法理学法律概念精选(九篇)

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第1篇：法理学法律概念范文

一、发挥学生的主体作用，提高学生学习历史的积极性

历史课上讲得生动有趣，能激起学生学习历史的兴趣，但这种兴趣仍处于自发兴趣阶段，而自发兴趣是难以持久的，因为人的心灵深处都有一种根深蒂固的需要，即希望自己是一个发现者、研究者和探索者。在初中学生的精神世界里，这种需要尤为强烈。如果这种需要长时间得不到满足，他们的学习兴趣就会消失。因此，要将自发兴趣转变为自觉兴趣，就必须设法将教学的主体――学生置于“发现者”“研究者”“探索者”的位置，积极引导学生去发现，去研究，去探索。只有这样，学生的学习积极性才能得到保持。

二、分层施教，大面积提高教学质量

初中学生两极分化现象比较严重，学情比较复杂，历史教师必须贯彻因材施教的教学原则。对学生分层的前提是教师要对全体学生有全面的了解。这是因为学生的基础情感、能力是有差别的，同是爱好历史的学生，也分别对人物、战争、科技、经济、文化、国别等内容各有所好。分层次就是要兼顾这些因素，使每个学生不同的内在潜能都得到充分发挥。分层教学不仅指在课堂教学中讲述、自学、提问、解疑等环节兼顾不同层次的学生，还指课前预习、课后辅导、作业和考核等各个方面都分层安排，使每一个层次上的学生都能够接受，都有所发展，都能够得到成功的快乐。这种成功又是一种人格力量的体验，可以激发学生的自信心，并迁移到整个历史教学过程中，从而大面积提高教学质量。

三、多途径激发兴趣，树立学生学习历史的自信心

要想提高历史教学质量，历史教师首先必须要激发学生的学习动机，调动学生学习历史的内驱力。兴趣是最好的老师，兴趣是学生乐于求知的前提。美国现代著名心理学家布鲁纳说过：“学习的最好刺激，乃是对所学材料的兴趣。”要让学生对历史课有兴趣，就得使学生感觉这个学科值得学。要做到这一点，历史教师就要结合社会上和学生中的热门话题进行教学，使教学内容联系社会实际，联系国际实际和学生实际。例如，针对目前中国和日本、菲律宾国际关系紧张的现实，可以介绍黄岩岛事件和事件，并结合史实向学生说明黄岩岛和自古就是中国领土的一部分。由于这些问题学生很关注，它就会像磁石一样吸引住学生，激发起学生的求知欲望。

众所周知，历史学科并不是所有的教学内容都是生动有趣的。但对教师来说，应该灵活处理教学内容，善于捕捉激发兴趣的有利时机，使每一个内容都让学生感到趣味盎然，使每一节课都让学生流连忘返。要使历史课变得有趣味，有吸引力，那就得整合教材内容，巧妙地使历史感和现实感融为一体，使历史教学具有时代气息，让每一个学生都深切地体会到：历史就是一面镜子，有了这面镜子能知兴衰存亡，能明是非，辨美丑，知善恶。例如，在教学“王安石变法”这个内容时，可以让学生讨论王安石变法的内容是什么、变法的意义是什么、变法失败的原因是什么，在此基础上引导学生思考王安石变法和当今的法制建设有什么区别，有什么借鉴意义。这样，学生就会认识到：只有懂得了历史的昨天和前天，才能正确地认识今天，才能眼观时代风云，正视现实的改革，展望并创造美好的未来。

四、及时反馈，强化训练，培养学生解决问题的能力

知识的应用和能力的增长基本上是同步前进的。为提高学生的能力，随着教学进度，要精心设计习题，力求习题具有一定的典型性，能够突出重点，抓住关键，攻克难点，促使学生达到触类旁通，举一反三的目的。习题还要有新意，避免简单、机械地重复。要让学生通过诸如选择、填空、材料解析、识图填图、列举、问答等题型的训练，不断提高学生的识记、理解、分析、综合、归纳、比较、概括、评价和论证等方面的能力。学生通过这种自我反馈，能发现自己在掌握知识中的缺陷，并检查出自己各方面能力的高低，从而促使自己更好地掌握和巩固所学的历史知识，进一步改进学习方法，提高能力，发展智力。通过这种信息反馈，教师可以检查自己的教学效果，及时发现教学中存在的问题，改进教学方法，使学生当堂学习，当堂消化，当堂巩固，教师当堂指导，当堂检查，当堂矫正，真正减轻学生的课外负担，提高教学质量。

第2篇：法理学法律概念范文

关键词:法治中国;建设;法理学

伴随法治中国理念在社会的普及与法治建设的推进，当前在法理学领域的研究问题也愈发突出。法治中国建设是依法治国战略的延伸与实践，是法治与社会发展的结合统一，它包含法治社会、法治政府与法治国家方面的三位一体，同时推进建设，已俨然成为中国现代化发展的重要内容之一。现在国家、社会与人民对法治中国的关注已越发增多与高涨，法学理论与法治建设的发展也在蓬勃进行中，但随之而来的法理学问题也在突显。过去法理学研究对法治中国领域注重诠释法理概念，对其系统与实践问题的思想认识与准备不充分，尚缺乏针对性、具体地探究，让实践超越理念走在前面。

一、当前法治中国建设中法理学研究的局限与困境

(一)法理学研究过分注重在中国的适应性，使法律缺乏权威

过去数十年法学在中国的发展借鉴与引进了海量的西方法理学概念与内容，传统的法理学探究一直注重对所引进的理念进行中国化改造上，对法学舶来品的适应性研究占据了主导地位，而真正法治所需的教义法学却缺乏应有的重视。需要指出的是因中国法学发展起步晚的原因，对外来理论进行适应中国的研究本无法避免，是短期内法理学发展的一大必要方式。但形式逻辑的教义学的思考探究过少，人们研究法律是出于适应社会需要进行，法学被统一在社会现实之下，其自身的权威性难以树立。缘由在于以法理中国化为代表的法学研究长期实行，忽视法治下法律的思考，片面的对立统一论盛行，将法律视为服务社会发展需要的工具。

(二)立法中心主义的观念限制法理学的发展

如前文所言，法律适应社会的倾向之所以突出，除了引进研究西方法理学问的前提基础外，法理学研究中的立法中心主义也是其重要催生因素之一。立法中心主义指法律人把法律的制定与认可是以有立法者为依据，无论司法者还是立法者，都把维护立法作为自身的任务，人人将自己视为“立法者”。法官在司法实践中对法律问题会自然产生对其维护规范的观念，把现有法律解决社会政治问题当作首要任务，法律为社会政治所服务，其法治权威与法律思考反而成为次要。法理学研究变为围绕政治理念的规范法学，对法治建设毫无裨益。

二、法治中国建设下法理学探究的改进思路与方法

(一)以合法性为基础推进法理学研究

进行现代法治理论的研究，合法性是其前提与基础所在，合法性有形式合法与实质合法两类之分，二者虽时常交叉使用，但形式合法仍然是法治建设的主要追求与保障。而现在我国法理学领域欠缺对法治合法性的研究，西法中国化为主导的探究背景下，法治建设始终着眼于其与社会现实的联系，对自身的合法性问题关注论证不够。法治中国建设法律是治理之本，对法律自身缺乏阐述与研究，法治就只能成为人们应对社会问题的权宜之计，它也不能发挥对社会组织发展的主导治理作用。没有合法性的理论探究，那么到底何种法治方式才是合乎我国法治中国建设的有效方案需要探究。法理学研究目前并不能给出依据，这也就要求应该更加注重对法治合理性的专业探索，为法治建设提供强有力的理论支持。其具体思路上需要学者加大对法治中国建设的必要性、建设的可能性与全面深入可能等一系列事关法治合法性问题的研究力度，从法律适应化工作中抽出余力，集中对法治基础与实践性理论予以论证，在法理根源上为法治中国建设铺下合法准确的思维基础。

(二)以教义学法学作为法理学探究思路

如前文所言当前教义学法学并不是法理学探究的重点，人们偏重于法治在社会问题上的治理方法与应用，将法治建设量化、概念化，把法治作为评判处置社会行为与方法的指标，却缺乏对其本质意义的了解。推进法治建设不仅是要在中国应用实践，其对法治建设理念、改革中具体措施的反思与思考也是，即不仅在立法阶段推动法治步伐，在理论研究上也应重视与施行。因此加大对教义学法学探究，才是法治建设视角下的法理学研究的有效改进思路。

三、结语

当前我国法治建设视角下的法理学领域的探究工作，实质就是为全面推进法治中国建设做好理论方法的论证研究活动。在这一背景指导下，就需要学者不再强调传统法理学中对西法中国化与法治适应化的研究，而是将目光投往法治理论的基本问题上，通过教义法学等解释途径，帮助人们阐明、理解法治的理念根据，为树立法治建设权威与合法性提供论证基础。

［参考文献］

［1］陈金钊．法治中国建设与法理学研究［J］．社会科学战线，2015:237－254．

第3篇：法理学法律概念范文

关键词：法理学；公安院校；教学

中图分类号：G642.0文献标志码：A文章编号：1673-291X（2011）09-0298-02

一、问题的缘起

法理学，又称法哲学或法的一般理论，它是“以法的现象运动的普遍性规律和最一般的宏观问题为研究对象的科学，是认识和叙述法的现象辩证发展过程的概念与范畴体系，是法律科学体系中基础性的学科”[1]，它是对具体的部门法学的提炼并对部门法学有指导作用。对于法理学早就有了“法理学在中国法学中处于领头羊地位”的说法。但是当下公安院校中的法理学教育却呈现出这样一种状态：老师不愿意教法理学，学生不愿意学法理学；校方的重视不够，学生的兴趣不足。明明是重要的学科却得不到重视，课时屡屡遭到压缩，课程的设置和改革得不到保障。这就是法理学教学在公安院校面临的困境。

二、公安院校中法理学教学的困境分析

公安院校中法理学的教学之所以面临这样的困境，既存在校方的因素，也有法理学这门课程本身的因素起作用。以下具体展开分析：

1.从院校的层面来看，公安院校的教育理念需要更新，要对学生的培养目标进行准确的定位。从一门课程的教学联系到学校的教育理念和培养目标，是不是小题大做呢？不是，正因为教育理念的陈旧和培养目标的偏差才会导致法理学教学的困境。公安院校和一般的政法院校的不同之处在于其培养输送的学生绝大部分会走上公安岗位，培养的是应用型的人才，所以公安院校开设了大量的法律课程。但由于对应用型人才的理解有误，且受到职权主义诉讼理念的影响，公安院校开设的法律课程具有较强的工具性，在课程设置中往往重法律法规而轻法理学，长此以往导致了对法理学教学的不重视。而应用型人才又往往被理解成类似熟练工人似的人物，只要能在执法中熟练运作法律即可[2]。公安院校的学生毕业后只要能跑能打，一切命令听指挥就被认为是“好的、成功的”。其实这是一种误区，高等教育必须是素质教育，“应用型人才”是指以后从事实际部门工作而非专门理论研究的人。这种“应用型人才”非但要有熟练技能，更要具备综合性的素质，如掌握一定的学习方法、思维方式等[3]。法律是概括的，而实际生活则是千变万化的，在执法过程中，公安民警能否正确适用法律、能否人性化执法甚至能否秉公执法、遵循正当程序等都需要其具有一定的内在法律素养。而法律素养的培养不是能通过简单的培训方式就可以获得，需要潜移默化的影响和教育。法理学的培养目有三，一是培养学生的法治意识；二是训练学生的法律思维；三是培训学生的人性化执法[4]。这样的教学目的在公安院校所开设的其他法律课程中是无法替代的，但正因为法理学的教学目的宏大而隐晦，使得其不受青睐。由于受到就业压力的影响，公安院校在人才培养上普遍有“速成”的心态，公安技能的学习是容易掌握也易于出成果的课程，即“显”的教育；而法律课程中与公安实际结合得较为紧密的部门法也是备受重视，相比之下，法理学这样的课程无论多么的重要，因其教学效果是隐性的，对学生的影响是长期的、渐进式的，所以有些公安院校在教学安排上宁愿“授之于鱼”而非“授之于渔”。这不仅是法理学教学的悲哀，也是公安教育的悲哀。

2.法理学自身体系的高度逻辑性和开放性则是造成法理学在公安院校中面临困境的另一个原因。毋庸置疑，大部分成熟的学科都具有能够自洽的体系性，但是法理学在这方面显得尤为严谨，逻辑性十足。前后的概念相互呼应，知识点层层展开。法理学既显示出人文科学的本原性又带有鲜明的社会性、应用性。作为讲授法理学的教师，笔者认为法理学的教学中存在着三方面的“呼应”。第一个“呼应”是法理学体系内的前后呼应，如法的渊源与法的位阶。法的渊源是指形式意义上的由不同的国家机关制定或认可的，因而具有不同法律效力或法律地位的各种类别的规范性法律文件的总称[5]。这一定义中涉及到了法律效力这个概念，所以在讲解时还必须理解法律效力的含义；同样，在讲到法的位阶（或称立法的效力等级）时又会涉及到法的表现形式这一内容。两者相互呼应，相互支撑，若有一个知识点没有掌握好，则为理解另一个知识点增加了难度。第二个“呼应”是法理学与具体的部门法的呼应。以法的原则为例，法律原则是“可以作为法律规则的基础或本源的具有综合性、稳定性特点的原理和准则”[6]，它与法律规则是一般与具体的关系。如果不对此进行讲解，学生在日后学习部门法时无法正确认识到有了法律规则为什么还需要法律原则、在今后的实际工作中当法律规定存在空白时，就不能够灵活地运用相应的法律原则来进行执法。第三个“呼应”则是法理学本身与其他学科的呼应，如法理学中法与道德的部分，法律与道德的关系是怎么样的、法律调整手段和道德调整手段的异同等，涉及到了两个社会科学领域；再如法与科技这部分教学内容，要进行教学展开就必须了解相关的科技动态和一些科技术语，如果教师或学生的相关知识缺乏则会影响这部分内容的教学效果。法理学所呈现出来的逻辑结构非常严谨同时又依托大量其他学科的支撑，形成了环环相扣、前后呼应、紧密联系的局面。法理学的教学担负着把学生带进这一体系的任务，好比在蚕茧上撕破一个小口，然后剥茧抽丝。可是由于知识水平的局限和知识结构的单一，法理学的任课教师往往对这样的任务难以胜任，无法带领学生理清法理学复杂的逻辑结构，不能帮助学生完成其对整个法理学体系的理解和建构。于是出现了教师上课照本宣科、学生死记硬背，只求考试通过的局面，也造成了法理学是一门枯燥的、不实用的学科的错误印象。

