法律义务的特点精选(九篇)

前言：一篇好文章的诞生，需要你不断地搜集资料、整理思路，本站小编为你收集了丰富的法律义务的特点主题范文，仅供参考，欢迎阅读并收藏。

第1篇：法律义务的特点范文

一、公司高管的概念及特征

公司高管是公司高级管理人员的简称，是公司所有权与控制权分离的产物。《公司法》第二百七十一条第一款规定，高级管理人员是指公司的经理、副总经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。这里的“其他人员”可以包括CEO（首席执行官）、CFO（首席财务官）、COO（首席运营官）、CTO（首席技术官）、CLO（首席法务官）等由公司按照自己的实际需要设立的高层管理职位。

二、公司高管的法律义务

顾名思义，公司高管的法律义务即公司高管在法律的规定下，应当做的和不应当做的事情，也就是作为和不作为的义务。《公司法》第一百四十八条规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产”。从该规定我们可以看出，我国《公司法》原则性的指出公司高管应尽的法律义务主要有以下三点：忠实义务、勤勉义务和善管义务。

忠实义务，主要是为了克服高级管理人员的贪婪和自私行为。我国《公司法》除了对忠实义务进行原则性阐述，还在第一百四十九条列举了竞业禁止和禁止自我交易、关联交易等七种具体行为，公司高管不得违反该规定，否则其所得收入则归为公司所有。

目前，学界一般认为勤勉义务源于英文中的“duty of care”。在我国《公司法》中，并没有对勤勉义务进行具体详细的说明。但我们一般认为，勤勉义务是指董事、 监事、 高级管理人员遵守诚信原则， 以一个合理的谨慎的人在相似情形下应表现的谨慎、 勤勉和技能， 为实现公司利益的最大化而努力工作。

善管义务，是指公司高管的善良管理人应尽的义务。高管对于公司并不具有所有权，甚至不具有控制权，但是作为公司的管理人员，高应像普通谨慎人在相似情况下给予合理的注意一样，谨慎尽力地管理公司事务。

三、公司高管与公司的关系

通过公司法对公司高管的法律义务做出规定这一点来看，公司高管虽然是公司的员工，但是却不同于一般的员工。这主要表现在一下两个方面：1.相对一般员工而言，公司高管的个人利益与公司利益结合更为紧密；2.公司高管对公司和一般员工具有主导性的特点。一般员工对高管和公司具有从属性的特点。因此，公司高管与公司的关系具有劳动合同的性质，但是不能用劳动关系来完全概括。

现在学界通说认为，公司高管与公司是一种委托-的关系。委托-是在特定环境中的劳动与资本的交换关系，在组织中以管理和被管理的形式存在。在公司的治理中，公司高管作为公司董事会的人，应当受到董事会的管理，以及监事会的监督；公司作为委托法人，也应当尽到管理监督的义务。因此，公司法基于这种特殊的关系，对公司高管的义务进行了规定。但是，公司高管作为人，他们的效益函数同委托人的是不同的；再者，公司高管在长期对于公司管理的过程中，积累了很多私人信息，这些对于董事会来说，不易得知。所以，长此以往，造成权力逐渐流向公司高管，从而产生了很多公司治理上的问题。

公司高管能否正确履行自己的法律义务，完成管理人的权利范围内应尽的职责，很大程度上取决于高管自身的道德约束力。根据《公司法》的规定，公司高管违反法律义务所应承担的法律责任主要有三种：没收违规所得、承担赔偿责任以及应诉。从大多数对公司高管进行诉讼的案件中，可以分析出，诉讼的救济途径已经变相成为公司内部经营斗争的一种手段。因为，对于大型的上市公司来说，一旦公司的高管卷入诉讼的纷争，该公司股票价格必定会受到不好的影响。况且，公司高管为了自己在管理业界的名声，在诉讼之前也会同利益冲突的另一方达成妥协。由此看来，股东和高管都会尽量避免诉讼这条途径，除非是在极端必要的情况下。这样，就还剩下没收违规所得和承担赔偿的法律责任。这两种责任都是从财产上对高管进行处罚，并没有上升到人身自由的程度，所以，约束力并不足够。很多公司高管在衡量了法律后果、行为风险和既得利益之后，往往就会受到自己私欲的指使，做出一些不利于公司的决策。因此，根据分析，法律义务更多的是一种道德的约束力，它并不能使公司与高管的关系走向正轨。

那么，我们应当通过何种手段来纠正这偏离预设轨道的关系呢？

有人会首先想到的就是在现有法律的基础上加重刑罚这种强制性措施，肯定会有积极地作用。然而，在笔者看来，从加重违反法律义务的法律责任来纠正这种关系是不可行的。因为，公司高管即便因一己私欲，做了有损公司所有者权益的事，从本质上来看，是对公司法人财产的侵犯，没有涉及公民的人身以及自由，所以其本身的主观恶意相对来说并不大，当然，国有投资的公司和集体所有制的公司除外。如果加重法律责任，从法理的角度来看，并不具有因果关系的相当性以及正当性。即便是加重了法律责任，那么该如何量化责任的大小进行惩处，这又是一个需要考究的事情。这些都不利于我国公司高管制度的进一步建设。

难道除了利用法律来纠正这种关系，就没有其他的方法了吗？答案当然是否定的。

公司高管与公司关系偏离的原因在于，高管想要的无非就是更多的经济利益。针对这一点，我们可以采用一种激励政策，将高管的个人报酬同公司的利润或者是公司的绩效捆绑在一起，通过各种经济学和管理学上的若干方式，比如奖金、绩效、期权或着是其他的一些非货币的形式。这样，高管人员自身就会有一种动力，从自身利益出发来对公司进行管制，创造效益。

