妻之恨和夺夫之仇而酿成殴斗、伤害、仇杀等)。因此，笔者认为对重婚案件不能完全适用自诉案件证明责任的分担，人民法院应承担一定的证明责任。人民法院受理重婚案件后，如果被害方提不出确实、充分证据但能提供相应证据线索的，人民法院应当进行调查取证，而不宜轻易作裁定驳回或劝其撤诉的处理。

（三）重婚案件的可分性问题。

自诉案件具有可分性的特点。⑨最高人民法院关于执行若干问题的解释(以下简称解释)第193条规定“自诉人明知有其它共同侵害人，但只对部分侵害人提起自诉的，人民法院应当受理，并视为自诉人对其他侵害人放弃告诉权利。共同被害人中只有部分人告诉的，人民法院应当通知其他被害人参加诉讼。被通知人接到通知后表示不参加诉讼或者不出庭的，即视为放弃告诉权利。”这条规定可以说是自诉案件可分性的具体体现。自诉案件的可分性实际上是民事诉讼中处分原则在自诉案件中的贯彻和运用，即赋予自诉人对诉讼权利和实体权利的处分权，这是由自诉案件的自身属性决定的，作为具有公诉属性的重婚案件是否具有可分性，是否适用有关自诉案件可分性的规定呢？探讨这个问题之前有必要先探讨重婚案件中是否存在共同被害人和共同侵害人的问题。

重婚行为实际上是对有效婚姻关系的侵犯，在重婚案件中只存在一个有效的婚姻关系。根据1994年12月14日最高人民法院在一个批复中的规定，1994年新的婚姻登记管理条例施行前，第一次形成的事实婚姻关系或登记结婚的均为有效婚姻关系，其后的登记结婚或以夫妻名义共同生活的都是对有效婚姻关系的侵犯。1994年新的婚姻登记管理条例施行后，事实婚姻关系不再具有法律上的效力，法律仅承认登记婚姻为唯一有效的婚姻。在被告人(指有配偶一方)仅有一次重婚行为时，被害人是唯一的，即有效婚姻关系的另一方，此种情况下不存在共同被害人的问题。那么在被告人(指有配偶一方)有多次重婚行为时是否存在共同被害人呢？有人认为在被告人有多次重婚行为时有多个受害者，因此存在共同被害人。笔者认为上此种观点是错误的。被告人(有配偶一方)多次重婚虽然有若干个婚姻关系的存在，但其中只有一个婚姻关系是受法律保护的，其它的婚姻关系(包括登记婚姻和以夫妻名义共同生活形成的事实婚姻)都是对有效婚姻关系的侵犯。在多次重婚行为中，虽然后来的婚姻关系或多或少都会对前一婚姻关系中的一方造成伤害，但这种伤害并不具有法律意义，或说并不构成法律上的侵害，法律上的侵害是指对合法权益的侵犯，法律上只保护受侵害的合法权益，而不保护非法权益，在多次重婚案件中，虽然可能有多个受害者，但只有有效婚姻关系的一方才是法律意义上的被害人，才具有法律上的诉讼主体地位。故在多次重婚案件中并不存在共同被害人，在被害人问题上也就不存在可分性的问题。除有效婚姻关系的一方有权提起自诉外，其它婚姻关系的“受害方”均不享有对重婚案件的诉权，且有可能被追究重婚罪的刑事责任。

重婚行为必须由二人或二人以上才能实施，那么是否可以说在重婚案件中就一定存在共同侵害人呢？刑法理论上的共同犯罪(侵害)是指二人以上共同故意犯罪(侵害)。其构成要件是(1)犯罪(侵害)主体必须是二人以上；(2)客观方面必须是具有共同的犯罪(侵害)行为；(3)主观方面必须具有共同的犯罪(侵害)故意。在重婚案件中，若有配偶的一方与他人登记结婚或与他人以夫妻名义同居生活，但他方并不知其有配偶时，他方的行为虽然给有效婚姻关系的一方造成伤害，但其并不构成法律意义上的共同侵害，因为其欠缺共同侵害的主观要件。在这种情况下，虽然有二人或二人以上实施了重婚行为，但法律意义上的侵害者只有一人，不存在被害人的选择起诉的问题。若第三人明知他人有配偶而与之登记结婚或以夫妻名义共同生活的，重婚行为的双方均符合共同侵害的构成要件，为共同侵害人。在此情况下，自诉人能否选择起诉呢？有人认为应当允许。⑩其理由是重婚属于自诉案件，故可适用自诉程序中有关规定，被害人可以选择共同侵害人之一进行起诉。笔者认为这一理由并不能成立。因为(1)重婚案件虽归属于自诉案件，但由于其本身具有公诉属性，属公诉性质的案件，因此不能完全适用自诉程序中的有关规定；(2)相婚人（指明知他人有配偶而与之登记结婚或以夫妻名义共同生活的人）与有配偶的人的重婚行为是一种共同犯罪行为，刑法理论上称为必要共犯。在重婚案件中，二者共同实施的行为具有相同的社会危害性，在主观上具有共同的犯罪故意，可以说相婚者和有配偶的人在主、客观方面具有一致性，若允许自诉人选择起诉，自诉人可能基于自身利益或其它考虑作出选择，如欲与配偶和好故只起诉相婚者，或对配偶十分痛恨、同情受害者而只要求追究其配偶的刑事责任等。这种选择首先对被起诉的一方来说是不公平的，相婚者和有配偶的人实施了同一行为，而且情节、性质相同，缘何厚此薄彼，起诉一方而不起诉另一方，而且同样的犯罪不受同等追究违背“法律面前人人平等原则”，法律的公正性令人怀疑；其次，在有配偶的一方多处重婚的情况下，若赋予自诉人选择起诉权，其配偶可能通过各种途径与自诉人达成妥协，导致自诉人放弃控告，从而给有配偶的重婚人以规避法律的机会，使其逍遥法外，而且这些人可能继续恣意妄为，在社会上造成极坏的影响。因此，对重婚案件的共同被告人不宜适用自诉程序中的可分性规定，即不应允许自诉人选择起诉，对共同侵害人应同等追究，以维护法律的权威和尊严。若自诉人只控告有重婚行为的一方，人民法院应对其进行法制宣传和教育，动员其对有重婚行为的另一方一并起诉，若自诉人坚持只起诉一方的，人民法院可以一并追加另一方为共同被告，若有配偶一方多次重婚且情节严重、社会反响强烈但自诉人不对其起诉而起诉另一方的，人民法院经劝说无效后可驳回其自诉并建议人民检察院对案件审查决定是否提起公诉。

立法上将重婚案件归属于自诉案件主要是考虑到其具有自诉案件的一些特点，如情节简单、处罚较轻（二年以下有期徒刑或者拘役）、可以适用简易程序等，且将其归属于自诉案件有利于提高司法效率、节约司法资源。但由于重婚案件（包括与重婚案件性质相似的其它自诉案件）的公诉属性决定其不宜完全适用自诉程序（如不宜适用调解、和解和撤诉的规定等），因此，在审判实践中应注意将此类案件的审理与一般自诉案件的审理加以区别。

参考文献

（1）　余剑主编：《侵犯公民人身权利、民主权利、侵犯财产罪》，法律出版社1999年版，第255页。

（2）　樊凤林、周其华、陈兴良主编：《中国新刑法理论研究》，人民法院出版社，1997年版，第662页。

（3）　张贤鈺：《婚姻家庭继承法》，法律出版社1999年版，第98页。

（4） 豵小平： 嫚姻家庭继恿䲔徃指南》，四川大学出版社1996年版，第7页。

（5） 樊崇义：《刑事诉讼法学》，中国政法大学出版社1996年版，第372页。

（6）　樊凤林、周其华、陈兴良主编：《中国新刑法理论研究》，人民法院出版社，1997年版，第662页。

（7） 余剑主编：《侵犯公民人身权利、民主权利、侵犯财产罪》，法律出版社1999年版，第227页。

（8）　载于《大众文摘报》，2000年11月6日第3版

第3篇：刑法所有条例范文

关键词 刑事推定 特定明知 推定

中图分类号：D925. 2 文献标识码：A

本文的讨论范围是刑事推定在犯罪主观方面认定中的作用，也有学者提出对客观行为的性质的推定 ，但是，对客观行为的推定不具有一般意义，现行刑事法中只有“巨额财产”属于对客观行为性质即来源非法性的推定。

犯罪构成的主观要件是可以被证明的，而且证明的常规手段就是运用推理和推论，他们解决了刑事司法实践中大部分的案件。 犯罪主观方面属于人的意识范畴的内容，利用外部客观情况很难予以证明，而犯罪嫌疑人为了逃避罪责，对主观恶意不予承认，这样对认定犯罪事实，打击犯罪分子很不利。

在司法实践过程中，司法工作人员为了实现打击犯罪的目的，简化证明犯罪人主观方面的过程，在符合一定客观的情况下，直接认定犯罪嫌疑人具有相关的主观恶性，即予以定罪处罚。英国《官员保密法》（1911年）第2条规定：“依本条提出的指控，不需证明被告做出了某种特定的意图危害国家安全或利益的行为。即使没有证明被告有此种行为，如果有下列行为发生，则可以推定该等行为具有危害国家安全或利益的性质，可以定罪，但有相反证据的除外。根据案件的情景、被告的行为、或业经证明的被告的周知品性，表明被告具有危害意图；有与禁止区域相关及在该区域使用的草图、模型、文章、笔记、文件或信息或内的任何事项； 下面针对可根据客观行为进行推定的典型的主观构成要件进行论述。

一、对“特定明知”的推定

在我国刑法上，明知的内容有二：一是作为犯罪故意的一般构成因素，对危害结果发生的必然性或者可能性的明知，即一般明知。二是特定明知，特定明知是相对于一般明知而言的，一般规定在刑法分则中，特定明知要求某些犯罪在一般明知内容之外还必须对某种特殊事实有所认识。一般明知在犯罪构成要件中是一般性的构成要件，除非法律明文规定不需要证明犯罪人主观罪过的要求，所有的犯罪成立必须有主观的罪过，本文所要探讨的推定明知是特定明知的认定问题。

国外也有一些立法例和判例对被告人的主观“特定明知”进行客观推定。例如，美国《刑法典》（1962）第25条规定：“凡在自己的营业过程中散布或持有物品的，推定其为明知或轻率。”英国1956年《性犯罪法》第30条规定了以为生的人在具有以下情况下具有对的故意：“（1）全部或部分地以为生的故意行为构成犯罪。（2）在下列情形下，可以推定为以为生。但有相反证据的除外：（1）依靠组织维持生活；（2）经常性的处于组织之中；（3）通过帮助、教唆、强迫的方式，控制、指使、支配他人。” 我国香港地区在2002年对《危险药物条例》（注：香港所称“危险药物”就是指）进行了修订，其中有两条有关推定的条款。第45条制造危险药物的推定：“任何人经证明曾制造危险药物或曾作出准备制造危险药物的作为，则直至相反证明成立为止，须被推定为已知悉该药物的性质。”第47条管有及知悉危险药物的推定：（1）任何人经证明实质管有：（a）任何容载或支承危险药物的物件；（b）任何容载危险药物的行李、公文包、盒子、箱子、碗柜、抽屉、保险箱、夹万（注：指保险柜）或其他类似的盛器的钥匙，则直至相反证明成立为止，须被推定为管有该药物。（2）任何人经证明或被刑事推定管有危险药物，则直至相反证明成立为止，须被推定为已知悉该药物的性质。（3）本条规定的刑事推定，不得藉证明被告人从未实质管有该危险药物而被。 总之，对犯罪嫌疑人主观明知的认定上，世界各国和地区大都确立了依据客观情况进行推定的认定方式，这些国家和地区的立法和司法实践都可以为我国关于刑事推定的完善提供借鉴。

二、对“非法占有目的”的刑事推定

“非法占有目的”是指故意犯罪中，行为人通过实现行为的直接危害结果后，所进一步追求的某种非法利益或结果，作为罪责要素特定的非法占有目的一般规定在刑法分则中。“非法占有目的”这一主观要件的证明在司法实践中加大了控方的证明难度，有时候会导致有些明显具有严重社会危害性的犯罪案件，因为这一要素的不具备司法机关只能做出不构成犯罪、不或宣告其无罪的结果。这就导致了明知一些行为构成严重犯罪而由于这一要件无法证明而放纵犯罪分子，因此，各个国家和地区都从立法到司法各个过程入手，试图解决这一困境，刑事推定不失为一种重要的解决方案。

英国《抑制腐败法》（1916）第三条中的关于具有腐败中的非法占有目的的推定规定：“在依据《1916年腐败防阻法》或《1889年公共机构反腐败行为法》而提起的诉讼中，受雇于国王、政府机构或公共机构的人员，接受他人或其人为持有或谋求获取王室、政府或公共机构的合同而送的金钱、礼物或其他报酬，则推定受贿成立，但有相反证据的除外。”

三、对非法持有型犯罪中主观故意的推定

持有型犯罪是指刑法规定以行为人支配、控制特定物品或者财产的不法状态为构成要素的犯罪。持有型犯罪之故意的内容具有一定的限定性，即只要求对持有行为本身的故意或者明知，只要持有人对持有的特定物品或财产的本身性状有认知即可，而不要求持有人对特定物品或财产的来源或去向有认知，即使控方不知道特定物品的来源或去向或者无法证明来源和去向，也应当认定其具有持有的故意并构成持有型犯罪。

英国《1994年刑事审判与公共秩序法》规定：当警察要求被告人对在其身体上或者被逮捕的地点发现的可疑物品、材料或痕迹做出解释，而被告人没有这样做，那么，“法官和陪审团在裁决被告人是否犯有指控的罪行时，可以从被告人没有或拒绝提供解释中作出适当的推论。”这里所说“适当的推论”，就是推定其明知被查获的可疑物品、材料究竟是什么东西或可疑的痕迹是如何形成的。按照上述规定，在英国，警察在犯罪嫌疑人的身边或住处查获了可疑物品、材料或痕迹后，根据这些基础事实，有权要求犯罪嫌疑人对此做出解释（举证责任转移），在当事人不愿或不能做出合理解释的情况下，即可推定其对持有物品的性质已有概括的认识。就案件来说，就是推定其明知持有物是。在各个国家和地区的立法中也有关于刑事推定的痕迹的存在，英国法律规定，除非提出合理解释，否则可推定占有最近被盗窃的赃物的占有人为盗窃者。若犯罪事实发生后几分钟内，该赃物的占有人在距离犯罪地点不到几百码的地方被发现，陪审团将不可避免地推定其为盗窃者。法国《海关法》第392条第（1）款规定，一个人随身携带物品进入法国，未向海关申报，将刑事推定其依法对此“承担法律责任”。

对于行为人的主观方面的认定如何让正确的适用形式推定才能在打击犯罪和维护人权之间得以平衡，也是值得我们每一个司法工作者思考的问题，在不违犯罪刑法定和无罪推定原则的前提下，有条件、高规格的适用刑事推定是未来案件事实认定方法里除完全依照证据证明以外的一种重要补充方法。

（作者：淮安市人民检察院，研究方向：刑事诉讼法）

注释：

贺平凡.论刑事推定规则.政治与法律.2003年第2期.