三、法理学教学困境的出路

基于对法理学教学在公安院校中的困境，其出路也可从两方面来阐述：

1.公安院校要更新教育理念，紧密贴合人才培养目标。在新时期新形势下，警察权与警察职能正悄悄地发生变化，以往所强调的是以阶级统治为目的，以镇压的方式为手段，警察的行为显得简单而粗暴；而现在警察的职能范围扩大了，其内容也越来越多地偏向社会管理方面，所以相应的执法方式也必须进行转变。可是要进行执法方式、执法理念的转变，很大程度上需要大量的新型的、具有法治理念的公安民警，这一任务理所当然地落在了公安院校的肩上。面对新时期的新形势，响应公安部“向素质要警力”的号召，公安院校要培养的人才除了要拥有扎实过硬的警务技能外，还需具备良好的素质，这里所指的素质既包括坚定的道德政治素养，也包括完善的法治观念与人权意识，公安院校的学生要能够正确地理解和对待权力，树立程序正义的观念，具有正确并灵活运用法律的能力。这些教育内容在具体的部门法学习中可以获得零散的片段的印象，但主要还是通过法理学课程的教学来得以实现。可以说法理学课程的教学既有一定的知识灌输的任务，但更重要的是让公安院校的学生对法律有一个整体的了解和掌握，是学生能够认同法律的价值并自觉地内化，是“传道授业解惑”的全方位结合。因此，针对目前法理学在公安院校中普遍遇冷的情况，公安院校的决策层领导层应首先转变观念、解放思想，充分认识到法理学教育的重要性，从学校的高度予以重视，从教学管理制度方面进行相关设置，凸显法理学教学的重要性；在教育科研上给予扶持，鼓励教师进行法理学教学的研究与改革，引起学生的重视。

2.教师应从教学理念与教学方式入手大力进行教学研究与改革。如果说公安院校教学理念的转变是自上而下的改变，那么法理学教师对法理学课程的付出则可视为自下而上的努力。作为在教学活动中起主导作用的教师，要从教学理念和教学方式两方面进行改变。首先，教师自己要先认识到“法理学交给学生不是知识，而是思想”[7]，要纠正某些学生以为只要学好部门法、背熟法条就可以胜任公安工作的想法。要做到这一点，教授法理学课程的教师自身则必须先树立这样的观点，并且力求将法律的内在价值、基本精神等内容在法理学的教学过程中输入学生的脑海，逐步培养学生对法律的情感。结合法理学教学的实际，法的价值、权利与义务、法律程序等内容要详细展开，可选取采用社会上发生的新闻或法律事件等作为素材扩充、丰富教学内容，使学生有直观的感受；其次，还要进行关于法理学的教学研究与改革，改变目前法理学枯燥难懂、学生普遍缺乏学习兴趣的局面。在具体的教学方法上应大胆采用多种教学手段，比如案例分析、分组讨论、角色体验、实地参观等等，要想方设法调动起学生的学习积极性。此外，还应注意到法理学的前瞻性并在教学中予以体现，在授课时若能介绍一些学科前沿问题也有助于增长学生的学习兴趣。

四、结语

法理学的教学是公安院校学生所接受的基础性法学教育，对学校毕业生走上工作岗位后执勤执法有着潜移默化的影响。希望公安院校能够重视法理学的教学，教师能够苦练技能，完善和充实法理学的教学，尽快改善法理学教学在公安院校教育中的地位和待遇。

参考文献：

[1]公丕祥.法理学:第2版[M].上海:复旦大学出版社，2008:18-235.

[2]陈茂华.论公安院校的法学教育[J].福建公安高等专科学校学报，2001，(5):84.

[3]伍玉功.公安院校法理学教学改革刍议[J].中国科教创新导刊，2008，(16).

第4篇：法理学法律概念范文

政治至善主义与自治的价值

法理学中的“法律行为”

国际主义的功能性进路

法社会学的研究对象及基本问题

基本权利对德国私法的影响

论《大学》中的政治人格思想

论相互责任与法治的复合结构

权威与理由:排他性与第二人称

现代性、法律与台湾地区社会

行政法上的意思表示与法律行为

论权衡与涵摄——从结构进行比较

休谟的法学方法论转换及其内在机制

自由主义法律哲学:一个研究和批评

从命令论到规则论:奥斯丁与哈特

法律理论为何以及如何关注权威问题

中国民法中法律行为概念的学说发展

规则的扩张:类比推理的结构与正当化

迈向一种对法律隐喻的诠释学路径

权衡与正当性:对法律原则权衡的反思

法理讲义——关于法律的道理与学问

法律民族志与当代中国法律社会学的使命

中国法的思考方式——渐层的法律文化

肖像权的起源:法学建构与早期图片科学法

论法律的概念分析——普遍法理学方法论研究

诉讼率变迁中的社会行动者——兼论诉讼费的下调

律师地区分布的非均衡性——一个描述和解释

困境及其超越:当代中国法学研究中的法律人类学

法律的教义知识和跨学科研究:一个方法论的反思

法律方法论和科学哲学的契合:融合事实和法律

米歇尔·福柯的治理概念:对法律的最终否定

“我们(畏惧)人民”:德国立宪主义中的制宪权

个案所有情况之权衡——一个不为人知的现象

人类学决策十字阵视野中的尊严、权利与法哲学

以裁判后果论证裁判——读《法律适用中的后果取向》

司法过程中的技术与立场——以彭宇案为分析对象

合理的法律决定何以可能——衡平论证理论的初步设想

亚里士多德论衡平和实践智慧:没有止境的正义使命

单位法及其特征——以B高校为个案的法社会学分析

为什么模糊的法律标准也许更适合资本主义和自由主义

法权本质之探源——三种法权“命令说”比较分析

客观价值、自由与宽容:超越批判法学与自由主义之争

在政治和法律中作为新行动者的虚拟行动者和动物

范例推理:语义学、语用学与类比法律推理的理性力

德意志联邦共和国宪法秩序的历史基础以及当代挑战

《法律论证理论》后记(1991):对若干批评者的回应

从“法概念”到“法理学”:德沃金《法律帝国》导读

衡平法在土耳其法司法裁量中的角色及土耳其法官的衡平法观念

第5篇：法理学法律概念范文

关键词： 《法理学》 教学内容 教学方法 教学考核

《法理学》是法学本科专业的第一门主干课。一般说来，法理学的作用可归纳为研究法律现象中带有普遍性的问题[1]，其中涉及法的基本概念、原则、原理、制度、体系等基本理论，涉及其他部门法的基本概念、原则、价值、理念，可以认为法理学是其他法学学科的基础，同时也是所有法学学科的升华。法理学比之刑法、民法、行政法等诸部门法而言，具有浓重的哲学理论色彩[2]，内容较抽象难懂①，加之法理学的授课对象是大一第一学期新生，虽然传统教授――接受式教学无不可，但可能会事倍功半。究其原因，在于大一新生对法学知识懵懂，若单纯以“填鸭式”的教学方式传授晦涩的法学理论，则较难让学生深入理解所学的知识要旨；若加之采取传统的理论考试方式，则很可能会助长学生死记硬背、不重理解的不良风气。为了使学生更好地把握法理学知识，构架学生学习与理解、传授与接受的桥梁，力争培养应用型、复合型法律人才的教育目标[3]，法理学需要在教学内容方法及考试上做出革新。

一、教学内容的改革与创新

1.法理学的教学内容要由浅入深，递进式地传授给学生。作为法学本科学生的第一门专业课，法理学可以说是法学专业课中最抽象、最具哲学性的课程，让刚脱离高中阶段，习惯应试教育的大一新生伊始就学习如此抽象的一门理论课程，就需要在教学设计中由浅入深地排列知识链接，教学生阶梯式地理解晦涩的法学理论。实现这一教学目标的关键点在于结合大一新生已知的知识，解释未知的知识，一步一步使学生从易到难，由简单到复杂，渐进式地接受更深奥的理论知识。当然，这对教师的要求比较高，教师不仅要试着熟悉学生的知识结构，更要深入理解法理学的体系和内容，将两者恰当地连接起来。

2.法理学课程应当侧重由具体到抽象地安排知识教授。所谓具体，指的是以案例或制度实践为例证。这一教学模式注重把抽象的知识分解、提炼后融于案例之中，让学生通过案例解析，渐进地渗透、理解抽象性的理论。案例教学的最大益处是案例具体、贴近生活，可以生动地将知识传递给学生，有利于他们从内心感悟知识，理解知识。同时，不可否认，案例教学有难点需要攻关。一是讲述法理学知识点分布广，数量多，若坚持案例教学则需要广泛、大量地找寻、挖掘案例；二是案例必须“典型”，恰如其分地反映知识点。只有很具强代表性的案例才可以清晰地阐明、概括知识点。所以，教师在课后必须花费大量的时间和精力收集、总结案例，并在此基础上将案例融于理论知识内，并制作教学设计与课件。

3.法理学课程应当科学地设置。既侧重法学基础理论的内容，又囊括法学前沿②理论研究[4]。目前，法理学正在不断地重组与革新。世界法学理论的发展进程已经远远超越了我国现今法理学研究速度，我国的法理学教材所囊括的法学理论虽然仍适应于本科教学，但是从广度和前沿性的角度讲却是十分有限的，如从上世纪90年代至今的世界法学理论新发展在法理学教材当中体现得很少。因此，教师在教学内容上有必要做出适当调整，在以法理学的教材为基点的基础上，适当地对学生进行前沿法学理论知识的传授，拓展其思维与视野，使学生在打牢传统法理学基础的前提下，了解此门学科的现状及发展趋势，为其进一步深入学习法学创造有利的条件。

4.法理学课程应当既注重共性的法学理论讲解，又看重特性的部门法理论教授。倘若将部门法学比作解决实际问题的工具，那么法理学就可以称之为“工具的工具”[5]。因为法理学首先是研究普遍法现象的法学理论科学，所以先要注重对普遍性法学理论知识的教授，但仅仅依靠这类知识的传授难以满足培养应用型法律人才的要求。法科学生学习法理学的目的是通过学习一般性的法学理论，解决部门法中的实际问题。这就需要“一般性法理学”与“部门法学法理学”接轨，法学理论与民法、刑法、行政法、诉讼法学理论相接轨，以一般性的法学理论更好地指导部门法学的学习；从部门法法学理论中总结一般法学理论的知识，进一步完善法理学知识体系③。这样有利于学生融会贯通各个部门法，也有助于他们自身法学知识体系的完善[6]。授课老师应当充分认识到这一点，钻研共性的法学理论与各部门法学理论的结合。

5.法理学课程应当注重既关注普世性的法学理论，又突出中国特色的法学理论讲授。就法学理论的发展的目标而言，建立有我国特色的法学理论与我国特色的社会主义法学理论是诸多学者达成的共识[7]。目前，法理学教材中多为普世性法学理论知识的罗列，针对我国特色的法学理论编排较少。不可否认的是，无论中国法理学还是研究内容还是研究方法都受到西方普世性法理学的深刻影响。然而，法理学必须直面中国国情，法科学生终将需要将普世性的法学理论运用到分析中国法学现象中。因此，法理课教学过程中需要将世界性的普世法理学理论与我国特色的法学理论充分结合起来，较系统地阐释我国国内的法理学研究特色及发展进程，此有益于学生将西方的理论法学与中国的特色理论法学相结合，为其分析与研究中国法律现象，打下坚实的理论基础。

二、教学方法方式上的改革

1.改良传统讲授法，注重启迪与互动性的讲述授课方法。改良传统讲授方法并不是全盘放弃讲授方法，使用恰当的讲授方法有益于传递和积累知识[8]。传统教授法需要加入更多的启迪效应与互动环节，以激发学生的学习兴趣，保持学生的学习热情，在教学过程中变教师主导为学生主导。为达到以上目的，需要遵循以下步骤：一方面，梳理、分解、合成有机联系的教学知识点。通过梳理教学知识点，了解各教学知识点体系结构与特点、内容；将知识点分解成各个单元，其后根据各知识点的相互联系、互相作用对知识点进行系统的排列组合，建立具有启迪性、适合互动性课堂教学的逻辑知识体系。这要求教师不能拘泥于课本上的知识结构，还应当根据课时量、学生的实际能力、学生的知识积累灵活整合知识点，以期通过启迪与互动传授达到更好的效果。另一方面，在传授知识的过程中，加强互动式的问答，通过各类相关问题提问，启迪学生问题思考，引导学生理解知识，而不是采取“填鸭式”的灌输。所以，在法学教学过程中，可以以互动的方式讲授知识点，并通过对讲解问题的反问或知识点的重申，测试学生相关知识点的掌握情况，实时决定之后的讲授应当增加难度还是降低难度。此外，还可以通过试探学生的接受知识状况决定讲授课程的深度和广度。

