法律关系分析精选(九篇)

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第1篇：法律关系分析范文

[关键词] 信用证出口押汇法律关系

押汇作为金融术语，为法律界人士所陌生，因为我国没有哪部法律对押汇做出界定，最高法院也没有做出司法解释，各大法学教科书也没有作过学理解释 。押汇是在商业实务的基础上发展起来的一种银行业务。“押汇”更多地表现为一种实务用语，在香港称之为“押汇融资”，在台湾则明确将它区分为进口押汇和出口押汇，我国各大银行都先后开办了押汇业务，从各银行网站中可以查知押汇的操作及简单定义，“押汇”作为一项国际贸易融资惯例，为业内人士所熟悉。“由于在台湾有很多关于押汇的书籍和论述，所以在我国大陆使用‘押汇’一词被一些学者认为源自台湾，但也不排除其他的来源可能或者就是大陆首创也不可知”。由于实践中押汇业务没有形成统一做法，其定义也因此各有其说，在企业管理出版社1995年版的《中华人民共和国银行法全书》一书中对“押汇”作如下解释:“押汇”是指异地间（国内或国外）商人进行交易时，以汇票、运货单据、保险单、发票等全部有关单据为担保，向银行押借款项的行为。实际上，这个定义只是一个粗略的表述，它并没有很准确地说明某种实际意义的业务，因为押汇的种类各异:根据基础结算方式的不同，押汇可以分为信用证项下押汇和托收项下押汇;根据信用证运转的不同阶段，押汇可分为进口押汇和出口押汇，不同种类的押汇业务，其法律性质、操作流程、风险来源等等都不相同。本文主要对信用证项下出口押汇进行探讨。

信用证出口押汇在国内法处于空白，在UCP500也没有涉及，国内法学教科书也很少谈及出口押汇的内容，因此对信用证出口押汇涵义的界定主要体现在各大商业银行的业务解释上，从各银行的网站可以查知，对信用证出口押汇的界定大体上可以归纳为两类：一是认为信用证出口押汇作是一种有但保的融资方式。如中国银行就认为“出口押汇是银行凭出口商提供的信用证项下完备正确的货运单据做抵押，在收到开证行支付的货款前，向出口商融通资金的业务活动 ”,从这一定义可以看出，中国银行将出口押汇视为一种抵押担保。此外，中国建设银行、中国民生银行也基本持该观点。而中国工商银行、兴业银行虽然也将出口押汇视为是一种有担保的贷款，但他们将其当作是一种质押担保，如中国工商银行就认为“出口押汇业务是指我行凭借获得货运单据质押权利有追索权地对即期信用证项下票据进行融资的行为”。二是认为信用证出口押汇是一种票据买卖行为。如中国农业银行就认为“出口押汇，是指出口商将信用证项下或托收项下全套单据提交其往来银行或信用证指定银行，由该银行买入单据并按票面金额扣除从议付日到预计收汇日的利息及有关手续费用，将净额预先付给出口商的一种出口融资方式”，中信实业银行更是将出口押汇与国际惯例UCP500等同起来。对于信用证出口押汇的歧义理解主要源于实践中概念不清、法律关系不明的认识，其根本原因就在于没有相应的法律法规进行规制。对于信用证出口押汇法律关系笔者作如下分析：

第一，从信用证出口押汇法律关系主体看。信用证出口押汇涉及的法律关系的主体主要包括押汇行（出口商所在地银行）和押汇申请人（即出口商或称信用证受益人）同时还会涉及其它主体。首先，涉及押汇行与押汇申请人的关系。二者的法律关系主要是依据双方签订的《出口押汇总质押汇》（General Letter of Hypothecation有的也称之为出口押汇总承诺书）进行确定的。此外，出口商每次向银行申请办理出口押汇时，通常都须向押汇行提交《出口押汇申请书》。《总质押书》和《申请书》是二者关系的基础性法律文件，具有合同法上的效力，同时也具有担保法的性质。其次，涉及押汇行与其它信用证主体的关系。由于出口押汇与信用证关系密切，银行在办理出口押汇业务的过程中为规避风险，对开证行、信用证及其单据的限制条件较多，如要求开证行及进口商资信和经营作风良好;要求开证行所在地政治经济局势稳定，没有金融危机等等。再者，“押汇银行与开证行的法律关系依信用证的有关条款而定，原则上与出口商一样，对开证行取得抽象独立的权利”;“押汇银行与进口商之间的关系，就如信用证通知行与进口商之间的关系，原则上不发生契约关系，从而亦无任何权利与义务可言”。

第二，从信用证出口押汇的法律关系客体看。信用证出口押汇是相对独立于信用证法律关系的一种融资行为，押汇银行是融资方，押汇申请人（出口商）是借款人。该融资行为的流程主要表现为:首先，出口商凭借进口方银行开来的信用证将货物发运后，按照信用证要求制作单据并向押汇行交单;其次，押汇行进行审单，审查风险大小，按照银行的内部规定，符合条件时押汇行为出口商办理押汇业务，为其提供短期融资;再次，银行将单据寄交开证行索汇，以收回款项偿付押汇款本息。对于出口商而言利用传统的融资方式如银行借款、发行股票或债券等，因限制条件较多，手续复杂，筹资困难，通过在出口过程中与银行签订出口押汇协议筹措资金，操作简便，加快资金周转;而且出口商即时得到款项，能够有效地规避汇率风险。出口商在此过程中同国内普通借贷一样必须支付利息。对于押汇行而言，银行有了出口单据的担保，且押汇金融一般少于货款金额，对于届时收回押汇款保障大;而且通过出口押汇可以获得手续费和利息，增加银行收入，信用证出口押汇融资业务也因此成为银行涉外业务收入的重要来源之一。

第2篇：法律关系分析范文

关键词：网络支付 消费者 支付机构 银行 权利义务 模式

中图分类号：F 832 文献标识码：A

由于网络支付业务不仅为消费者提供了便捷的支付方式，较好地解决了物流、商流、资金流、信息流“四流”整合的问题，因此极大地促进了我国电子商务的发展，并随着电子商务的快速发展，成为社会公众重要的支付方式。相较于现金、银行转账等传统支付模式，支付链条中的参与者已由消费者、银行，转变为消费者、银行以及支付机构。参与主体的增多对交易过程中各方权利义务的划分增加了难度，也对如何保护消费者合法权益提出了挑战。目前，我国对网络支付的研究已取得很多成果，从网络支付行业的发展、国际支付机构的监管比较，到对市场准入退出管理、业务规范、备付金监管、消费者权益保护等诸多领域均有涉猎，总体来说较为宏观。

一、非银行网络支付业务模式

（一）网关支付模式

网关支付模式是最早产生的非银行网络支付业务模式，主要是指支付机构汇集多家银行机构网银接口，消费者选择相应的发卡行后，网页跳转至该发卡行网关，由消费者登录网银完成支付操作。

（二）快捷支付模式

与网关支付类似，在快捷支付模式下支付机构也汇集了多家银行机构的支付接口，但在使用过程中网页不会发生跳转，消费者仅需输入银行卡卡号、身份证号、支付密码、手机号码等信息，由支付机构或发卡行验证身份信息后，完成支付操作。在第一次快捷支付中，消费者身份信息由发卡行验证；在之后的付款交易中，部分支付机构是由其自身验证消费者身份信息，直接向发卡行发送扣款请求。与网关支付相比，由于快捷支付消费者无须开通网上银行，操作步骤更为简洁，且减少了在网页跳转过程中发生钓鱼欺诈案件的可能，因此发展迅猛，目前已成为网络支付业务主要模式之一。

（三）支付账户模式

支付账户模式中，消费者须在支付机构平台中注册一个支付账户，并采取绑定银行卡、上传身份证件照片等方式完成实名制开户。使用过程可大致分为两个步骤，第一步是充值，支付机构采用密码、指纹、手机短信验证码等方式对消费者身份进行核验，核验通过后向支付账户已绑定的银行卡发卡行发送扣款请求；发卡行将交易处理结果反馈支付结果，完成银行卡账户扣款。第二步是余额支付，支付机构验证消费者身份后，直接从支付账户进行扣款。在支付账户模式下支付信息的有效性由支付机构核验。该种模式最为常见，如支付宝、财付通等支付机构。

二、法律关系分析

从支付流程看，交易过程中涉及到支付机构、发卡行和消费者三方，支付机构和发卡行同为支付服务提供方。

（一）网关支付中的法律关系

消费者与银行。在网关支付和快捷支付模式下，支付机构主要起到“归集”作用，消费者通过支付机构平台选择自己的发卡行完成支付操作。从交易本质上看，由于核验消费者身份信息以及交易指令完整性与准确性的为银行机构，因此消费者与银行的权利义务应遵循《电子支付指引（第一号）》，见表1。

支付机构与银行。支付机构与银行之间的权利义务关系，主要是基于双方签署的合作协议而产生。具体包含以下几个方面，见表2。

消费者与支付机构。消费者与支付机构间的权利义务关系也是基于双方签订的服务协议而产生。支付机构有权要求消费者提供必要的身份信息，以供自身与银行认证；有权要求消费者缴纳支付服务费用。支付机构也有义务向消费者披露自身资质、收付标准、银行转账限额等信息；有义务维护支付系统安全；有义务转送消费者支付指令；对消费者信息保密等。同样，消费者也拥有知情权、选择权、信息安全、资金安全、损失赔偿等权利；有义务向支付机构提供完整、真实、有效的个人信息，有义务按照约定发送支付指令。

（二）快捷支付模式中的法律关系

在快捷支付模式下，消费者的身份验证主体有两种，分别为支付机构和发卡行。若消费者身份信息是由发卡行核验，那么与网关支付模式相似，支付机构仅提供一个类似信息转接的服务，参与主体间的权利和义务并无二致。

若消费者身份信息是由支付机构核验，那么消费者与支付机构、消费者与银行、支付机构与银行的权利义务关系发生了改变。主要区别就在于由支付机构核验交易指令的完整性与准确性，银行仅根据支付机构的支付请求进行扣款，支付机构和银行均有权对消费者划分风险等级，对支付类型、单笔交易金额、每日累计交易额等做出限制。