其次，我们应当加强我国公司高管领域信用制度的建立。我国信用制度的建设处于一种低水准的状态。如果在公司高管的领域，利用现代电子化信息的普遍存在，建立起一种信息化的信用体系，在该体系中，对高管的各个方面进行评测，实时更新，所有进入该体系的人都可以查看任何一个高管的信息以及评测情况。笔者认为这种体系应当具有以下三个特征：小范围公开性，高管不可控性以及强制性。“小范围公开性”是指该体系只对公司股东、董事、监事以及高管开放，其他的人无法接触、进入，而且在某些情况下，可以采取匿名的形式；“高管不可控性”是说该体系由监事会或者股东会控制，高管在其中只是一个被评测的对象，不具有修改的主观能动性；“强制性”表明该体系是高管这个领域的行业准入，即担任高管的人员必须进入该信用体系。并且，为了加强这种体系的可信度或者说是降低信赖该体系的人的风险，保险公司应当加入进来，对公司高管进行担保。设置不同的所配比率，对公司高管在管理过程中出问题的公司进行理赔。利用这样一种体系，首先对高管自身具有一种约束力，其次加强了董事和监事对于高管的监督和控制，将高管的权力进行分散，以达约束高管的目的。

最后，经营判断原则应当被广泛运用在决策做出之前。运用该原则的前提建立在上述的信用体系上的。笔者认为该信用体系在不断的发展过程中，必然会形成专职运用经营判断原则的管理团队。这种团队旨在为某家公司的某一次经营决策做出之前提供意见，以便董事会的决议以及评测该公司高管的决策是否有违背规章或者法律的规定。他们并不属于一家特定的公司，而是以一种类似于提供管理服务的机构存在。当然，对于此种机构，法律应当进行限制性规定，禁止其进行不利于客户的活动，比如说泄露秘密。

第2篇：法律义务的特点范文

权利与义务是一对紧密相连的概念。提到权利，就会令人想到义务。权利的内涵十分广泛而模糊，很难给它下一个确切的定义。在《辞海》中，它被界定如下：“法律用语。与‘义务’相对。指公民依法享有的权力和利益。”在这个定义中可以看出权利已被限定在法律规范的范畴内。美国法学家庞德认为：“影响他人的行为之能力即可称之为权利。倘使某人虽有一种能力足以影响他人的行为，因关系某项利益之故，使之必为或必不为一事。然是持道德为后盾者，可称之为道德权利。惟一经法律承认或创造之后，而法院又随时可用国家权力加以强制执行者，如此能力可称为法律的权利”。其观点就是权利有道德权利和法律权利之分。其实权利可以体现在社会习惯、道德、宗教、法律等诸多方面，包含着习惯权利、道德权利、宗教权利、法的权利等大量内容。

什么是“义务”？《法学词典》中说：义务是“法律上关于义务主体应当作出或不作出一定行为的约束。表现为要求负有义务的人必须作出一定行为或被禁止作出一定行为，以维护国家利益或保证权利人（有权人）的权利得以实现。”这是从法律的角度来概括“义务”的含义，而奥地利学者凯尔森却认为“义务概念最初是一个道德上的特定概念，并表明道德规范与规范为之订立或禁止一定行为的那个人的关系。”《辞海》将义务界定如下：“法律用语。与‘权利’相对，指公民依法应尽的责任；道义上应尽的责任；不受酬。”从以上三个词义上看，义务不仅仅被认定为法律用语，还属于道德的范畴。

因此，权利与义务既是法律规范中一对重要的范畴，是法律关系的内容，也是道德规范中的一对重要的范畴。

道德权利与道德义务的关系

道德是人类社会特有的一种现象，是调节人类行为的最基本手段，是一种普遍的社会行为准则。规范也是人类社会生活中普遍存在的现象，是一种标准、一种准则，最常见的规范就是法律规范和道德规范。

道德规范在其形成之初，与图腾、禁忌、风俗、礼仪是混杂的，随着人类社会的发展，道德规范则发展成为约束人们行为和内心的一种准则。

同样是规范，道德规范却不同于法律规范。从其形成方式来看，道德规范是人们在日常生活中逐渐形成的，法

律规范则是由专门的立法机构和立法人员，用专门的、系统的文字形式制定出来的，因此很少有自发的成分。越是完备、成熟的法律就越少有自发成分的痕迹。从其作用的手段来看，道德规范主要靠社会舆论和个人良心来起作用，而法律规范则靠国家机关的强制力量来实施，无视个人的良心。所以道德规范具有非制度性和非强制性的特点。

道德规范之所以具有道德命令的成分，之所以具有约束他人的效用，是因为道德规范首先具有他律性。道德的他律性就是指道德主体赖以行动的道德标准或动机，表现为一种外在约束力，受外在的支配和节制。此外，道德规范还具有一种外在导向功能，即对道德主体的行为具有引导作用，告诉人们不能做什么或能做什么。道德规范的约束性和导向性是统一的，约束性是从不应当的角度来理解道德规范，而导向性是从应当的角度来理解道德规范。

道德规范的他律性直接表现的就是道德义务。由于道德义务包含着最明白无误的道德命令，所以对人们具有无可置疑的外在约束力和外在导向性。道德义务是生活在某一社会中的人们所时常感受到的对社会、对他人的一种职责，可以表现为对国家的义务、对家庭的道德义务、对朋友的道德义务等。与法律义务不同的是，道德义务是无偿的。