吴丹红.犯罪主观要件的证明——程序法和实体法的一个连接.中国刑事法杂志.2010年第2期.

第4篇：刑法所有条例范文

 

一、行政法法源概念之厘定

 

法源即“法的渊源”。法的渊源是一个内涵十分丰富的概念，不同的学者往往从不同的角度对法的渊源进行解读，概而言之，这些观点分别从法的存在形式、法的原动力、法的原因、法的制定机关、法前规范以及法的事实的角度来解释法的渊源的内涵。 究其实质，这些学者对法的渊源含义的探讨主要可以归入四个层次：“第一，从人类之观念及行为模式，探讨社会规范(宗教、道德、习俗及法令等)之来源。第二，在各种社会规范之中，选择可作为实证法规范之认知基础。

 

第三，在构成某种法律领域中，各项实证法律规范(法律、命令及规章等)之总称。第四，对法律秩序之维持，经由价值判断而获致之准则(理性、正义、平安及安定等)。” 在上述四个层次中，第一个层次和第四个层次为法律社会学与法哲学所探讨的内容;第三个层次则为狭义的法源;第二个层次为广义的法源，这一层次法的渊源为学界通说。

 

法源有作为整体的法的法源和部门法的法源之分。我们通常所说的法源一般是指作为整体的法的法源，即所有部门法所共同具有的法的渊源，这是法源的普遍性;部门法的法源即指每一个部门法所对应的法源，如刑法的法源、民法的法源、行政法的法源等，这是法源的特殊性。从部门法之法源与部门法之法典的关系来看，虽然部门法之渊源不以部门法之法典为限，但部门法典往往成为部门法之法源最重要的构成部分。

 

行政规范和行政行为的分散性决定了行政法难以实现法典化的统合，因此制定一部统一的行政法典是不切实际的，也正是因为这个原因，与其它部门法的法源相比，行政法的法源更加具有分散性和复杂性，而这一特点也凸显了行政法法源研究的必要性。

 

瑞典法学院佩茨尼克从法的渊源适用的角度对法的渊源作了如下分类：必须的法的渊源、应当的法的渊源和可以的法的渊源。[1]必须的法的渊源是指法律适用者必须要引用或提及的法的渊源，这种法的渊源是具有强约束力的;应当的法的渊源是指法律适用者在某种情形下应该引用或提及的法的渊源，这种法的渊源具有弱的约束力，对法律适用者具有指导性;可以的法的渊源是指允许法律适用者引用法的渊源，这种法律渊源既没有强意义上的约束力也没有弱意义上的约束力，其对法律适用者的作用表现为被允许的。[2]

 

二、行政法法源之功能

 

(一)为行政行为提供法律依据

 

依法行政是行政行为的基本原则，按照这一原则，行政行为需满足主体合法、权限合法、内容合法、程序合法等形式合法性的要求，这种形式合法性最终指向行政行为的实质合法性。

 

行政行为形式合法性的实质是要求行政行为的作出必须要有法律依据，即“有法律则行政，无法律则不得行政”。从行政法法源的角度来看，行政行为法律依据的检索过程实质上是行政法法源的查找过程。行政法的法源为行政行为法律依据的检索提供了路径，就形式合法性而言，行政主体可以从行政法的直接渊源、正式渊源、形式渊源、成文法渊源以及必须的法的渊源和应当的法的渊源中查找行政行为的法律依据，如果穷尽这些法源仍然找不到相关的法律依据，则行政主体不得作出行政行为。

 

行政行为除了要满足形式合法性的要求以外，还要以实现实质合法性为最终目的。行政行为的形式合法性在一般情况下与其实质合法性是相统一的，实现了形式合法性也就实现了实质合法性。

 

但在特定情况下形式合法性与实质合法性可能会发生分离，两者发生分离时协调形式合法性与实质合法性冲突的途径主要有两种：一般情况下形式合法性优先;特定情形下实质合法性优先。从行政法法源的角度来看，行政行为实质合法性的标准需要从行政法的间接渊源、非正式渊源、实质渊源、非成文法渊源以及可以的法的渊源中进行选取，这些渊源最终指向法的公平正义的目的性价值，公平正义是判断行政行为实质合法性的唯一标准。

 

(二)为法官“找法”设定路径

 

大陆法系的判断从逻辑结构上看是一种典型的三段论模式，即以法律依据为大前提，以个案事实为小前提，判决结果则是三段论的结论。对于一个具体案件的裁判而言，小前提(个案事实)是通过当事人举证和法院查证来完成的，而大前提(法律依据)则是通过法官对法律依据的查找来实现的，法官查找法律依据的过程即为法官“找法”的过程。

 

法官找法是一个复杂的过程。对于一个具体的个案而言，与个案事实相关联的法律是复数的而不是单一的，出于司法效率的考虑，法官找法并非漫无边际，因此法官找法存在找法“范围”与找法“次序”的问题。如何确定法官找法的范围?从法的渊源的角度来看，法的渊源即设定了法官找法的范围。“法源，即是其中何种形式的法才能成为法院审判标准的问题。”[3](p11)从司法认知的角度来看，法官找法不可能超出法的渊源所划定的范围;从诉讼效率的角度来看，法官找法也无必要超出法的渊源所划定的范围，法官找法应以法的渊源所划定的范围为限。

 

从找法的次序来看，法官找法首先需要从直接渊源、正式渊源、形式渊源、成文法渊源以及必须的法的渊源和应当的法的渊源中找法。对于非疑难案件而言，第一序位的查找在大多数情况下已经能够满足法官找法的需要，法官并不需要进入第二序位找法。对于疑难案件，由于法官在第一序位中无法找到可以适用于具体案件的法律依据，此时法官往往需要到第二序位，即从间接渊源、非正式渊源、实质渊源、非成文法源和可以的法源中去查找裁判具体案件的法律依据。“法官不得拒绝裁判”是司法权的基本原则，这一原则包含两层含义：对于存在明确法律依据的案件，法官当然应当进行裁判;而对于并不存在明确法律依据的案件，法官也不得以法无明文规定为由拒绝裁判。

 

从找法次序的角度来看，是否存在明确法律依据是以法官第一序位法的查找为衡量标准的。就一般的理解而言，“存在明确的法律依据”是指法官可以从第一序位的法的渊源中找到适用于具体案件的法律依据;“不存在明确的法律依据”则表示法官无法在第一序位中找到法律依据。法的渊源的两个层次的划分则为法官在“不存在明确法律依据”情况下找法提供了思路：此时法官应从第二序位的法的渊源中查找法律依据，由于第二序位法的渊源具有广泛性和多元性，因此法官必定能在这一序位的法的渊源中查找到适用于具体案件的法律依据。

 

需要明确的是，在严格的依法裁判原则的要求下，第二序位的法的渊源一般不能成为法官判案的所“援引”的法律依据，更多情况下是成为法官判案的“理由”，而这种理由实质上起到了裁判案件法律依据的作用。

 

三、行政法法源的效力等级

 

我国《立法法》对行政法法源的位阶作出了全面的规定，我国行政法法源的效力等级遵循下列原则：

 

(一)上位法优于下位法

 

第一，宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。第二，法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。

 

(二)特别法优于一般法

 

特别法是指对特定主体、特定事项有效，或在特定区域、特定时间有效的法。一般法是指对一般主体、一般事项、一般时间、一般空间有效的法。特别法优于一般法的含义为：就适用对象而言，对特定主体和特定事项有效的法优先于对一般主体和一般事项有效的法;就适用时间和适用空间而言，在特定时间和特定区域有效的法优先于对一般时间和一般空间有效的法。

 

特别法优先于一般法是有条件的：对于同一机关制定的法才当然适用特别法优于一般法的原则，而对于不同机关制定的法则并非当然适用。我国《立法法》第83条规定：同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定。这一规定所体现的即是特别法优于一般法的原则。

 

《立法法》同时对自治条例和单行条例、经济特区法规作出的“变通”性规定的适用作出规定：自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。变通规定相对于所对应的一般法而言属于特别法，按照特别法优于一般法的原则，变通规定应当优先适用。

 

(三)新法优于旧法

 

法的制定存在一个长期连续的过程，当法对同一对象发生法律效力时，法之间往往存在新法与旧法的冲突，处理新法与旧法冲突的原则是“新法优于旧法”。新法优于旧法的适用有两个前提条件，一是同一主体制定的法，二是同一位阶的法。对于不同主体制定属于不同位阶的法则不适用新法优于旧法的原则。我国《立法法》第83条规定：同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。

 

四、行政法法源的适用原则：效力优先原则与适用优先原则

 

(一)效力优先原则与适用优先原则的内涵

 

法律位阶理论由奥地利法学家梅尔克首先提出，他认为，法律是一个有等级秩序的规范体系，即由条件性规范和附条件性规范组成的体系，附条件性规范是由条件性规范决定的。梅尔克的法律位阶理论后来得到了规范法学派的创始人凯尔森的继承和发展。凯尔森认为，法律规范有着一个内在的等级体系，高级规范决定着低级规范的范围与内容，低级规范的效力来源于高级规范，高级规范是低级规范存在的理由。

 

梅尔克—凯尔森位阶理论的要义存在于两个方面：一是上位法规范是下位法规范的效力依据，二是下位法规范是上位法规范的具体化和个别化。就第一个要义而言，所有处于下位阶的法律要服从于上位阶的法律而不得与上位阶的法律相抵触，它体现出来的原则就是“效力优先原则”;就第二个要义而言，在法的适用过程中，法的位阶愈低，其对社会关系的调整就愈加具体和细致，因此法的适用应选取下位法予以适用，这也就是“适用优先原则。”

 

德国法学家毛雷尔对效力优先与适用优先原则进行了深入阐述，他认为适用优先相对独立于效力优先原则，不能以效力优先取代适用优先原则：“位阶确立的是上阶位规范效力的优先性，而不是其适用的优先性。实践中往往是优先适用下阶位的规范。

 

因此，如果具有相应的法律规定，行政机关就没有必要直接适用宪法。只有在法律规定出现缺位的情况下，才有义务和必要适用宪法”。[4](p73)他同时指出了适用优先的必要性：“适用的优先性来自于各个规范均更为具体、更可实施的法律的约束力。如果决定机关直接适用具有普遍包容性的基本权利或者宪法原则，就会损害这种规定”。[5](p73)

 

我国台湾地区学者对效力优先与适用优先原则也进行了深入研究。台湾学者陈清秀对这一对概念及其区分作了如下区分：“在法源位阶理论中有‘效力优先原则’与‘适用优先原则’，前者是指高位阶法规范之效力优先于低位阶法规范，故普通法律(低位阶法规范)抵触宪法规定者无效。后者是指适用法律机关(如行政机关或行政法院)适用法规范审判时，应优先适用低位阶之法规范，不得径行适用高位阶之法规范，除非缺乏适当之低位阶法规范可资适用。”

 

[6](p142)他进而阐述了适用优先原则的具体内涵：“若系争法律问题已有相关低位阶法规范(如法律)加以规范时，法官即应适用该普通法律审判，不可舍弃内容较具体的普通法律规定于不顾，反而直接引用内容较抽象的宪法上基本权利规定，否则即有违立法者负有宪法所委托将宪法规定加以具体化、细致化与现实化的合宪性义务。”[7](p142)(二)效力优先原则与适用优先原则的作用机理

 

⒈效力优先与适用优先的作用方式。究其实质，效力优先原则与适用优先原则均是以法的位阶为基础的法的适用方式：效力优先原则是依法的位阶自上而下的适用方式;适用优先原则则是依法的位阶自下而上的适用方式。按照效力优先的原则，宪法作为根本法具有最高的法的效力，这种法律效力是先定的和毋庸置疑的，宪法效力是位于其下的一切法之效力的源泉，其它一切法律都不得与其相抵触，如有抵触则当然无效。

 

位于宪法之下的其它法律也遵循上一位阶法律效力高于下一位阶法律效力的原则，这样所有的法律都依其所具有的不同的法律位阶“对号入座”，从而形成一个结构完整的法律位阶“金字塔”体系。按照适用优先的原则，无论是行政机关还是司法机关，它们作出行政行为或司法裁判时都需要从处于法律位阶相对底层的法律中寻找法律依据，有法律依据则予以适用;若无法律依据则沿法律位阶向上检索，一直到检索出相应的法律依据为止，这一过程体现为沿着法律位阶金字塔体系自下而上“逆向”适用的过程。

 

⒉效力优先与适用优先的作用环节。比较而言，效力优先主要作用于立法环节，而适用优先则主要作用于执法和司法环节。议会立法与行政立法相结合是现代国家的立法发展趋势，无论是议会立法还是行政立法，都需要遵循效力优先的原则。效力优先原则要求各立法主体在立法时必须以同一领域的上位法作为参照，所立之法不得与上位法相抵触，包括立法精神不得抵触、立法范围不得抵触和立法内容不得抵触。

 