（三）支付账户模式中的法律关系

相较于网关支付和快捷支付模式，在支付账户模式中支付机构不仅归集了各个银行支付接口，同时设计了内部账户体系，为消费者开立支付账户。消费者之间的资金划转，不仅可以通过支付账户与银行支付接口间完成，也可以在支付账户间完成。

消费者与支付机构。由于在该种模式下，消费者待划转资金以支付机构名义，存在于银行中。根据衡平信义的原则，衡平法上信义关系即只要一方A 为一方B 的事务或财产从事活动，或者一方对另一方形成信赖。信义关系基于合同又超越合同，即当事人之间除了在合同具体条款约束以外，还有其他的权利义务，如信息义务。受信人基于受益人的信赖关系而在一定程度上占有受托财产，拥有管理乃至处分的权利，因此受益人处于弱势地位。在网络支付业务中，支付机构基于用户的信赖与之产生委托关系，以自己的名义在备付金银行开立存管账户，存管用户资金，这在一定程度上占有受托财产并有管理权限，也就具有了挪用、滥用的道德风险。综上分析，支付机构与消费者之间存在信义关系，支付机构负有信义义务。基于以上的法律关系分析，结合《非银行支付机构网络支付业务管理办法》（中国人民银行公告[2015]第43号）等管理规定，可以得出消费者与支付机构间的权利、义务关系，见表3。

消费者与银行。在支付账户模式下，消费者与发卡行仅在充值、提现两个环节中产生直接的关系，而充值、提现使用的支付机构与银行的支付接口，则消费者与发卡行的权利义务关系也应按照《电子支付指引（第一号）》开展，此处不再赘述。

支付机构与银行。支付机构与银行之间是合同法律关系，而这种合同法律关系要比网关支付和快捷支付复杂--不仅涉及网关支付、快捷支付中的权利义务关系，还因支付账户的存在而产生消费者备付金管理等相关问题。一是，银行需要为支付机构提供存管服务，对存放于本行的消费者备付金的划转和使用进行监督管理。二是在消费者信息验证方面，在支付账户的模式下，支付机构不再是转送信息、协助查验的角色，而是承担了主要的身份信息以及支付信息的核实责任，发卡行仅根据支付机构的支付指令划拨消费者银行账户资金。

三、政策建议

网络支付业务不断向多元化、专业化、复杂化发展，在满足消费者零售支付需求的同时，也给消费者权益保护、维权等带来更多困难。尽管监管部门在制定相关业务规则时，均体现了对消费者权益的保护，但由于相关法律层级较低、规定较为泛化、缺少明晰的纠纷处理流程等原因，消费者权益难以得到有效保护。结合网络支付业务特点以及国外监管经验，建议从以下三个方面加强消费者权益保护工作，促进网络支付行业稳健发展。

（一）提升监管层级、夯实法律基础

目前我国针对消费者权益保护的立法是于1993年颁布、2013年最新修改的《中华人民共和国消费者权益保护法》，从内容上看该法主要是保护消费者在商品交易的权益，未提及消费者在支付过程中的权益。此外，尽管《非银行支付机构网络支付业务管理办法》虽有规定，尚未明确处罚。建议出台《金融消费者权益保护法》，全面、系统梳理包括网络支付业务在内的电子支付服务中，市场主体间的权利义务关系，统一支付机构与银行的监管、处罚标准，提升法律层级，夯实消费者权益保护的法律基础。

（二）细化争议处理流程，畅通救济渠道

尽管《非银行支付机构网络支付业务管理办法》对消费者资金损失的偿付进行了规定，但由于相关条款较为原则化，消费者一旦发生类似未经授权支付而遭受资金损失，该向谁申诉、提供哪些证明资料、处理流程以及时限要求等均未明确；同时由于主体涉及多方，容易出现支付机构、银行相关推诿的情况，最终给消费者带来“二次伤害”。因此，结合我国实际，建议以中国支付清算协会为主体，建立消费者网络支付业务纠纷处理机制，并改变“谁主张，谁举证”的原则，要求由支付机构或银行举证。

（三）强化消费者备付金管理，建立支付机构偿付能力保障制度

在支付账户模式下，支付机构聚集了大量的消费者资金，尽管我国已建立了人民银行主管、备付金银行协管、协会及机构自律管理的监管体制，并采用风险准备金、备付金信息核对检验等日常监管以及保障措施，但监管效果有待提高。一方面，制度滞后业务的大环境下，人民银行、备付金银行对支付机构的违规行为难以“预知”，基本是处于事后监管，且备付金核对校验难度较大、“事中”监督流于形式；风险准备金是按银行利息的10%进行计提，资金规模有限，“事前”保障机制有所缺失。因此，建议参考欧美取消备付金利息收入的做法，将备付金所产生的利息购买商业保险；实行保障偿付制度，要求支付机构按照备付金比例以自有资金缴纳偿付资金。

（四）探索实行公益诉讼，强化消费者信息保护

在网络支付业务中，支付机构、银行，甚至是提供商品交易的平台，均留存了大量消费者个人信息。尽管相关法律法规均要求保护消费者信息安全，但由于缺少必要的监督手段，消费者也难以就个别信息泄露进行诉讼维权等原因，导致信息泄露事件屡禁不止。建议以中国消费者协会或中国支付清算协会为主体，根据舆情与投诉，探索实行公益诉讼，强化消费者信息保护。

参考文献：

[1] 马梅，朱晓明，周金黄等著.支付革命――互联网时代的第三方支付[M].北京：中信出版社，2015.

第3篇：法律关系分析范文

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[2].http：///link？url=S58y_Qb7MM6duZ-zgbQ898lJsdxKdi6AKS0n4cqwliM5GWjj00KCnfxpaXe5_RJbHvf9KAR-_bmjw_ZEeDlkNK.http：///subview/15230/11091237.htm？fr=aladdin

[3].问清泓、宋晓波.《大学生勤工俭学有关法律问题探析》，《天津市政法管理干部学院学报》，2009年第1期

[4]. 何小勇.《实习劳动的法律规制探讨―――以职业学校学生顶岗实习为切入点》，《甘肃行政学院学报》，2010年第12期

[5].刘琴.《论大学生实习期间合法权益的保障和法律维护》，《甘肃广播电视大学学报》，2007（12）

第4篇：法律关系分析范文

【关键词】精神分裂症刑事责任能力法律关系评定

精神分裂症是一种病因未明的精神病，多于青壮年缓慢起病，具有思维、情感、行为等方面障碍及精神活动不协调。在我国，精神分裂症是涉及各种法律问题最多的一组疾病，在精神疾病司法鉴定案中约占70%。患者往往受精神症状的支配，常常出现伤害、凶杀、、放火等严重危害的行为，成为刑事案件中的犯罪嫌疑人或被告人，而涉及刑事责任能力问题；有的因外伤或其它原因而发病，而涉及法律关系评定问题。以下，笔者试述之。

一、精神分裂症概述

精神分裂症属于内因性疾病。一般认为，遗传、个性缺陷等内在病理因素是导致发病的主要原因，而躯体因素、社会因素等外在因素是诱发原因。

该症患者通常意识清晰、智能良好，有的病人在疾病过程中可出现认知功能损害。其病程分持续进行和间断发作两种形式。持续进行者病程往往迁延不愈，逐渐呈精神衰退状态。间断发作者在病情发作一段时间后，间隔以缓解期，缓解期精神活动可基本恢复正常，也可遗留一定的精神症状或精神缺损。但随着复发次数的增多，部分患者可逐渐出现精神衰退；也有的仅发作一次，缓解后不再发作且无精神缺损者。

二、精神分裂症患者的刑事责任能力评定

刑事责任能力指行为人在实施危害行为时，对所实施行为的性质、意义和后果的辨认能力以及有意识的控制能力。达到法定责任年龄且精神正常的人都具有刑事责任能力。而对精神病患者的刑事责任能力评定，我国《刑法》第18条明确规定必须具有两个要件：一是医学要件，即必须是患有精神疾病的人；二是法学要件，即造成危害行为时是否具有辨认或控制能力。据此，精神分裂症患者的刑事责任能力的评定有以下三种分法：

（一）无刑事责任能力

我国《刑法》规定，精神病人在不能辨认或不能控制自己行为时造成的危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任。精神分裂症患者如果处于发病期且作案行为与精神疾病直接相关，丧失了对自己行为的辨认或控制能力；或者患者处于衰退期，精神活动不稳或残余病态观念诱使，可能作出严重危害社会行为。在这些情况下，该患者不负刑事责任，即评定为无刑事责任能力。

（二）限定刑事责任能力

我国《刑法》规定，尚未丧失辨认或控制自己行为的能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或减轻处罚。即患者在实施危害行为时，辨认或控制自己行为的能力并未完全丧失，但又因疾病的原因使这些能力有所减弱的，评定为限定刑事责任能力。精神分裂症患者如果处于发病期，但作案行为与精神症状不直接相关；或间歇期缓解不全，遗留不同程度后遗症的。在这些情况下作案，其辨认能力或控制自己行为的能力削弱，应评定为限定刑事责任能力。

（三）完全刑事责任能力

我国《刑法》规定，间歇期的精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任。精神分裂症患者如果处于间歇期且无任何后遗症状；或者患者病情完全缓解，病程完全平息，在这些情况下，患者对自己的行为有辨认和控制能力，应评定为有完全刑事责任能力。

以上只是刑事责任能力评定的一般原则，但每个安静都具有特殊性，要具体案件具体，依据我国《刑法》第18条的精神，首先确定医学诊断，明确是否具有精神分裂症，作案时处于何种病程阶段。然后分析当事人的精神状态与作案时辨认和控制自己行为的能力的因果关系进行评定。

三、精神分裂症法律关系的评定

法律关系是指公民涉及的精神损害及相关的问题。精神损害是人体受机械、理化、生物或心理等致病因素作用后出现的精神障碍。法律关系的评定将直接关系到对加害人的法律责任及赔偿问题。其评定主要有以下两种类型：

（一）精神损害与精神分裂症存在直接因果关系的

如果重度颅脑损伤以后出现了精神分裂症或分裂症样精神病，应评定为重伤。后果较轻的，可根据实践情况评定为轻伤或轻微伤。需要注意的是，对颅脑损害所致精神障碍程度评定，一般需由损失起经过半年以上的观察后方可作出评定。