许多人认为道德规范的内容中不包括权利，认为权利与义务的对应统一是法律规范的特点，而道德规范仅仅表现为道德义务或道德责任。这种观点是错误的。道德规范的内容中包含了权利，道德权利就是依据道德应该得到的东西，是作为道德主体的人应享有的道德自由、利益和对待。道德主体在履行一定道德义务、作出具有无偿性动机的高尚行为后，也应该享有相应的道德权利，如受到他人的尊敬和赞誉。从社会和他人而言，则应对这种奉献精神给予褒奖、肯定，使尽义务的人、奉献者得到社会和他人公正的评价、报答。从而，道德主体因其行为动机高尚和社会的公正评价而产生生命崇高感，产生被尊重的愉悦和满足感。因此道德义务的无偿性、道德行为的非功利动机性、自我牺牲精神，不应成为否认甚至剥夺道德权利的口实。

当然道德权利与法律权利有很大的不同点。首先道德权利涉及的范围要大于法律权利，在法律上受到保护的种种权利都是在道德上受到保护的对象，反之则不然。在法律规范所不能调整的范围，诸如爱情、友谊关系中，法律权利是无法介入的，而道德权利却可以。其次，救济途径不同，道德权利受到损害的救济途径只是通过舆论的力量和内心的自省，救济力度十分有限，对受害人的保护也很微弱。而法律权利受到侵害，通过法律手段惩治侵权人，可将权利受损的程度降到最低点。因此相对于法律权利，道德权利的存在比较容易被忽视。所以在现实中常

常会出现这样一种情况，人们可能不会因为出于对道德的敬仰而尊重自己和他人的道德权利，但是人们却会因为出于对法律惩戒的惧怕而尽量避免对他人法律权利的肆意践踏。最后，与义务的关系不同。道德权利与道德义务不是严格对应的关系，二者是可以分离的，道德义务不以道德权利为前提，道德权利也不是道德义务的诱因。而法律权利与法律义务则是互相对应，互为条件的关系，法律主体在履行一定法律义务后，就可以享有相应的法律权利；反过来，法律主体要享有一定的法律权利，就必须履行相应的法律义务。法律规范就是通过规定法律主体的权利与义务来调整人们的行为的。

当然，道德权利与道德义务相分离的特点，并不意味着让履行义务的人丧失权利。道德关系中的道德主体，既对社会或他人负有道德责任，应履行一定的道德义务，同时又享有一定的道德权利，例如道德主体的应有尊严、在一定道德关系中的受惠性（在夫妻关系中被爱、被关心体贴，在与子女的关系中被尊敬、被赡养照顾等）、履行道德义务及无私奉献行为得到他人和社会的公正评价等等。只有既强调道德义务，又承认其道德权利，这对一定的道德主体才是公平的。

道德权利的存在是有其社会基础的，是必然和正当的。道德关系作为社会关系的特殊形式，它是由一定经济关系所决定，不同的经济基础决定着不同的道德关系。只有建立在一定权利和义务基础上，并以一定的道德规范形式表现出来的人与人之间的关系才是完整的全面的道德关系。诸如夫妻、父子、长幼、师生之间的道德关系，都包含有权利成分和义务成分两个方面。再如人与人之间的互敬互爱、邻里间的相互帮助等等，也体现了权利和义务的统一。每一种社会角色都应享有相应的道德权利，这种权利应该被一定道德体系所认可，为一定的社会舆论和风俗习惯所支持，也是一个和谐社会应有的标准。

第3篇：法律义务的特点范文

何为持有[动词（possess），名词（possession）]呢？持有即为人对物的实力支配。具体而言，也就是持有是行为人对物的实力支配关系为内容的行为。或者说，持有是行为人对特定物品进行事实上和法律上的支配、控制。也有学者说，持有是指违反刑法规定，故意对法定违禁品进行事实上或法律上的支配、控制的行为。还有的学者认为，持有是行为人对财物的事实上的支配，即依规范的、日常生活状态下的社会观念标准判断存在事实上的财产控制关系。笔者认为其说法大体相似，亦就是持有是表现为行为人对某种特定物体进行事实上或法律上的支配、控制的行为。

而现在我国刑法界关于“持有”讨论最多的时候是其危害行为的表现形式是作为，还是不作为，抑或是独立与作为与不作为之外的第三种行为方式？即所谓作为说、不作为说和独立行为说。

在这里先解释一下种类繁多的危害行为的两种基本形式：作为与不作为。

所谓作为，即为行为人以积极的身体活动实施刑法所禁止的危害行为。而不所谓的不作为，是指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务。

关于作为，从表面形式上看，是积极的身体活动；从违反法律规定的性质看，是直接违反了禁止性的罪刑规范。如抢劫罪、抢夺罪、诈骗罪、贪污罪、罪、诬告陷害罪、逃脱罪等。不作为则不然，表面形式上看，其是一种消极的身体活动。从违反法律规范的性质看，它不仅违反了禁止性罪行规范，而且直接违反了某种命令性规范，如遗弃罪的不提供扶助的行为，表现为没有抚养不具有独立生活能力的人；拒绝提供犯罪证据罪表现为明知他人有间谍犯罪行为并受国家机关调查，而他却不提供有关情况与证据。当然，不作为犯罪中行为人往往也有具有积极身体活动的，例如，偷税罪它往往表现为行为人积极地涂改帐本、销售帐册的积极行为，而不是消极的身体静止。

这其中有个典型的罪刑“故意杀人罪”到底是属于作为还是不作为呢？通常情况下，其都是由作为来实施的，即行为人以积极的身体活动实施刑法所禁止的危害行为。比如：①用自己的身体，如四肢等实施对被害人的人身攻击；②用物质性工具，如刀、枪、化学药剂、病毒等对被害人进行摧残直至死亡；③用自然力，如放火将被害人烧死等；④用动物如毒蛇、恶犬等杀害他人；⑤利用他人实施行为，如教唆其他人去杀人的，以上这些都是以作为的方式来实施的。但还有其他一些特殊情况，倘若交通肇事撞伤了被害人而使被害人有生命危险时，行为人有立即将受伤的人送到医院进行救治的义务，而如果他没有将被害人送至医院却逃离犯罪现场而致使被害人死亡的，则认定他犯故意杀人罪，这就是一个典型的不作为行为。