2.以课堂讲授为基点，着重培养学生的自学能力。课堂知识传授不是全部课本的知识灌输，应当有所侧重，着重讲解作为重点、难点的法学理论知识，对于可以自学或相对简单易懂的知识应当留给学生课后自学。当然，为了督促学生自学，检测自学效果，课上要对课后自学的内容进行交流、讨论及测试。自学避免学生形成惰性，只听而不看，当然也不能使学生单纯依赖自学，忽略课堂听讲的重要性；应当逐步形成讲授―自学―反馈―补遗的教学模式。

3.理论结合实践，法学理论教学应当结合实时性案件进行讲授。例如在讲授法律责任时，可以结合2015年国庆期间发生的“天价大虾”事件解读违约责任与侵权责任的竞合及解决途径选择问题。结合近来热点案例和事件讲解重点、难点知识，其一可以使学生懂得如何运用所学的法学理论知识解决实际问题，其二是以此形式激发学生对法学理论学习的热情，有助于他们从实践的角度审视法学理论知识，培养法学理论的兴趣。

4.运用辅助手段培养法科学生的综合素质。法科学生未来就业主要面向法官、检察官、律师等行业。这需要他们不但逐步养成专业化的法学思维，更要求他们锻炼口头表达能力。教师在授课之余，亦要注重学生以上能力的培养。一方面，教师可以就某一法学理论重点问题组织一次辩论会，辩论会应当让学生互换正反方角色，即让学生于同一辩题中承担正反方双角色，如此有利于培养学生的正逆向逻辑思维，拓展其法律思维空间，锻炼其表达能力。另一方面，可以结合法学理论的焦点、热点开展课堂即兴演讲，锻炼学生的思辨能力与口头表述能力。辩论或演讲后，教师应当适时作出评判与总结，对学生的表现进行综合评价，并对辩论主题和演讲主题进行更深入的剖析，引导学生在辩论或演讲中强化法学理论学习。

5.合理利用多媒体工具。通过多媒体教学课件可以归纳与展示知识要点，加深学生对知识的理解；通过播放视频可以教学生更直观地感知、审视实践案例等。教师在多媒体播放的基础上要对多媒体的课件、案例等进行分析、比较、综合、归纳、演绎，进一步加强学生对相关知识的感悟与理解。

三、考核方式的改革

在考核方式上，在不放弃传统的考核方式的前提下，加入多元性的考核元素，以综合评判学生对知识的理解与运用程度。考核应当包括平时课堂表现考核、课后自学考核与期末试卷考核三位一体式的考核方式。平时课堂考核要通过学生的出勤率、学生回答问题质量、课堂综合表现给予分数；课后自学考核则是对学生课后的自学情况，参考书目阅读情况、作业完成情况进行检查从而得出的分数；期末考试则是通过课程结束后以试卷方式进行考核，试卷中基础题、升阶题、综合题的比例可以参照4：3：3。课堂表现考核、课后自学考核与期末试卷考核的比例建议是各占25%、25%、50%，如此相对突出学生的平时学习成绩，有利于学生侧重平时的学习、复习，不至于养成只以应试为目的的学习态度。

注释：

①法理学属于“理论法学”中的牵头性学科，而理论法学属于思想性、思维性学科，它相对区别于法学中的直接以具体法律为研究对象的部门法学，因而，法理学的“理论性”，主要是指它的“思维性”，在这种意义上，它具有哲学的特点。

②在西方文献中，前沿（frontier）具有边界的意义，在此基础上，法学前沿意味着在已有的法学疆域之外，向着未知领域又迈出一步。在法学史上，这种突破边界的理论活动，可以理解为扩张法学研究的对象与领域。

③学者们达成的共识是，一个完全不懂部门法学的法理学家一定是无源之水，一个没有法理学、法哲学知识与思维的人，也不可能成为该部门法学的专家。

参考文献：

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[5]韩思阳.法理学还要与部门法学疏离多久――以桑本谦先生的法律解释理论为分析视角[J].西南政法大学学报，2010（2）.

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[7]刘雪斌，李拥军，丰霏.改革开放三十年的中国法理学：1978-2008[J].法制与社会发展，2008（5）.

第6篇：法理学法律概念范文

【关键词】法理学/法律推理/人工智能

【正文】

一、人工智能法律系统的历史

计算机先驱思想家莱布尼兹曾这样不无浪漫地谈到推理与计算的关系：“我们要造成这样一个结果，使所有推理的错误都只成为计算的错误，这样，当争论发生的时候，两个哲学家同两个计算家一样，用不着辩论，只要把笔拿在手里，并且在算盘面前坐下，两个人面对面地说：让我们来计算一下吧！”（注：转引自肖尔兹著：《简明逻辑史》，张家龙译，商务印书馆1977年版，第54页。）

如果连抽象的哲学推理都能转变为计算问题来解决，法律推理的定量化也许还要相对简单一些。尽管理论上的可能性与技术可行性之间依然存在着巨大的鸿沟，但是，人工智能技术的发展速度确实令人惊叹。从诞生至今的短短45年内，人工智能从一般问题的研究向特殊领域不断深入。1956年纽厄尔和西蒙教授的“逻辑理论家”程序，证明了罗素《数学原理》第二章52个定理中的38个定理。塞缪尔的课题组利用对策论和启发式探索技术开发的具有自学习能力的跳棋程序，在1959年击败了其设计者，1962年击败了州跳棋冠军，1997年超级计算机“深蓝”使世界头号国际象棋大师卡斯帕罗夫俯首称臣。

20世纪60年代，人工智能研究的主要课题是博弈、难题求解和智能机器人；70年代开始研究自然语言理解和专家系统。1971年费根鲍姆教授等人研制出“化学家系统”之后，“计算机数学家”、“计算机医生”等系统相继诞生。在其他领域专家系统研究取得突出成就的鼓舞下，一些律师提出了研制“法律诊断”系统和律师系统的可能性。（注：SimonChalton,LegalDiagnostics,ComputersandLaw,No.25,August1980.pp.13-15.BryanNiblett,ExpertSystemsforLawyers,ComputersandLaw,No.29,August1981.p.2.）

1970年Buchanan&Headrick发表了《关于人工智能和法律推理若干问题的考察》，一文，拉开了对法律推理进行人工智能研究的序幕。文章认为，理解、模拟法律论证或法律推理，需要在许多知识领域进行艰难的研究。首先要了解如何描述案件、规则和论证等几种知识类型，即如何描述法律知识，其中处理开放结构的法律概念是主要难题。其次，要了解如何运用各种知识进行推理，包括分别运用规则、判例和假设的推理，以及混合运用规则和判例的推理。再次，要了解审判实践中法律推理运用的实际过程，如审判程序的运行，规则的适用，事实的辩论等等。最后，如何将它们最终运用于编制能执行法律推理和辩论任务的计算机程序，区别和分析不同的案件，预测并规避对手的辩护策略，建立巧妙的假设等等。（注：Buchanan&Headrick,SomeSpeculationAboutArtificialIntelligenceandLegalReasoning,23StanfordLawReview(1970).pp.40-62.）法律推理的人工智能研究在这一时期主要沿着两条途径前进：一是基于规则模拟归纳推理，70年代初由WalterG.Popp和BernhardSchlink开发了JUDITH律师推理系统。二是模拟法律分析，寻求在模型与以前贮存的基础数据之间建立实际联系，并仅依这种关联的相似性而得出结论。JeffreyMeld-man1977年开发了计算机辅助法律分析系统，它以律师推理为模拟对象，试图识别与案件事实模型相似的其他案件。考虑到律师分析案件既用归纳推理又用演绎推理，程序对两者都给予了必要的关注，并且包括了各种水平的分析推理方法。

专家系统在法律中的第一次实际应用，是D.沃特曼和M.皮特森1981年开发的法律判决辅助系统(LDS)。研究者探索将其当作法律适用的实践工具，对美国民法制度的某个方面进行检测，运用严格责任、相对疏忽和损害赔偿等模型，计算出责任案件的赔偿价值，并论证了如何模拟法律专家意见的方法论问题。（注：''''ModelsofLegalDecisionmakingReport'''',R-2717-ICJ(1981).）

我国法律专家系统的研制于20世纪80年代中期起步。（注：钱学森教授：《论法治系统工程的任务与方法》（《科技管理研究》1981年第4期）、《社会主义和法治学与现代科学技术》（《法制建设》1984年第3期）、《现代科学技术与法和法制建设》（《政法论坛》）1985年第3期）等文章，为我国法律专家系统的研发起了思想解放和理论奠基作用。）1986年由朱华荣、肖开权主持的《量刑综合平衡与电脑辅助量刑专家系统研究》被确定为国家社科“七五”研究课题，它在建立盗窃罪量刑数学模型方面取得了成果。在法律数据库开发方面，1993年中山大学学生胡钊、周宗毅、汪宏杰等人合作研制了《LOA律师办公自动化系统》。（注：杨建广、骆梅芬编著：《法治系统工程》，中山大学出版社1996年版，第344-349页。）1993年武汉大学法学院赵廷光教授主持开发了《实用刑法专家系统》。（注：赵廷光等著：《实用刑法专家系统用户手册》，北京新概念软件研究所1993年版。）它由咨询检索系统、辅助定性系统和辅助量刑系统组成，具有检索刑法知识和对刑事个案进行推理判断的功能。

专家系统与以往的“通用难题求解”相比具有以下特点：(1)它要解决复杂的实际问题，而不是规则简单的游戏或数学定理证明问题；(2)它面向更加专门的应用领域，而不是单纯的原理性探索；(3)它主要根据具体的问题域，选择合理的方法来表达和运用特殊的知识，而不强调与问题的特殊性无关的普适性推理和搜索策略。

法律专家系统在法规和判例的辅助检索方面确实发挥了重要作用，解放了律师一部分脑力劳动。但绝大多数专家系统目前只能做法律数据的检索工作，缺乏应有的推理功能。20世纪90年代以后，人工智能法律系统进入了以知识工程为主要技术手段的开发时期。知识工程是指以知识为处理对象，以能在计算机上表达和运用知识的技术为主要手段，研究知识型系统的设计、构造和维护的一门更加高级的人工智能技术。（注：《中国大百科全书·自动控制与系统工程》，中国大百科全书出版社1991年版，第579页。）知识工程概念的提出，改变了以往人们认为几个推理定律再加上强大的计算机就会产生专家功能的信念。以知识工程为技术手段的法律系统研制，如果能在法律知识的获得、表达和应用等方面获得突破，将会使人工智能法律系统的研制产生一个质的飞跃。

人工智能法律系统的发展源于两种动力。其一是法律实践自身的要求。随着社会生活和法律关系的复杂化，法律实践需要新的思维工具，否则，法律家（律师、检察官和法官）将无法承受法律文献日积月累和法律案件不断增多的重负。其二是人工智能发展的需要。人工智能以模拟人的全部思维活动为目标，但又必须以具体思维活动一城一池的攻克为过程。它需要通过对不同思维领域的征服，来证明知识的每个领域都可以精确描述并制造出类似人类智能的机器。此外，人工智能选择法律领域寻求突破，还有下述原因：(1)尽管法律推理十分复杂，但它有相对稳定的对象（案件）、相对明确的前提（法律规则、法律事实）及严格的程序规则，且须得出确定的判决结论。这为人工智能模拟提供了极为有利的条件。(2)法律推理特别是抗辩制审判中的司法推理，以明确的规则、理性的标准、充分的辩论，为观察思维活动的轨迹提供了可以记录和回放的样本。(3)法律知识长期的积累、完备的档案，为模拟法律知识的获得、表达和应用提供了丰富、准确的资料。(4)法律活动所特有的自我意识、自我批评精神，对法律程序和假设进行检验的传统，为模拟法律推理提供了良好的反思条件。

二、人工智能法律系统的价值

人工智能法律系统的研制对法学理论和法律实践的价值和意义，可以概括为以下几点：

一是方法论启示。P.Wahlgren说：“人工智能方法的研究可以支持和深化在创造性方法上的法理学反思。这个信仰反映了法理学可以被视为旨在于开发法律分析和法律推理之方法的活动。从法理学的观点看，这种研究的最终目标是揭示方法论的潜在作用，从而有助于开展从法理学观点所提出的解决方法的讨论，而不仅仅是探讨与计算机科学和人工智能有关的非常细致的技术方面。”（注：P.Wahlgren,AutomationofLegalReasoning:AStudyonArtificialIntelligenceandLaw,ComputerLawSeries11.KluwerLawandTaxationPublishers.DeventerBoston1992.Chapter7.）在模拟法律推理的过程中，法学家通过与工人智能专家的密切合作，可以从其对法律推理的独特理解中获得有关方法论方面的启示。例如，由于很少有两个案件完全相似，在判例法实践中，总有某些不相似的方面需要法律家运用假设来分析已有判例与现实案件的相关性程度。但法学家们在假设的性质问题上常常莫衷一是。然而HYPO的设计者，在无真实判例或真实判例不能充分解释现实案件的情况下，以假设的反例来反驳对方的观点，用补充、删减和改变事实的机械论方法来生成假设。这种用人工智能方法来处理假设的办法，就使复杂问题变得十分简单：假设实际上是一个新的论证产生于一个经过修正的老的论证的过程。总之，人工智能方法可以帮助法学家跳出法理学方法的思维定势，用其他学科的方法来重新审视法学问题，从而为法律问题的解决提供了新的途径。