（二）精神损害与精神分裂症存在间接因果关系的

由于精神损害的特殊性，在评定只有间接因果关系的案件时，应当坚持实事求是的原则，根据侵害手段、场合、行为方式、伤害后果、过错原则等具体情况，全面，综合评定。如果轻微或轻度颅脑损伤，或躯体损伤后出现了精神分裂症，则可参照《人体轻微伤的鉴定标准》和《人体轻伤鉴定标准（试行）》作出相应评定。如果精神创伤后出现精神分裂症且两者之间有一定因果关系，则可评定为轻微伤，但加害人必须承担“一次性”精神损害赔偿金。

由于关系的评定十分复杂，而我国没有统一的评定标准，只能根据“伤”与“病”的关系，并参照相关法律法规的有关条文，实事求是地作出评定。

结语

精神分裂症是典型且高发的精神疾病，同时也是涉及各种法律最多的一组疾病。有效地探讨和精神分裂症及其刑事责任能力和法律关系等相关问题，不仅能推动我国司法实践中各种相关问题的解决，也能保障广大公民及精神分裂症患者的合法利益，更能推动我国司法精神病学的，进而促进我国的法制建设。

【】

1、《司法精神病学》曾绪承主编群众出版社2002年8月第一版

2、《司法精神医学基础》郑瞻培主编上海医科大学出版社1997年版

3、《精神疾病患者刑事责任能力和医疗监护措施》林准主编人民法院出版社1996年版

4、《精神病人的法律能力》孙东东主编出版社1992年版

第5篇：法律关系分析范文

非法营运一直是社会秩序管理中难以根治的问题。这一在正规制度边缘游走的群体，给社会秩序的稳定带来极大的影响，不仅关系到客运市场运行的平稳以及社会治安的维护，还牵扯到法律关系界定、侵权赔偿以及行政执法相关的一系列法律问题。政府职能转型时期，如何有效灵活地应对社会管理之棘手问题，是对政府执法智慧的有力考验。常言道，“疏”优于“堵”，但是如何有效疏导，改变一味处罚带来的治标不治本；如何贯彻比例原则，以最小的行政成本达到最优的行政效率；如何实现依法行政，遵循正当法律程序实现行政目标，这是我们解决非法营运现象的理论起点。一、长期存在且难以撼动的非法营运现象分析

纵观现实，非法营运的问题早已不是新鲜话题，它是行政管理中的棘手问题。非法营运，即没有依法取得营运权而实施了营运行为，未按规定领取有关主管部门核发的营运证件和超越核定范围进行经营。①时下，城市非法营运的现象着实严重且屡禁不止，成为困扰各地交通运输管理部门的难题。

非法营运现象的长期存在，原因在于：

首先，由于出租车的运营有其特殊的审批运作模式，而且相对复杂繁琐，所以，“黑车”以求绕过这些审批手续和环节来达到赢利目的；其次，“黑车”成本低，车主能够自主调控价格以满足乘车人的需求；再次，城市的公共交通资源匮乏，为“黑车”的泛滥提供了温床。最后，部分地区对非法营运的不重视，使得“黑车”为所欲为。

综上所述，非法营运正是因为以上种种原因而能够“长盛不衰”。相关行政部门也正是因为这样而加大力度打击和处罚这一不法现象，维护社会秩序的稳定，保护公民合法的人身财产安全。

二、加大行政执法力度，彻底打击黑车的原因

“黑车”的危害主要表现在以下几个方面：

首先，“黑车”车主未经过正规培训，上岗缺乏指导性，在进行营业活动时存在很大的随意性。正是由于缺乏相关的规定规制，从而导致“黑车”在运营过程中产生很多不可避免的问题。“黑车”车主的素质也参差不齐，所以经常会与乘客出现各种纠纷与冲突，在一定程度上甚至会上升到犯罪。

其次，“黑车”的本身车辆状况也不尽如人意，因为没有经过相关部门审批和监测，所以“黑车”车主任意选用各类车型，甚至报废车辆也会上路载客，大量的安全隐患便不言而喻了，严重危害市民的生命健康安全。

然后，正规出租车的利益受到冲击，严重违反了社会公平原则。因为，出租车市场的准入机制就相对严苛复杂，正规出租车在成本上明显比“黑车”投入的大，而“黑车”又利用自身的优势抢占正规出租车的市场，这就造成了投入与产出的明显不对等，从而严重损害正规出租车的合法利益。另一方面，正规出租车又承担着不断上涨的车份钱、油钱等运营成本，其利益受到了相当大的冲击。②

而且，从“黑车”车主自身的角度来看，因为缺乏有力的制度规范以及行业支持，导致“黑车”车主的利益也无法得到充分保障，一旦合法权益受到损害时，赔偿与救济也存在着局限性。

最后，“黑车”在道路、商业区、居民区以及学校附近“聚居”，严重影响市民生活工作环境的安宁，强拉乘客，欺诈乘客的风气盛行，严重损害公民的合法权益。三、行政执法投入与打击成效不成正比的法学原因分析

为加强对出租车市场的监管，切实维护出租车经营者和人民群众的合法权益，公安部、交通运输部曾在全国开展集中打击“黑车”等非法营运的专项治理活动。③

这种严打只是形式主义，在特定的时间，特定的地点，重拳出击，也只有一时的功效，这阵狂风暴雨之后，“黑车”又会如雨后春笋般蓬勃发展。缺乏相关行政法律法规的具体办法管理，没有长效机制，

转贴于

难以保证正常的交通运输秩序。

查处“黑车”过程中还存在取证困难的问题。依法严肃查处“黑车”是政府相关执法部门应尽职责，但是，执法过程应当体现以人为本，让社会公众感受到法治、接受法治，是进一步维护人民利益的过程，同样也是体现执政为民的过程，必须体现社会诚信、公平以及正义。但是，有关部门在取证手段上的使用不当，明显违反法律，是对公权力的滥用，是对依法行政的摒弃，是对正当程序原则的亵渎，直接影响整个社会秩序的稳定和健康运行。

民众对例如“钓鱼执法”这样荒唐的执法取证行为持否定态度，因为这从另一个层面上就限制了公民行为的合法自主性，行政权力的滥用使得整个社会环境陷入了明显的不安之中。因此，政府部门将自己陷入两难的境地，对于非法营运现象的处理，若是管理不力，放任不作为，则合法经营者的利益无法得到有效保障，且各种社会问题，潜在的交通安全隐患以及正常营运秩序的扰乱等层出不穷；然而痛下决心彻底惩治“黑车”，却找不到合理有效地措施，反而过犹不及，采取非法的取证手段，造成了更大的社会混乱。

曾有人提出，对打击“黑车”工作造成制约的原因还有一个方面就是，交通法规的层次低，执法手段又软，交通部部令中只有警告和罚款两种行政处罚方式，而地方条例在处罚量化方面又不够明确，从而影响到查处力度。④

但随着实践的发展，对于黑车的惩治，目前不仅增强了行政处罚力度，而且还上升到了刑事制裁的层面。政府部门正在努力弥补法律法规具体规范上的缺失。然而，效果并非料想，上有政策，下有对策，执行与否还是一个问题。而且法律法规只在法律责任上作出具体规定，但是对于处罚程序，性质界定等重要方面却存在空白。在车站、医院、重要路段等“黑车”的身影仍旧频繁出现，一些薄弱偏僻地方，“黑车”更是成为出行的唯一交通工具。另一个方面而言，光知道事后惩治，而不从问题根源出发，只能使得行政执法活动进行的极为被动。

黑车的存在，完全基于其根深蒂固的市场。“黑车”在相关部门的打击下依然顽强地生长着，其市场特征非常明显。“黑车”的供给是随着市场空间(主要是地域空间)的产生而不断增加，多具有块块特征，填补正规交通工具在时间和空间上覆盖的“空缺点”，这一空缺点正是“黑车”的“生存点”。让“黑车”消失几乎是不可能的事情。而在这些块块市场内，各“黑车”之间在竞争中早就形成自己的秩序和生态环境。⑤

四、控制和解决非法营运的有效方法

政府部门一直以来不遗余力的坚持“疏堵结合、标本兼治、综合治理、依法监管”的原则，加大对“黑车”等非法营运的打击力度，改善营运环境，保障从业人员和广大人民群众的合法权益，建立健全长效机制，促进出租车业和公共交通健康发展。⑥

但是，虽然一直极为重视打击“黑车”，但是社会效应不明显，成本远远高于收效。黑车的存在，特别是人们对这种反制度现象的同情，体现的是一种可以称之为“反制度式抗争”的行为模式。当一种反制度式抗争获得社会相当同情，而这种同情又是源于体制本身的不公正或弊端的时候，对这种反制度行为的治理将会愈发困难，甚至可能演变为一种使事态不断恶化的逻辑。⑦转贴于

 第一、我们需要客观的看待“黑车”存在这一现象。我们应当从根源入手，“黑车”的存在有其市场性，比如在公共交通设施无法覆盖的地区，其充当着重要甚至唯一的交通工具，公众依赖这种边缘化的交通模式，但是“黑车”仍旧不为主流思想的肯定，因为它是对社会公共安全以及公民的人身财产安全的潜在威胁。但是不能仅将注意力放在事后的制裁与处罚之上，应当事先预防，从根源上预防“黑车”的出现。严格车辆年检以及相关管理的制度，淘汰所有报废车辆，加强对于驾驶员技能与交规的考查；注重对于原有“黑车”聚集地的巡逻检查；普及公共交通运营网的覆盖面积，避免盲点和空缺；支持受“黑车”侵害而造成损失的公民之举报，并保障救济。

第二、从行政法原理角度探讨，公共行政本身也是具有局限性的，公共行政讲求效益，但是这一效益的实现恰似一个抛物曲线，存在一个最高点，一旦超过这个临界点，反倒降低公共行政的效率，所以不能无限制地加大公共行政的力度，这样不科学的行为会导致呈现负效应。同样比例原则也指出如果采取的措施的成本要远远高于效能的收益，就应当放弃这种干预，应当寻求最佳方案，能够平衡各方利益，保证成本与收益之间合理对称。政府应当正确定位，工作理念逐步向服务型转变，从宏观上对大局进行把握，对出租车的市场准入以及客运方面进行统筹规划，逐步完善交通运输行政许可制度，建立健全周到便捷的公共运输体系，以此压缩非法营运的存在空间。