关于作为与不作为的关系，笔者看过的寥寥几本参考书中都说其并非“A与非A”的关系，即不是简单的逻辑关系，亦就是我们所说的“二分法”，就像把犯罪分为危害国家安全罪和非危害国家安全罪、将国家分为社会主义国家和非社会主义国家等诸如四此类分法。由于笔者能力有限，对于作为与不作为的具体关系作这里就不再详细讲述了。

尽管作为只能是积极而为，不作为通常是消极不为，但又不能绝对以积极与消极、动与静来区分作为与不作为。作为与不作为的区别，关键在于是否与负有特定法律义务相联系。与作为违反禁止性规范不同，不作为既违反禁止性规范，也违反了命令性规范。

关于持有的性质，英美法系一般认为持有是一种状态，而大陆法系刑法理论则没有争议地认为是作为。

在我国刑法理论中主要有三中观念：

（1）作为说。

认定法律特定持有型犯罪旨在禁止行为人取得特定物品，故持有行为违反的禁止性规范属于作为。

（2）不作为说。

认为法律规定持有型犯罪旨在命令持有人将特定物品上缴给有权管理该物品的部门，以消灭这种持有状态，因此，在法律禁止持有某种物品的情况下，持有该物品的人就负有将该物品上缴给有权管理该物品的部门的义务。如果违反该义务而不上缴该物品，则构成刑法禁止的不作为。

（3）独立行为说。

认为持有既有不同于作为的特点，也有不同于不作为的特点。作为具有动的特征，不作为具有静的特征，而持有则具有动静相结合的特征；作为与不作为并非A与非A的感到，将持有与作为、不作为相并列使之成为第三种行为形式并不违反逻辑规则。

不过现在还出现了一种择一行为说，即所谓的折中说。认为持有究竟是作为还是不作为需视具体情况而定，有时持有属于作为，有时又属于不作为。但刑法学界暂时讨论的还不算多，这里也只是一带而过，不再过多叙述了。

对于以上三种主要学说，笔者认为持有应该属于独立行为。

持有在一般情况下看来是行为人对某种特定物品的支配、控制。这是从行为人的角度来考虑的。是行为人以积极的方式对某种特定物品的支配、控制，实行为某种特定物品的握持、监视、收藏。显而易见，行为人对其支配、控制的某种特定物品（这里指违反法律规范规定的持有型物品。其一是管制物品，如枪支、弹药、管制刀具；其二是违禁物品，如、爆炸物；其三是非法物品，如伪造的货币；其四是来源不明的物品，如国家绝密、机密物品、巨额财产。是以作为的方式来实施的，违反了禁止性罪型规范。但如果换个角度来看，从有权管理某种特定物品的部门看，行为人有将持有的某种特定物品予以上缴的义务，而在行为人支配、控制作用下不予上缴，私自收藏或使用，这明显是以不作为的方式来对待有权管理某种特定物品的部门。正如前面所举的交通肇事致使被害人死亡的案例，行为人有法律上的上缴某种特定物品的义务，而行为人却以消极的行为进行，这显然不符合作为的概念，难道持有是作为与不作为的竞合？非也。这只是从不同的角度来分析持有的行为方式。不过从行为人看，持有中有许多行为方式大多是以作为的形式表现的，真正以不作为的形式表现的，在立法与司法实践中实例很少。

把持有归入独立行为说，是有 其重要的原因的。

（1）持有区别于作为。

持有某种特定物品不仅违反了禁止性罪刑规范，而且违反了某种命令性规范，既然行为人持有该特定物品应该上缴给有权管理该物品的部门。若行为人不予理睬，以不作为的方式，即以消极的方式对待有关部门不予上缴。很显然，行为人是以不作为的方式来实施法律所禁止的行为，即违反了命令性规范，虽然刑法条文上没有直接规定禁止什么，但从对各种行为的禁止性规范可以看出，法律对哪些行为禁止，如犯故意杀人罪处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑，可以看出故意杀人的行为违反了命令性规范，从而理解出持有某种特定物品是违反违反命令性法律规范的，由此说明持有不是作为。

（2）持有区别于不作为。

不作为是以消极的身体活动从事自己能够履行的应尽义务而致使违法甚至犯罪的发生，但持有是行为人积极的支配、控制自己所把持的某种特定物品。持有型犯罪中法律明文规定的是“非法持有、私藏枪支、弹药罪”（第一百二十八条）、“持有、使用假币罪”（第一百七十二条）、“非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪”（第二百八十二条第二款）、“非法买卖、运输、携带、持有原植物种子、幼苗罪”（第三百五十二条），另外还有犯罪包含有持有行为的如“非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪”（第一百三十条）、“非法携带武器、管制刀具、爆炸物参加集会、游行、示威罪”（第二百九十七条），当然还有若干非法所得罪，共八种。关于这些持有型犯罪，行为人都会以自己积极的行为对其持有的某种特定物品予以特别的保护、隐藏等。这不是积极的身体活动吗？这不就是作为的方式，而且这些违反了禁止性罪刑规范，不是与不作为相矛盾吗？