二是提供了思想实验手段。西蒙认为，尽管我们还不知道思维在头脑中是怎样由生理作用完成的，“但我们知道这些处理在数字电子计算机中是由电子作用完成的。给计算机编程序使之思维，已经证明有可能为思维提供机械论解释”。（注：转引自童天湘：《人工智能与第N代计算机》，载《哲学研究》1985年第5期。）童天湘先生认为：“通过编制有关思维活动的程序，就会加深对思维活动具体细节的了解，并将这种程序送进计算机运行，检验其正确性。这是一种思想实验，有助于我们研究人脑思维的机理。”（注：转引自童天湘：《人工智能与第N代计算机》，载《哲学研究》1985年第5期。）人工智能法律系统研究的直接目标是使计算机能够获取、表达和应用法律知识，软件工程师为模拟法律推理而编制程序，必须先对人的推理过程作出基于人工智能理论和方法的独特解释。人工智能以功能模拟开路，在未搞清法律家的推理结构之前，首先从功能上对法律证成、法律检索、法律解释、法律适用等法律推理的要素和活动进行数理分析，将法理学、诉讼法学关于法律推理的研究成果模型化，以实现法律推理知识的机器表达或再现，从而为认识法律推理的过程和规律提供了一种实验手段。法学家则可以将人工智能法律系统的推理过程、方法和结论与人类法律推理活动相对照，为法律推理的法理学研究所借鉴。因此，用人工智能方法模拟法律推理，深化了人们对法律推理性质、要素和过程的认识，使法学家得以借助人工智能科学的敏锐透镜去考察法律推理的微观机制。正是在这个意义上，BryanNiblett教授说：“一个成功的专家系统很可能比其他的途径对法理学作出更多的（理论）贡献。”（注：BryanNiblett,ExpertSystemsforLawyers,ComputersandLaw,No.29,August1981.note14,p.3.）

三是辅助司法审判。按照格雷的观点，法律专家系统首先在英美判例法国家出现的直接原因在于，浩如烟海的判例案卷如果没有计算机编纂、分类、查询，这种法律制度简直就无法运转了。（注：PamelaN.GrayBrookfield,ArtificialLegalIntelligence,VT:DartmouthPublishingCo.,1997.p.402.）其实不仅是判例法，制定法制度下的律师和法官往往也要为检索有关的法律、法规和司法解释耗费大量的精力和时间，而且由于人脑的知识和记忆能力有限，还存在着检索不全面、记忆不准确的问题。人工智能法律系统强大的记忆和检索功能，可以弥补人类智能的某些局限性，帮助律师和法官从事相对简单的法律检索工作，从而极大地解放律师和法官的脑力劳动，使其能够集中精力从事更加复杂的法律推理活动。

四是促进司法公正。司法推理虽有统一的法律标准，但法官是具有主观能动性的差异个体，所以在执行统一标准时会产生一些差异的结果。司法解释所具有的建构性、辩证性和创造性的特点，进一步加剧了这种差异。如果换了钢铁之躯的机器，这种由主观原因所造成的差异性就有可能加以避免。这当然不是说让计算机完全取代法官，而是说，由于人工智能法律系统为司法审判提供了相对统一的推理标准和评价标准，从而可以辅助法官取得具有一贯性的判决。无论如何，我们必须承认，钢铁之躯的机器没有物质欲望和感情生活，可以比人更少地受到外界因素的干扰。正像计算机录取增强了高考招生的公正性、电子监视器提高了纠正行车违章的公正性一样，智能法律系统在庭审中的运用有可能减少某些现象。

五是辅助法律教育和培训。人工智能法律系统凝聚了法律家的专门知识和法官群体的审判经验，如果通过软件系统或计算机网络实现专家经验和知识的共享，便可在法律教育和培训中发挥多方面的作用。例如，(1)在法学院教学中发挥模拟法庭的作用，可以帮助法律专业学生巩固自己所学知识，并将法律知识应用于模拟的审判实践，从而较快地提高解决法律实践问题的能力。(2)帮助新律师和新法官全面掌握法律知识，迅速获得判案经验，在审判过程的跟踪检测和判决结论的动态校正中增长知识和才干，较快地接近或达到专家水平。(3)可使不同地区、不同层次的律师和法官及时获得有关法律问题的咨询建议，弥补因知识结构差异和判案经验多寡而可能出现的失误。(4)可以为大众提供及时的法律咨询，提高广大人民群众的法律素质，增强法律意识。

六是辅助立法活动。人工智能法律系统不仅对辅助司法审判有重要的意义，而且对完善立法也具有实用价值。（注：EdwinaL.Rissland,ArtificialIntelligenceandLaw:SteppingStonestoaModelofLegalReasoning,TheYaleLawJournal.(Vol.99:1957-1981).）例如，伦敦大学Imperial学院的逻辑程序组将1981年英国国籍法的内容形式化，帮助立法者发现了该法在预见性上存在的一些缺陷和法律漏洞。（注：EdwinaL.Rissland,ArtificialIntelligenceandLaw:SteppingStonestoaModelofLegalReasoning,TheYaleLawJournal.(Vol.99:1957-1981).）立法辅助系统如能应用于法律起草和法律草案的审议过程，有可能事先发现一些立法漏洞，避免一个法律内部各种规则之间以及新法律与现有法律制度之间的相互冲突。

三、法理学在人工智能法律系统研究中的作用

1.人工智能法律系统的法理学思想来源

关于人工智能法律系统之法理学思想来源的追踪，不是对法理学与人工智能的联系作面面俱到的考察，而旨在揭示法理学对人工智能法律系统的发展所产生的一些直接影响。

第一，法律形式主义为人工智能法律系统的产生奠定了理论基础。18-19世纪的法律形式主义强调法律推理的形式方面，认为将法律化成简单的几何公式是完全可能的。这种以J·奥斯汀为代表的英国分析法学的传统，主张“法律推理应该依据客观事实、明确的规则以及逻辑去解决一切为法律所要求的具体行为。假如法律能如此运作，那么无论谁作裁决，法律推理都会导向同样的裁决。”（注：（美）史蒂文·J·伯顿著：《法律和法律推理导论》，张志铭、解兴权译，中国政法大学出版社1998年9月版，第3页。）换言之，机器只要遵守法律推理的逻辑，也可以得出和法官一样的判决结果。在分析法学家看来，“所谓‘法治’就是要求结论必须是大前提与小前提逻辑必然结果。”（注：朱景文主编：《对西方法律传统的挑战》，中国检察出版社1996年2月版，第292页。）如果法官违反三段论推理的逻辑，就会破坏法治。这种机械论的法律推理观，反映了分析法学要求法官不以个人价值观干扰法律推理活动的主张。但是，它同时具有忽视法官主观能动性和法律推理灵活性的僵化的缺陷。所以，自由法学家比埃利希将法律形式主义的逻辑推理说称为“自动售货机”理论。然而，从人工智能就是为思维提供机械论解释的意义上说，法律形式主义对法律推理所作的机械论解释，恰恰为人工智能法律系统的开发提供了可能的前提。从人工智能法律系统研制的实际过程来看，在其起步阶段，人工智能专家正是根据法律形式主义所提供的理论前提，首先选择三段论演绎推理进行模拟，由WalterG.Popp和BernhardSchlink在20世纪70年代初开发了JUDITH律师推理系统。在这个系统中，作为推理大小前提的法律和事实之间的逻辑关系，被计算机以“如果A和B，那么C”的方式加以描述，使机器法律推理第一次从理论变为现实。

第二，法律现实主义推动智能模拟深入到主体的思维结构领域。法律形式主义忽视了推理主体的社会性。法官是生活在现实社会中的人，其所从事的法律活动不可能不受到其社会体验和思维结构的影响。法官在实际的审判实践中，并不是机械地遵循规则，特别是在遇到复杂案件时，往往需要作出某种价值选择。而一旦面对价值问题，法律形式主义的逻辑决定论便立刻陷入困境，显出其僵化性的致命弱点。法律现实主义对其僵化性进行了深刻的批判。霍姆斯法官明确提出“法律的生命并不在于逻辑而在于经验”（注：（美）博登海默著：《法理学——法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年12月版，第478页。）的格言。这里所谓逻辑，就是指法律形式主义的三段论演绎逻辑；所谓经验，则包括一定的道德和政治理论、公共政策及直觉知识，甚至法官的偏见。法律现实主义对法官主观能动性和法律推理灵活性的强调，促使人工智能研究从模拟法律推理的外在逻辑形式进一步转向探求法官的内在思维结构。人们开始考虑，如果思维结构对法官的推理活动具有定向作用，那么，人工智能法律系统若要达到法官水平，就应该通过建立思维结构模型来设计机器的运行结构。TAXMAN的设计就借鉴了这一思想，法律知识被计算机结构语言以语义网络的方式组成不同的规则系统，解释程序、协调程序、说明程序分别对网络结构中的输入和输出信息进行动态结构调整，从而适应了知识整合的需要。大规模知识系统的KBS(KnowledgeBasedSystem)开发也注意了思维结构的整合作用，许多具有内在联系的小规模KBS子系统，在分别模拟法律推理要素功能（证成、法律查询、法律解释、法律适用、法律评价、理由阐述）的基础上，又通过联想程序被有机联系起来，构成了具有法律推理整体功能的概念模型。（注：P.Wahlgren,AutomationofLegalReasoning:AStudyonArtificialIntelligenceandLaw,ComputerLawSeries11.KluwerLawandTaxationPublishers.DeventerBoston1992.Chapter7.）

第三，“开放结构”的法律概念打开了疑难案件法律推理模拟的思路。法律形式主义忽视了疑难案件的存在。疑难案件的特征表现为法律规则和案件之间不存在单一的逻辑对应关系。有时候从一个法律规则可以推出几种不同的结论，它们往往没有明显的对错之分；有时一个案件面对着几个相似的法律规则。在这些情况下，形式主义推理说都一筹莫展。但是，法律现实主义在批判法律形式主义时又走向另一个极端，它否认具有普遍性的一般法律规则的存在，试图用“行动中的法律”完全代替分析法学“本本中的法律”。这种矫枉过正的做法虽然是使法律推理摆脱机械论束缚所走出的必要一步，然而，法律如果真像现实主义法学所说的那样仅仅存在于具体判决之中，法律推理如果可以不遵循任何标准或因人而异，那么，受到挑战的就不仅是法律形式主义，而且还会殃及法治要求实现规则统治之根本原则，并动摇人工智能法律系统存在的基础。哈特在法律形式主义和法律现实主义的争论中采取了一种折中立场，他既承认逻辑的局限性又强调其重要性；既拒斥法官完全按自己的预感来随意判案的见解，又承认直觉的存在。这种折中立场在哈特“开放结构”的法律概念中得到了充分体现。法律概念既有“意义核心”又有“开放结构”，逻辑推理可以帮助法官发现问题的阳面，而根据社会政策、价值和后果对规则进行解释则有助于发现问题的阴面。开放结构的法律概念，使基于规则的法律推理模拟在受到概念封闭性的限制而对疑难案件无能为力时，找到了新的立足点。在此基础上，运用开放结构概念的疑难案件法律推理模型，通过逻辑程序工具和联想技术而建立起来。Gardner博士就疑难案件提出两种解决策略：一是将简易问题从疑难问题中筛选出来，运用基于规则的技术来解决；二是将疑难问题同“开放结构”的法律概念联系在一起，先用非范例知识如规则、控辩双方的陈述、常识来获得初步答案，再运用范例来澄清案件、检查答案的正确性。

第四，目的法学促进了价值推理的人工智能研究。目的法学是指一种所谓直接实现目的之“后法治”理想。美国法学家诺内特和塞尔兹尼克把法律分为三种类型。他们认为，以法治为标志的自治型法，过分强调手段或程序的正当性，有把手段当作目的的倾向。这说明法治社会并没有反映人类关于美好社会的最高理想，因为实质正义不是经过人们直接追求而实现的，而是通过追求形式正义而间接获得的。因此他们提出以回应型法取代自治型法的主张。在回应型法中，“目的为评判既定的做法设立了标准，从而也就开辟了变化的途径。同时，如果认真地对待目的，它们就能控制行政自由裁量权，从而减轻制度屈从的危险。反之，缺少目的既是僵硬的根源，又是机会主义的根源。”（注：（美）诺内特、塞尔兹尼克著：《转变中的法律与社会》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年版，第60页。）美国批判法学家昂格尔对形式主义法律推理和目的型法律推理的特点进行了比较，他认为，前者要求使用内容明确、固定的规则，无视社会现实生活中不同价值观念的冲突，不能适应复杂情况和变化，追求形式正义；后者则要求放松对法律推理标准的严格限制，允许使用无固定内容的抽象标准，迫使人们在不同的价值观念之间做出选择，追求实质正义。与此相应，佩雷尔曼提出了新修辞学(NewRhetoric)的法律理论。他认为，形式逻辑只是根据演绎法或归纳法对问题加以说明或论证的技术，属于手段的逻辑；新修辞学要填补形式逻辑的不足，是关于目的的辩证逻辑，可以帮助法官论证其决定和选择，因而是进行价值判断的逻辑。他认为，在司法三段论思想支配下，法学的任务是将全部法律系统化并作为阐释法律的大前提，“明确性、一致性和完备性”就成为对法律的三个要求。而新修辞学的基本思想是价值判断的多元论，法官必须在某种价值判断的指示下履行义务，必须考虑哪些价值是“合理的、可接受的、社会上有效的公平的”。这些价值构成了判决的正当理由。（注：沈宗灵著：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第443-446页。）制造人工智能法律系统最终需要解决价值推理的模拟问题，否则，就难以实现为判决提供正当理由的要求。为此，P.Wahlgren提出的与人工智能相关的5种知识表达途径中，明确地包括了以道义为基础的法律推理模型。（注：P.Wahlgren,AutomationofLegalReasoning:AStudyonArtificialIntelligenceandLaw,ComputerLawSeries11.KluwerLawandTaxationPublishers.DeventerBoston1992.Chapter7.）引入道义逻辑，或者说在机器中采用基于某种道义逻辑的推理程序，强调目的价值，也许是制造智能法律系统的关键。不过，即使把道义逻辑硬塞给计算机，钢铁之躯的机器没有生理需要，也很难产生价值观念和主观体验，没办法解决主观选择的问题。在这个问题上，波斯纳曾以法律家有七情六欲为由对法律家对法律的机械忠诚表示了强烈怀疑，并辩证地将其视为法律发展的动力之一。只有人才能够平衡相互冲突的利益，能够发现对人类生存和发展至关重要的价值。因此，关于价值推理的人工智能模拟究竟能取得什么成果，恐怕还是个未知数。