第三、制定行之有效的法律法规，对于非法营运和黑车性质的鉴定，以及处罚方式、法律责任作出明确规定，使得在具体行政执法过程中有法可依。应当认识到立法是一个形式上的制约手段，但是在实践中，查处黑车往往为了指标和政绩，缺乏相应的长效机制。因此，在整治非法营运中，应当避免重复的人力物力的投入，依据相关的法律法规规定，对于行政权力的行使以及证据的取得需要形成一套科学的机制。

第6篇：法律关系分析范文

关键字： 上市公司 MBO 法律障碍 制度完善

上市公司MBO（ManagementBuyouts，简称MBO）即上市公司管理层融资收购，是指上市公司的管理层通过借债融资的方式筹措资金收购本公司的股份，以获得对本公司实际控制权的企业并购行为（M＆A）。在1995年，中央提出了“抓大放小”的思路，要求“区别不同情况，采取改组、联合、兼并、股份合作制、租赁、承包经营和出售等形式，加快国有小企业改组步伐”，及党的十五大也对私有制企业进行了重新定位的历史背景下，ESOP和MBO在我国开始兴起，四通集团被认为是中国第一例成功实施MBO的企业（香港上市）。1999年9月，党的十四届五中全会通过了《关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定》，国有经济布局调整的步伐开始加快。按照“坚持有进有退，有所为有所不为”的原则，上市公司国有股转让的案例不断涌现。2001年1月，粤美的集团管理层完成MBO，成为我国第一起上市公司MBO案例，随后胜利股份、伊利股份等一批上市公司对外宣布实施MBO.自此，MBO成为和外资并购、民营企业收购并列的我国证券市场三大上市公司并购题材。

在上市公司中推行MBO，符合现代企业制度改革的需要，有利于解决国企业改革中的产权明晰问题，可以改善上市公司的治理结构。但是应当明确，MBO自始至终是管理层进行自我激励的一种手段。在目前我国证券市场的法律制度尚不健全的情况下，有必要在鼓励和支持上市公司管理层推行MBO前，针对实施MBO的诸环节完善相应的法律环境，既要从制度上为推行上市公司MBO排除障碍，又要防止MBO的运作因缺乏有效的制度约束而被上市公司管理层恶意地滥用，从法律的角度分析，上市公司MBO的运作分为四个阶段：第一，上市公司的管理层设立MBO收购主体；第二，管理层进行融资；第三，管理层以控股为目的对上市公司的股权进行收购；第四，收购完成后，管理层控股上市公司并对其行使控制权。本文将依此顺序对MBO的相关法律问题进行研究。

一、设立MBO收购主体的法律问题研究

（一）设立MBO收购主体的法律形式的选择

实施MBO的上市公司管理层一般要成立一个法律上具有独立人格的实体（Enterprise）作为收购主体。根据我国法律的规定，上市公司的股东只能是自然人、法人或者国家（确切地说是国家授权的特定机构或部门）。因此，以收购主体最终是否成为被实施MBO的上市公司的股东为标准，MBO收购主体又可以被分为自然人型和法人型两类。

自然人型收购主体包括合伙企业型收购主体和独资企业型收购主体。自然人型收购主体的本质是管理层成员作为自然人持股，以“一致行动”的方式行使对上市公司的控制权。①设立自然人型收购主体最大的法律障碍在于《股票发行与交易管理暂行条例》第46条的规定“任何个人不得持有一个上市公司0.5%以上的发行在外的普通股”。此外，在我国虽然独资企业和合伙企业不具备企业法人资格，但在税法上和公司一样，也被视为纳税义务人。该两种企业的投资人从企业所分配的利润同公司股东一样，须完成两次税收，即企业所得税和个人所得税。因此，缴税上无任何优惠也成为自然人型MBO收购主体设立的法律障碍。限制上市公司自然人股东的持股比例以及对独资企业和合伙企业进行双重征税都是我国法律的特殊规定，不符合国际上的惯例。因此，笔者建议取消对上市公司自然人股东持股比例的限制和对独资企业和合伙企业的重复征税，为上市公司管理层设立自然人型MBO收购主体排除不必要的法律障碍。

在实践中，我国上市公司MBO收购主体均为法人型收购主体。法人型收购主体仅有公司型收购主体一种形式。《公司法》第12条第1款规定“公司可以向其他有限责任公司、股份有限公司投资，并以该出资额为限对所投资公司承担责任”，这一条款为设立公司型MBO收购主体提供了法律依据。我国法律将公司分为股份有限公司和有限责任公司两种类型。由于设立股份有限公司的手续繁杂，审批程序复杂，从经济成本的角度来考虑，以股份有限公司形式设立MBO收购主体是不适宜的。因此，有限责任公司成为上市公司管理层设立MBO收购主体时的必然选择。

（二）设立有限责任公司型MBO收购主体的弊端分析

1.管理层因《公司法》注册资本的规定而增加的收购成本为了加强对公司债权人利益的保护，解决公司设立中的虚假投资和抽逃资本问题，我国关于公司注册资本的问题，一直采用的都是法定资本制，即公司章程所确定的注册资本（等于或高于法定最低资本），在公司成立时由股东一次性足额认缴完毕，公司才可以成立的公司资本制度，法定资本制不允许公司的资本分期缴付和分期发行。但我国公司法定资本制的规定增加了上市公司管理层实施MBO的成本。

此外，我国《公司法》第12条第2款对公司转投资的规模也做了严格限制，规定“公司向其他有限责任公司、股份有限公司投资的，除国务院规定的投资公司和控股公司外，所累计投资额不得超过本公司净资产的百分之五十”。若严格根据此规定，管理层则必须为所设立的公司型MBO收购主体提供总额为收购资金数额两倍的注册资本金，这无疑增加了上市公司管理层设立公司型MBO收购主体实施MBO的成本。而从实践来看，我国上市公司MBO案例中的公司型MBO收购主体的投资行为基本上都违反了这一条款。尽管目前为止，此类违规投资行为并没有被禁止，但其违法性却是不容质疑的。鉴于严格的法定资本制已事实上成为上市公司MBO的重要法律障碍，笔者建议修改我国《公司法》中有关注册资本的条款，对法定资本制予以更多特殊情况下的例外规定。

2.管理层的股权收益被双重征税的风险

根据我国法律的规定，如果变现公司型MBO收购主体所持有的上市公司股份，应当对其股权收益征缴企业所得税。将股权收益分配给个人时，个人则应缴纳个人所得税，个人所得税最高可以达到45%，这将会进一步减少管理层的股权收益。由此可见，管理层设立公司型MBO收购主体实施MBO，将面临股权收益被双重征税的风险。为了鼓励上市公司管理层实施MBO，笔者建议在对公司型MBO收购主体征缴企业所得税后，免除对个人所征的个人所得税。

3.有限责任公司股东法定人数的限制

根据我国《公司法》的规定，除国有独资公司外，有限责任公司的股东人数应当为二人以上五十人以下。因此，上市公司管理层不得以一人名义设立独资公司实施MBO.而如果参与实施MBO的上市公司管理层人员超过五十人，或者外部战略投资者和上市公司管理层一起实施MBO时，其法人主体的构建也将受到《公司法》对有限责任公司股东人数的限制。笔者建议参照市场经济发达国家《公司法》的规定，放宽对有限责任公司股东人数的限制。

二、MBO融资中的法律问题研究

（一）银行资金来源的法律障碍在美国，MBO的收购资金可以由银行提供，也可以由保险公司、养老保险基金、风险投资公司提供。从支付方式而言，有现金、股票、公司债券、认股权证、可转换债券、可交换债券等多种形式。与此相反，我国上市公司管理层实施MBO，只能采取现金支付的方式，而且融资渠道也非常单一，大部分收购资金只能来自于银行。例如粤美的集团MBO的收购资金，管理层自筹部分不到10%，其余约3.2亿元都是银行贷款。

但是，根据我国《商业银行法》、《贷款通则》和《证券法》的规定，商业银行向我国上市公司管理层提供资金用于实施MBO尚有法律上的障碍。1995年施行的《商业银行法》第43条规定：“商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和股票业务，不得投资于非自用不动产。商业银行不得向中华人民共和国境内非银行金融机构和企业投资。本法施行前，商业银行已向非银行金融机构和企业投资的，由国务院另行规定实施办法。”1996年中国人民银行颁布的《贷款通则》第71条第2款和第3款规定，借款人用贷款进行股本权益性投资或用贷款在有价证券、期货等方面从事投机经营的，由贷款人对其部分或全部贷款加收利息；情节特别严重的，由贷款人停止支付借款人尚未使用的贷款，并提前收回部分或全部贷款。1999年颁布施行的《证券法》第133条规定，银行资金禁止违规流入股市。

显然，管理层对上市公司实施的MBO，具有“股票业务”和“股本权益性投资”的性质，银行的资金被上市公司管理层借贷后用于收购上市公司的股份，违反了禁止银行资金流入股市的规定。由此可见，目前银行类金融机构对上市公司MBO给予贷款有违规之嫌。

笔者认为，银行资金不能进入股市的规定是不合理的，银行的资金进入股市应是其投资的一种方式。国内现有的金融法律环境和狭窄的投资渠道，严重制约了银行资金的投资活动，因而建议修改《商业银行法》、《贷款通则》和《证券法》中的相关规定。

（二）担保中的法律风险

在上市公司管理层筹集MBO收购资金时，融资方会要求上市公司为MBO收购主体提供担保或用上市公司的股权进行质押。例如粤美的集团管理层3.2亿元的银行贷款就采取了股权质押的方式：“管理层成立的收购主体-美托公司，以其所持有的粤美的法人股共计10761万股（占总股份的22.19%）向顺德市北溶农村信用合作社进行质押贷款，共计贷款3.2亿元，贷款期限3年。”

《公司法》第60条第3款规定：“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”2000年最高人民法院颁布的《关于实施《担保法》若干问题的解释》第4条作出了进一步明确的解释：“董事、经理违反《公司法》第60条规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。”