（3）持有应属于独立行为。

所谓独立行为，第一种观点认为，持有是一种状态，而状态显然既不是作为又不是不作为，因为持有的起始点通常是积极行为，而状态本身更近似于不作为却又与不特定的法律义务相联系。第二种观点认为，持有型犯罪客观上以“持有状态”作为承担刑事责任的根据，而对于这种状态是如何造成的，立法者规定持有型犯罪时并不关注，因而这种状态不是作为与不作为。也有人认为，持有是一种行为状态，因而是第三种行为方式。第三种观点认为，可将持有状态看作一条布满时点的线段，每一个时点上的状态都表现为不作为，连接这些时点的线段则是作为，一连串的作为及不作为即为持有。简言之，即为独立于作为与不作为的之外的第三种行为方式。

持有既具有作为“动”的特征，也同时具有不作为“静”的特征。持有虽随同时具备作为与不作为的特点，但又不同时具备作为与不作为的特点。把持有从作为与不作为中分离出来是合乎情理的，再者，作为与不作为并非简单的“A与非A”的关系，把持有放在作为与不作为之外不是没有道理的。持有以“行为人对某种特定物体进行事实上或法律上的支配、控制”为一般概念，说明它有作为的特点“动”，即“支配、控制”/，！/，也有不作为的特点“静”，即“私藏、占有、把持等”。从这些方面可见持有是区别于作为与不作为的不同之处，可把其归入独立于作为与不作为之外的第三种行为方式即独立行为。笔者认为这是相对合理也是具有一定道理的。

第4篇：法律义务的特点范文

（一）不作为的行为性

不作为是否为一种行为，这本身就是一个有待论证的问题。各种行为理论都力图证明不作为的行为性，但成效并不显著。[1]在某种意义上可以说， 不作为的行为性是检测各种行为理论的试金石。 不作为的行为性在证明上的困难来自于它是身体的静止，即不象作为那样存在身体外部动作。因而在单纯物理意义上是一种“无”的状态。因果行为论因为强调行为的有体性，因而难以对不作为的行为性作出有效说明，个别学者甚至得出不作为难以称为行为的结论。[2]为使不作为归之于行为，在因果行为论中，或者是象贝林格那样，放弃行为概念中的意思限定要素，将行为概念变通为没有的的抽象物-人的态度；或者是象李斯特那样，放弃行为概念中的有体性要素，强调行为中的意思作用同结果之间的因果关系。但在这种情况下，已经难以坚守其因果行为论的基本立场。

目的行为论立足于人的主观目的，消极行为的机械性，对于理解行为的本质具有一定的意义。但目的行为论主要适用于对故意行为的解释，对于不作为的行为性则难以作出论证[3].为此目的行为论提出“人的形态”（MenschlichesVerhalten ）的概念，在此基础上引申出“目的行动力（finaleTatmacht）以联结作为与不作为，使之共同归属于行为。[4]这种以目的为出发点的行为理论，在目的行动力的范围内，对于故意的作为与不作为尚能作出解释，对于过失行为，尤其是过失的不作为仍然难以作出圆满的解释。行为论引入规范评价的立场，跳出了存在论的限制，为不作为的行为性的解释带来了希望。在物理意义上说，不作为是”无“。但在社会意义上，只要具有社会重要性，仍然可以评价为”有“。[5]当然，过于信赖社会的规范评价，完全脱离行为的物理基础，也会使行为概念泛化，消解行为的界定机能。至于人格行为论，也对不作为的行为性具有较强解释力，但同样存在上述缺陷。[6]行为理论在解释不作为的行为性上存在这种不圆满性为控制原则提供了存在的合理性。由于控制原则是以事态是否行为人可控制作为衡量标准的，因而作为与不作为的区分就没有任何必要，难怪控制原则的倡导者本身也认为这是一种激进的观点。[7]尽管控制原则从根本上使不作为的行为性不成其为一个问题，我们还是不赞同控制原则，坚持在行为理论的框架内解决不作为的行为性。

对于不作为的行为性的解释，不能拘泥于某一方面，而应当采取一种综合的解释。其中，社会的规范评价与行为人的态度这两个方面是至关重要的。在一定的社会中，人与人结成一定的社会关系，这种社会关系通过法律加以确立，从而形成以权利义务关系为核心的法律关系。权利和义务是同一法律关系的两个不同侧面，两者互相依赖而又互相转化。承担一定的法律义务实际上就是他人的权利得以实现的前提，而行使本人的权利也必须以他人履行一定的义务为基础。因此，作为是一种公然侵害他人权利的行为，不履行自己应当并且能够履行的义务的不作为同样是一种侵害他人权利的行为，在这个意义上说，不作为与作为具有等价性，即在否定的价值上是相同的，这是由社会的规范评价所得出的必然结论。不仅如此，不作为虽然在物理意义上是“无”，但这种“无”的状态本身是受行为人的主观意志支配的，因而从人的态度上来判断，是一种“有”，在故意的不作为的情况下，不作为正是行为人之所欲为，在过失的不作为（忘却犯）的情况下，表面上看行为人不作为没有意识到，但存在意识的义务，因而仍然可以归结为是行为人的态度。[8]根据上述论述，我认为不作为的行为性是可以成立的。