但由于受到立法者认知能力和立法技术的限制，所立之法完全、绝对地与上位法相吻合只能是一种理想状态，所立之下位法与上位法之间的抵触是不可能完全避免的。效力优先原则一方面对下位法之立法提供指引，另一方面对改变和撤销与上位法相抵触的下位法提供依据，因此效力优先原则既控制下位法立法之过程，也控制下位法立法之结果——如果所立之下位法与上位法抵触，则可以依据上位法对所立之下位法予以改变或撤销。

 

相对于立法这种法的创制行为而言，执法和司法都是对已经制定的法的执行——行政执法是行政主体依据制定法作出行政行为;行政诉讼则是对已经作出的行政行为进行合法性审查。无论是行政执法过程中作出的行政行为还是行政诉讼中作出的司法裁判，它们都是将既定的法律规定作用于具体个案事实的结果。

 

这个三段论推理过程的一个重要的环节是要选取作为三段论之大前提的法律依据，由于上位法相对于下位法而言具有原则性、抽象性和广泛性，而下位法则具有灵活性、具体性与特定性，因此无论是行政执法还是司法裁判，都需要选取下位法来作为三段论之大前提，因为以下位法为法律依据作出的行政行为更加具有针对性，同理，以下位法为法律依据而作出的司法裁判更加具有确定性。

 

从两个原则的功能来看，效力优先原则与适用优先原则并不处于同一序位——效力优先原则处于第一序位而适用优先原则则处于第二序位。适用优先的前提是下位法与上位法不抵触，如果抵触则不应适用下位法而应适用与之相对应的上位法。从这里可以看出，适用优先原则是由效力优先原则所决定的，在下位法与上位法相抵触时，适用优先原则则为效力优先原则所取代。

 

⒊效力优先原则与适用优先原则的作用前提。效力优先原则与适用优先原则的作用前提是出现“法规竞合”情形。法规竞合是指不同位阶或同一位阶的法律对同一事项都作出规定。由于一个国家的立法是由多层次、多领域的立法所组成的复杂的法律体系，因此，处于不同位阶的多个法律或处于同一位阶的多个法律对同一事项同时作出规定的情形就是一种普遍的现象。对于不同位阶的法规竞合而言，往往上位阶越高的法律所作出的规定越抽象，而位阶越低的法律所作出的规定越具体;对于同一位阶的法规竞合而言，这些法律往往是从不同角度、不同侧面对同一事项所作出的规定，这种“相同之中有不同”的立法主要是为了满足不同职能管理部门对同一事项进行管理的需要。

 

法律依据的确定性是法的适用的基本要求，这是由法的指引作用所决定的：如果法律依据不具有确定性，则守法主体会显得无所适从，因为他们无法明确究竟应以哪一个法律作为自己行为的指引。法律依据的确定性要求行政行为和司法裁判的作出都必须要有明确具体的法律依据，具体而言，当出现法规竞合情形时，行政机关和司法机关一般只能选择竞合法规中的某一部而非多部法律作为依据。从上述分析可以看出，一旦出现法规竞合，执法主体就需要对竞合的法规进行选择适用。

 

适用优先规则有不同的表现形式。对于同一位阶的法规竞合而言，适用优先规则表现为“特别法先于一般法”和“新法先于旧法”;对于不同位阶的法规竞合而言，适用优先规则表现为“特别法先于一般法”和“下位法先于上位法”。①“由于特别法先于一般法”和“新法先于旧法”与法之效力等级中的“特别法优于一般法”和“新法优于旧法”的内在机理具有一致性，因此我们需要重点把握的是“下位法先于上位法”的规则。“下位法先于上位法”是以下位法与上位法不抵触为前提的，即只有在下位法与上位法不抵触的情况下，下位法才可以优先适用;如果下位法与上位法相抵触，则下位法不应当适用而应先行适用上位法。此时依照法律位阶理念，与上位法相抵触的下位法应当予以改变或撤销。

第5篇：刑法所有条例范文

论文摘要:大学生诚信制度的实施需要诸多条件支撑。制定出科学的大学生诚信制度是制度实施的前提条件;健全配套机制是大学生诚信制度实施的必要条件;大学生诚信制度深入人心是其能够顺利实施的根本条件。所有条件必须综合运用,才能达到实施大学生诚信制度的最理想效果。

长期以来大学生诚信教育作为我国高等学校思想政治教育工作的重点,收效甚微,这与高校诚信教育缺乏制度化不无关系,因此,实施大学生诚信制度已经成为解决大学生诚信危机的必然选择。

一、科学的大学生诚信制度是其能够实施的前提条件

大学生诚信制度是被社会所接受并针对大学生诚信或失信行为的规则、规章、行为模式,其主旨是对大学生诚信制度的地位、性质、具体条文等的规定以及该制度的主客体在工作中所应遵循的程序性规范。大学生诚信教育是一项涉及大学生思想道德的非常精细的系统性工作,具有相当大的灵活性,强调的是因材施教,很难将其制度化即上升为一种普遍的行为模式,所以,很有必要通过制度的规定,使大学生明确自己的职责,对其在诚信理念和行为方式等方面进行规范和引导。

目前,关于大学生诚信建设的专门制度是屈指可数的。关于大学生的诚信规范,散见于各高校根据我国思想政治教育诸多法律、法规和《高等学校学生行为准则》第五条“诚实守信,严于律己”的要求制定的非制度化的行为规范,并不能归属于大学生诚信制度,操作起来缺乏标准和权威。所以,当务之急是制定出科学合理的大学生诚信制度。所谓科学合理,一是指这种诚信制度要有针对性、可操作性,不能泛化。大学生诚信品质的培养,需要很强的外在约束、规范以及良好的社会环境,它的形成离不开社会诚信,但大学生诚信制度仍有自身的特性。要针对当前大学生诚信危机表现最为突出的方面制定,例如大学生学术诚信、就业诚信、贷款诚信、恋爱诚信、网络诚信等,不能模糊不清。二是制定大学生诚信制度要具有开放性、有效性。我国社会和教育都处于转型期,变量较多,所以,制定制度要从实际出发,通过理论研究和创新,使已有的诚信制度不断得到扬弃,使没有的制度得到创立,使制度具有开放性和有效性。三是要体现学校育人重于惩罚的特色,实现制度的人文性。就制度本身来讲,制度除了具有反面的“堵塞”作用之外,还有正面的“疏导”作用,所以,大学生诚信制度的实施要以教育激励为主,惩罚为辅。总之,制定出科学合理的大学生诚信制度是不可能一蹴而就的,这必然是一个常新的课题。

二、健全机制是大学生诚信制度能够实施的必要条件

首先,配备负责大学生诚信制度实施的部门和人员。政府应组建一个专门的国家信用局或诚信管理委员会,这个机构的工作一是负责社会诚信制度和体系的整体建设,二是协调各有关部门的关系,相互沟通信用状况信息。在这个机构的领导下,高校相应地成立负责大学生诚信建设的专门机构是很必要的。当然,建立一系列机构只是指出了实施大学生诚信制度的部分主体,或者可以认为是实施该制度的中心主体,在这个主体的带领下,需要教职工、家庭、社会各界的共同努力才能实现大学生诚信制度的目的。这必然是一个工作联动机制:首先是学校内部联动,在学校党委领导下,党政团学齐抓共管,专兼职教师携手并进,各自明确所负责任;其次是学校和社会之间的联动,主要通过专门诚信机构之间的交流合作共建制度,收集、反馈学生信息,分析、研讨对策;最后是学校和家庭的联动,马克思指出:“孩子的发展能力取决于父母的发展”[1](p498),突出表现了家庭在大学生诚信制度实施中的重要地位,这其实就是“三位一体”的合力机制在大学生诚信制度实施过程中的应用。

其次,构建大学生诚信制度实施的保障机制。一方面,实施制度和制度本身不可能尽善尽美,制度执行的主体主要是由特定机构及其人员进行的,他们的利益需求与主观考虑并非完全同制度最初期望相一致。所以,需要对大学生诚信制度的执行进行保障。另一方面,大学生诚信行为的养成需要保障机制。行为的改进要符合规律性、具有渐进性,任何一个时期放松保障都会导致前功尽弃。所以,对缺乏经济和社会能力、仅仅以个人信用为担保的大学生诚信行为必须加强保障,以大学生行为的动机和需要为立足点,以行为规律为指导,将大学生的失信行为消灭在萌芽状态,起到教育和预防作用,这样就避免了不必要的损失和不良影响。

再次,完善大学生诚信制度实施的环境机制。环境是大学生诚信制度实施的客观基础和基本依据,也在一定程度上制约这一制度的实施。这里的环境包括一切外在的条件和因素的总和,可以分为大环境和小环境,大环境指影响大学生诚信制度实施的社会环境,小环境指影响大学生诚信制度实施的学校内部环境。关于社会大环境诚信机制的建设,一是要尽快制定与公开信用信息服务有关的法律法规,如政府信息公开法、个人诚信管理条例、企业诚信促进条例等。二是要修改完善与建立社会信用制度体系有关的法律法规,如合同法、商业银行法、企业破产法、担保法、档案法、保密法、统计法、民法通则、公司法、刑法、反不正当竞争法、消费者权益保护法等。三是要强化对债权人的保护。要认真执行合同法,进一步完善担保法,健全各种债权担保法律制度,完善公司法中的有限责任制度,坚决打击利用有限责任的方式从事欺诈或逃废债务的行为。还需要在破产法中强化对债权人的保护,建立破产自然人的限制免责制度、对诈欺破产和“虚假破产”的惩戒机制。此外,还要建立不良信用的登记与公示制度,使有不良记录的企业和个人声誉扫地,从而增强全社会的信用观念,建立和维护良好的社会信用。[2]

对于学校内部诚信环境建设,一是要大力推进校园文化建设,营造良好的校园环境。校园文化是一个学校的师生群体在长期实践中形成的行为风尚,是师生思想、道德、纪律、作风、精神的综合反映和外在表现,它同化着学生的精神风貌和态度情趣,影响着学生的思想观念、行为规范和价值取向。组织形式多样的以诚信为主题的校园文化活动,开展丰富多彩、积极向上的娱乐活动,把德育与智育、体育、美育有机结合起来,寓诚信教育于知识性、趣味性的活动之中,可吸引学生,激发学生的活力,充分发挥学生的主观能动性和创造性。二是在学校内部推行诚信榜样示范和失信讨论批判的活动。通过守信和失信正反两个反面的事例对比,让学生在事实面前切身体会到守信光荣、失信可耻。

三、大学生诚信制度深入人心是它能够实施的根本条件

首先,诚信地制定和执行大学生诚信,是其深入人心的根本。从延伸的意义上说,诚信制度的制定和执行都是由人来操作的,制定和执行制度的人诚与不诚,会使诚信制度带上诚信与否的色彩。制度的制定和执行是否诚信,具体表现为制度能否取信于民。[3]如果能很好地审查我们已有的各个层面的制度,使之很好地反映诚信教育的意愿和包括大学生在内社会各界的共同利益,在其制定和执行上完完全全地反映他们的心愿,必将很好地改善大学生诚信现状,使大学生诚信道德建设收到事半功倍之效。如果不重视制度的诚信,而把诚信制度建设仅仅寄托在宣传教育上,我们将不得不在较长的时间内继续品尝社会诚信缺失所酿成的苦酒。

第6篇：刑法所有条例范文

关键词:注册会计师法律责任行政责任民事责任法律责任诚信体系自律法人治理

近年来，上市公司的涉案事件频频曝光，引起了社会各界的广泛关注。一时间，对于注册会计师的法律责任问题讨论越来越热烈。本文就注册会计师在我国的发展情况;注册会计师法律责任内容;目前的主要症结;我国注册会计师行业的法律责任的规范和发展进行阐述和探讨。

一、注册会计师法律责任的主要内容

我国注册会计师法律责任的主要内容包括行政责任、民事责任、刑事责任，这些规定散见于《注册会计师法》、《会司法》、《证券法》和《刑法》等法律规定和最高人民法院相关的司法解释中。具体内容如下:

1.注册会计师的行政责任。《会司法》第二百一十九条规定，“承担资产评估、验资或者验证的机构提供虚假证明文件的，没收违法所得，处以违法所得一倍以下的罚款，并可由有关主管部门依法责令该企业停业，吊销直接负责人员的资格证书。承担资产评估、验资或者验证的机构因过失提供有重大遗漏的报告，责令改正，情节较重的，处以所得收入一倍以上三倍以下的罚款，并可由有关主管部门依法责令该机构停业，吊销直接责任人的资格证书”。《注册会计师法》第三十九条规定，“会计师事务所违反本法第二十条、第二十一条规定的，由省级以上人民政府给予警告，没收违法所得，可以并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款;情节严重的，并可以由省级以上人民政府财政部门暂停其经营业务或者予以撒消。注册会计师违反本法第二十条、第二十一条规定的，由省级以上人民政府给予警告，情节严重的，可以由省级以上人民政府财政部门暂停其执业业务或者吊销注册会计师证书”。《证券法》第一百八十九条规定，“为股票的发行或上市出具审计报告、资产评估报告或法律意见书等文件的专业机构和人员，违反本法第三十九条规定买卖股票的，责令依法处理非法获得股票，没收违法所得，并处以所买卖的股票等值以下的罚款”。本法第一百八十九条规定，“社会中介机构及其从业人员在证券交易活动中做出虚假陈述或信息误导的责令改正，处以三万元以上二十万元以下的罚款”。本法第二百零二条规定，“为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或法律意见书等文件的专业机构，就其所负责的内容弄虚作假的，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款，并由有关部门责令该机构停业，吊销直接责任人员的资格证书”。

2.注册会计师的民事责任。为了明确注册会计师的民事责任，最高人民法院下达了四个司法解释，即法函199656号、法释199710号、法释199813号和最近出台的《最高人民法院关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》。前三个司法解释文件是针对注册会计师验资赔偿责任而下达的，对如何确定会计师事务所的赔偿金额进行了说明，这三个文件是针对所有注册会计师事务所的。而《最高人民法院关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》是对《证券法》中上市会司虚假陈述责任承担规定的落实，但规定了对虚假陈述民事赔偿案件被告人的虚假陈述行为，须经中国证监会及其派出结构调查并作出生效处罚决定后，法院方依法受理。注册会计师的民事责任必然受到这个司法解释的约束。