MBO收购主体在管理层完成MBO后成为上市公司的股东。上市公司为MBO收购主体提供担保，就具有向本公司股东提供担保的性质。当前我国上市公司MBO案例中，管理层多采取在实施MBO前，用上市公司的资产为MBO收购主体提供担保的方法来规避上述法律的规定。但是，由于担保关系发生时，管理层等交易各方明知MBO收购主体将成为上市公司的股东，因此，这个担保行为有上市公司管理层滥用在上市公司的职权之嫌。根据《公司法》第123条的规定：“董事、经理应当遵守公司章程，忠实履行职务，维护公司利益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利。”和《上市公司收购管理办法》第7条的规定：“收购人不得利用上市公司收购损害被收购公司及其股东的合法权益。禁止不具备实际履约能力的收购人进行上市公司收购，被收购公司不得向收购人提供任何形式的财务资助。”，管理层用上市公司的资产为MBO收购主体提供担保的行为应当被认定为违法，管理层人员也要承担相应的法律后果。

就管理层用上市公司的股权进行质押的融资方式而言，由于银行只有在完成股权质押的手续后才能提供贷款，管理层一般采取先向MBO收购主体交付上市公司的股权凭证，由MBO收购主体用来在银行质押贷款后，再向上市公司支付收购资金的办法。这种做法事实上也违反了《公司法》第123条和《上市公司收购管理办法》第7条的规定，因此存在被认定为违法的风险。

借贷方向融资方提供担保是债权融资中必不可少的环节。我国《公司法》、《担保法》等法律文件中关于担保和公司管理层行为的若干禁止性规定，增加了实施MBO的融资难度，担保问题成为我国上市公司MBO的瓶颈约束。

（三）信托和基金融资方式的法律性质

2001年4月起施行的《信托法》明确了委托人、受托人及受益人等法律主体的权利义务，确立了信托财产的独立性原则，信托法律成为财产关系的一种有效的保护制度。2002年6月颁布的《信托投资公司管理办法》则对信托投资公司的业务范围作了界定：（1）受托经营资金信托业务；（2）经营企业资产的重组、并购以及项目融资、公司理财、财务顾问等中介业务；（3）财产的管理、运用与处分；（4）以自有财产为他人提供担保；等等。2002年11月中旬，重庆新华信托投资股份有限公司设立了5亿元规模的专项MBO信托。同期，荣正咨询有限公司设立了规模达50亿人民币的国内第一家开放式MBO基金俱乐部-利宝资本俱乐部。由花旗银行、梧桐基金、红塔创投和深圳国投合资组建的MBO基金-申滨投资管理有限公司也将于2003年年底前投入运作。信托和基金给拓宽我国上市公司MBO的筹资渠道带来了新的思路。②

在实施MBO的过程中，以《信托法》和《信托投资公司管理办法》等信托法律制度为依据，创造性地运用信托法律关系，不仅可以帮助管理层解决资金问题，而且可以避免专门设立收购主体，从而简化整个收购方案。信托法律关系在上市公司MBO中的运用可以有三种形式：第一，信托机构作为融资方为MBO提供收购资金。信托投资公司既可以接受私募基金（包括海外基金）的定向委托，为MBO提供债权融资，也可以根据2002年7月颁布的《信托投资公司资金信托管理暂行办法》，发行集合资金信托计划，吸收战略投资者及社会闲置资金为上市公司MBO融资。重庆新华信托投资股份有限公司推出的MBO资金信托计划就是发行5亿元规模的定向投资MBO的集合资金信托。第二，信托机构作为受托人，管理层委托信托机构收购上市公司。这样一来，管理层就无须专门设立MBO收购主体，而且可以规避我国《公司法》关于公司的对外投资比例不得超过净资产50%的规定。第三，信托机构既接受基金等战略投资者的投资委托或集合社会资金向实施MBO的管理层提供收购资金，又代表管理层持有上市公司的股份。

MBO私募基金是伴随着我国上市公司MBO一起产生的。据粗略估计，目前中国的MBO私募基金规模可能不下100亿元。③利宝资本俱乐部和申滨投资管理有限公司的MBO基金就可归类为MBO私募基金。从法律性质上讲，基金财产本质上是信托财产，基金财产一经成立，既从投资者和受托人（经理人和保管人）的自有财产中分离出来，形成一独立运作的财产。基金投资行为是信托投资行为的一种特殊形式，指通过信托合同或注册法人的方式将投资者的资金集中起来，形成投资基金，交由专业人员按照资产组合原理进行分散投资的法律行为。以募集方式而言，基金分为公募和私募两种，目前各式各样的民间私募基金都属于信托关系中的资金信托这一类。④

《信托投资公司资金信托管理暂行办法》规定：信托投资公司办理资金信托业务可以接受二人以上委托人的委托，集合管理、运用、处分信托资金。由此看来，尽管私募基金在法律上仍然没有明确定性，⑤但已经可以利用信托投资公司的形式在“集合资金信托”的名义下合法运作。MBO私募基金参与MBO运作的突出特点和信托投资公司类似，在于其集融资和投资于一体，在具体操作方案的设计与实施上较为灵活。但由于国内私募基金的相关立法尚未出台，MBO私募基金的运作还需要法律加以规范。

三、MBO收购环节中的法律问题研究

（一）MBO收购的法律性质：关联交易

关联交易是指上市公司或其附属公司与在本公司直接或间接占有权益、存在利害关系的关联人士间所进行的交易。⑥我国财政部1997年5月22日颁布的《企业会计准则-关联方关系及其交易的披露》对关联方关系作出了界定：在企业和经营决策中，如果一方有能力直接或间接控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，本准则将其视为关联方；如果两方或多方同受一方控制，本准则也将其视为关联方。因此，实施MBO的上市公司管理层、管理层所设立的收购主体和被实施MBO的上市公司之间是关联方关系，而管理层通过其所设立的收购主体收购上市公司的行为则应当被认定为关联交易。

我国法律对上市公司的关联交易作出了较为详尽的规制。1998年1月1日施行的《股票上市规则》明确规定，上市公司的关联交易应当遵循公开、公正和诚实信用原则，保障国有资产不受侵犯，保证公司资产免受不正当损失，维护股东的合法权益，并应当按照要求，真实、准确、及时、完整地履行信息披露义务。

《股票上市规则》还规定了关联方回避表决制度，即上市公司的关联人士与上市公司签署涉及关联交易的协议时，应当采取必要措施回避利益冲突。根据此项制度，笔者建议对上市公司MBO进行如下规制：第一，实施MBO的上市公司管理层只能代表其所设立的收购主体一方与上市公司签署有关MBO的协议，并不得以任何方式影响上市公司的决定。第二，上市公司的董事会就MBO的有关事项进行表决时，参与实施MBO的管理层应不参与表决；在上市公司的董事会成员全体参与实施MBO的情况下，应当由上市公司的独立董事就MBO的有关事项进行表决；未能出席会议的董事为有利益冲突的当事人的，不得就该事项授权其他董事表决。第三，上市公司的管理层对本公司实施MBO，属于较重要的关联交易，必须向股东大会公布及取得其批准后方可实行，而有关联的股东（例如拟向实施MBO的管理层转让股份的上市公司股东）须放弃其投票权。在上市公司的股东大会就MBO的其他有关事项进行表决时，有关联的股东也不应参加表决。第四，应当对非关联方的股东投票情况进行专门统计，并在决议公告中披露。如有特殊情况关联股东无法回避时，公司在征得有关部门同意后，关联股东可以参加表决，但在股东大会决议中应作出详细说明。

（二）MBO收购中财务和定价问题的法律规制

1.存在的问题我国上市公司MBO中存在问题最多的是财务和定价问题。

由于我国规范财务问题的法律不健全，一些实施MBO的上市公司管理层会利用收购过程中信息高度不对称的状况，通过调剂或隐藏利润的办法扩大账面亏损，然后利用账面亏损获得较低的收购价格，甚至逼迫地方政府低价转让股份至管理层控股的公司，如果地方政府不能接受，则继续操纵利润扩大账面亏损直至上市公司被ST、PT后再以更低的价格收购。一旦完成MBO，管理层人员再通过调账等方式恢复帐面利润，使隐藏的利润合法地出现，从而实现年底大量现金分红以缓解实施MBO带来的巨大财务压力。在实施MBO的过程中，还有可能会伴随着大量的关联交易，致使上市公司的资金严重外流。

《上市公司收购管理办法》对上市公司股份转让的价格作出了底线规定：协议收购的非流通股价格不低于每股净资产，要约收购的价格参照流通股价格。但是在我国一些上市公司MBO案例中，收购价格甚至比每股净资产还低，例如上市公司特变电工，2002年中期每股净资产为3.38元，而管理层实施MBO的收购价格最高为3.10元，最低为1.24元。2002年中期统计数据显示，目前上市公司净资产之和与净利润之和的比例为30.75倍。如果以净资产为转让价格，则全年的整体市盈率大致为15倍，相对于40-50倍流通股市盈率，而且每股净资产中不包含上市公司的无形资产，如品牌、商业信誉、技术等。由于每股净资产是从会计角度对企业历史的纪录，并不代表资产的优劣和企业未来的盈利能力，因此质地优良的国有资产即使按照略高于每股净资产的价格出售也可能是一种“流失”。

2.规制的对策

由于作为收购人的管理层与股东有着完全相反的利益追求，管理层对于股东的信义义务和注意义务与其自身利益发生了直接冲突。不解决管理层的义务冲突问题，原股东的利益难以得到保障，MBO的合法性将会受到质疑。因此，通过外部因素降低管理层向股东履行信义义务和注意义务的不可缺性就格外的重要。