（二）不作为的作为义务

不作为的作为义务是论证不作为的原因力及其犯罪性的关键之所在。 在不作为的构成中，首先涉及作为义务与违法性的关系问题，广而言之，是作为义务在不作为构成中的体系性地位问题。[9]应当指出，大陆法系刑法理论关于作为义务在不作为构成中的体系性地位问题，是在其递进式犯罪构成结构的框架中探讨的。作为义务当然不属于有责性的要件，这是没有疑义的。那么，作为义务是构成要件该当性的要素还是违法性要素？争论主要集中在此。由于作为义务在一般情况下是由法律规定的，违反作为义务才能构成不作为。因此，将作为义务归之于违法性，其理论逻辑大抵如此。但把作为义务视为是一个违法性问题，存在以下这样一个难以化解的逻辑矛盾：大陆法系的犯罪构成体系，是按照构成要件该当性、违法性、有责性这样一个顺序递进的。如果把作为义务视为违法性的问题，则不具有作为义务的人也具有该当构成要件的不作为，只是因为不具有作为义务而阻却违法。显然，这是难以成立的。因为不作为不同于作为，它没有行诸于外的身体动作，因而其不作为也就丧失了筛选机能，任何一个人都可能具备不作为。由此看来，作为义务只能在构成要件该当性中考虑。在构成要件该当性中，作为义务是作为行为要素还是作为主体要素？因果关系说认为是行为要素。即作为义务是不作为之因，没有作为义务就无不作为之果。[10]而保证人说主张从不作为人与被害人之间的关系中探讨作为义务的实质内容。[11]根据保证人说，作为义务决定了保证人地位， 因而不作为犯是一个主体身份问题。应该说，在大多数情况下，纯正不作为犯，作为义务来自法律规定或者职责要求，因而属于主体身份问题。但在不纯正不作为犯的情况下，作为义务可能来自先行行为，因而不能认为是主体身份问题。

由此可见，在大陆法系的构成体系中，在实行行为的范围内确立作为义务的地位较为适宜。在我国刑法理论中，作为义务显然是一个客观要件的问题。[12]对此，在理论上并无争论。我认为，将作为义务确定为不作为的行为要素是合理的，这也是不作为区别于作为的重要特征之一。 从作为义务出发，我们可以对不作为的原因力作出解释。如同不作为的行为性一样，不作为的原因力，也是不作为理论中一个令人困惑的问题。[13]在不作为是否有原因力的问题上，我们的回答是肯定的。从物理意义上看，不作为是无，无中不能生有，因而必然产生否定不作为的原因力的结论，因果行为论就是如此，不作为无原因力，又如何能对其结果进行客观归咎呢？为解决这个难题，拟制说应运而生。法律是可以拟制，但法律的拟制不能脱离一定的客观根据。从客观的无，引申出法律拟制之有，其逻辑演绎难以令人信服。因为在存在一定的结果的情况下，对于这种引发结果的动因需要客观基础，而不是法律拟制所能解决的。不作为的特点在于对于结果的不防止，从防果的可能性上确实可以对不作为的原因力作出某种说明。但这种结果的可能性并不能作为对不作为原因力的唯一解说。事实上，结果可能性也是以结果义务为前提的。如果脱离作为义务，空泛地谈论防果可能性，就会扩大不作为范围。例如，面对一个危害结果发生的可能性，两个人都没有防止其发生，其中一个有作为义务，另一个则没有这种作为义务，但两人都有防果可能性。那么，能否认为没有作为义务的人对结果发生同样具有原因力呢？显然不能。固而对重大行为的原因力，终究还是要追溯到不作为的作为义务。从作为义务出发，我们可以发现，一定的社会关系是由个人的义务维系的。因为社会是由无数个人组成的群体，这一群体并非是个人的简单组合，而是按照一定的不可避免地相互交错而形成一定的社会关系。法律就是在调整这种社会关系中而发挥作用的，刑法的任务更是为了保护这种社会关系。法律是规定当事人的权利和义务以调整社会关系的，使社会关系有序化，并且有条不紊地协调。

当社会关系中某一具体的人应当履行某种法律义务而不履行时，社会关系就不能按照法律所指引的方向发展，而是向着危害结果发生的方向发展。因而，不作为就具有了原因力。[14]由此可见，只有从作为义务出发，才能对不作为的原因力作出科学解释。 作为义务，是不作为构成的核心要素。那么，这种作为义务的性质如何确定呢？义务表示人在一定的社会关系中所处的地位及其应负的责任。但从性质上来说，义务是一个内涵及其丰富的观念，既包括道德义务又包括法律义务。[15]因此，在立法上设置不纯正不作为犯的时候，选择何种道德义务作为不作为之作为的法律义务，是一个值得的问题。[16]与此同时，在司法上认定不纯正不作为的时候，能否将某些道德义务解释为法律上的不作为的作为义务，更是一个值得重视的问题。这个问题的关键在于：对于不作为的作为义务是进行一种形式性的解释还是进行一种实质性的解释？[17]我们认为， 不作为的作为义务是不作为之违法性的前提，这种作为义务应当是具有法律上的实体根据的，因而从罪刑法定原则出发，应当坚持对不作为的作为义务进行形式性的解释。如果超出法律规定，引入公序良俗等实质性的解释，从公序良俗中推导出不作为之作为义务，就会明显地将作为义务从法律义务扩展到道德义务，从而导致不作为犯罪的扩大化。 不作为犯之作为义务，不但是一种法律义务，而且是一种特定的法律义务。[18]作为义务的这种特定性，表明它是基于某种特定的条件而产生，并且随着这种条件的改变而改变的。在这个意义上说，不作为的作为义务是一种特殊义务。特殊义务是相对于一般义务而言的，一般义务又称绝对义务、无条件义务。只要具有责任能力，一切人都应该遵守的义务就是一般义务。而特殊义务是特定的人应该履行的，并且附有某种条件的义务。因此，在认定不作为的作为义务的时候，应当和一定的条件联系起来加以考察。如果具有这些条件，则负有特殊义务。如果不具有这些条件，则不负有特殊义务。如果先前具有这些条件，现在这些条件已经消失，则先前负有特殊义务，现在不负有特殊义务。不作为的作为义务的实体性存在是可以分为各种类型的，因此，这里存在一个不作为的作为义务的分类问题，也可以称为来源问题。由于对不作为的作为义务的性质在理解上的差别，刑法理论上对作为义务来源的确认也就有所不同。[19]我认为，对于不作为的作为义务来源，应当根据一定的社会现实加以确认。一般说来，在一个社会联系较为紧密，社会关系较为复杂的社会，作为义务将更为广泛一些。反之亦然。就我国来说，可将不作为的作为义务分为以下四种情形：