2.法理学对人工智能法律系统研制的理论指导作用

GoldandSusskind指出：“不争的事实是，所有的专家系统必须适应一些法理学理论，因为一切法律专家系统都需要提出关于法律和法律推理性质的假设。从更严格的意义上说，一切专家系统都必须体现一种结构理论和法律的个性，一种法律规范理论，一种描述法律科学的理论，一种法律推理理论”。（注：GoldandSusskind,ExpertSystemsinLaw:AJurisprudentialandFormalSpecificationApproach,pp.307-309.）人工智能法律系统的研究，不仅需要以法理学关于法律的一般理论为知识基础，还需要从法理学获得关于法律推理的完整理论，如法律推理实践和理论的发展历史，法律推理的标准、主体、过程、方法等等。人工智能对法律推理的模拟，主要是对法理学关于法律推理的知识进行人工智能方法的描述，建立数学模型并编制计算机应用程序，从而在智能机器上再现人类法律推理功能的过程。在这个过程中，人工智能专家的主要任务是研究如何吸收法理学关于法律推理的研究成果，包括法理学关于人工智能法律系统的研究成果。

随着人工智能法律系统研究从低级向高级目标的推进，人们越来越意识到，对法律推理的微观机制认识不足已成为人工智能模拟的严重障碍。P.Wahlgren指出，“许多人工智能技术在法律领域的开发项目之所以失败，就是因为许多潜在的法理学原则没有在系统开发的开始阶段被遵守或给予有效的注意。”“法理学对法律推理和方法论问题的关注已经有几百年，而人工智能的诞生只是本世纪50年代中期的事情，这个事实是人工智能通过考察法理学知识来丰富自己的一个有效动机。”（注：P.Wahlgren,AutomationofLegalReasoning:AStudyonArtificialIntelligenceandLaw,ComputerLawSeries11.KluwerLawandTaxationPublishers.DeventerBoston1992.Chapter7.）因此，研究法律推理自动化的目标，“一方面是用人工智能（通过把计算机的应用与分析模型相结合）来支撑法律推理的可能性；另一方面是应用法理学理论来解决作为法律推理支撑系统的以及一般的人工智能问题。”（注：P.Wahlgren,AutomationofLegalReasoning:AStudyonArtificialIntelligenceandLaw,ComputerLawSeries11.KluwerLawandTaxationPublishers.DeventerBoston1992.Chapter7.）在前一方面，是人工智能法律系统充当法律推理研究的思想实验手段以及辅助司法审判的问题。后一方面，则是法律推理的法律学研究成果直接为人工智能法律系统的研制所应用的问题。例如，20世纪70年代法理学在真实和假设案例的推理和分析方面所取得的成果，已为几种人工智能法律装置借鉴而成为其设计工作的理论基础。在运用模糊或开放结构概念的法律推理研究方面，以及在法庭辩论和法律解释的形式化等问题上，法理学的研究成果也已为人工智能法律系统的研究所借鉴。

四、人工智能法律系统研究的难点

人工智能法律系统的研究尽管在很短的时间内取得了许多令人振奋的成果，但它的发展也面临着许多困难。这些困难构成了研究工作需要进一步努力奋斗的目标。

第一，关于法律解释的模拟。在法理学的诸多研究成果中，法律解释的研究对人工智能法律系统的研制起着关键作用。法律知识表达的核心问题是法律解释。法律规范在一个法律论点上的效力，是由法律家按忠实原意和适合当时案件的原则通过法律解释予以确认的，其中包含着人类特有的价值和目的考虑，反映了法律家的知识表达具有主观能动性。所以，德沃金将解释过程看作是一种结合了法律知识、时代信息和思维方法而形成的，能够应变的思维策略。（注：Dworkin,TakingRightsSeriously,HarvardUniversityPressCambridge,Massachusetts1977.p.75.）目前的法律专家系统并未以知识表达为目的来解释法律，而是将法律整齐地“码放”在计算机记忆系统中仅供一般检索之用。然而，在法律知识工程系统中，法律知识必须被解释，以满足自动推理对法律知识进行重新建构的需要。麦卡锡说：“在开发智能信息系统的过程中，最关键的任务既不是文件的重建也不是专家意见的重建，而是建立有关法律领域的概念模型。”（注：McCarty,Intelligentlegalinformationsystems:problemsandprospects,op.cit.supra,note25,p.126.）建立法律概念模型必须以法律家对某一法律概念的共识为基础，但不同的法律家对同一法律概念往往有不同的解释策略。凯尔森甚至说：即使在国内法领域也难以形成一个“能够用来叙述一定法律共同体的实在法的基本概念”。（注：（奥）凯尔森著：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第1页。）尽管如此，法理学还是为法律概念模型的重建提供了一些方法。例如，德沃金认为，法官在“解释”阶段，要通过推理论证，为自己在“前解释”阶段所确定的大多数法官对模糊法律规范的“一致看法”提供“一些总的理由”。获取这些总的理由的过程分为两个步骤：首先，从现存的明确法律制度中抽象出一般的法律原则，用自我建立的一般法律理论来证明这种法律原则是其中的一部分，证明现存的明确法律制度是正当的。其次，再以法律原则为依据反向推出具体的法律结论，即用一般法律理论来证明某一法律原则存在的合理性，再用该法律原则来解释某一法律概念。TAXMAN等系统装置已吸收了这种方法，法律知识被计算机结构语言以语义网络的方式组成不同的规则系统，解释程序使计算机根据案件事实来执行某条法律规则，并在新案件事实输入时对法律规则作出新的解释后才加以调用。不过，法律知识表达的进展还依赖于法律解释研究取得更多的突破。

第二，关于启发式程序。目前的法律专家系统如果不能与启发式程序接口，不能运用判断性知识进行推理，只通过规则反馈来提供简单解释，就谈不上真正的智能性。启发式程序要解决智能机器如何模拟法律家推理的直觉性、经验性以及推理结果的不确定性等问题，即人可以有效地处理错误的或不完全的数据，在必要时作出猜测和假设，从而使问题的解决具有灵活性。在这方面，Gardner的混合推理模型，EdwinaL.Rissland运用联想程序对规则和判例推理的结果作集合处理的思路，以及Massachusetts大学研制的CABARET（基于判例的推理工具），在将启发式程序应用于系统开发方面都进行了有益的尝试。但是，法律问题往往没有唯一正确的答案，这是人工智能模拟法律推理的一个难题。选择哪一个答案，往往取决于法律推理的目的标准和推理主体的立场和价值观念。但智能机器没有自己的目的、利益和立场。这似乎从某种程度上划定了机器法律推理所能解决问题的范围。

第三，关于法律自然语言理解。在设计基于规则的程序时，设计者必须假定整套规则没有意义不明和冲突，程序必须消灭这些问题而使规则呈现出更多的一致性。就是说，尽管人们对法律概念的含义可以争论不休，但输入机器的法律语言却不能互相矛盾。机器语言具有很大的局限性，例如，LDS基于规则来模拟严格责任并计算实际损害时，表现出的最大弱点就是不能使用不精确的自然语言进行推理。然而，在实际的法律推理过程中，法律家对某个问题的任何一种回答都可根据上下文关系作多种解释，而且辩论双方总是寻求得出不同的结论。因此，智能法律专家系统的成功在很大程度上还依赖于自然语言理解研究工作的突破。牛津大学的一个程序组正在研究法律自然语言的理解问题，但是遇到了重重困难。原因是连法学家们自己目前也还没有建立起一套大家一致同意的专业术语规范。所以EdwinaL.Rissland认为，常识知识、意图和信仰类知识的模拟化，以及自然语言理解的模拟问题，迄今为止可能是人工智能面临的最困难的任务。对于语言模拟来说，像交际短语和短语概括的有限能力可能会在较窄的语境条件下取得成果，完全的功能模拟、一般“解决问题”能力的模拟则距离非常遥远，而像书面上诉意见的理解则是永远的终极幻想。（注：EdwinaL.Rissland,ArtificialIntelligenceandLaw:SteppingStonestoaModelofLegalReasoning,TheYaleLawJournal.(Vol.99:1957-1981).）

五、人工智能法律系统的开发策略和应用前景

我们能够制造出一台什么样的机器，可以证明它是人工智能法律系统？从检验标准上看，这主要是法律知识在机器中再现的判定问题。根据“图灵试验”原理，我们可将该检验标准概括如下：设两间隔开的屋子，一间坐着一位法律家，另一间“坐着”一台智能机器。一个人（也是法律家）向法律家和机器提出同样的法律问题，如果提问者不能从二者的回答中区分出谁是法律家、谁是机器，就不能怀疑机器具有法律知识表达的能力。

依“图灵试验”制定的智能法律系统检验标准，所看重的是功能。只要机器和法律家解决同样法律问题时所表现出来的功能相同，就不再苛求哪个是钢铁结构、哪个是血肉之躯。人工智能立足的基础，就是相同的功能可以通过不同的结构来实现之功能模拟理论。

从功能模拟的观点来确定人工智能法律系统的研究与开发策略，可作以下考虑：

第一，扩大人工智能法律系统的研发主体。现有人工法律系统的幼稚，暴露了仅仅依靠计算机和知识工程专家从事系统研发工作的局限性。因此，应该确立以法律家、逻辑学家和计算机专家三结合的研发群体。在系统研发初期，可组成由法学家、逻辑与认知专家、计算机和知识工程专家为主体的课题组，制定系统研发的整体战略和分阶段实施的研发规划。在系统研发中期，应通过网络等手段充分吸收初级产品用户（律师、检察官、法官）的意见，使研发工作在理论研究与实际应用之间形成反馈，将开发精英与广大用户的智慧结合起来，互相启发、群策群力，推动系统迅速升级。

第二，确定研究与应用相结合、以应用为主导的研发策略。目前国外人工智能法律系统的研究大多停留在实验室领域，还没有在司法实践中加以应用。但是，任何智能系统包括相对简单的软件系统，如果不经过用户的长期使用和反馈，是永远也不可能走向成熟的。从我国的实际情况看，如果不能将初期研究成果尽快地转化为产品，我们也难以为后续研究工作提供雄厚的资金支持。因此，人工智能法律系统的研究必须走产研结合的道路，坚持以应用开路，使智能法律系统尽快走出实验室，同时以研究为先导，促进不断更新升级。

第三，系统研发目标与初级产品功能定位。人工智能法律系统的研发目标是制造出能够满足多用户（律师、检察官、法官、立法者、法学家）多种需要的机型。初级产品的定位应考虑到，人的推理功能特别是价值推理的功能远远超过机器，但人的记忆功能、检索速度和准确性又远不如机器。同时还应该考虑到，我国目前有12万律师，23万检察官和21万法官，每年1.2万法学院本科毕业生，他们对法律知识的获取、表达和应用能力参差不齐。因此，初级产品的标准可适当降低，先研制推理功能薄弱、检索功能强大的法律专家系统。可与计算机厂商合作生产具有强大数据库功能的硬件，并确保最新法律、法规、司法解释和判例的网上及时更新；同时编制以案件为引导的高速检索软件。系统开发的先期目标应确定为：(1)替律师起草仅供参考的书和辩护词；(2)替法官起草仅供参考的判决书；(3)为法学院学生提供模拟法庭审判的通用系统软件，以辅助学生在、辩护和审判等诉讼的不同阶段巩固所学知识、获得审判经验。上述软件旨在提供一个初级平台，先解决有无和急需，再不断收集用户反馈意见，逐步改进完善。

第四，实验室研发应确定较高的起点或跟踪战略。国外以知识工程为主要技术手段的人工智能法律系统开发已经历了如下发展阶段：(1)主要适用于简单案件的规则推理；(2)运用开放结构概念的推理；(3)运用判例和假设的推理；(4)运用规则和判例的混合推理。我们如确定以简单案件的规则推理为初级市场产品，那么，实验室中第二代产品开发就应瞄准运用开放结构概念的推理。同时，跟踪运用假设的推理及混合推理，吸收国外先进的KBS和HYPO的设计思想，将功能子系统开发与联想式控制系统结合。HYPO判例法推理智能装置具有如下功能：(1)评价相关判例；(2)判定何方使用判例更加贴切；(3)分析并区分判例；(4)建立假设并用假设来推理；(5)为一种主张引用各种类型的反例；(6)建立判例的引证概要。HYPO以商业秘密法的判例推理为模拟对象，假设了完全自动化的法律推理过程中全部要素被建立起来的途径。值得注意的是，HYPO忽略了许多要素的存在，如商业秘密法背后的政策考虑，法律概念应用于实际情况时固有的模糊性，信息是否已被公开，被告是否使用了对方设计的产品，是否签署了让与协议，等等。一个系统设计的要素列表无论多长，好律师也总能再多想出一些。同样，律师对案件的分析，不可能仅限于商业秘密法判例，还可能援引侵权法或专利法的判例，这决定了缘由的多种可能性。Ashley还讨论了判例法推理模拟的其他困难：判例并不是概念的肯定的或否定的样本，因此，要通过要素等简单的法律术语使模糊的法律规则得到澄清十分困难，法律原则和类推推理之间的关系还不能以令人满意的方式加以描述。（注：EdwinaL.Rissland,ArtificialIntelligenceandLaw:SteppingStonestoaModelofLegalReasoning,TheYaleLawJournal.(Vol.99:1957-1981).）这说明，即使具有较高起点的实验室基础研究，也不宜确定过高的目标。因为，智能法律系统的研究不能脱离人工智能的整体发展水平。