3.注册会计师的刑事责任。《刑法》第二百二十九条规定“承担资产评估、验资、会计、审计、法律服务等职责等中介组织的人员故意提供虚假证明文件，情节严重的处五年以下有期徒刑或者构役，并处罚金;前款规定人员如索要他人财物或者非法收受他人财物的犯前款罪的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;第一款人员如果严重不负责任，出具的证明文件有重大失实的，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”。《注册会计师法》第三十九条，《会司法》第二百一十九条，《证券法》第一百八十九条和二百零二条都规定了注册会计师的违法行为如构成犯罪的，要依法追究刑事责任。2004年出台的《最高人民检察院、会安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》中，对《刑法》第二百二十九条第一款和第二款中介组织的人员故意提供虚假证明文件规定了追诉标准，即中介组织的人员故意提供虚假证明文件涉嫌如下情形之一的，应予追诉:给国家、公众或者其他投资者造成的直接损失数额在50万元以上的;虽未达到上述数额标准，但因提供虚假证明文件，受过行政处罚两次以上，又提供虚假证明文件的;造成恶劣影响的。该追诉标准时《刑法》第二百九十条第三款中介机构出具证明文件重大失实案也规定了追诉标准，即中介机构的人员严重不负责任，出具的证明文件有重大失实的，涉嫌下列情形之一的，应予追诉:(1)给国家、会众或者其他投资者造成的直接损失数额在100万元以上的;(2)造成恶劣影响的。这些法规明确规定了注册会计师的刑事责任追究程度。

二、注册会计师法律责任范围的正确认识和界定

注册会计师在执业的过程中会受到当时的法律环境、社会环境、本身的阅历、业务水平、自身的道德标准的影响，尽管注册会计师由于违反法律规定的行为而承担法律后果，但是在探讨注册会计师法律责任时应对主观或故意还是客观或过失应该有一个正确认识和界定，同时还要分清审计责任和会计责任的界定。具体内容如下:

1.分清过失和欺作。过失是因为在一定条件下，缺少合理的执业谨慎。而欺作是以欺作和坑害他人为目的的故意行为，也称为注册会计师舞弊。不良动机是欺作的重要特征，也是欺作和过失的重要区别。注册会计师对于过失和欺作均应承担责任，但承担的责任的类型和程度不同，受到的惩罚轻重不一。客户在指控注册会计师给自己造成损失时，应能够证明出具的审计报告与自己的损失有直接的关系。这个证明可以由专家鉴定委员会(一般由会计人员、审计人员及司法等方面的专家组成)作出，对于过失有无，过失和欺作作出可信的界定，以利于有关部门作出公正的判决。

2.分清过失和重大过失。普通过失和重大过失同为过失，但程度不同。普通过失通常是指没有保持职业上应有的合理的谨慎。重大过失是指连起码的职业的谨慎都没有保持，注册会计师没有按专业准则的主要要求执行业务。正确的界定有利于量化注册会计师的法律责任。

3.分清审计责任和会计责任。审计责任和会计责任是不同的概念。注册会计师的审计责任是会计责任的延伸，而很多人却常常忽视被审计单位的会计责任，只重视审计责任。甚至将企业的兴衰成败都规

咎于注册会计师。这种现象助长了企业管理当局的侥幸心理。事实上，注册会计师受审计手段和成本的限制，又缺乏行政和监督权，只能凭经济鉴定来验证企业编制的会计报表是否符合会计上要求的合法性和一贯性原则，是否正确完整，不可能作出100%的保证，也不可能对会计报表的遗漏和差错负全部责任。通常，注册会计师认真执行了审计程序后，在出具审计意见时会使用“在所有重大方面”、“合理确信”等谨慎用语。但审计报告的使用者以为审计意见书就是保证书，也就是注册会计师作出了书面的承诺，就应负全部责任。这种认识上的误区加深了双方沟通的难度，使注册会计师陷入窘境。

三、我国现行规范注册会计师法律责任的背景环境及相关法律的完善

我国的注册会计师行业是一个年轻的行业，与注册会计师法律责任相关的法律前文已经阐述。笔者就我国注册会计师法律责任的背景环境及现行规范注册会计师法律责任相关法律的完善谈一些个人的看法。

1.注册会计师法律责任的背景环境。众所周知，我国的注册会计师行业与西方发达国家相比，起步晚，起点低。在我国改革开放和经济发展过程中，注册会计师所从事的审计事业也在不断进步和发展，其间产生了相应的改革成本和规范成本，这不是注册会计师本身所能控制的，而是随着社会经济、法律规范、政府干预和市场规范程度等因素的变化而产生的。尤其是在独立审计准则颁布之前，社会公众叶上市公司的财务状况比较关心，政府的监管部门却没有这方面的需要。所以，一旦发生会计报表的错报和漏报，社会公众怨恨的矛头就一致指向注册会计师。这一方面反应了社会公众叶审计行业的不了解，另一方面也反映了社会公众叶审计作用的理解存在误差，认为审计工作可以揭示公司内部的所有错误和舞弊，事实上审计工作达不到这样的要求，也不具备这样的作用。因此，讨论注册会计师法律责任时脱离当时的社会经济环境和注册会计师的影响力是不公平，也是不负责任的。企业经营失败时，由于对法律责任的分担问题缺乏明确细致的规定，人们往往不向企业管理当局讨说法，而是向似乎具有实际赔偿能力的注册会计师转嫁责任，要他们买单。这也怂恩了企业管理当局极力粉饰财务报告，推却责任的不良企图。

2、不同的法律规定之间存在矛盾。《公司法》、《刑法》和《股票发行和交易管理的暂行条例》等法规中强调注册会计师的工作成果与应承担责任的关系，然而《证券法》和《注册会计师法》强调工作程序和应承担的法律责任之间的因果关系。按《证券法》和《注册会计师法》中的规定，只要注册会计师的工作程序符合有关专业标准的要求就不一定要承担法律责任。而其他的法律则按工作的实际结果来判断注册会计师是否要承担责任。这些矛盾往往会导致司法判决不一。

3.《独立审计准则》未能得到充分重视。《独立审计准则》是目前判断注册会计师在执业过程中是否有违规或过失的帷一技术标准，是由财政部批准实施的部门规章。《独立审计准则》阐述了会计责任、审计责任和合理保证等概念。但因为是部门规章，不能同《刑法》、《注册会计师法》等法律相提并论，又因为法官等司法人员对这项规章不熟悉，在判决时无法引起充分的重视，这样就很难保护注册会计师的法权益。

四、注册会计师法律责任问题的解决思路及应对策略

为进一步发挥我国的注册会计师“经济警察”的作用，提高人们对注册会计师认知程度，避免注册会计师法律责任的产生，我们应做好以下几方面的工作:

1加大宣传力度，提高自我保护意识。注册会计师行业在不断提高自身业务水平和道德素质的同时应通过各种方式，加强叶自身职业责任的宣传。取得法律界人士的认同和社会公众的理解。建立“普通过失”、“重大过失”的认定标准。为了使注册会计师承担合理的法律责任，在赔偿比例上增加相叶比例数，仅有绝叶数是不合理的。另外，注册会计师在出具审计报告时，为避免承担不必要的无限的法律责任，应分别采用审计报告、审核报告和审阅报告等不同效力等级的报告形式。注册会计师在叶财务资料审核后，并不能叶资料的准确性和结果作出可靠的保证，提供担保或承担责任。未来事项的不确定性注册会计师无法预侧，也无法作出客观的判断。注册会计师接受被审计单位的委托，是运用自己的专业和经验优势，时被审计单位的会计资料进行核实，为单位的经营管理提供更为合理、更为科学的建议或方案。而不能像管理者一样行使管理的职能。在选择被审计单位时，不应完全为利益所驱使，叶于无法胜任或不能按时完成的业务，会计师事务所应当拒绝接受该项业务的委托。

2充分发挥注册会计师协会的自律管理作用，搞好行业内注册会计师诚信体系建设。为此应当从以下五个方面着手:一是建立注册会计师、会计师事务所诚信记录制度，诚信网络查询和信用评级制度等;二是建立诚信信息公布与开放制度;三是建立和完善时失信者的惩罚制度，完善时失信行为的投诉、举报等制度，加大对违约失信者的处罚力度，提高失信的道德成本、经济成本和政治成本，迫使其行为向诚信规范。四是健全市场准入与退出机制，使无诚信事务所和注册会计师被拒绝于市场之外或被淘汰出市场;五是完善市场竞争机制。公平竞争要求拒绝欺作、排斤投机，要求事务所依靠服务质量取胜，这样才能使企业诚信成为一种竞争力。

第7篇：刑法所有条例范文

从心理学、精神医学角度看“毒驾入刑”的司法难点

一方面“毒驾”导致重大交通事故、恶通事故全国范围内呈现出极速爆发式增长的态势，引起国内司法界高层、国内各媒体高度关注，社会面呼声高涨；而另一方面，“毒驾入刑”面临法学、技术学方面的重重困难。从心理学、精神医学角度，“毒驾入刑”至少存在以下司法难点：

（一）如何界定“毒驾”行为

许多人认为吸毒后驾驶机动车辆即构成“毒驾”行为。这个定义虽然直观，但不够严谨。有人认为未戒断毒瘾的患者和正在使用的驾驶员驾驶机动车的构成“毒驾”行为。这个定义带来“如何裁定毒瘾有没有戒断”等更大的难题。还有人认为有吸毒史的驾驶员驾驶机动车辆均构成“毒驾”行为。这个定义在法理上引起的争议更大，因没有出现社会危害性时难以定刑。由此可见，准确定义“毒驾”概念本身需要深入进行法理学研讨，在不违背立宪精神的前提下广泛论证才有可能达成共识性的权威结论。另外，“毒驾”取证量刑上也面临诸多困难。比如如何鉴定有无吸毒史？以前无吸毒人员因各种原因误食误饮含食物驾驶如何定刑？吸毒后多长时间内驾驶为“毒驾”？驾驶时毒瘾发作但未吸食算不算“毒驾”？如何界定驾驶人有无戒断？驾驶时准备或正在吸食时被抓获但没有造成社会危害结果算不算“毒驾”？等等。

（二）如何现场裁定“毒驾”

通常分为品和两大类。从目前检JournalofGuangzhouPoliceCollege广州市公安管理干部学院学报测技术角度，现场检测是否吸毒像裁定“醉驾”那样简易快捷是不可能的，最多只可能简易检测常见。全面检测是否吸毒需要抽血进行实验室检查数小时甚至数天时间。如果不能准确检测裁定，而仅仅依靠公安民警目测、经验判断或造成严重交通事故后检测驾驶人，这样的“毒驾”入刑，从司法角度来看不仅非常不严谨而且非常不严肃,也无法真正减少“毒驾”的社会危害性。

（三）毒瘾发作驾驶不比吸毒后驾驶危害小

各类毒瘾发作症状不尽相同。冰毒毒瘾发作时会逐渐产生和出现全身极度疲乏无力、精神压抑疲惫、困倦嗜睡或躁动不安，动作拘泥、行动缓慢、动作刻板、沮丧，失落感、攻击性强，陷入病态、脱离现实情境等。随着毒瘾发作时间的不断延长，上述症状不仅会越来越重，吸毒者还会出现持续的严重的抑郁症状并出现自杀或极端行为。其他大部分毒瘾发作时表现：轻者表现为心情难以平静，烦躁不安，决断能力干脆迅速而又草率，情绪高涨兴奋，注意力分散，思维极度活跃、思维破裂，头脑总有新的想法和主意不断的涌现但却难以进行深入的思考，激惹性增高，攻击倾向增强，轻度脱离现实情境，并出现刻板的强迫性症状，反复做一些明知毫无意义但却控制不住的相同的简单动作。重者会出现程度不等的意识障碍，如意识范围狭窄、辨别能力低下、辨认有障碍、陷入谵妄状态和神志错乱状态等，并出现幻觉、妄想，如恐怖性幻视、言语性幻听、各种被害性质的妄想、严重脱离现实情境等。在这些病态体验的支配下，伴随躯体症状：头疼、眩晕、心率快、心悸、口渴、颜面苍白、血压升高、全身发热、呼吸困难、恶心、呕吐、甚至全身痉挛、脑出血，吸毒驾驶者极有可能发生各种暴力事件或杀人或自伤或自杀事件，或各种各样的人格改变及人格障碍、意志与行为障碍、情绪与情感障碍、知觉障碍、注意障碍、思维障碍等。如果吸食混合，毒瘾发作症状会更加严重且不可预测。可见，毒瘾发作驾驶不比吸毒后驾驶社会危害性小，甚至更大。

从医学药理学看“毒驾入刑”的司法难点

（一）种类繁多，快速检测难度大

种类很多，范围很广，分类方法也不尽相同。从的来源看，可分为天然、半合成和合成三大类；从对人中枢神经的作用看，可分为抑制剂、兴奋剂和致幻剂等；从的自然属性看，可分为品和；从流行的时间顺序看，可分为传统和新型。医学药理学一般依据的自然属性，使用“品”和“”分类方法。国家《品品种目录》和《品种目录》中，列明管控的123种品和132种，其中不包括层出不穷的各类新型。中国台湾《危害防制条例》中，管控达263种（其中，一级9种、二级167种、三级21种、四级66种）。可见，目前已知需要管控达二百五六十种。没有数天时间，世界上最先进的实验室也不可能毫无遗漏地完整检测出来。

（二）新型频出，成药理研究难题

二十世纪末以来，全球种类格局趋向多元化方向变化，以苯丙胺为代表的新化学合成类在全球大肆泛滥。相对于海洛因、大麻、可卡因等传统而言，化学合成类药品又被称为新型。由人工化学合成的致幻剂、兴奋剂类，属国际禁毒公约和中国法律管制的范畴。目前被普遍滥用的新型主要有冰毒、、氯胺胴（）、咖啡因等等。近几年，新型违法犯罪活动在全国呈现迅猛发展的蔓延态势。传统医学药理学的学科任务是在严格控制的条件下，通过实验性的研究，为阐明药物作用机制、改善药物质量、提高药物疗效、开发新药、发现药物新用途并为探索细胞生理生化及病理过程提供实验资料。而新型的“研发”则是无需条件控制、无需关注人类健康安全、无需药代动力学研究，只需确定人类中枢神经系统的弱点即可进行。因而在世界范围内，从医学药理学角度，锁定、研究、预见新型非常困难。