1.法律明文规定的作为义务 法律明文规定的作为义务，是不作为义务之作为义务的主要来源之一，这也是罪刑法定原则的必然要求。在纯正不作为中，其作为义务都是由法律明文规定的。这里的法律规定，是指由其他法律规定而经刑法予以认可。如果只有其他法律规定，未经刑法认可，则不能成为不作为之作为义务。

2.职务或者业务要求的作为义务 职务或业务要求的作为义务，是指一定的主体由于担任某项或者从事某种业务而依法要求履行的一定作为义务。在不纯正不作为中，其作为义务通常是职务或者业务要求的义务。职务或业务要求的作为义务，一般都规定在有关的规章制度中，这些规章制度具有同样的法律上的效力，因此可以成为不作为的义务来源。

3.法律行为产生的作为义务 法律行为是指在法律上能够设立一定权利和义务的行为。在社会生活中，人的法律行为是多种多样的。从广义上来说，不仅行为人按照有关法律规定实施的行为，而且凡是自愿承担了某种实施一定行为或者防止损害结果发生的义务，行为人都由此产生一定的法律义务，因而也属于法律行为。

4.先行行为引起的作为义务 由于行为人先行实施的行为（简称先行行为）使某种合法权益处于遭受严重损害的危险状态，该行为人产生积极行动阻止损害结果发生的义务，就是由先行行为引起的作为义务。[20]由于先行行为引起的作为义务具有不同于其他情形的特殊性，在认定由此而构成的不作为时，应当充分关注先行行为与由此引起的危害结果之间的关联性。至于先行行为的性质，[21]在所不同。

（三）不作为的类型

关于不作为的类型，刑法理论的通说是分为纯正不作为（亦称真正不作为）与不纯正不作为（亦称不真正不作为）。从称谓上来说，不作为分为纯正与不纯正较贴切，真正与不真正之称，尤其是不真正不作为，给人以不是不作为的感觉，因而不确切。我国刑法学界除有上述纯正不作为与不纯正不作为之谓外，还存在一种同时包括含有作为与不作为两种形式的犯罪的观点。[22]我认为，这种观点混淆了作为与不作为的关系。作为与不作为的区别并非简单地在于身体动静，而主要在违反的义务法规的性质。[23]作为是违反禁止性义务法规，而不作为是违反命令性义务法规。因此，凡是违反命令性义务法规，应为而不为的，就是不作为。不作为的内容是命令性义务法规规定的作为。如果应为而不为，尽管实施了其他身体动作，仍然是不作为。因此，对于作为与不作为的区分，应当从本质上去把握。否则，就可能导致对纯正不作为的否定。例如，我认为纯正不作为犯的遗弃罪，也并非没有任何身体动作。遗弃婴儿，往往将婴儿置放在街边路旁。在这个意义上，我们主张作为与不作为是一种反对关系，[24]不存在中间形态。

1.纯正不作为犯 纯正不作为犯是指刑法规定只能以不作为构成的犯罪。纯正不作为犯在刑法中都有明文规定，据此可以对纯正不作为犯予以正确的认定。

2.不纯正不作为犯 不纯正不作为犯是指以不作为形式而犯通常以作为形式实施的犯罪。不纯正不作为由于在刑法上没有明文规定，而是通过刑法理论加以确定的，因而其构成特征如何理解，应从法理上寻以阐明。 日本学者日高义博在论述不纯正不作为犯时，提出了等置问题，即不纯正不作为犯和作为犯究竟是否可以等置于同一犯罪构成要件的问题。[25]我认为，等置问题之提出意义十分重大。对于纯正不作为犯来说，由于刑法对此已经作出明文规定，因而无论是社会性还是等价性，都已经在法律上得到了解决。从这个意义上说，纯正不作为犯与作为犯存在相同犯罪构成的结构，其犯罪性是不言而喻的。但在不纯正不作为的情况下，由于它与作为犯共用一个犯罪构成，其犯罪构成的结构上却又存在着显著的差异。[26]这种差异而形成的空隙如何加以填补呢？这就要考虑不纯正不作为犯与作为犯的等价值性问题。关于这种等价值性的判断，在刑法理论上存在各种学说上的聚讼。[27]这里的关键是等价值性的判断与作为义务的关系。我认为，作为义务对于不作为犯（无论是纯正的不作为犯还是不纯正的不作为犯）构成来说，是一个必备的要件。但作为义务与不纯正不作为犯与作为犯是否等价值性是两个不同的问题。从作为义务及其程度难以对等价值性作出科学的判断。在这个意义上说，应当从作为义务以外寻找不纯正不作为犯与作为犯的价值性的判断标准。这种判断标准，根据日本学者日高义博的观点，是构成要件的等价值性。[28]

构成要件的等价值性的判断， 主要应当根据以下三个标准判断：（1）犯罪构成要件的特别行为要素；（2）该行为事实；（3）不作为人的原因设定。[29]在上述三个判断标准中，关键在于不作为人的原因设定，即在不作为人实施不作为以前，是否已经设定了向侵害法益方向发展的因果关系。如果在不作为以前，行为人已经设定向侵害法益方向发展的因果关系，就被认为具有等置性，否则不然。[30]我认为， 等置问题不仅解决不纯正不作为犯与作为犯的等价值性问题，[31]而且也为不纯正不作为犯与作为犯的区分提供了科学根据。[32]