第五，人－机系统解决方案。人和机器在解决法律问题时各有所长。人的优点是能作价值推理，使法律问题的解决适应社会的变化发展，从而具有灵活性。机器的长处是记忆和检索功能强，可以使法律问题的解决具有一贯性。人－机系统解决方案立足于人与机器的功能互补，目的是解放人的脑力劳动，服务于国家的法治建设。该方案的实施可以分为两个阶段：第一阶段以人为主，机器为人收集信息并作初步分析，提供决策参考。律师受理案件后，可以先用机器处理大批数据，并参考机器的和辩护方案，再做更加高级的推理论证工作。法官接触一个新案件，或新法官刚接触审判工作，也可以先看看“机器法官”的判决建议或者审判思路，作为参考。法院的监督部门可参照机器法官的判决，对法官的审判活动进行某种监督，如二者的判决结果差别太大，可以审查一下法官的判决理由。这也许可以在一定程度上制约司法腐败。在人－机系统开发的第二阶段，会有越来越多的简单案件的判决与电脑推理结果完全相同，因此，某些简单案件可以机器为主进行审判，例如，美国小额法庭的一些案件，我国法庭可用简易程序来审理的一些案件。法官可以作为“产品检验员”监督和修订机器的判决结果。这样，法官的判案效率将大大提高，法官队伍也可借此“消肿”，有可能大幅度提高法官薪水，吸引高素质法律人才进入法官队伍。

未来的计算机不会完全取代律师和法官，然而，律师和法官与智能机器统一体的出现则可能具有无限光明的前景。（注：Smith,J.C,MachineIntelligenceandLegalReasoning,Chicago-KentLawReview,1998,Vol.73,No.1,p277.）可以预见，人工智能将为法律工作的自动化提供越来越强有力的外脑支持。电脑律师或法官将在网络所及的范围内承担起诸如收债、税务、小额犯罪诉讼等职能。自动法律推理系统将对诉讼活动发挥越来越多的辅助作用，例如，通过严密的演绎逻辑使用户确信全部法律结论得出的正当性；在解决相互冲突的规则、判例和政策问题时提示可能出现的判决预测；等等。正如网络的出现打破了少数人对信息的垄断一样，电脑法律顾问的问世，将打破法官、律师对法律知识的垄断，极大地推动法律知识的普及，迅速提高广大人民群众的法律素质，使法律真正变为群众手中的锐利武器。

第7篇：法理学法律概念范文

引言法伦理学，作为交叉学科的研究范式，如今，即将步入“而立之年”。学界在学科的性质与地位、研究对象以及价值立场等基本范畴上，进行了广泛而深入的探讨，取得了大量的研究成果①，渐趋形成诸多研究热点。就此进行总结和反思，以此来大致勾勒出学科研究近三十年的发展轨迹，同时审视问题，直面困境，展望未来，于此，应该不只是学科理论研究的自觉，更重要的是以期在此基础之上，全面审视学科的基本命题，恰当地评价学科对现实问题的回应能力。

一、关于学科的名称、性质与地位

在科学研究领域中，对学科名称、性质与地位的确立与认同，事关学科的正当性与合法性，同时，也是标识并坚守自身研究阵地的首要命题。就法伦理学而言，作为一门新兴的交叉学科，更需直面它。

(一)名称的源与流自1984年“法学伦理学”名称诞生以来，曾出现过“法律伦理学、制度伦理学、法制伦理学、伦理法、社会主义法伦理学”等诸多流变形式。无论名称各异，实为只是研究的视角不同而已。因为从研究成果的内容来看，无论是探讨当下法律制度的正义价值诉求与道德品性、还是追溯我国古代法律的固有伦理属性，抑或是为了突出学科的交叉之特性，甚至也并不排除研究者为了从自身理论研究的需要(如以示区别等)出发，而为此冠于多样的名称，但始终没有改变学科以“法律与道德之间关系”为理论特质的基本属性，名称的流变经过近三十年的论争，在学科名称上，学界基本趋向统一的称谓:法伦理学。其间，无论论证的视角存在何种殊异，还是理论内容结构上存在多大的不同，但至少在形式上学科名称的统一，让学科研究阵营犹如一支获得了统一番号的战斗部队，客观上为学科研究起到了统一思想、树立旗帜的效果，且在一定程度上成为维系学科研究的“第一推动力”。

(二)学科性质(派生来源学科)相对于学科名称而言，在学科的性质与地位上，学界的共识已成:法伦理学是一门交叉学科［1］，只是存在“边缘交叉学科”与“新兴交叉学科”的分歧。不过，在学科派生来源学科上，学界观点各异。主流观点认为学科是法学与伦理学交叉形成。不过在主流之中，仍存在不同的声音。有学者认为法学与伦理学两门学科交叉不只是形成了法伦理学，而是“法律伦理学和伦理法学两门学科”，而且认为“‘伦理法学’的侧重点是法学，它是研究伦理现象中的法律问题，如伦理关系中的法定因素等;‘法律伦理学’虽然涉及这些问题，但其侧重点是法律现象中的伦理道德间题，诸如法的伦理蕴含等。”。主流观点之外，有人认为，虽可以将“法伦理学”作为应用伦理学或法理学的一个分支学科，但从学科交叉角度而言，应该把“法伦理学”视为法学与伦理学(哲学)的一个交叉学科。［2］另外，有人认为在确立学科性质与地位的问题上，应超越法学与伦理学或者哲学学科的限制，因为客观上存在这样的困难:“在知识和学科高度分化的时代，而法学和伦理学分属于各自相对独立、封闭的体系内，加之从事法伦理学研究需要具备充分的法学和哲学的知识”，故应超越学科的限制，法伦理学应属于“一门跨越哲学和法学的新兴的交叉学科”［3］。可见，虽法伦理学属于一门交叉学科的学界共识已成，但在其派生来源学科问题上分歧犹在。这是因人文社会科学类学科的研究对象的固有特性之所在，更何况是“当前人文社会科学整体性研究态势增强，各学科之间的碰撞对话与交互共生，呈现出一幅各科知识的网状勾连图景。［4］”因此，对于学科的性质与地位出现不同的观点，完全在情理之中。不过，学界的共识，若从国家学科、专业部类规范的层面，仍值得甄别。据1997年国家颁布的《授予博士、硕士学位和培养研究生的学科、专业目录》来看，伦理学属于一级学科哲学部类下的二级学科，而法学与哲学同属于一级学科层次，因此，学科由法学与伦理学交叉形成则存在此种错位:法学(一级学科)与伦理学(二级学科)在学科分类层面上不具有同等学科层次。尤其是国家为贯彻落实《国家中长期教育改革和发展规划纲要(2010—2020年)》，2011年，国务院学位办颁布了《学位授予和人才培养学科目录》，对学科的分类采取了大学科的分类模式，取消了既往关于一级和二级学科的划分，增强了学科的包容量，此举更是为学科的派生来源学科拓展了足够的想象空间。虽然，《学位授予和人才培养学科目录》倡导大学科的分类模式与导向，但伦理学属于哲学学科部类下的子学科以及法学与哲学同属同一学科层次的客观现实并没有改变，因此，上述错位并未因此而消除。交叉学科不仅仅只是一个学科概念，更是一个历史的范畴。回顾学科的发展进程，无论是学科研究范畴与价值立场、学科的理论资源，还是理论范式与核心概念，几乎都指向法理学与伦理学，因此，学科的派生来源学科应定位于此，而非其他，如此，才能符合国家学科、专业部类的规范，同时也可疏解学科交叉错位的尴尬。

(三)学科地位与归属法伦理学派生学科来源问题不仅衍生出交叉错位的尴尬，同样也面临着学科的身份归属问题。因为学科地位与派生来源学科并不是两个问题，而是同一个问题的不同层次。学界在学科是伦理学研究之下的应用伦理学研究，还是法学研究的分支学科上，存在争议。一种观点认为，学科应归入法学(法哲学)研究范畴之列，属于法学的一个分支学科，与法哲学、法社会学等交叉学科并列［5］。因为“作为跨学科研究而言，就学科的现实需要与未来发展而言，应将法伦理学归入法学范畴。”相反，有人认为法伦理学应归入伦理学的研究领域［2］。因为“法律伦理学应是应用伦理学的范畴，如同经济伦理一样，法律伦理学研究的是人类法律现象中的道德问题，其落脚点应在道德而非法律上。［6］(P106)”所以，它既是广义的应用伦理学，又是狭义的应用伦理学［7］。客观而言，如果从研究队伍的专业学科背景以及研究平台来看(详述内容见后)，现实则是法学界关注得少，伦理学学者关注得多，因此从这个意义上，学科至少成为了应用伦理学研究的热点，而非法学的。可见，在学科归属问题上，非常明显地存在学科研究“定疆划界”的阵地意识。如果“我们并不相信有什么智慧能够被垄断，也不相信什么知识领域是专门保留给拥有特定学位的研究者的”!［8］那么，学科归属于法学也好，伦理学也罢，这并不影响其存在的客观意义。学科交叉正确而有效的方法之一，是创造性地进行学科间话语的迁移，即将一门或多门学科的学术话语，作为引领性或导向性的理性成果，向新的研究领域移植过去或嫁接过来，以解释研究中的新现象，并由此建构新体系［9］，而不只简单的停留在“归谁所有”的初级命题的争论上，因为无论是从学科研究的孰先孰后的事实来看，还是从研究队伍的专业学科背景以及研究平台而言，都无法清楚地确定学科属于哪一个学科固有的领地，其本身就是学科科际整合的产物，具有交叉性、共融性与双栖型。如果局限于学科研究的阵地意识，对于学科的未来发展有害无益。毋庸讳言，法伦理学正是在学界关于学科名称、性质与地位的论争进程中，以一门交叉学科应有的姿态，稳步地向前开拓自身的研究进程及其领域，不断拓展法理学与伦理学的研究空间和方向。#p#分页标题#e#

二、关于学科的研究对象

一般一门学科是通过明晰研究对象来确立学科地位，形成自身的研究范式。因此，具有清晰的研究对象是一门学科不可或缺的基本要素之一。就法伦理学而言，研究对象的确立则显得必要与紧迫。将“法律与道德之间的关系”作为学科的研究对象是学界的共识。但仍然存在对“道德与法律之间关系”理解的多维面相。

一是“道德决定论”:对法律进行道德反思与批判。认为学科研究立法和执法过程中的各种道德难题，其基本视角则是将“伦理道德”作为“判官”，将法律进行“道德审判”，借此表达内心完美地道德愿景。如果将学科的研究仅仅局限于对法律进行道德的合法性论证和批判这一视点上，未免有失偏颇，而且一味将法律送上伦理道德的“审判席”，这不是法伦理学的“初衷与本意”，也缩小了学科的研究范围。因为“法伦理学不应当简单的理解为是以伦理学来研究法律现象或以法学方法来研究伦理学;它本身就是一种伦理学研究，同时也是一种法学研究［10］(P180)。

二是“形而上论”:坚持道德与法律的哲学之向度，突出法律的人性价值。认为学科应该从处于最高层次的关于法与道德的哲学思考出发，逐步向下延伸，将与之相关的各项研究收归旗下，最终形成一个专门以法与道德关系为研究对象的综合性学科，将现实社会中的法律与道德难题悉数纳入学科研究的视域范围之内。从而将学科定位于“研究法治的人性内涵与价值的学问。”

三是“实用论”。干脆搁置不谈法律与道德之间的复杂关系样态，认为如果以此作为学科的研究对象，进而来定义学科，则将“致病因子”植入学科躯体之中，促使学科成为一门“带病的学科”，因此，权当学科的研究作为一种思潮，拟走一条“先思想、后学科”［11］的实用主义的研究之路。

四是“以今释古、返本开新论”。从扬弃传统道德诸多观念的前提出发，在改造人们对道德的作用过分依赖的基础上，以期能够从中提炼出契合当下法治建设的道德因子。认为“在伦理道德和法律的相互关系上，应该首先用法律筛选和分析伦理道德而不是相反，因此，学科的研究对象是当代中国现实存在的伦理关系和道德行为模式。”［12］虽然，因为道德与法律之间关系的模糊性导致了理论研究视点的多样化，但在学界关于学科研究对象的探讨中，仍然大致可以提炼出三类命题:法律道德化、道德法律化的必要性与可能性以及两者的实践困境。且经由此的论争，将研究的触角延伸至法理学与伦理学的纵深层次，以一门交叉学科的姿态放大了两门学科研究中长期存在的困惑。凸显这样的基本问题:两门学科在探讨法律与道德二者之间关系的问题上存在何种异同，此其一;其二，在一定程度上，甚至模糊了两门学科在法律与道德问题上作力的边界，更是暴露出“法律是什么”以及“何谓伦理与道德”等一系列的元命题。

然而，在人文社科研究视野之下，法律与道德之间的关系问题不亚于“数学界的哥德巴赫猜想”!学科将其揽入怀中倍加呵护，其实陷入了两难的境地:法律与道德之间的关系在人文社会科学的研究视阈中历经几千年的“共生、分离与融合”之进程，至今仍仁者见仁。但是，如果学科将此拒之门外，那么，其作为的空间又何在?此其一;其二，如果将自身的研究对象局限于此，则必将面临着与法理学与伦理学研究争夺阵地之嫌，为此，又“强迫”自身必须在该两门学科研究基础上进行创新，然而，基于法律与道德之间关系的模糊与复杂性，又难以有所作为，所以，在此问题上，学界还只能在法理学与伦理学研究的领地中徘徊，进行重复性的工作，这已经成为学科研究必须突破的最大瓶颈。