（三）药品也能致幻，极易与“毒驾”混淆

英国一项研究表明，酒后驾车比正常反应时间慢12%，而“毒驾”则比正常反应时间慢21%。但仅以此为依据来认识“毒驾”的“风险”，就低估了“毒驾”的真正危害。吸食各类或毒瘾发作时驾驶机动车，人体反应能力下降还算是“非常轻”的社会危害。吸食各类或毒瘾发作时可能出现严重脱离现实情境和场境、攻击倾向、谵妄和神志错乱状态、幻觉特别是恐怖性幻视、言语性幻听、各种被害性质的妄想、极端反人类心理和行为等等，此时“毒驾”掌握的机动车辆就成为极端恐怖的杀人机器。而医学药理学研究发现，许多普通药物在临床上使用也可能出现用药者精神异常和精神障碍。普通药物临床使用出现影响人类精神改变的药物的不良反应，极易与“毒驾”混淆。除了肯定会影响人类中枢神经系统的品和以外，其他医学临床上经常使用的普通药物有可能导致精神异常和精神障碍的有：1.心血管系统药物类洋地黄、利多卡因、奎尼丁、胺碘酮、利血平、哌唑嗪、硝苯地平、心得安、卡托普利、维脑路通、可乐定、哌唑嗪、慢心律等药物可能可以导致精神异常和精神障碍。2.消化系统药物类西米替丁、雷尼替丁、氨茶碱等药物可能可以导致精神异常和精神障碍。3.肾上腺皮质激素类强的松等药物可能可以导致精神异常和精神障碍。4.抗生素类大剂量青霉素、庆大霉素、头孢唑啉、磺胺类、利福平、异烟肼、甲硝唑等药物可能可以导致精神异常和精神障碍。5.抗病毒类金刚烷胺、阿昔洛韦等药物可能可以导致精神异常和精神障碍。6.抗癌药类干扰素、氟尿嘧啶、长春新碱、白介素-2等药物可能可以导致精神异常和精神障碍。7.解热镇痛类消炎痛、芬必得、萘普酮、阿司匹林等药物可能可以导致精神异常和精神障碍。8.其他胰岛素、降糖灵、甲氨蝶呤、安络血、口服避孕药、复方氨基酸、普鲁卡因等药物可能可以导致精神异常和精神障碍。#p#分页标题#e#

相关国家的“毒驾入刑”司法经验

美国：美国对毒驾有严格的检测程序。在大多数州，对毒驾的界定标准是根据实验室检测结果，而不是看多大剂量会对人体产生影响。美国毒驾禁令甚至包括处方镇静剂和强效止痛药。对酗酒、吸毒后驾驶的犯罪行为，不论是否造成交通事故，一律由警察部门先行羁押后交刑事法庭处理。如果导致严重事故，驾驶人驾驶执照永久吊销，罚款至少4000美元，视情节轻重判处数年至十几年的刑期不等。

德国：德国刑法典在“危害公路交通安全罪”等罪名中，明文规定“饮用酒或麻醉品”的内容。只要在汽车烟灰缸内发现有大麻的痕迹，就可以吊销驾照，并处以最高刑期为1年的监禁，罚款最高5000欧元。法国：法国法律规定，吸食大麻等后驾车者一经查获，即将被判处两年监禁并处以4500欧元的罚款。如果是酒驾或毒驾导致过失杀人，则会被判处7年监禁和10万欧元罚款。

西班牙：西班牙《刑法》规定吸毒驾车者将被处以入狱8至12周的刑罚。日本：2009年，日本政府对交通法做了修订，对吸毒人员驾驶车辆做了更加严格的惩罚规定。新交通法规定驾驶员被发现是吸毒人员扣35分，以及5年以下的监禁或者是100万日元以下的罚款，驾驶员还将被吊销3年以上10年以下驾照（具体吊销期限将根据吸毒驾驶人造成的严重程度裁定）。其中扣35分也是违反日本交规扣分额最高的项目，与醉酒驾驶扣分相同。

新加坡：根据新加坡的法律，吸毒驾驶和酒后驾驶在新加坡都属于刑事犯罪，吸毒驾驶的初犯者将受到折合人民币5000元至2万元的罚款，以及长达6个月的监禁，吊销驾照至少1年；重犯者将被强制监禁最多1年并处罚金人民币1.5万元至5万元，3次以上的累犯则是罚金15万元人民币，以及最长3年的监禁，吊销驾照至少1年。如果因为吸毒或者醉酒驾驶而造成人员伤亡，违法者除了接受以上的惩罚之外还要额外被处以6下鞭刑。

澳大利亚：澳大利亚是吸毒后驾驶车辆问题较为严重的国家，维多利亚州政府早在2003年12月就通过了道路安全法，规定采用唾液而非血液进行路旁随机检测违禁药物，并且采用随机筛查的方法对所有的驾驶员进行检测，而不是经警察判断为有用药嫌疑后才对其采集血样检测。由此，维多利亚州成为全球第一个立法规定实行路旁随机筛查毒驾的地区。维多利亚州的经验和措施陆续在澳大利亚的其他地区推广，并为世界上的其他国家和地区所借鉴和采用。

对“毒驾入刑”的法理学建议

（一）现阶段查处“毒驾”的法律依据

1.《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条规定：饮酒、服用国家管制的或品，或者患有妨碍安全驾驶机动车的疾病，或者过度疲劳影响安全驾驶的，不得驾驶机动车。

2.《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第一百零四条第三款规定：机动车驾驶人有饮酒、服用国家管制的或品，或者患有妨碍安全驾驶机动车的疾病，或者过度疲劳影响安全驾驶的行为，又无其他机动车驾驶人即时替代驾驶的，公安机关交通管理部门除依法给予处罚外，可以将其驾驶的机动车移至不妨碍交通的地点或者有关指定的地点停放。

3.《道路交通安全违法行为处理程序规定》第三十三条第三款规定：涉嫌服用国家管制的、品后驾驶车辆的，应当对其检验体内酒精、国家管制的、品含量。

4.《机动车驾驶证申领和使用规定》第十二条第二款规定：吸食、注射、长期服用依赖性成瘾尚未戒除的，不得申请机动车驾驶证。

5.《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十二条第三款规定：吸食、注射的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处二千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。

（二）目前解决“毒驾入刑”的难点和困境尽管“毒驾”问题呈现出显而易见的危害性和日益紧迫的严峻性，但由于对“毒驾”问题认识水平和宣传力度尚不足，相关处罚的政策措施还不完善，缺乏便捷现场处罚手段，认定“毒驾”行为的相关技术标准有待制定等因素的影响，整治“毒驾”问题难以像整治酒驾问题那样大张旗鼓展开，解决“毒驾”问题确实存在着一些难点和困境。

1.有关法律法规和政策措施有待细化和完善。对于“毒驾”问题，我国相关法律法规已经做出了一些禁止性和指导性的处理程序。如前文所述，这些规定仅仅是一些原则性的规定，有关部门在处理“毒驾”行为时仍缺乏具体的操作程序和处置措施。目前，交管部门处置酒后驾车一般分为酒后驾车和醉酒后驾车两种，都有具体的酒精含量标准。同样，处置“毒驾”行为也应制定明确、具体的认定标准。比如是否吸毒的认定、吸毒种类的认定，吸毒时间的认定、不同类型吸毒人员的认定（包括戒断毒瘾人员的认定）等都需要明确，其相应的处罚措施也将有所区别。

2.针对“毒驾”行为，现场快速检测的技术手段有待提高和普及。当前，全国公安禁毒部门对涉嫌吸毒的人员，现场快速检测的方法主要是尿液检测。由于尿检需要现场提取驾驶员的尿液样本，这对于道路现场执法的交管部门来说无疑是难以完成的工作。执行起来不仅需要具备保护隐私的场所采集尿液，还需要花费相当长的检测时间，不符合现场执法要求。因此，现场执法的交警客观上还不能采用尿检手段大面积筛查道路行驶中的驾驶员，而只能对有明显吸毒特征，有情报支持或对已经出现交通事故的驾驶员进行专门的尿检或血检。从某种程度上说，正是由于便捷、高效、科学的现场快速检测的技术手段的缺乏，增加了解决“毒驾”问题的难度，也助长了“毒驾”人员的侥幸心理，从而导致了“毒驾”交通事故发生率的大幅度上升。可以说。现场快速检测的技术手段是解决吸毒后驾驶问题的一个瓶颈。

3.对“毒驾”问题的严重性和紧迫性认识不足。当前，通过各地、各部门组织开展的形式多样的禁毒和道路交通安全宣传教育，吸食的危害早已被人们所了解，酒后驾车的危害更是深入人心。但是，作为危害性的一种表现形式，“毒驾”的危害性却往往被大家所忽视或者认识不够，主要表现在：交通执法部门对酒后驾车、超载超速等违法行为可以开展专项整治活动，却对“毒驾”问题解决缺乏足够的热情和信心；社会大众只知道危害身体健康，却认识不到“毒驾”行为竟如此严重地威胁者整个社会的公共安全；吸毒人员可能只知吸毒是违法行为，却不知“毒驾”也属于违法行为并可能会造成极大的道路交通安全隐患。#p#分页标题#e#

（三）关于“毒驾入刑”的建议虽然我国“毒驾”问题的解决存在着一些实际的难点和困境，但治理和打击“毒驾”行为仍有很多切入点和工作着力点。本文从以下几方面提出一些方法、对策和建议，希望对解决日益严峻的“毒驾”问题有所借鉴和参考。

1.完善相关的法律法规，确保在查处“毒驾”和追究相关责任时有法可依。如前所述，我国现有的相关法律法规和政策措施对“毒驾”问题仅仅做出了一些禁止性的规定和指导性的处理程序，有关部门在处置“毒驾”行为时仍缺乏具体的操作程序和处置措施。鉴于此，强烈呼吁有关部门应借鉴我国整治酒后驾车问题和国外整治“毒驾”问题的有益做法，开展广泛、深入的调研，征求各方意见和建议，修订有关法律法规。因此，笔者认为，有必要对吸毒驾驶进行单独立法，或者在现行法律的基础上给出相应的立法解释或司法解释，明确其构成要件和处理程序等相关问题，以弥补当前法律针对“毒驾”行为在定罪和量刑方面缺乏具体规定与层级递进的缺陷，从而为司法认定与审判提供一个更为良好的运作机制。

2.建立“毒驾”检测机制。现行的《吸毒检测程序规定》对吸毒检测适用程序及相关问题做了详细的规定，但其中部分内容现已滞后于当前的形势，难以满足“毒驾”检测工作的需要。随着城市道路交通水平的进一步发展“毒驾”的现象将日趋普遍，因此，必须尽快建立更为完善的“毒驾”检测机制，强化“毒驾”与道路交通安全的监管工作。毒驾”检测机制应包括：（1）设置“毒驾”检测及处置的适用程序；（2）开发适合“毒驾”现场快速筛查“毒驾”的技术和方法；（3）开展公安民警对“毒驾”检测的技能培训与考核，提高公安民警发现与识别“毒驾”的能力；（4）对“毒驾”的相关数据进行统计研究，分析本地区“毒驾”所面临的形势，为道路交通安全监管提供必要的依据和参考。

3.严格吸毒人员机动车驾驶证管理措施。加强对吸毒地机动车驾驶人的日常管控是整治吸毒后驾驶问题的重要基础工作和关键环节，严密、有效的日常管控可大大减少吸毒后驾驶机动车行为的发生，最大限度地确保道路交通的“无毒驾驶”。一是加强机动车驾驶证业务办理的管理工作。交管部门应对各类吸毒人员持有机动车驾驶证的资格条件进行重新审核，清理整顿，区别情况，分别作出撤销、降照、扣证、限制申领或有条件申领的处理。二是建立吸毒机动车驾驶员动态管控机制。借鉴禁毒部门吸毒人员动态管控的成功经验，建议交管部门或禁毒部门建立吸毒人群中驾驶员群体或驾驶员中吸毒群体的动态管控机制，即建立一个吸毒群体和驾驶员群体交叉群体的信息数据库。获取同时是驾驶员、吸毒人员、机动车所有人的人员信息数据库，交管部门应对这一群体进行重点管控。对这些人员的活动轨迹、机动车的活动轨迹、机动车所有人变更、交通事故发生情况等进行严密监测并适时采取主动干预措施。

第8篇：刑法所有条例范文

2012年3月14日修正通过，2013年1月1日开始实施的《刑事诉讼法》呈现给法学界和司法实务界精彩纷呈的画卷，尽管有不少批判的声音，但赞许与欢呼是主流的评判。在这一幅精彩画卷上引人瞩目的亮点之一便是以专章形式规定了未成年人刑事诉讼程序，未成年人犯罪记录封存制度跃然纸上，这一起源于法国的制度被移植到了我国刑事诉讼法当中。尽管在进行移植的过程中，立法机关将该制度放在我国具体的语境之下进行了调整，使得移植制度与背景的断裂有所消弥。但是，“程序创新的命运在很大程度上并不取决于喜欢欣赏规则之完备性的法律人。改革的成败主要取决于新规则与某一特定国家的司法管理模式所根植于其中的文化和制度背景的兼容性。”[1]何况，该规则过于原则性的规定使得其完备性大打折扣。将其放在我国现有的文化和制度背景下加以审视，可以说其宣示性大于实际可操作性。其真正落实到我国司法实践当中，尚需要进一步的细化并扫除与之不相适应的法律制度。笔者认为，它最终的归宿，应当是蜕变为前科消灭制度。