由上市公司的独立董事全权负责聘请独立财务顾问并且对股份转让的价格进行公开竞价或许是解决MBO财务和定价问题的良策。以香港对上市公司并购的规制为例，根据联交所颁布的《香港公司收购及合并守则》的有关规定：资产的重估需由独立及有专业资格的估值师或其他专家进行或最终确认，并清楚说明估值所根据的基础。具体操作也都是采用西方国家通行的评估办法，侧重于以财务状况、盈利能力和发展潜力来评估企业资产的价值，再辅之以公开竞价等方式，使交易价格的确定较为透明。国内上市公司MBO资产评估过程中，主要是采用净资产法。采用这种方法更多是以防止国有资产是否流失为判定标准，而割裂了资产的实际价值与收购成本之间的联系，且主要是通过管理层与大股东之间的讨价还价，定价的透明度低，对交易价格的最终确定缺乏科学的评估依据。因此，应当由独立的财务顾问，参照香港或国外具体的资产评估办法对上市公司资产进行公正的评估。

聘请独立财务顾问的作用在于，通过专业机构的知识和经验帮助股东判断上市公司的价值，以免上市公司的股东不得不依靠管理层来判断公司价值。证监会在2002年9月颁布的《上市公司收购管理办法》第15条中就表达了这样的观点：一般协议收购中，独立财务顾问可有可无；管理层进行收购的，为股东聘请独立财务顾问则是必要条件。⑦

2002年12月施行的《上市公司收购管理办法》规定，股东可以采取证券市场集中竞价的方式出让股份。⑧公开竞价方式不仅有利于收购程序的公开化，而且可以通过市场竞争机制来发现上市公司的价值，管理层帮助股东判断公司价值的重要性也得以降低。上市公司管理层实施MBO，应当按照公开竟价机制，使其他潜在的收购人可以参与竞争出价，价高者得。

第7篇：法律关系分析范文

关键词：网上银行；监管模式；社会信用；安全机制

中图分类号：F830.3文献标识码：A文章编号：1009-055X(2012)02-0050-05

网上银行是指那些通过电子通道提供零售小额商品和服务的银行。网上银行是信息技术的飞速发展与金融产业相结合的产物。世界第一家网上银行是1995年成立的美国安全第一网上银行，它的诞生标志着全球银行业在电子化道路上开始了飞跃式发展。据统计，世界银行100强中，70％以上建立了网站，全世界在因特网上提供金融服务的银行超过了800家［1］。我国网上银行的建设始于90年代后期。在1996年，我国只有一家银行通过互联网向社会提供银行服务，客户数量非常有限。到2000年底，我国中资商业银行办理网上银行业务的客户数量为41万户，交易金额6500亿元。到2002年底，在互联网上设立网站的中资银行占中国现有各类银行的33％，客户数量已超过400万户，交易金额超过8万亿元。到目前为止，国内正式建立网站的商业银行达到了108家，开展交易型网上银行业务的商业银行达78家，客户数已经超过2亿户。虽然我国网上银行业务发展迅速，但是由于受体制束缚和传统业务规范的制约，它的可持续发展面临巨大的挑战。

一、我国网上银行监管模式面临的困境

银行业务的虚拟化，改变了传统银行业的经营模式、价值观念、管理方法和竞争格局。网上银行是未来中外银行竞争的主要领域，我们必须高度重视网上银行的发展和规划。目前，我国网上银行的监管模式主要面临以下困境：

（一）与网上银行监管有关的法制建设滞后

在国外，澳大利亚在1999年制定了电子交易法、新加坡有《1998年电子交易法》、美国有《统一计算机信息交易法》。在我国，由于一直缺少电子交易方面的专门法律和统一的网络金融法律体系，导致网上银行用户通过网络交易时风险过大。我国的《商业银行法》、《人民银行法》以及中国人民银行制定的《网上银行业务管理暂行办法》既没有针对网上银行业务的原则性规定，也没有对网上交易过程中银行与客户之间的权利义务进行规范。诸如网上银行交易数字签名、保护消费者权益、交易合同成立与否、交易风险分担、合同形式是否合法、网上银行业务的准入、电子记录可否作为合同成立的证据、如何应对黑客、涉外业务可能引起的国际纠纷的解决等问题在法律上仍然是一片空白。在信息披露方面，现行的《商业银行信息披露暂行办法》、《电子银行业务管理办法》、《商业银行信息科技风险管理指引》都未能解决我国网上银行信息披露的法律化、制度化问题。2004年8月我国颁布了《电子签名法》，它是我国首部真正意义上的信息化法律。该法对电子签名问题、网上银行交易合同的成立等问题进行了规范，但这些规范的存在仍然未能改变我国调整网上银行业务的规范不健全的现状。立法上的滞后不仅使网上银行时刻面临网络犯罪的威胁，还导致他们可能面临信誉危机和巨大的法律风险。

（二）现有的网上银行监管组织模式功效不佳导致安全问题突出

“随着网上银行业务品种的不断增加和业务量的快速上升，网上银行面临的风险也随之增加。”［2］我国《网上银行业务管理暂行办法》第16条规定，银行应制定并实施充分的物理安全措施，能有效防范外部或内部非授权人员对关键设备的非法接触。但是，我国绝大部分银行在开展网上业务时，没有按照规定对网络整体结构是否科学、入侵检测、防范措施是否严密、系统集成是否协调、应急计划是否合理、设备运行是否稳定可靠等问题进行科学检测评估。诸如密码控制不严、软件控制功能薄弱、授权机制执行不力等问题层出不穷。造成安全问题突出的主要原因之一是现有的监管模式功效不佳。目前，我国所采取的监管组织模式主要是以机构监管为主的组织模式。在这种组织模式下，一家银行机构的所有部门和业务通常由一个监管单元来负责。这种专业分工不够细致、专业化程度较低的监管组织模式，不仅现场检查的效率和科技含量不高、容易滋生腐败，还往往导致网上银行安全问题十分突出。在现有的监管组织模式下，虽然各大商业银行采取了一些技术措施来加强对网上交易的保护，但国外网上银行比较发达的国家普遍采用的SET协议和SSL协议在我国仍然没有普及。目前，国内商业银行对计算机系统停机、磁盘列阵破坏等非人为因素的防护比较到位，但对网上银行用户的机密交易资料被盗用、篡改，账户资金被挪用等各种严重危及网上交易安全的行为，仍然没有好的解决方案。国内商业银行的物理手段防伪技术含量较低，交易系统存在漏洞或缺陷，使得黑客很容易侵入主机，窃取用户的重要信息、扰乱正常的服务，甚至给银行和网上银行用户造成巨大的经济损失。

（三）现行监管模式导致监管方法和监管意识滞后、监管专业人才缺乏

网络信息技术在银行业的应用，改变了传统银行业的经营模式，使金融机构能在更广泛的地域开发新的客户群，获得新的利润来源。经营模式的改变不仅明显降低了经营成本，而且使金融业的竞争从传统的资金规模和网点优势的比拼逐步转变为金融产品的功能和金融服务质量的竞争。这一系列的变化直接或间接地加快了货币流通速度，导致金融市场的潜在风险迅速上升，使传统的金融监管目标、模式和手段面临巨大的挑战。传统的区域性监管模式、分业经营与分业监管的格局在面对网上银行这种全新的银行产业组织形式时，已经无法适应新形势的发展。目前，我国中央银行通过对各商业银行网点指标增减、业务凭证、报表的检查稽核等方式来进行监管，不仅效率低下，而且很难辨别监管信息的真假。网络技术的发展打破了传统金融业的专业分工，模糊了银行业、证券业和保险业之间的界限。电子货币的发行在加快货币流通速度的同时，可能导致我国中央银行资产负债规模变相萎缩，从而使货币总量的监测和货币供给的控制面临更大的压力。虽然在新形势下压力巨大，但是我国负责网上银行监管工作的很多工作人员仍然满足于传统的监管方式，不重视监管理念的革新，这种监管意识上的落后可能导致我国网上银行综合风险控制能力严重偏低。导致监管意识落后的原因主要是因为监管专业人才的缺乏。现有的监管人员常常身兼数职，他们不仅拥有申请开展网上银行业务的审批权和监管权，还拥有相应的行政处罚权。这种既当运动员又当裁判员的特殊身份直接导致监管人员的专业化程度严重偏低。随着我国网上银行业务的飞速发展和网络技术的不断进步，未来国际金融业的竞争必然围绕网上银行业务的竞争来进行。网上银行业务竞争的成败关键在于一个国家有没有建立一支专业化的监管队伍。如果没有一支专业化程度较高的监管队伍，根本不可能保障国家的网上银行业务正常、健康地发展。如果我国金融监管部门的决策人员不高度重视目前监管工作中存在的各种问题，我国的网上银行业务监管将会失去在网上银行发展初期形成有效监管机制的良机，其结果可能会导致我国网上银行将进入一个混乱无序的竞争时代。

二、完善我国网上银行监管模式的探索

网上银行业务是未来金融业竞争的主要领域，我国的网上银行业务还处在初级阶段，整体势力无法与国外银行抗衡。为了提升我国商业银行在网上银行业务方面的竞争力，我们必须完善我国网上银行的监管模式，具体建议如下：

（一）加强与网上银行有关的立法工作

德国著名法学者鲁道夫・冯・耶林曾经说过：“立法的目的就是社会利益，社会利益是法律的创造者，是法律产生发展的唯一根源，所有的法律都是为了社会利益的目的而产生。”加强有关网上银行立法的根本目的是为了社会利益，除此之外，我国的立法还应当考虑社会公共利益和公众个人利益的均衡，具体措施如下：

其一，要建立我国网上银行业务运营监管的法律体系。该体系应以一部专门的《网上银行法》作为我国网上银行市场发展的核心法律规范。该法应涉及网上银行的性质、设立、市场准入、网上银行业务及运营、网上银行财务会计、网上银行监督管理、网上银行的接管和终止、防止违法犯罪、法律责任等内容，并且这些内容的设计应具有一定的前瞻性。对《中国人民银行法》、《商业银行法》、《合同法》、《商用密码管理条例》、《中国金融智能卡规范》、《信用卡业务管理办法》等现有的与网上银行发展有关的法律、法规进行全面的审查，修改或删除与网上银行发展有关的已经过时的规范，补充目前急需的且尚未涵盖的有关网上银行发展与监管的内容。通过较高层次的立法规范，明确网上银行用户、经营银行、特约商户与政府等网上银行各方参与者的权利和义务。