三、关于学科研究的价值

学科研究的价值实际则是宣示立场与使命担当，否则将导致学科研究将是一种“无地自容”而“无所作为”的结局。从学科三十年的发展进程来看，国家与社会的发展成就并汇聚了诸多问题集群，尤其是法治建设向纵深层面的探索与实践，更是为法学与伦理学的研究提出了许多需要迫切解决的课题，其中，如何解决在法治建设中所建构的制度体系之正当性基础，则是需要法学界贡献理论支撑的课题之一，但客观上，法学研究所建构的话语系统及其自身被贴上了“拿来主义”的标签。因为“中国法学没有自己的问题，它的‘问题’是翻译来的;它不具备对‘法律是什么’与‘为什么要遵守法律’等法学元命题进行追问的能力，……它主动与中国的历史与文化语境割袍断义，成了离家出走的流浪儿童”［15］。所以，我们所拥有的不是“法学”，而是关于西方法学的知识［14］(P6)。如此，法学研究变成了一场“没有中国主体性”的“西方法学知识贩卖运动”，为此急需“送法下乡”去发掘“本土资源”，建构中国法学研究的主体性。那么，如何消除法学研究中的“拿来主义”标签，凸显“中国主体性意识”，与自身文化传统相契合。因此，在这一背景之下，学科研究始终追求这样一个价值取向:寻求法律等制度体系的道德内涵与文化支撑，向某些法律所蕴含的道德困境发出质疑之声，突出“中国主体性意识”。于此之下，学科的价值与意义渐趋清晰。虽步调一致，目标明确，但也呈现出不同的姿态与视角。姿态之一，从整个国家法治建设的高度上，认为学科研究具有重要的战略意义:第一、人类法律文化和科学体系的发展迫切需要全面系统地研究道德与法律这一永恒的主题;第二、学科研究是社会主义法制建设的历史选择和现实的呼唤。［15］该观点得到了积极响应，成为学界的主流声音，一直是学科研究价值立场，所以有学者认为学科的最大使命就在于对法律的道德批判。“因为现实法治的实践，使我们充分认识到法治并不是规则的简单罗列，法治的制度设计离不开对人与人性的认识与思考。［16］”所以需要从宏观上弱化法律的强制性，如何使法律更加深刻体现人性，使法律具有充分的伦理基础，所以学科“是一门关于人的学说，属于人学。”与此相反的姿态之二，认为学科的价值与使命并不在于对法律制度体系的道德审视与道德建构的努力，而是“探讨道德改造的合理性和必要性，为我国新时期的立法活动和执法活动提供符合时代要求的法理渊源和基础性法律原则。”可见，虽然学科责无旁贷地举起了“法律的道德批判”大旗，以期从文化传统中为当下的法治建设寻找一种“中国主体性要素”，但是，学界关于学科研究价值与意义的探索之主流工作仍然停留在为法律制度体系提供伦理道德论证的层次上，经过近三十年的努力，这是否又是一次搬运甚至是“偷运”传统法理学的命题———法律的正当性和认同———的无效劳动?所以，学科是否存在自身的价值立场，是继续沿着“为法律寻找伦理道德性论证”的既有之路前行，为此提供“增量知识”，还是“知识变量”?这又是学界需要直面的一大困境。#p#分页标题#e#

四、关于研究队伍与平台

一门学科的发展、成熟并能够持续的展现回应现实的能力，至少需要满足两个必不可少的条件:一是学科研究平台，如稳定的学术机构、适宜的学术交流机制与平台等;二是具备良好地人才培养与保障体制。如果说学科的理论体系以及研究范畴、概念以及范式是学科的价值体系与交流沟通的媒介，那么，研究队伍与研究平台则是前述范畴的“蓝图设计师与施工队”及其“安身立命栖息之地”。目前，在研究者学科专业知识背景上，具有法学专业学科知识的研究者约占46%，哲学约占17%，伦理学约占30%，其他如社会学、思想政治等约占17%，如果从哲学大学科部类来看，也只有37%左右，与法学类的仍然相差17%左右，由此，可以确证学科研究“法学学者关注得多，伦理学学者关注得少”的事实。如果此种趋势发展下去，那将不可避免地出现了此种发展倾向与忧虑:“学科研究将沦为理论法学的一个分支，使得伦理学者在有关法律领域的道德问题上渐渐失语”，也必将稀释自身交叉学科的身份内涵。为此，有学者道出了其中的缘由:“法学知识更具有专业性，没有经过法学训练的伦理学者难以深入地理解法学知识、使用法学语言。［17］”另外，从学术交流运行机制与研究平台搭建情况来看，出现了相反的现象:伦理学学科搭建的学术交流机制持续性好、研究平台多，稳定性强。从统计的数据上来看，就研究平台而言，持续进行学科研究的平台多“栖身”于伦理学学科研究平台之下，如湖南师范大学道德文化研究中心等研究机构，这些研究平台的研究人员通过撰写专著、或者通过招收的硕士与博士研究生所撰写的学位论文，对学科的研究保持着持续稳定的关切。而对学科研究的法学学科研究平台或机构，目前为止，只有于西南政法大学应用伦理研究中心与江西农业大学边缘法学研究中心两个。

从学术交流来看，自2000年6月开始至今每年一次的全国应用伦理学学术研讨会，均或多或少的就学科研究的问题进行学术交流、沟通与对话，集思广益探讨相关研究范畴，这种稳定的学术交流形式与机制无疑对学科的健康发展起到良好的促进作用。在学术研究中的总结、回顾和展望上，目前，仅有的7篇学科研究综述的撰写者也多来自于具有哲学(伦理学)学科专业知识背景的学者，而非法学。显见，法学学者虽然较哲学(伦理学)学者关注的多，但是往往是“单兵作战”，没有形成稳定的研究团队，也没用相应的研究平台(机构)给予必要的支撑，更没有相应的学术交流机制和形式保障;而哲学(伦理学)学者具有相对稳定的研究平台以及对学科发展的总结与展望的研究意愿，但也许是囿于学科专业知识的特点，对法学的知识领域缺乏必要的、深度地关注与消化，哲学(伦理学)学者关注的视角却往往只是停留在“对法律的道德批判”层次上，这对于具有交叉、共融性的学科研究而言，未免不是一种遗憾。作为交叉学科研究，学科需要的是法理学与伦理学研究者相互间良性的沟通与交流。因此，需要具有多学科尤其是法理学与伦理学知识背景的人才队伍，而现实则是在沟通上明显存在障碍，造成了研究过程中各说各话、互不通约的局面，从而不能很好地将诸多问题转化为学科自身的研究话题。所以，从学科的发展基础来看，学科的研究平台、学术交流机制以及研究队伍不免令人忧虑。客观上，学科研究呈现出了一幅“方向不清、号召力不强、学科队伍层差次不齐”的图景，尤其是学术共同体的构建仍然是可欲而不可求的事实，也难怪有学者的慨叹“这是一门带病的学科!”

五、关于学科的研究范畴、概念与范式

概念与范畴的形成，则是生成学科科学研究范式的必要前提条件之一。科学研究的缘起与开展离不开系列概念、范畴以及范式的集成和运用。因为这是一门学科研究成熟程度的显著标志。更为重要的是，它支配着研究者看待问题的视角、研究的行为以及解释资料的方法［18］。因此，作为交叉学科研究的法伦理学，必然也必须形成自己的概念系统、研究范畴及其范式。然而，在近三十年的发展过程中，学界就学科的研究范畴、概念以及范式所作的探索与贡献，不客气的说，并未达到自觉并有所作为的层次，所做的仍然是“搬运和嫁接”其派生来源学科相关内容的工作，虽提出了诸如“问题范式、理想范式与实践范式”以及“权利或正义应该作为核心范畴”等观点，但是不可避免的面临着:如果与法理学和伦理学一样也以权利、正义为核心范畴，那么，学科的独立性就会受到实质性的威胁，因为“权利与正义”等范畴已经是法理学与伦理学学科的核心范畴。如果学科将它们作为自身研究的核心概念，然而学界并没有给出令人信服的理由。不过，学界的努力，的确为学科的研究范畴、概念以及范式的形成提供了多视角、多层次的努力方向与空间，客观上，也初步确立了审视道德与法律关系的“世界观”，形成了学科研究可以共享的“价值追求与信仰”。然而，如果与其派生学科法理学以及伦理学相比较而言，实际上，并没有产生新的学科概念与范畴，更谈不上新的研究范式。

六、关于中外法伦理思想

对于中外法伦理思想的关注，一直是学界研究的兴奋点和增长点，期望藉此来建构学科体系、提炼学科研究范畴以及确立研究范式，并不断拓展研究空间。目前而言，关注中外法伦理学思想的视角主要有两种:一是通过对特定人物学术思想的解析，来探讨学科研究的相关命题;二是借助于“伦理法”的研究范式来反思和批判我国传统文化影响下的相关社会现象以及法律制度。关于特定人物的法伦理思想研究。一般而言，对单一人物学术思想的管窥，往往受人物所处时代的局限，同时更深深地受制于其知识储备以及主观偏好，因此，所得出的研究结论往往只是某种思想理论的某个碎片和横断面，而不具有整体性和连续性。对此，学界的研究成果明显的具有这种倾向。无论研究对象在学术思想史上具有何等重要的地位，比如马克思、富勒与哈特，也无论他的思想获得了学界的极大认同和赞赏，比如德沃金和王安石、以及理论体系构建的如何完美，比如黑格尔，毫无疑问始终都无法消除此种倾向。另外，值得注意的是，研究对象是否正如研究者所述:都有丰富的法伦理思想，这是否是论者所贴的一个“装饰性的标签”?这本身就是一个值得探讨的命题。因此，对特定人物法伦理思想的研究和阐释，客观上只是学科研究的一项“知识增量工作”而非具有实际意义的“知识变量努力”。#p#分页标题#e#

关于“伦理法”的研究视角。传统往往可以为当下提供一种隐性的合法性支撑。因此，学科经由“伦理法”之进路来解读或从中国传统文化中寻找经验性的支撑点与“思想酵母”，如此，不仅可以为学科的合法性提供必要的辩护，而且试图开辟一条“返本开新”重新赋予传统文化新意蕴之路。为此，学界在近三十年的研究中，贡献出数量客观的研究成果。其切入点主要体现为两种:

一是以“伦理法”作为预设的理论前提，来反思和批判以“儒家或法家”为代表的“礼法”思想。其特点是以“伦理法”为切入点对中国宗法社会体制进行考察。站在同情理解传统文化的立场上，认为“这或许是克服当前学界的一种悲观主义意绪和盲目乐观的‘法学惰性’，以一种历史真实的并且真正亲切的态度深入传统文化内核的理论研究姿态!”［19］满怀“人心不古，世风日下”的忧虑之心试图唤醒身陷“西方知识图景”中的学者群，为何忘却了具有“文化生态合理性、社会生态合理性以及现代意义的儒家伦理法”。［20］然而，与此针锋相对的是，认为以儒家为精神价值内涵的宗法思想将“泛道德主义同君权至上、皇权神圣的国家主义与重血缘家族情结结合在一起，……忽视人的正当需要和权利，漠视人的尊严和人格，更与民主平等精神相悖，导致权对法的吞噬、情对法的销融，形成官本位、讲身份等级的恶果”!［21］客观地讲，作为在特定历史背景之下形成的国家治式———“礼入法、法尊礼”甚至“礼即法”的传统，我们只能将它置于其依存的历史境遇中进行忠实的理解，而不能随意地进行“时空置换”并穿越历史的区隔与当下来一番“对号入座”，并“以今批古”。因此，无论是同情也好，批判也罢，其实殊途同归:传统，不能盲从，更不能割裂!

二是诠释原典，以此来挖掘已经预设的理论内容，比如对封建伦理法的代表之作《唐律疏议》的解读。与第一种倾向不同的是，在诠释原典过程中，均是表现出一种积极肯定的姿态，而非相反，认为只要吸取、转化原典中的思想或许能“为构建具有中国特色的社会主义法制体系提供有益的思考和借鉴”［22］。不可否认，从传统文化中挖掘必要的法伦理思想元素，哪怕是只言片语，也是学科研究的路径之一，但从现有的研究成果来看，仍然存在可以商榷的问题。

问题之一，研究的准确定位。将研究的视点置于传统文化领域之中，必然面临如何定位传统文化思想资源的问题，从现有的研究成果来看，无论是同情式的姿态，还是反思批判，均在这样一个理论假设与定位———传统文化孕育出了内容丰富的法伦理思想———下进行。那么，传统文化中是否蕴含着丰富的法伦理学思想元素，这个命题本身就需要认真的审视。

问题之二，解读与转化问题。对文化原典思想的研究，大多采用解读的方式，而解读存在诸多层级:一是“实谓层”即原典(作者)实际说了什么;二是“意谓层”，即原典(作者)想说什么;三是“蕴谓层”，即原典(作者)可能说什么;四是“当谓层”，即原典(作者)本应该说什么;五是“创谓层”，即为转化或活化原有思想，我必须创造性的表达什么。［23］解读的层级要求实际上需要原典解读者与原典及其作者之间形成一种对话和互动，由此进入“照着讲”、“学着讲”、“接着讲”，然后“自己讲”的良性通道，才能真正达致思想活化的预期目标。不过，目前学界的脚步仍然停留在原典之中，因此，转化传统文化中的法伦理思想元素仍然任重而道远。

问题之三，“伦理法”的定性。如果将“伦理法”确定为一个规范意义上严格的学术概念，那么，必须明确其价值意蕴和研究对象。就目前的研究倾向而言，大多从我国的传统法律文化的“礼法合一”以及“宗法伦理性”特质来确信并运用这一概念审视包含儒家伦理文化在内的中国传统文化思想，这样的确证与应用的逻辑是否恰当，是否关切“伦理的法”与“伦理化的法”及其与“伦理法”之间的异同，及其在以儒家伦理思想为主的传统文化中的演变轨迹:先秦(孕育与展开)———汉唐(抽象性发展)———宋明理学(原初儒家直至辩证综合)，此期间是否是“伦理法”以一贯之?诸如此类，不一而足。但这些理论命题却是“伦理法”无法回避的。余论学科研究即将跨越三十年，虽未成为一种“显学”，但也不再是一位犹抱琵琶半遮面的“隐士”，其不仅以一门交叉学科姿态拓展并延伸了法理学与伦理学的研究疆域，而且也逐渐构筑并精心经营着自身的研究阵地。尤其是在伦理学研究范式之中，可与应用伦理学研究的“三驾马车”———生命伦理学、环境伦理学和经济伦理学并驾齐驱，成为应用伦理学研究的重要引擎与推力之一。