一、入法根据：理念与实践的双重支撑

未成年人犯罪记录封存制度纳入我国刑事诉讼法当中，体现了刑事诉讼法对宪法规定的尊重和保障人权理念的贯彻落实，彰显了我国刑事司法文明的进步，给“刀光剑影”般的刑事法律注入了暖暖的温情，受到社会各界的赞许。①这一制度被我国刑事诉讼法所采纳，具有理念和实践的双重支撑。

（一） 未成年人犯罪记录封存制度入法的理念基石

“从动物本能上说，人天生具有‘恤幼’的思想。”[2]在我国五千多年的历史长河中，可以说“老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼”这种尊老爱幼的思想是贯穿始终的，其不但体现在伦理道德层面，在历代王朝的法律当中也不时地闪现。如《礼记·曲礼》记载：“七十曰老而传，八十、九十曰耄；七年曰悼。悼与耄虽有罪，不加刑焉。”在我国早期的成文法典《周礼·秋官·司刺》中，便有“三赦”的规定，其中之一便是“赦幼弱”。我国古代成文刑法典《法经》的《减律》篇中规定 ：“罪人年十五以下，罪高（罪行严重）三减，罪卑（罪行轻微）一减。年六十以上，小罪情减，大罪理减。”《唐律》中规定，70岁以上、15岁以下及废疾者，流罪以下，可以赎罪；80岁以上、10岁以下及笃疾者，犯“反逆”“杀人”等死罪可以上请减免，一般盗窃或伤人，可以赎罪； 90岁以上、7岁以下虽犯死罪，不加刑（不追究刑事责任）。《宋刑统》中规定，“老幼不及，疾孕不加”，即刑讯对象排除70岁以上老人、15岁以下少年和孕妇。《元律》中规定，“诸十五岁以下小儿过失杀人者，免罪，征烧埋银。”[3]这种“恤幼”思想一直延续至今，并且体现在社会的方方面面，如教育、感化、挽救方针的制定，教育为主、惩罚为辅司法原则的实施等。

无独有偶，在我国“恤幼”思想为未成年人犯罪记录封存制度的入法提供了本土环境的同时，漂洋过海的“国家亲权”②以及“国家责任和个人权利之间的平衡”等西方理论也在不断地为我国的学者、立法者、司法者和普通的民众所接受，与我国本土理论相互融合，共同为未成年人犯罪记录封存制度的诞生奠定了基础。“国家亲权”来自于拉丁语，这一传统可追溯至12世纪的英国，其基本内涵是国家居于未成年人最终监护人的地位，负有保护未成年人的职责。其以“社会福利”的角度来看家庭功能不彰的问题，将儿童看作国家将来的资产。坚持未成年人需要国家保护、照管和治疗，应当具有特殊社会地位的基本思想。[4]认为司法机关在处理未成年人犯罪案件时，不能机械地强调处理结果与犯罪轻重相适应，而应更加关注处理结果与未成年人的教育、矫治的实际需要相适应。[5]而“犯罪标签”的存在往往成为未成年人教育、矫治和再社会化的绊脚石。国家作为未成年人之父母，应当尽可能地消除“犯罪标签”对未成年人的影响，帮助其重返社会。未成年人犯罪记录封存制度的根据还在于，它体现了国家责任和个人权利之间的平衡，是贯彻宽严相济刑事政策的具体体现。[6]虽然国家刑事司法目的是保护社会，应当对犯罪的未成年人给予应有的刑事惩戒，但从国家责任的角度来看，未成年人犯罪是一个社会病态现象，更多的是家庭、学校、政府和社会等各方面的责任。国家在通过惩罚犯罪而达致保护社会的目的的同时，更应该承担起由于其本身原因所导致的未成年人犯罪的责任，主动封存或消灭未成年人的犯罪记录或前科。

此外，还有学者从“越轨心理”“重新犯罪”“再社会化”等角度论证了未成年人犯罪记录封存（犯罪前科消灭）制度的正当性。[7]这些都成为我国2012年新修订的《刑事诉讼法》规定未成年人犯罪记录封存制度的理念基石。

（二） 未成年人犯罪记录封存制度入法的实践铺垫

从成文的法律规定来看。《联合国保护被剥夺自由少年规则》第19条规定：“释放时，少年的记录应封存，并在适当的时候加以销毁。”与之相类似，《联合国少年司法最低限度标准》第21条规定：“对少年犯罪的档案应严格保密，不得让第三方利用。……少年犯罪的档案不得在其后的成年诉讼案件中加以引用。”很多国家的法律当中也都有未成年人犯罪前科消灭的规定，如法国《刑事诉讼法典》第770条规定：“对未满18岁的未成年人作出的裁判决定，在此种决定作出起3年期限届满后，如未成年人已经得到再教育，即使其已经达到成年年龄，少年法庭得应其本人申请、检察机关申请或依职权，决定从犯罪记录中撤销与前项裁判相关的登记卡；经宣告撤销犯罪记录登记卡时，有关原决定的记述不得留存于少年犯罪记录中；与此裁判相关的犯罪记录卡应销毁。”《俄罗斯刑法典》第18条第4款规定：“一个人在年满18周岁之前实施犯罪的前科，以及其前科依照本法典第86条规定的程序被撤销时，在认定累犯时不得计算在内。”《瑞士联邦刑法典》第96条第4款规定，被 附条件执行刑罚的少年在考验期届满前经受住考验的，审判机关命令注销犯罪记录。《德国少年法院法》第97条规定，少年法官既可依职权，主动宣布消除犯罪记录，亦可依被判刑少年、监护人、法定人、检察官、少年法院帮助机构的代表等多方的申请宣布消除犯罪记录。这些国际规则和国外法律的相关规定，都为我国引入未成年人犯罪记录封存制度提供了参考和依据。同时，我国的相关法律规定，也为该制度的入法提供了立法上的铺垫。如《预防未成年人犯罪法》第48条规定：“依法免予刑事处罚、判处非监禁刑罚、判处刑罚宣告缓刑、假释或者刑罚执行完毕的未成年人，在复学、升学、就业等方面与其他未成年人享有同等权利，任何单位和个人不得歧视。”《未成年人保护法》第57条第三款规定：“解除羁押、服刑期满的未成年人的复学、升学、就业不受歧视。”《刑法修正案（八）》在《刑法》第100条增加1款作为第2款规定：“犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，免除前款规定的报告义务。”

从我国司法实践的操作来看。早在2012年新《刑事诉讼法》出台之前，我国许多省市就进行了未成年人犯罪记录封存（前科消灭）的尝试。2004年，河北省石家庄市长安区法院提出《未成年人前科消灭实施办法》，对初犯、偶犯，且罪行较轻的未成年犯罪人，如果确有悔过表现，遵纪守法不致再犯新罪的，可由法院作出撤销前科裁定，出具前科消灭证明书。2007年，四川省彭州市法院出台了《少年犯“前科消灭”试行方案》，对于在校未成年人的过失犯罪或危害性不大的轻微刑事犯罪，经申请可以裁定撤销其刑事处罚记录，相关刑事法律文书不再记入档案。2008年，山东省青岛市李沧区开始对未成年犯实施前科封存制度。[8] 2009年3月25日最高人民法院出台《人民法院第三个五年改革纲要》，明确提出要“配合有关部门有条件地建立未成年人轻罪犯罪记录消灭制度，明确其条件、期限、程序和法律后果”。2010年9月1日起施行的《贵州省未成年人保护条例》第50条规定，对违法和轻微犯罪的未成年人，可以试行违法和轻罪记录消除制度。2010年底，河南省法院系统在平顶山、新乡法院开展了未成年人初犯、偶犯“前科封存”试点工作，对于被判5年以下有期徒刑，主观恶性不大，不会危害社会的未成年人初犯、偶犯，家人可以申请封存犯罪记录，被封存犯罪记录的38名未成年人中，已经有10人考上大学，6人返回高中就读，22人顺利就 业。[9]上海市检察机关从2004年开始探索未成年人刑事污点限制公开（即相对不起诉记录消灭）制度，截止2010年3月全国“两会”召开时，上海市检察机关共对91名未成年人的相对不起诉记录采取了限制公开措施，取得了良好的法律效果和社会效果。无一再犯，回归社会后均表现良好。其中，顺利就业的52人，顺利续学的37人（已有7人被大学录取），顺利出国的2人。[10]这些有益的尝试，以司法先行的模式为立法工作提供了鲜活的样板，同国内外的相关立法一道，在实践的层面为未成年人犯罪记录封存制度在刑事法领域的诞生做好了铺垫。

二、操作困境：现有规范与制度下的适用难题

未成年人犯罪记录封存制度被纳入我国刑事诉讼法之后，紧随其后的就应当是对其适用问题的探讨。因为，随着中国特色社会主义法律体系的基本形成，③ “法学界的任务已经由单纯的法制建构更多地转向了对法律解释与适用的探讨。”[11]这不仅仅是因为“造法易、执法难（Facile est ferre leges，tueri difficile.）”[12]，更主要的原因在于该法条本身过于原则、缺乏可操作性以及其他法律法规与之存在严重的不协调。

（一） 自身规定过于原则，缺乏可操作性

2012年新修订的《刑事诉讼法》第275条规定：“犯罪的时候不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，应当对相关的犯罪记录予以封存。犯罪记录被封存的，不得向任何单位和个人提供，但司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外。依法进行查询的单位，应当对被封存的犯罪记录的情况予以保密。”通过该条规定，可以看出“未成年人犯罪记录封存制度”适用的主体条件是已满14周岁未满18周岁的未成年人；适用的刑罚条件是被法院的生效判决判处5年有期徒刑以下刑罚的未成年人；封存效力是未成年人的犯罪记录一经封存，除法律规定的例外情形外，司法机关不得向任何单位和个人提供，不允许其他人员查阅、摘抄或者复制。允许查询的例外规定为两种，一是司法机关为办案需要；二是有关单位根据国家规定进行查询。有关单位依法进行查询之后，应当对被封存的犯罪记录的情况予以保密，不得泄露。但是，这些规定对于如何在实践中进行具体的操作却显得捉襟见肘，尚存在诸多未竟的课题。

1. 封存的决定主体与执行主体不明确

对未成年人犯罪记录进行封存，首先需要明确的是决定封存的主体与执行主体，即由谁来决定哪些单位和个人应当对未成年人的犯罪记录进行封存。2012年10月16日最高人民检察院第十一届检察委员会第八十次会议审议通过的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第504～507条，2012年12月3日通过的《公安机关办理刑事案件程序规定》第320条和2012年11月5日最高人民法院审判委员会第1559次会议通过的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第490条，分别规定了人民检察院、公安机关和人民法院应当对未成年人的犯罪记录进行封存。从执行主体上看，公、检、法三家都是封存的执行主体。但是，可能知晓未成年人犯罪记录的主体还包括未成年犯管教所、未成年人所在的学校、单位、居住地基层组织以及刑事案件的当事人、辩护人、诉讼人等，对于这些单位和个人所掌握的未成年人的犯罪记录是否应当封存，相关的法律和司法解释中都没有明确。在决定封存的主体方面，新修订的《刑事诉讼法》第275条和相关的司法解释也都并没有进行明确的规定。

2. 封存的程序、内容等不具体

在确定对未成年人的犯罪记录进行封存后，封存什么、如何进行封存、封存之后档案的保管等具体如何操作便成为亟待解决的问题。新刑诉法没有进行明确的规定，目前相关司法解释当中只有《人民检察院刑事诉讼规则 （试行）》第504条对封存内容及相关的操作程序进行了较为明确的规定。《公安机关办理刑事案件程序规定》和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》对封存程序、封存内容等涉及到实际操作的内容都是只字未提。其他可能知晓未成年人犯罪记录的未成年犯管教所、未成年人所在的学校、单位、居住地基层组织以及刑事案件的当事人、辩护人、诉讼人等如何对未成年人的犯罪记录进行封存更是成了“哥德巴赫猜想”。

3. “但书”的规定模糊

新刑诉法第275条第2款但书规定，司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外。第一个问题是这里的司法机关包不包括公安机关和国家安全机关？因为对于“司法机关”的范围，通常仅指人民检察院和人民法院，公安机关和国家安全机关是不包括在其中的。[13]第二个问题是“为办案需要”如何理解，查询是出于何种目的？是为了在其后的成年人诉讼中加以运用、为了追究漏罪、为了从中查询其他线索，还是为了对其进行有针对性的教育以帮助其顺利回归社会？办案的范围是什么，是刑事案件还是民事、行政案件，抑或三种案件都可以？第三个问题是“有关单位”究竟是指哪些单位？这些单位应当依照什么样的程序、基于何种理由查询犯罪记录？第四个问题是“国家规定”到底是什么规定？这些直接关涉如何适用该制度的词语意指不明、含义模糊，适用起来没有统一的标准可以参照。

4. 缺乏相应的救济措施

新刑诉法第275条第2款规定，依法进行查询的单位，应当对被封存的犯罪记录的情况予以保密。但是，刑诉法和2012年5月10日“两高三部”④印发的《关于建立犯罪人员犯罪记录制度的意见》中均未规定有关人员和机构违法泄露未成年被追诉者的犯罪信息时应当承担何种责任，未成年当事人及其法定人、近亲属、诉讼人通过何种途径来进行维权。再者，如果依法应当对未成年人的犯罪记录进行封存的主体不封存应当承担何种责任？没有救济就没有权利，没有相应法律责任的威慑，该法律制度就很难得到贯彻落实。

可以说，新刑诉法第275条关于“未成年人犯罪记录封存制度”抽象、原则、缺乏实际操作性的规 定，注定了该制度在司法适用中存在难以摆脱的困境。虽然说“为便于适用和遵守起见，条文固应力求其少，文字尤力求其短，以免卷帙浩繁，人民有无所适从之叹。”[14]但是，法律的内容确定是刑事法治的基本要求，“不确定性在法律中受到非难（Infinitum in jure reprobatur）”。[12]（5）缺乏可操作性的规范便失去了一项法律规范所应有的指引功能，最终将淡出执法者的视野而被束之高阁。

（二） 系统协调性不够

新刑诉法第275条确立的“未成年人犯罪记录封存制度”之操作困境的形成，除了该条文规定过于原则、实际可操作性差的原因之外，另一主要原因就是其与相关的法律法规不协调。