其二，通过借鉴联合国国际贸易法委员会制定的《国际贷记划拨示范法》和美国的《统一商法典》，逐步建立和完善具有中国特色的“电子资金划拨法”和“电子签名法”。在不断完善相关法律的过程中，诸如美国联邦《1978年电子资金划拨法》以及联邦储备系统颁布的实施条例中关于小额电子资金划拨(POS、ATM、Homebanking、ACH等)的法律规则以及联储J条例、CHIPS规则、SWIFT规则、美国《统一商法典》第4A编中的关于大额电子资金划拨(Fedwire、CHIPS、SWIPT、CNAPS等)的比较成熟的法律规则，应当为我国的立法所借鉴。在此基础上，通过专门立法，明确我国银行与银行、客户与银行之间的法律关系、明确电子资金划拨或使用电子货币实行在线支付时的风险责任承担、损失赔偿范围以及禁止欺诈等内容，以促进我国网上银行业务的健康、快速发展。

最后，围绕网上银行的发展与监管，加强综合立法。具体包括以下几个方面：1.要认真研究网上银行发展的新形势，在充分借鉴外国发展网上银行的经验的基础上，完善我国刑法关于网络金融犯罪的种类或制定单独的惩罚网络金融犯罪的法律规范。通过加强和细化刑法有关打击网络金融犯罪的规定，为依法惩处金融犯罪分子提供必要的法律依据。2.加强网上银行业务发展和银行基础设施建设方面的综合立法，明确各方在网上交易时的权利和义务，重视消费者合法权益的保护。网上银行法的发展不是孤立的，它和税收征管法、合同法、商业银行法、消费者权益保护法等其它法律密切相关。立法机关及银监会应密切关注网上银行的发展动态及其对金融业带来的影响，通过立法手段，逐步形成以网上银行法为主体，包括监管条例、指引公告、风险警示等内容的多层次法律体系。

（二）完善我国网上银行监管组织模式，努力解决交易安全问题

目前所沿用的机构型监管模式虽然对监管部门掌握监管对象的整体情况有着积极的意义，但是，把网上银行的市场准入、现场调查和违规处罚都交给一个监管部门来处理，往往容易导致监管的预防性和可靠性偏低。为了解决这个问题，我们应按功能监管模式设置监管组织机构的方法来进行改革，其最终的目标是为了实现“流程银行”的组织模式。在这种组织模式下，各部门各专业分工比较细、专业化程度比较高，监管的效率和科技含量比较高，能有效防止腐败的产生，充分实现各部门的联动监管。当然，鉴于我国银行的电子信息技术落后、网络基础设施薄弱，单靠改革我国网上银行监管组织模式还不足以全面解决网上交易的安全问题。事实上，我们要解决网上交易的安全问题，离不开采用先进的技术手段。目前，国外网上银行业务发达国家常用的功能强大的服务器、有指纹鉴定功能的自动柜员机、可擦写的智能钱夹、语音鉴别系统、电子转账系统、智能卡识别系统、管理信息系统等先进设备在我国仍然是一片空白。考虑到银行电子化信息系统的基础设施建设是解决网上银行交易安全问题的基本途径，国外网上银行业务发达的国家无一例外都把网上银行交易的电子化基础建设作为发展网上银行业务的首要任务来重视。在现代信息技术方面，国外银行使用的计算机通信技术、应用系统软件开发、信息系统数据采集和处理等，在技术层面上已经领先我国许多年，他们在利用技术手段解决网上交易安全问题的许多成熟经验完全可以为我国所借鉴。

安全问题作为网上银行业务发展的核心问题，主要包括网上交易的系统安全和信息储存及传输安全。要解决这两个问题，建立全国统一的、权威CA安全认证中心以便增强整个网上银行系统基础设备的抵御入侵能力是行之有效的方法。考虑到物理安全措施上的投入需要庞大的经费支持，我国金融业的决策层应高度重视这方面的投入。目前，很多西方发达国家都不断地加大对网络信息系统的投入。以美国为例，该国虽然近几年来，经济增长速度缓慢，外债数目不断攀升，但它对信息技术方面的投资仍然以年7.7%的比例递增。银行信息系统基础建设的高投入与一个国家网上银行业务的发展成正比，只有加大对网络化信息系统基础设施建设的投入，才能有效提高网上交易的安全系数。只有把银行的信息高速公路纳入安全的管理模式下，才能真正取得网上银行业务竞争的主动权。网上银行交易系统是否安全、可靠决定了用户对网上银行的信任程度，网上银行用户的信任程度又直接决定了网上银行业务发展的成败。发展和壮大我国网上银行业务，一方面要求我们必须高度重视防范网络风险的技术手段的改进和提高。要加快引进和开发先进的网络技术，大力发展网上银行的三大核心技术：Web技术、建立服务平台技术、安全保密技术。为了确保网上交易安全，很多银行通常采用防火墙来预防黑客入侵、用公码和私码双重加密系统来保护客户信息和核实真伪，这些技术手段都能有效提高网上交易的安全系数。在实践中，我们不但要统一技术标准，如有关电子支付、高速网络技术和数码资料交换等的标准，还要不断升级相应技术手段，研发出新的安全防护技术。目前，由中国人民银行支付科技司牵头，联合工行、农行、建行等多家商业银行共建金融权威认证中心(CA)已进入实施阶段，电子审计跟踪系统也被用来保护交易网络的安全。另一方面要求我们必须加强网上银行客户的风险防范意识教育和宣传。网上交易要求客户要掌握一定的计算机基础知识，银行通过必要的网上银行业务流程演示可以有效减少因客户错误操作带来的安全隐患。银行要充分利用各种宣传手段，帮助网上银行用户提高自身安全防范意识，加强自我保护能力，防止因出现交易事故而导致经济损失。

（三）革新监管体制、改革监管方法、增强监管意识、培养监管专业人才

网上银行的发展打破了传统的金融区域界限和行业界限。“建立相对独立的电子银行管理部门和监管部门，加强行业协调，全面控制网上银行业务的风险，提高监管的有效性，对于提高我国银行业的整体发展水平和竞争能力有着积极作用。”［3］网上银行货币流通形式是以电子货币为主，虽然电子货币大大加快了银行资金的周转速度，但是由于电子货币流转环节具有复杂性和交易对象的广泛性，这就使网上银行监管信息的获得比较困难，从而加大了监管的难度。目前，金融产品和服务的延伸使金融业从“专业化”向“综合化”过渡，传统单一的监管手段已经无法应对日益突出的网上银行监管问题。新时期的监管应当是一种全方位的、灵活的、高技术条件下的复杂化监管。为此，中央监管机构必须通过加强监管体制改革，促进商业银行内部风险管理体系建设，走多部门协同监管的道路，逐步实现金融监管的电子化。中央监管机构应充分认识到传统“分业经营、分业监管”模式的弊端，充分利用网络技术变革的新成果，加快监管体制改革的步伐，逐步建立一个全国性的网上银行业务审批和监管体系。该体系的建立要遵循适度、安全与效率兼顾的指导思想。金融体系的稳定与安全和网上银行的健康发展是监管活动的根本目标，所有的监管活动应当以保障网上银行的高效运行为前提，在这个基础上强调安全与效率并重，确保监管工作的实效性。高效运转的监管体系不仅需要加快信息管理系统的建设，还要在顺应网上银行“混业经营”发展趋势的基础上不断创新和完善监管手段。目前，国外比较成熟的监管模式主要分为美国模式和欧洲模式。美国模式比较宽松，其立法活动主要是围绕网上银行的发展进行适应性调整。欧洲模式则主要侧重于保护消费者的合法权益，该模式要求成员国对网上银行业务的监管保持统一的标准，成员国之间主要通过监管合作来达到提高监管效率的目的。笔者认为，我国网上银行发展的基础与国外发达国家相比差距较大，目前只能在借鉴国外发展经验的基础上，改革监管方法，逐步实现传统监管模式到功能监管模式的过渡。鉴于网上银行金融创新导致混业经营现象发生，我们应根据不同的金融业务分别设置监管主体，实行跨市场、跨机构的监管。中央监管部门要尽快建立和完善全国统一的金融认证中心，成立专门机构对网上银行的设立、管理、业务功能的实现以及软件和硬件系统的应用等进行严格审查；要建立全国统一的业务操作管理制度并确立权限制约原则，逐步实现网上银行业务开展的规范化；要密切关注网上银行的最新发展趋势以及科技创新对国际银行业及其监管活动所造成的影响；还要充分利用网络技术提高监管效率，以维护市场竞争规范，促进良性市场竞争机制，确保监管工作及时到位。

监管方法的改革离不开监管意识的革新和监管人才的培养。监管意识的革新离不开我国金融管理阶层的大力倡导和支持。这就要求管理层必须高度重视加大网上银行新产品的研发力度，重新审视传统业务流程，积极参与国际银行业在网络领域的竞争。监管意识的革新客观要求我们必须在充分考虑我国网上银行发展的现状以及国外网上银行发达国家的改革方向的基础上，围绕经营理念、风险管理意识、安全风险防范、银行整体信誉等内容，对从事网上银行业务的全体职员进行监管意识革新的教育和培训。通过各种行之有效的培训，使从业人员充分认识到网络技术的更新给金融业带来的深远影响以及及时更新监管理念的重要性。当然，网上银行监管工作的成败关键在于从事网上银行业务工作的职员的整体素质。如果监管人员本身缺乏从事监管工作所必需的基本知识，对网络、计算机软件和硬件等必要的应用知识一无所知或一知半解，就会严重影响到监管工作的成效。随着网上银行业务和网络技术的飞速发展，社会对监管人员的素质要求越来越高。监管人才的培养目标已经由过去的懂得监管知识就可以从事该业务逐渐过渡到懂监管、懂网络、具备较强的的团队意识和良好的敬业精神的人员才能从事该职业。目前，世界各国金融系统中既熟悉银行基本业务知识和银行基本业务流程，又具备比较强的监管技能和相关网络知识的专业人才极其缺乏。在国外，网上银行业务发达的国家无一例外都高度重视这方面专门人才的培养。考虑到我国监管力量还远远不能满足网上银行业务日新月异的客观要求，我们必须下定决定，彻底改变传统经营理念，完善人事培训制度，努力提高网上银行从业人员的素质，培养一批既精通IT技术，又掌握网上银行业务风险管理方法的复合型人才，这是推进我国网上银行业务稳健发展的关键。