第8篇：法理学法律概念范文

关键词 行政指导性案例 法理学理论 进程

一、行政指导性案例制度的概念

一般认为，“指导性案例是指由最高人民法院依审判管理职能确立的、经适当程序确立并经适当形式公开的、 具有典型监督和指导意义的、 已经发生法律效力的裁判案例”。我国指导性案例按照案件性质的不同，可分为民事指导性案件、刑事指导性案件和行政指导性案件；按照主体的不同，可划分为由最高人民法院公布的指导性案例、最高人民检察院公布的指导性案例和公安部公布的指导性案例三种。在此篇文章中，笔者要研究的是由最高人民法院的行政指导性案例。

二、行政指导性案例制度的发展

2005 年 10 月 26 日， 最高人民法院《人民法院第二个五年改革纲要》提出50项改革任务和改革措施，其中第 13项为“建立和完善案例指导制度 ，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。 ”这标志着我国案例指导制度改革的开始建立。至2010年11月26日，最高人民法院了《关于案件指导工作的规定》，规范了法院指定指导性案例的一系列问题。最早的行政指导性案例是由最高人民法院在2012年4月14日的第二批案例中规定的，至2014年1月26日已经了六批指导性案例，涉及行政法的多个方面。

三、行政指导性案例制度体现的法理学的理论

（一）符合法的演进和发展的规律

法的演进和发展规律是指法的继承、法的移植和法制改革的过程。行政指导性案例制度在一定程度上反映了法的发展规律的过程。在历史上，我国虽然没有类似英美法系的判例制度，但我国古代一直存在着案例辅助审判的历史。例如从秦朝的“廷行事”，到汉代“决事比”，到唐朝时的“律令格式、典赦比例”，再到明清时“比附判例、律例并行”，通过固定的法典与可变的案例共同维护法律的稳定性和社会的稳定性，是中华法系的特点也是优点。上述所说的各种制度都是我国历史上使用行政案例辅助审判的证据，从某种情况上而言，表明了案例指导制度是有渊源的，是对历史法律的继承。

从实质上说，我国的行政案例指导制度与英美法系的判例制度有异曲同工之效，虽然不能完全从国外将判例制度移植到我国，但判例制度仍然应对我国有一定的借鉴意义。我国在“二五”纲要中明确指出是借鉴判例法中的优点创制了有中国特色的行政案例指导制度。

当今社会，我国正处于改革的深水区，社会矛盾突出，各种情况复杂多变，并且法律本身应具有一定的稳定性，不宜频繁的修改，因此从根本上我国的行政案例指导制度是适合我国的基本国情，符合法制改革的发展路径，也符合法律制定的规律。总之，案例指导制度不是中国的独创，它是结合了判例法的优点从国外引进，在此基础上进一步发展的，所以这一制度在我国的产生和发展，运用了法的移植的方式。同时，这种移植不是“拿来主义”，而是结合中国的特色发展中国的制度，这又应运了法的改革的方式。通过法的改革，将移植的法结合中国的国情成为适合中国国情有中国特色的法律。在这个基础上，行政案例指导制度得以产生并存在，今后也将发展完善。

（二）体现法的指导性规则和教育

行政案例指导制度，从其制度名称中就可以看出它所蕴涵的指导性意义，体现了法理学理论中的法的指导性规则。与英美法系的判例制度相比较，虽然我国的行政案例指导制度不具有法律上的约束力，但在司法应用中它的指导性规则导致其具有一定的“准司法解释”的性质，即具有事实上的约束力。指导性案例的本质和特点决定了其宏观作用是“类似情况类似处理”， 微观作用是“后案对前案规则的适用”。

行政案例制度也具有一定的教育意义，首先，它有利于实现法律公正，维护法律的权威，教育相关工作人员公正司法，严格执法；其次，行政案例指导制度的也有利于相关工作人员的学习，加强理论和实践的功底。

（三）体现法的公正性原则

首先，在现实的行政案件中，经常出现“同案不同判”的现象，这不仅违反法的公正性，也损害了法的权威性。行政指导性案例都是各级法院在审判实践中得出的一些典型案例，疑难案例，可以为后来的案件提供解决的思路，避免了“同案不同判”现象的发生。它的实施从一定层面上为案件的审判起辅助指导作用，体现了法的公正性的原则。同时，行政案例指导制度有利于实现个案公正，体现法律的实质性的正义。公正是每个人最基本的法律要求。没有公正，人们很难实现对法律的尊重。

其次，行政案例指导制度是有一些专业人士向最高人民法院推荐的，例如一些专家学者、法官、律师等，由这些专门的人才提出的意见和案例，是该领域的典型，能深切反映我国坚持司法为民的主张，促进民主的进程。 但是，在行政指导性案件中，笔者认为缺乏一类典型的推荐主体，即行政机关。行政机关是行政指导性案件的一方当事人，且行政案件具有一定的专业性，因此笔者认为，对于行政指导性案件应当扩大推荐主体的范围及于行政机关，并且由于行政机关处于公权力机关的地位，行政指导性案件对行政机关的拘束力问题也值得探讨。

参考文献：

[1]陈灿平.案例指导制度中操作性难点问题探析[J].法学杂志，2006（02）.

[2]郎贵梅.中国案例指导制度的若干基本理论问题研究[J].上海交通大学学报，2009（02）.

[3]王霁霞.行政判例制度研究[J].行政法学研究，2002，（4）：49.

第9篇：法理学法律概念范文

关键词：抗辩式教学；案例；法律论证

中图分类号：G642.41 文献标志码：A 文章编号：1674-9324（2013）04-0100-03

法学高等教育扩招以来，法学学科的培养规模转眼间呈现云增长。大量的学生涌入狭小的课堂。庞大的授课对象，使法律辩论、案例讨论等能力培养方法归于消灭，结果造成：现行法学人才培养的不适格。于此，高等教育必然要做出新的改革，人才培养模式必然要面临新的转型。那么具体在法学教育领域，我们应当如何重新建构卓越人才的培养模式呢？正是在这个背景下，抗辩式教学方法才日益引起法学教育者的关注。

一、抗辩式教学法在传统法学教育中的缺乏

我们的学生背诵起法律术语和法律条文朗朗上口，可是在实际工作中，他们不知道如何进行事实调查、如何质证、如何进行有针对性地抗辩。所以，问题的关键并不在学生身上，而是出现在我们的法学高等教育上。也就是说，现行的法学高等教育越来越脱离职业技能培养、越来越缺乏执业实践训练。

1.课程设置缺乏执业实践训练。目前，就我国现行课程设置的先后顺序而言，几乎都是理论课在前。比如《法理学》设置在几乎所有的课程之前。这些课程设置的顺序在美国家几乎是不可能的，因为在他们看来，“被作为科学的法律是由原则和原理构成的。”所以课程的设置应从经验的认识开始上升为理论，法理学应该设置在很多部门法的开设之后，部门法的讲授应该从更加贴近现实的案例开始，进而引起关于理论的讨论。

2.教材的编写缺乏职业技能的训练。我国现行法学高等教材的编写和课程的讲授只注重形式逻辑的推演。从教材的编写情况来看，几乎每门课程的教材编写遵循的模式都是以下这几个项目：历史发展、概念、特点、作用、构成要件，这样的编写体例直接说明编写的宗旨就是从理论到结论。这种抽去事实的、空洞的法律教材，导致学生只会不假思索地背诵法律条文，而不是充分论证、严密思考后适用于法律。毫无疑问，法律系学生要想真正成为有真才实学的职业家就必须向医生那样经历临床实习培训。

3.我国现行法学课程的讲授，也只是注重形式逻辑的推演，而不注重从经验实践中的论证。例如，关于结婚的讲授，一般的讲授是这样的：①根据我国《婚姻法》第五条、第六条、第七条、第八条的规定，合法婚姻关系的缔结需要四个条件：男女双方自愿、达到法定婚龄、没有法定禁止性疾病、遵循一夫一妻制。②王某（男）和张某（男），身体健康、自由恋爱，王某29岁，张某26岁，申请婚姻登记缔结婚姻，是否合法？③不合法，因为其不符合男女双方的要件，双方均为男性，因此根据我国法律不能缔结婚姻关系。例子中，我们发现，这种讲授完全是抽离案例争议问题的讲授，因为“为什么两个男人不可以缔结合法的婚姻关系？”显然这个重要问题被这种“大前提―小前提―结论”的公式般地讲授方式给遮蔽了。这种没有论证直接得出抽象结论的讲授，回避和抹杀了学生对于“同性不婚”问题的思考。如果把这个问题放进来，将是非常复杂的社会学、心理学、医学、伦理学等多个学科的问题。因此这种形式逻辑的讲授，只会导致老师的教条和学生的僵化，对于“法律人”而言，最重要的“思考”和“论证”被忽视和抹杀了。结果必然导致法律变成了教义，一种利用概念和理论去禁锢社会生活的规则；学生变成了信徒，一种不假思索直接适用教义的信徒。

二、抗辩式教学法的价值：对传统法学教育的超越

1.抗辩式教学法具有实践性，对传统法学教育片面强调理论性的超越。抗辩式教学最鲜明的特点就是实践性，它是把空洞的理论问题还原为实际的案例，学生具体地模拟案例中的争议双方人，在这个角色扮演过程中，学生要自己去调查事实、搜集证据、充分论证、互相对抗。所以实践性是贯穿整个抗辩式教学法的核心，而这就与传统法学教育过分强调理论性大相径庭，这主要表现为教师和学生的关系不同。在传统教学方法中“教师优位”，即整个课堂的设置完全是教师的理论讲授，学生只是被动地接受，所以，对于知识的真正接受者――学生而言，其对于知识的接受是建立在对于理论的理解基础上，而这种实践性教学强调的则是“学生优位”，即整个课堂的设置完全是学生的表演，老师是倾听者和观看者，学生的获得会更多。

2.抗辩式教学法具有对抗性，对传统法学教育缺失创造性的超越。什么是抗辩呢？按照字面意思理解就是，对抗并说明理由。对抗性是法庭的基本构成特性。我们经常说，法庭要“两造具备”，因此控、辩双方，原告与被告是法庭必然面对的诉讼结构，所以在我们的抗辩式课程中，最为首要的问题就是由学生进行角色扮演，在原告与被告之间进行对抗性的角色选择。这样一种面向社会的职业模拟会极大地激发学生的求胜心理。学生的热情、创造力会被最大程度地激发和释放。另一方面，对抗性只是表面形式上的问题，支撑这种对抗性的动力来自于对法律的充分理解和论证。言辞激烈的唇枪舌战来自于对于案件事实和情景的描述、分析和对法律规则、人情道理的充分说明和论证，否则不足以获得认同，只有打开视野，扩大知识面，不拘泥于法律教条的规定在社会宏观背景下理解和看待所要论证的问题，才能取得对抗性的最后胜利。更进一步说明，法学院的学生不是熟背法条的传声筒，而应当是深谙道理是非的感应器。这样的学生才能更具有创造性，才能成为优秀的法律职业家。

三、当下法学抗辩式教学方法的构建

1.案例的引入。案例课程的引入对于抗辩式教学有着重要意义。案例课程的设置是改革成功与否的关键。目前，我们传统授课过程中也有大量案例的讲授，但在抗辩式教学方式下案例课程的设置却与其明显不同：①课时分配的不同，以往我们的案例设置没有明确的课时要求，分散地见于每个课时中。新的案例教学中，案例课程应该独立占有课时，比如72课时的设置。②课程设置不同，在有充分课时保障的基础上，新案例课程应当围绕课程主要内容展开。比如传统情况下，我们物权法的讲授主要按照所有权、用益物权、担保物权和占有这几方面效力、权能的概念、分类、特征进行讲述。新案例课程的设置则应当是基于这几方面设置中外案例进行分析和讨论。课程设置应该先辩理、再论法，先讨论案例情景、再分析法律制度。③案例必须由主讲老师进行精心安排、巧妙设计，尤其是案例课程一定要具有强烈的对抗性，否则这种教学方法就会流于形式而走向失败，所以老师的能力、素质和责任心对于这种课程而言是核心问题。

2.案例分组一定要得当。由于高校法学院的扩招，教师必然面对庞大的学生人数，那么恰当地分组就是非常重要的技术性问题。如果人数过多，可能会造成主题的分散，大家各说各话；如果人数过少，就要拉长课时，或者剥夺一部分学生的参与机会，这两种情况都是不现实的。因此，分组要科学，应考虑如下因素：①授课总人数；②课程设置的案例总数；③授课时数；④控方和辩方人数要相等。

3.教师作用的转变。抗辩式教学中教师的作用不是被削弱，而应是被加强了。传统“一言堂”式的法学教育中，教师的作用看似主导，实际上是对教师的一种禁锢。因为教师是按照事先布置的问题去备课，由于没有意料之外的问题发生，长此以往，教师的“质疑精神”和“思考力”都会被禁锢，而抗辩式教学，则让教师将表演的舞台中心退让给学生，但是教师的作用却不是在减弱而是在加强：教师应该巧妙地设计案例，已达到实践练习的成功，如何有针对性地对学生提供有的放矢的指导，就对教师的知识储备、应变能力、驾驭能力提出了严重的挑战。如果教师胜任了指导，对于学生而言将产生不可估量的作用，因此，抗辩式教学的实践性为老师和学生能力的提高提供了新的发展空间。

注释：

①C.G.Langdell：“Harvard Celebration Speech”，Law Quarterly Review，3，1887，from Martin Lyon Levine，Legal Education，Dartmouth，1993：29-30.