1. 与部分法律法规不协调

《刑法修正案（八）》第6条和第19条分别对《刑法》第65条进行修正，在《刑法》第100条增设了一款，该两条关于前科报告义务的免除以及不构成累犯的规定，消除了“前科”这一标签对未成年人的刑事法律评价。但是，其实际效果却是有限的，因为前科标签除了刑事法律上的评价外，还包括民事、行政法律上的评价。如《公务员法》第24条规定：“曾经犯罪受过刑事处罚的，不得录用为公务员。”《法官法》第10条、《检察官法》第11条和《人民警察法》第26条规定，曾因犯罪受过刑事处罚的，不得担任法官、检察官、人民警察。《律师法》第7条规定：“受过刑事处罚的人，过失犯罪除外，不予颁发律师职业证书。”《教师法》第14条规定，受到剥夺政治权利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑事处罚的，不得取得教师资格；已经取得的，丧失教师资格。其他的诸如《拍卖法》《会计法》《商业银行法》《公司法》《证券法》《执业医师法》等法律法规都对受过刑事处罚的公民进行了从业资格的限制。这些法律法规的存在，将有前科劣迹的“另类人员”阻挡在一些“体面”的工作大门之外，必将使未成年人犯罪记录封存制度在实施中“大打折扣”。

2. 与部分行政规章不协调

如《公安部重点人口管理规定》将五类20项人员规定为公安机关的重点管理人员。其中第四类就是因故意违法犯罪被刑满释放、解除劳动教养不满五年的。针对这些被纳入重点人口管理范围的人员，公安机关会深入社区、街道等进行调查走访，了解重点人口的相关信息，进行重点控制和定期的帮助教育。再如，公安机关的户籍管理制度详细记载了该公民的违法犯罪情况及服刑情况，而户籍又与每一位公民的出生、上学、结婚、就业、迁移等息息相关。此外，在公民从事特定行业的职业时，都要求公安机关出具有无犯罪记录的证明。这些规定都对未成年人犯罪记录封存制度的实施提出了严重的挑战。

三、未来走向：近景与远景的蠡测

（一） 近景：目前条文的完善与协调

1. 增强规范自身的可操作性

第9篇：刑法所有条例范文

关键词：破产范围；自然人破产；必要性；配套制度

OntheStudyoftheConstructionoftheInsolvencyofNaturalPersonsofChina

Abstract：ThenewbankruptcylawofChinawouldhavebeenthefirsttimetoexpandthescopeoftheinsolvencyofallcorporateenterprises,butstillmeanthattheexistinglawsarestillonlyallowedtocorporatebankruptcy,tonaturalandasgeneralcivilentitieswiththeinsolvencyofnaturalpersonsnoteligible.InChina,the135thofthebankruptcylaw,liquidationofotherorganizationsoutsidethecorporateprovidedbyotherlawsasbankruptcyliquidation,inthelightoftheprovisionsofthislawisapplicableprocedures.Afterthebankruptcyofindividual-ownedenterprisesandthepartnershipenterprises,themanshouldberesponsibletodebtofsettlemententerprisewithallitsproperty,ifwhosepropertyinsufficienttosatisfythedebt,theyareonthesameissuesfacingbankruptcy.InChina,thelackofpracticalpersonalbankruptcysystemisincomplete.Therefore,China''''smarketeconomydevelopmentofanobjectiveneed,Chinashouldexpandtheeligibilityofthemainpartofinsolvencylaw,establishandimprovethepersonalbankruptcysystem.

Keywords:Bankruptcyscope;Naturalbankruptcy;Necessityofbuildingsystems;Supportingsystems

引言

破产（bankruptcy）一词源于16世纪意大利语“BancaRotta”，意即为“砸烂的板凳”。根据中世纪意大利商业城市的习惯，商人在市中心交易市场各有自己的板凳，当某个商人不能偿付债务时，其债权人就砸烂他的板凳，从而使其丧失经营资格。[1]从经济学角度上来看，破产是指经营失败导致经济主体解体的一种客观状态，是经济主体消亡的一种方式。从法律意义上讲，破产是指债务人不能清偿到期债务，法院根据有关当事人的申请，将债务人的破产财产依法分配给债务人的特定法律程序。我国新《破产法》第2条把使用范围扩大到所有企业法人，但这意味着我国现行法律仍只允许商法人破产，商自然人和作为一般民事主体的自然人不具有破产资格。根据我国目前市场经济发展的客观需要，笔者认为，应该扩大破产法主体资格范围，除了法人，也应承认商自然人、自然人的破产能力，即无论商事主体或是民事主体均可宣告破产，同时，为避免建立个人破产制度的消极影响，应完善个人破产的相关配套制度。

一、关于破产范围及自然人破产能力

破产范围就是指一国破产立法所允许的破产主体的范围,判断某一市场主体有无破产能力就要看其是否在破产法所规定的破产范围之内。根据我国新《破产法》规定，我国破产范围实际上还是法人企业，排除了非法人企业的破产资格，也就是说，作为非法人实体的自然人并不具有破产能力，这与我国市场经济的发展趋势及世界惯例是不合宜的。

（一）破产范围

破产范围，及破产法所适用的主体范围。破产范围的大小，反映了一国破产立法的水平和市场经济的发展程度，是破产立法的重要任务。依照现行破产法的规定，在我国目前只有企业法人才可以适用破产程序，其适用范围过于狭窄，既不能解决我国实践中大量非法人企业商主体的破产债务问题，也不利于平等市场主体的构建和债权人利益的公平保护，严重地阻碍了我国市场经济体制的完善。按照武汉大学博士文杰的说法，我国破产法在适用主体上无疑是另类，即破产主体的范围既不是意大利式的“商人破产主义”，亦非英美式的“一般破产主义”，而是“有中国特色的企业法人破产主义”。[2]因此，从长远出发，破产法适用范围的扩张无疑是非常重要的。许多学者提出了自己的见解，但如何合理的界定破产范围，学术界尚有不同意见：

1．所有主体说。主张在我国建立适用于所有民事主体、经济主体和商事主体的统一破产法典，即在破产能力上或破产资格上实行一般破产主义；

2．所有企业与商自然人说。主张除消费者之外的从事商事活动的个人、非法人企业、法人企业都能够破产；

3．企业法人说。主张只有企业法人才能成为破产主体。该学说其实是维持破产法关于破产范围规定的现状；

4．所有企业说。主张在法人企业破产的基础上，将不具有法人资格的民事、经济主体纳入破产法的适用范围,即赋予合伙企业、个人独资企业以及其他不具有企业法人资格的经济组织破产主体的资格。只要这些企业经过登记，就有破产能力。

以上四种观点具有代表性，其主张的破产范围由大到小进行排列，其中第一种观点即破产法的一般破产主义，主张自然人可以破产，目前为大多数发达国家立法所采纳，但为中国目前的破产法所不允，而笔者认为正是应该改进的地方。

（二）自然人破产能力

破产能力是民事主体依法获得的破产资格。由于破产是一种民事行为，从事破产行为必须具有与之相适应的破产能力。在民法上，自然人权利能力与法人权利能力有着重大区别。自然人的权利能力始于出生，终于死亡，人人皆有，且是无差别的，因此自然人的破产能力是相同的，不同个体的破产能力不因出身、民族、年龄、职业、受教育程度的差异而有所不同。各国的立法政策上对普通自然人的破产能力所持的态度，可以分为两类：一类是普通自然人有破产能力。采一般破产主义立法例的国家，不区分自然人的生理状况，例如自然人是否有行为能力，也不区分自然人的社会经济属性，例如自然人是否为商人，对所有自然人的破产能力均予承认。一般破产主义滥觞于十三世纪下半叶西班牙颁的《七章律》，该法突破了古罗马时期以来破产只适用于商人的传统，首次将破产适用于非商人。此后，包括美国、英国、德国、日本等国在内，世界上大多数国家均相继采取了一般破产主义。承认所有自然人包括非商人的普通自然人有破产能力，已成为世界破产法发展的趋势。另一类是普通自然人没有破产能力。采商人破产主义立法例的国家，继承古罗马法的传统，只承认具有商人身份的自然人有破产能力，不承认普通自然人的破产能力。法国、意大利、比利时、阿根廷等国的破产立法采商人破产主义，由于这些国家不承认普通自然人的破产能力，普通自然人发生支付不能时，只能通过民事执行程序中的参与分配制度来解决债权债务问题。

尽管各国的破产立法政策不同，对普通自然人的破产能力所持的态度也不同，但从我国的情况看，我国应采一般破产主义，承认任何自然人都有破产能力。理由是我国传统上属于民商合一的国家，在我国经济生活中并没有产生享有特殊利益的商人这一特殊阶层，任何自然人都会随时从事商业活动，商人与非商人没有严格界线，他人也无从判断某人是有经商习惯还是偶尔为之，因此，我国没有采取商人破产主义的必要。有人虽然承认我国应当采一般破产主义，但认为有破产能力的自然人还必须是有完全民事行为能力人，未成年人，除准治产人以外，以及成年但长期丧失行为能力的人一般不涉及个人破产问题。还有人认为，应只允许县以上城市的城镇居民破产，而不允许农民和县以下的城镇居民破产。本文认为，普通自然人获得破产能力的理论基础，仍是由于其具有民事权利能力。既有权利能力，则具有充任民事法律关系主体的法律资格，可以享有民事权利和承担民事义务。而在实体法上可以承担民事义务，在程序法上就可以成为程序主体。行为能力只是某人能否独立实施民事法律行为以及是否需要人的问题，不会影响到该人的权利能力。因此，只要具有权利能力，就应有破产能力，可以成为破产法适用的对象，而不论其是否有行为能力，更不问是否是农民和县以下的城镇居民。从另一方面看，普通自然人可能发生破产的情形，最主要的是个人消费者的破产。而无论有无行为能力，也无论居住在何方，是否是农民，任何自然人都可以成为消费者。对不同身份消费者的破产能力，自然也应是一视同仁的。目前我国的立法现状，是不承认个人的破产能力，而在破产法草案虽有承认商自然人破产，但颁布后的新破产法又莫名其妙的删去了，实在令人遗憾。

二、建立我国自然人破产制度的必要性

关于自然人破产的必要性，许多学者、法律工作者从不同的角度进行了分析论证，有人从法理的角度，有人从法经济学的角度，还有我们的法律实践者从实务的角度对破产立法提出了要求，如重庆市高级人民法院执行局的干部谢渊提出的由于《民事诉讼法》第235条第五项的立法缺陷，执行程序虚有其表，实践中法官迫于结案率的压力将其演变成了“终结本次执行程序”的不合法现象[3]。因此从我国现实出发，笔者建议我国应将自然人纳入我国破产法的范围。

（一）个人商行为的普遍化趋势

个人商行为的普遍化是我国改革开放的结果。到目前为止，个人商行为而构成的非公有制经济成分在国民经济中所占的比例越来越大。根据改革开放以来各年经济年鉴及有经济管理论有关建立我国个人破产制度的市场报告显示，我国个体经济总量正逐年以较高的速度增长。值得注意的是，由于城乡居民经营行为所建立的经济实体一般有规模小、资金少、技术力量薄弱等特征。所以,在发展中也出现不少问题，尤其在近年来市场进一步开放，竞争加剧的情况下，个体经济的淘汰率十分高，如何使企业在陷入经济困境、对债务丧失支付能力的情况下依照科学的制度出局，是各界共同关心、但一直未能解决的问题。现实中，个体企业的出局前和出局后场面险象环生，赖账、逃债、三角债乃至以刑事暴力手段实现债权的情形比比皆是，笔者认为这与我国现行破产法适用主体的狭隘主义不无关系。因此，我国一是要建立非法人经济组织破产制度，二是要应建立个人破产制度，允许个人在经营失败，受到牵连时得以保持最基本的生存需要，防止用不公平和非法手段实现债权。

（二）实施消费信贷政策的需要

个人消费信贷种类的不断扩大和数额的急剧攀升是我国建立个人破产制度的另一事实依据。为了适应国际经济形势的需要，进一步促进经济发展，我国近年来采取了一系列旨在启动消费内需的政策，其中最主要的是为社会消费者提供信贷，允许消费者根据个人及家庭收入状况通过按揭、分期付款、预期透支的方式购置房屋、汽车等消费品，并提供耐用生活品及办公设备、教育、旅游等各种领域的信贷服务。这种消费信贷政策，一方面可刺激国内消费增长，从而促进经济发展，但另一方面又极易导致家庭或个人到期无能还债的情形出现。怎样确保消费信贷借、贷双方的权利，继续推行刺激消费增长的扩大内需政策，笔者认为，允许个人破产作为最后一道防线是十分必要的。

（三）经济全球化及与国际惯例相符的要求。

全球统一大市场的逐步形成，意味着地域的陷落，国与国的关系将更加密切。作为上层建筑的法律制度必然会沿着国际一体化的方向发展。在法律体系所有构成成员中，以调整平等主体间经济关系为主的民商法律无疑将会是最需要并且是最容易实现国际化的部分，因此从这一角度出发，借鉴国外的做法，建立我国个人破产制度是可行的。

另外，原来不利于债务人的破产有罪主义、破产惩戒主义和破产不免责主义三大制度纷纷为各国立法所取消，并确立了破产无罪主义、破产不惩戒主义和破产免责主义。赋与自然人破产能力更有利于社会的发展，符合经济规律，是人类理性共同的选择。同时，我国加入WTO的事实也要求国内法律制度，尤其涉及投资、贸易领域的商事制度必须尽快与国际惯例接轨，这样个人破产制度便从可能性变成实践中的急需品。

三、我国自然人破产制度的构建

考察西方自然人破产制度的立法例，大多数学者认为我国自然人破产制度的构建主要有几个方面。即：如何确立自由财产制度；许可免责制度；人格破产与复权制度；破产无效行为制度和撤销权制度；“小破产”程序。