三、结语

我国网上银行业务的快速发展和金融业的对外开放，使银行和金融监管部门面临严峻的挑战。目前，我国网上银行业务的发展与国外的差距不断加大，很大程度上影响了国内银行业在国际上的发展空间。鉴于金融业竞争逐渐国际化、全球化，我们必须不断革新网上银行监管模式，切实加强对网上银行业务的监管，为提升我国金融业的核心竞争力和维护国家金融安全创造条件。

参考文献：

［1］包小闻，张海棠．电子商务―21世纪世界商务发展的潮流［M］．北京：经济科学出版社，1999：172．

第8篇：法律关系分析范文

一、现行法律、法规对于股权（份）质押的规定

（一）现行法律对于质押标的物的规定

《担保法》第75条第2项规定：“依法可以转让的股份、股票可以质押”。该法第78条第三款同时规定，“以有限责任公司的股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定”。而根据《公司法》的规定，股份有限公司的资本划分为等额股份，公司股份采用股票的形式，股票是公司签发的证明股东所持股份的凭证；而有限责任公司则根据股东的出资比例确定其所持有公司的股权比例，证明股东所持股权的凭证为《出资证明书》或《股权证》。由此可见，“股份”及“股票”是专属于股份有限公司的概念。《担保法》将有限责任公司的股权也称为股份，显然属于立法上的疏漏。

因此，《担保法》在谈到股权质押时，可用于进行质押的标的不仅包括股份有限公司的股份，也包括有限责任公司的股权。

（二）现行法律、法规对于质物的限制性规定

1、以有限责任公司股权作为质物的限制性规定

《担保法》第78条规定：“以有限责任公司的股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定”。对于有限责任公司的股权转让，《公司法》第七十二条规定：“股东向股东以外的人转让股权，应经其它股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起三十日未答复的，视为同意转让，其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权，不购买的，视为同意转让”。

因此，如债务人拟以有限责任公司的股权提供质押担保，质权人应要求债务人及公司提供公司股东同意以相关股权设定质押担保的股东会决议，避免因股权质押违反公司法关于股份转让的规定而无效。

2、以股份有限公司股份作为质物的限制性规定

《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百零三条规定：“以股份有限公司的股份出质的，适用《中华人民共和国公司法》有关股份转让的规定”。对于股份有限公司的股份转让，《公司法》存在以下限制性规定：

（1）《公司法》第140条规定，股东大会召开前20日内或公司决定分配股利的基准日前5日内，不得进行记名股票的股东名册的变更登记。 因此，上述期间不能以股份质押，否则将因不能办理登记而使质权不生效；

（2）《公司法》第142条规定，发起人持有的本公司的股份，自公司成立之日起一年内不得转让，公司董事、监事、经理任职期间每年转让的股份不得超过其所持有的本公司股份总数的25%，并且离职后半年内不得转让其所持有的本公司股份。因此，如果公司成立不到一年，发起人不得用其股份出质；公司董事、监事、经理用于出质的股份不得超过其所持公司股份的25%，并且在离职后半年内不得用其所持有的股份出质。

3、以上市公司国有股份作为质物的特殊规定

根据《财政部关于上市公司国有股质押有关问题的通知》，上市公司国有股东授权代表单位持有的国有股只限于为本单位及其全资或控股子公司提供质押，国有股东授权代表单位用于质押的国有股数量不得超过其所持该上市公司国有股总额的50％。

4、以外商投资的股权（份）作为质物的特殊规定

《关于外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第六条规定：“ 经企业其他投资者同意，缴付出资的投资者可以依据《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）的有关规定，通过签订质押合同并经审批机关批准将其已缴付出资部分形成的股权质押给质权人。投资者不得质押未缴付出资部分的股权。投资者不得将其股权质押给本企业”。因此，以外商投资企业的股权（份）出质的，除应按不同的公司性质注意拟出质股权（份）是否违反前述限制性规定外，还应遵守《关于外商投资企业投资者股权变更的若干规定》：1）外商投资企业的投资者以其拥有的股权（份）设立质押，必须经其他各方投资者同意。不同意的股东即使不购买，也不能视为同意出质。 2）投资者用于出质的股权（份）必须是已经实际缴付出资的。 3）投资者不得将其股权质押给本企业。

（三）现行法律、法规对于股权（份）质押生效条件的规定

1、现行法律对于以有限责任公司股权设质的生效条件的规定

《担保法》第78条规定：“以有限责任公司的股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定，质押合同自股份出质记载于股东名册上生效”。因此，用有限责任公司的股权出质的，以质押事项记载于股东名册为质押生效的要件。

2、现行法律、法规对于以股份有限公司股份设质的生效条件的规定

我国的股份有限公司分为两类：上市公司和非上市公司。上市公司的股票可以在证券交易所进行交易，而非上市公司的股票则无法在证券交易所进行交易，因此用上市公司和非上市公司的股份设定质押的生效方式又有所不同：

（1）以上市公司股份设质的生效条件的规定

《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第103条规定：“以上市公司的股份出质的，质押合同自股份出质向证券登记机构办理出质登记之日起生效”。

第9篇：法律关系分析范文

【关键词】 社会分层；法律秩序

中图分类号：D92文献标识码：A文章编号：1006-0278(2012)04-104-01

分层本是地质学上的一个概念，是指地质构造中的不同平面。社会学借助这个概念来形容和说明社会中普遍存在的社会成员中的不同地位和不同层级。对此，中外社会学和法学研究者众说纷纭。有人认为：是指社会成员，群体因社会资源占有不同而产生的层化或差异现象，尤其是建立在法律、法规基础上的制度化的社会差异体系。社会分化为不同的阶层不仅与人们获取社会资源的能力相关，而且与人们获取社会资源的机会相关。能力属于主观层次的原因，机会则是属于客观层次的原因，即社会原因。

一、社会分层与法律秩序的关系及相互影响

社会分层的结构与法律秩序的关系,主要集中在两个方面：分层结构开放程度和整体阶层分布状况。分层结构的开放程度决定了较低层级的社会成员对现有法律秩序的认同程度,整体阶层分布状况影响各阶层社会成员是否愿意在现存法律秩序下共融共存。

从社会分层的角度来看，法律就是要保护和促进社会分层的流动性和开放性。如果一个社会分层结构是合理的，且得到了社会成员的基本认同，那么它就应该在相当程度上体现了阶层或阶层成员的利益；如果一个社会的分层结构需要合理化，且期望得到社会成员的基本认同，那么它就必须通过某些手段和规则，在一定程度上尊重并实现某一个阶层或某一阶层成员的意愿和利益要求。法律是调节利益而生成的，法律的发展变化根源于利益要求的变化和发展。人类的日益增长的物质文化需要和资源的有限性之间的矛盾和冲突，是现代社会发展面临的一个重要问题。

二、当前中国社会分层的现状及影响

一个正常的社会应该是一个“橄榄型”的社会，两头小，中间大，即中间层次的人群居绝大多数，最富有者和最贫穷者阶层只占极少部分。我国目前的社会并非这样，而是一个近似金字塔形的社会，贫富差距正在急剧拉大，已趋近于两极化。这是我国目前易于引发社会矛盾的社会分层的结构性缺陷的一个重要方面。通过优化社会分层，缩小低收入层，壮大中间层，限制高收入层，从而使我国的社会走上稳定，这也是符合我国构建法治秩序的目的。

当前我国社会分层中存在的问题包括：1、城乡之间的经济差距更为扩大；2、贫富差距拉大；3、不同职业群体之间差距较为明显；4、不同地区发展的不平衡等。这对良好法律秩序的形成存在很大负面影响。

社会阶层冲突的核心是利益的冲突。利益分配的结果决定着社会分层，社会分层又体现和制约着利益分配。利益分配的不平等和不公正交易导致社会成员利益地位发生畸形变化，也容易使社会分层出现异变，进而使社会利益矛盾加剧或激化，并最终影响社会有序运行，导致社会出现不稳定。目前我国的社会分化正在加剧，出现了复杂多样的利益群体，各利益群体因为各自的利益，从而不可避免地出现了彼此间的摩擦、矛盾和冲突，主要表现在以下几方面：一是改革对某些利益群体的冲突。各利益群体将自身的现实利益与既有利益相比较，改革给多数人带来新的、更多的利益，但是必然地他们都或多或少的失去了与旧体制存在松散联系的既得利益。这样，改革也会造成某些具体的利益冲突。二是利益群体间因相互攀比而出现心理失衡。不同阶层的利益群体之间也会相互攀比，可能都觉得总是自己吃亏。这样不同的社会阶层都用自己的“吃亏点”来比别人的“得益点”，很自然就越比越失望。从而诱发心理的失衡。三是在社会结构转型中出现的一些利益受损群体可能引发对社会稳定的威胁。如下岗工人，下岗所带来的社会地位、社会身份的下降以及生活的贫困，都可能引发这一群体对社会稳定的威胁。四是流入城市的农民，由于不能取得城市户口，城市只是他们赚钱和暂且栖息之处，因而对于城市的贫困农民来说，一方面他们亲身感受到城市富人生活与其贫困生活的明显差距，由此激发了他们的紧张与失衡，另一方面他们又缺乏必要的教育训练与职业技能，因而在城市中难觅工作，居无定所，食无保障。总之，随着社会的职业分化和利益差别的扩大，各利益群体之间必然会出现这样的或那样的摩擦、矛盾和冲突，而这些摩擦、矛盾和冲突的升级就可能是犯罪与社会动荡。

三、法律如何调节社会分层导致的利益分化

合理的社会分层体系必须有健全的法律制度来保障各阶层的利益，还要有健全的民主制度，构建畅通有序的利益表达机制。在健全法制的问题上，首先要建立完善的法律体系，做到有法可依。使人们在解决各种社会矛盾时有法可依。其次要在司法过程中做到有法必依、执法必严、违法必究。多元社会阶层已构成中国社会结构的基本形态，社会分层加剧了利益分化，利益多元、价值取向多元、社会利益冲突频繁已成为社会现实，这对实现法律秩序目标形成了双重效应，它既是一种内驱力也是一种严峻挑战。