（一）自由财产制度

所谓自由财产，是指在破产程序开始后，破产人所拥有的，不受破产程序干预和限制，可以自由支配和处分的那部分财产。该部分财产主要有两部分组成，一部分是专属于破产人自身的权利，通常与破产人的人身权利联系在一起，如身体权、名誉权及其损害赔偿请求权等。另外一部分是法律上明文规定不得扣押的财产，如破产人及其亲属必需的衣物、生活用品等。这些通常是有精神价值或对家庭有特殊纪念意义的物品。在美国，自由财产表现为申请人的动产和某些权益，如依据法院判决得到的夫妻扶养费、因工伤事故获得的赔偿金等。在大部分州，自由财产还包括申请人拥有的房地产中的一部分。在香港，破产受托人不得变卖为满足破产人及其家庭基本需要的必需物品，包括衣物、寝具、家具、家居设备及供应品。我国民事诉讼法第223条规定，在强制执行时“应当保留被执行人及其所抚养家属的生活必需品”，这体现了自由财产制度的基本精神，可藉此做出列举性规定。[4]

（二）严格的许可免责制度

破产免责制度，是指在破产程序终结后，依照破产法的规定，对于债务人未能依破产程序清偿的债务，在法定范围内免除其继续清偿的责任。免责制度本身“实质上否定了自然人承担无限责任的能力”。[5]免责制度在有限责任面前毫无用武之地，所以免责制度必定是与对债务承担无限责任的自然人破产结合在一起的。需要指出的是，并非所有债务都适用免责制度，根据法律规定的债务人必须支付的费用不在免责之列。如，基于公平和公序良俗的民法基本原则，有些债务不能根据破产免责而获免除，这些债务由自由财产支付或在破产人再生过程中随时支付：(1)破产人应支付赡养费、抚养费的义务；(2)破产人已与他人在劳务合同中约定的劳务履行义务；(3)因破产人故意或恶意造成他人人身伤亡或财产损失而引起的债务；(4)破产人违反刑事法规、行政法规而被处以的罚金、罚款；(5)其他不应免除的支付义务。这说明免责制度是有条件的免责，是相对而非绝对的免责。这一许可免责制度同样可以适用于自然人破产。债务人在多大程度上可以得到债务豁免，取决于其偿还债务的诚信与积极程度。

（三）破产无效行为制度和撤销权制度

破产无效行为制度，是指债务人在破产宣告前的一定期限内实施损害债权人利益的行为（如以转移、隐匿、不正当处分等手段减少自身财产等），依破产法的特别规定构成无效行为的制度，其法律效果是经破产无效行为转让的财产或利益回归于破产财产。撤销权制度，则是指债务人在破产宣告前的一定期限内，实施损害债权人利益的行为，破产管理人可以请求法院予以撤销的制度，其法律效果同样是被撤销行为转让的财产或利益回归于破产财产。而之所以设置这两种不同的制度，是以是否涉及到相对人利益来做区分的，也是为保护善意第三人利益而做的不同规定，前者适用于不涉及到第三方利益时，而后者则涉及到善意第三人已经取得的利益。如美国破产法规定，破产申请人在递交申请时用欺骗或不诚实方法申报其个人的财产，一经发现，其仍有偿还债务的义务。而对于无偿转让财产或财产权利的，非正常压价出售财产的，对原来没有财产担保的债务提供财产担保的，对未到期的债务提前清偿以及放弃债权等其他危害债权人利益的行为，因涉及相对交易人的利益，故不宜一律宣告无效。[6]

（四）人格破产与复权制度

人格破产源于法国破产法，是指债务人受破产宣告后被限制或丧失某些公民权利和职业权利,这些权利可以是私法上的，也可以是公法上的。有学者认为自然人人格破产表现为其在生活消费、行动自由和社会权利上受到的限制。人格破产在一定程度上体现了破产惩戒主义。在香港,虽然破产者可以保留工作，但他们会被拒绝继续担任某些职业,如律师和公职；破产者申请信用贷款前，必须披露破产身份；离港出外旅行自由也受到一定限制。我国台湾地区的法律规定破产人丧失下列权利:公职人员候选人资格、律师资格、会计师独立核算、商务仲裁人资格、建筑师资格、工商业同业公会会员代表资格、农会会员、渔会会员资格、合作社社员资格、技师资格等。日本法律规定破产人丧失公证人资格、司法修习生资格、公安委员资格等。德国法律规定破产人丧失参审员资格、荣誉法官资格、监护人资格等。在英国,近来有人建议对破产法进行修改，应规定指定破产管理人在认为公众利益应受到保护的时候，应向法庭提出申请对有关破产人实施“破产限制令”，其有效期间为2-15年，在此期间内，破产人未经法庭许可不得在有限公司中担任管理人员；借贷500英磅以上须告之其破产历史；如以与其破产前姓名不同的姓名与他人交易,则须告之原先的姓名。[7]而2002年9月2日,上海市静安区法院在上海市率先推出《限制高消费令》，这说明人格破产制度是克服“执行难”、维护司法秩序的必然需要。

人格破产在一定程度上保留和体现了破产惩戒主义，这一制度对于自然人破产而言是必要的，因为自然人并不因其破产而被消灭主体资格，仍要从事多种社会活动，而其财产变化情况的监控难度又远大于商业组织体，自然人破产后因不正当活动而给相对人及社会公益造成损害的风险也远高于商法人或组织破产，因此各国在自然人破产方面广泛设置了该制度。复权制度则是与人格破产制度相辅相成的，它是破产人得以于破产程序终结后的一段时间内解除破产人的身份，消除其在破产期间在人身、行为方面所受限制，重新获得与其它民事主体平等的法律地位的一种制度。一般来说，复权制度分为当然复权制度和许可复制制度。它有两种立法主义：申请复权主义和以当然复权为主、申请复权为辅的立法主义。多数意见认为，我国宜采取申请复权主义，因为在我国破产惩戒机制尚未成熟阶段，采取申请复权主义更为权威、安全，有利于强化惩戒破产人的法律效果。关于解除人格破产的期限，各国规定不一。在香港，以前从未破产的人士可于破产4年后解除破产，曾破产多于一次的人士可于破产5年后解除破产。在加拿大，以前在破产3年后才可以申请清洗记录，但近年已改为一年后便可以清洗破产记录。在我国,此期限不宜太短，否则难以达到惩戒破产人的效果[8]

（五）设立“小破产”程序

除此之外，笔者认为我国还应设立小破产程序处理个人破产。根据《破产法》的规定，所有破产案件均需要按照一般破产程序审理，企业破产程序、环节较为复杂，涉及方方面面。这对大多数自然人破产案件来说是不利的。故设立“小破产程序”，将一部分涉及面窄，破产财产较少，债权债务关系较明确的破产案件适用“小破产”程序，缩短审理时间，提高效率。如香港《破产条件》规定，破产案件中，如果法院掌握的证据或破产管理人向法院提出的报告表明债务人的资产不超过1万港币，视为小额破产，从而采用一系列简化程序以节省时间和费用[9]。在日本，当破产财团数额不足100万日元时，根据破产法第358条、第359条的规定采用小破产，以简化手续，节省费用和时间。[10]总之，随着我国市场经济的深入发展，社会中出现的债权债务关系日益变得复杂，自然人破产制度的建立已刻不容缓。建立自然人破产制度，赋予自然人破产能力，让不能抵偿到期债务的自然人宣告破产，从而使其摆脱债务、获得重生，达到维护社会的繁荣稳定和促进经济发展的目的。

四、自然人破产制度的配套制度建设

目前推行个人破产制度还存在种种障碍，正如李曙光所说，个人破产的立法肯定是要有的，只是目前条件还不成熟。社会征信体系的建立，还要有赖于各种配套制度的完善，只有在总体上建立了一套完善的财政、司法制度才能保证个人破产的顺利进行。为保障个人破产制度法律价值的实现，迫切需要完善以下几个方面的制度建设。

（一）完善个人财产登记和存款实名制

通过建立和完善个人财产登记制度，可以明确界定破产人的财产范围，使作为破产人的个人财产与其他家庭成员的财产界限严格区别开来，使得破产管理人能够迅速、清晰地管理破产人的财产，也可以在一定程度上防止破产人通过非法手段隐匿、转移财产，从而使这部分财产得以用于破产分配。通过存款实名制，破产管理人可以掌握破产人的财务状况，了解破产人的资金流动情况，有利于查清破产人的个人信用状况，同时也可防止破产人隐匿财产和非法转移资金。我国已经于2000年4月1日起实行了个人存款实名制，关于存款实名制的法律规定也将呼之欲出，这表明，我国个人收入监控制度正逐步建立和完善。

（二）积极推进社会保障制度的建立与完善

社会保障制度和个人破产制度一样，都是与市场经济相伴而生的现象，是解决“市场失灵”的重要手段，这一点己为各国发展市场经济所证明。市场经济是通过市场来解决市场主体的生存和调节劳动力需求的。个人和企业一样，作为市场主体，一方面要进行等竞争，这就势必会带来破产和淘汰。由于破产人破产后资格受到限制，仅依其有限的由财产，难以走出困境，获得重生。这需要国家发挥社会保障功能，对其基本生活予以保证。另一方面，为实现平等竞争，市场主体也必须平等地分担市场风险。当这些风险以及各种灾害出现并对人们生活造成严重影响时，需要国家通过立法对劳动者和全体社会成员给予必要的保障，以化解风险。所以应大力建设居民最低生活保障制度、再就业制度和各种社会保险制度，切实为破产人减轻经济压力，在宏观上更能减少社会矛盾和减轻社会负担。

（三）加快社会诚信体系的建立

从整治社会信用的角度看，当前我国经济生活中出现的信用危机现象很大程度上与我国个人破产法律制度的缺失有着密切的关系。所以，一方面，完善个人破产制度有利于强化信用观念，维护社会经济秩序的稳定另一方面，个人信用体系及法律制度的完善也有利于个人破产法律制度的建立和有效实施。在建立社会诚信体系方面，发达国家有许多成功经验，如美国的社会诚信体系是以个人信用制度为基础的，有完善的个人信用档案登记制度、规范的个人信用评估机制、严密的个人信用风险预警系统及其管理办法，还有健全的信用法律体系，包括《信贷机会均等法》、《诚实借贷法》、《公平信贷报告法》、《诚实贷款法》、《信用卡发行法》、《公正贷款记录法》等等。在当前的我国，诚信的缺失是阻碍发展市场经济的重要因素之一，所以要加快建立社会诚信信息系统，建立公共性的“资信信息网”，并相应建立资信档案登记制度、信用评级制度和信用风险预警制度，加强对企业和个人诚信行为的社会监督，同时也要通过不断的法制教育强化企业和个人的诚信自律意识。上海在年建立了资信有限公司，完成了上海个人信用联合征信工程。2002年，上海还试行对个人信用评估打分。而国内第一部规范个人信用制度的地方法规《深圳市个人信用征信及信用评级管理办法》已于2001年12月18日起施行。个人信用状况记录将成为公众可以依照法定途径向专门机构查询的信息。随着条件的成熟，我们应在各地推广此项工程，并加强相关法律法规的制定。[11]

（四）建立破产犯罪的惩罚制度

破产领域的犯罪行为虽没有其它刑事犯罪那么猖撅，但仍不可小觑。强化对破产犯罪的惩罚，是现代各国破产法的一大趋势，特别是在实行破产免责主义的国家更为明显。相对于法人，商自然人因其商事主体资格与民事主体人格合二为一，既统一又相分离，刑事责任的处罚对于自然人意味着对基本人身权利的剥夺和限制，对其具有强大威慑作用。因此，加强商自然人破产犯罪的法律规定，完善刑事责任范围，对于防止商自然人滥用破产具有极其重要的意义。世界主要资本主义国家有关破产犯罪的规定十分详尽而严密。我国现行《破产法》无明确规定。参照国外破产犯罪的法律规定，破产犯罪的种类有欺诈破产罪，包括对破产财产的隐藏或毁弃及对债权人不利的处分行为、毁损隐匿变更或伪造账簿及其它会计文件等；过失破产罪，包括破产人赌博、轻率和危险性投机严重造成破产或增加资不抵债的程度行为等；破产贿赂罪；违反破产义务罪，包括违反财产报告及移交义务、违反说明义务的行为。至于破产犯罪的立法体例，现代各国大多采取两种方式一是直接将它规定在破产法典之中。英、日等国的破产法采此立法例。台湾地区破产法和《香港破产条例》从之。二是将它规定在刑法典之中。德、法、奥、匈、南斯拉夫、西班牙、瑞士等国均采此立法例。前者属传统型立法例，后者属现代型立法例。[12]那么，在我国个人破产法的制定中，对于破产犯罪应当采取前述何种立法例。笔者认为，应采传统型立法例，即将破产犯罪以“罚则”为题专章规定于破产法中。因为，重视和强化对破产犯罪的惩罚，并不是非将它规定于刑法之中才能达其目的，关键是看法律的规定及其执法情况。而且，将破产犯罪规定于破产法之中，还有利于维持立法体系的完整性，便于司法实际操作，并且修改起来也较灵便。就立法内容而言，应在破产法中具体规定破产犯罪的罪名和法定刑期，如破产欺诈罪、过怠破产罪等，增强破产法的可操作性和适用性，使实际执法中有法可依，从而达到防止和制裁自然人破产犯罪的效果。

五、结语

本文从自然人的破产能力、建立自然人破产制度的必要性、自然人破产制度的构建、相关配套制度的建设等几个方面充分论证了我国设立自然人破产制度的可能性和现实性。美国破产研究所1999年的一项破产报告中的数据的结论是:“消费者(即自然人)破产越多，经济越好；而经济越好，消费者(即自然人)破产也就也多。经济发展和自然人破产之间存在一个互动的关系。”[13]随着各国经济的发展，赋予自然破产能力，建立自然人破产制度已经是当今世界各国一项重要的法律制度。

当前我国经济和社会的高速发展，市场经济体制初步建立和不断完善的过程中，我国若能借鉴先进的自然人破产立法经验和实践，结合中国的具体国情，在破产法中明确肯定自然人的破产能力，它会使我国的法律制度更加完善，市场经济秩序健全。

参考文献：

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