「注释

[1] 我国学者指出，在刑法理论上，作为犯罪的行为性是毫无疑问的，但是不作为犯罪的行为性则成问题。虽然大陆法系的学者们都试图从各种行为理论出发来证明不作为的行为性，但是其最终结果均以或多或少的不尽人意而告终。参见黎宏：《不作为犯研究》，武汉大学出版社1997年版， 第53页。

[2] 德国学者拉德布鲁赫指出：不作为因欠缺作为行为标识之“意思”，“身体”的举动以及两者间之“因果关系”，自与作为有异，两者（作为与不作为）在于“动”与“静”之关系，恰如立于A与非A之关系，或肯定与否定之间关系，不能具有供通之上位概念，故应将之并列。参见洪福增：《刑法理论之基础》，三民书局1977年版，第61页。

[3] 意大利学者指出，目的行为论确能较合理地说明各种故意实施的作为（因为只有它们才是真正一定意向指导下的行为），但却无法令人信服地解释各种过失的行为（人们被迫用“潜在的目的”或不同于犯罪结果的目的来勉强解释这种行为与犯罪结果间的联系）以及不作为（为了解释这种行为，有人提出了“可能的目的行为”理论）。参见〔意〕杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，林译，法律出版社1998年版，第105 页。

[4] 目的行为论中的“人的行态”这一概念是在有能力依据目的统制意思的范围内所表现出来的人的身体的积极态度或消极态度。所谓作为与不作为即“可以根据目的支配意思的能力”，换言之，“目的行动力”作为两者间联结的纽带而归于行为。不作为自身并不存在，存在的只是一定行为的不作为；不作为并非单纯地什么都不为，而是相对于在目的行动力的范围内所属的行为者的不作为；目的行动力就是不作为的构成纽带，因此，具有目的行为能力者，对于在目的行动力的范围内可能实施或不实施的行为，无论采取哪一种态度，都是目的行为。参见黎宏：《不作为犯研究》，武汉大学出版社1997年版，第57页以下。

[5] 在社会行为论中，最为极端的是麦合化的观点，他对行为到底是的概念还是精神的概念提出质疑，认为有体性、意思性或任意性等自然的要素于行为概念之中，对于一般行为概念来说是一种障碍，有必要从行为概念之中排除这些要素而代之以精神的概念。因此，他认为社会的行为概念是对客观的、预见可能的社会结果的支配可能性。这样，麦合化便一扫行为概念中自然主义考察的残渣，表明了社会行为论的最极端的立场。依照社会行为论的观点，凡人类的举止，包括作为与不作为，不问故意或过失，只要足以惹起有害于社会的结果而具有社会危害性，便可视为刑法中的行为。同时对于各家行为学说均感束手的忘却犯，按照麦合化的观点，只强调行为的社会意义，舍弃行为的主观意思，也仍可以认同行为。参见黎宏：《不作为犯研究》，武汉大学出版社1997年版，第59页以下。

[6] 意大利学者指出，行为论认为，应该根据主体的举动在社会关系中的意义来确定行为的范围。失之太泛，是这一的根本缺陷，因为它用来确定行为范围的标准（社会意义）本身就是一个不确定的概念。用行为人人格来解释行为的理论，同样具有这一缺点。参见〔意〕杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，林译，出版社1998年版，第105—106页。

[7] 美国学者指出，控制原则在不作为方面所包含的观点是激进的。似乎很明确的是，在许多案例中（尽管不是大多数），人们对不作为产生的后果和对积极作为产生的后果有同样的控制。只要是控制而不是犯罪行为被作为相关变量，作为和不作为本身的区别就失去其被认为所曾具有的一切重要意义。参见〔美〕道格拉斯·N·胡萨克：《刑法》， 谢望原等译，人民公安大学出版社1994年版，第104—105页。

[8] 日本学者指出，在所谓忘却犯的场合，例如，在扳道员因为熟睡而忘记降下遮断机的时点上，其不作为本身的确没有被意识到，但是，在他熟睡之前，应该有加以注意而不熟睡的意识，在此也能看出有意性。参见〔日〕大＠①仁：《犯罪论的基本》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第35页。

[9] 关于作为义务在不作为构成中的体系性地位，存在以下三种观点：一是因果关系说。这种观点认为在因果关系的领域中，存在着作为义务，反对违反作为义务的不作为才认为是它的原因。二是违法性说。贝林格和麦耶把作为义务理解为不作为的违法性问题，成为权威的学说；在日本，牧野博士提倡这种说法，至今还保持着通说的地位。这种学说认为，作为与不作为在构成要件该当性上是完全相同的；但不作为的情况异于作为的情况，就在于它的构成要件该当性不以违法性为标志，该当构成要件的不作为，原则上并不违法，只限于不作为义务时才构成违法。三是保证人说，为了克服违法性说的缺陷，那古拉把作为义务视为不作为的构成要件该当性问题，提出所谓保证人说：根据这种说法，由于依据作为义务，个人就成为有法律保障的使法益不受侵害的保证人。因此只有这样保证人的不作为，才能与作为的实现构成要件具有同等价值，从而被认为该当构成要件。因此，保证人的地位（即作为义务）不是违法性问题，而是构成要件该当性问题，是实行行为的问题。威尔泽尔更过一步把保证人的地位视为限定不作为范围的构成要件要素，认为不纯正不作为犯是需要具有保证人身份的纯正身份犯。参见〔日〕大＠①仁、福田平《日本刑法总论讲义》，李乔等译，辽宁人民出版社1986年版5，第61页。

[10] 李斯特指出，从因果关系理论的角度出发，具有防止结果发生义务和作为义务的人，尽管有可能防止结果，却不履行作为义务，使其任凭演变而发生结果时，如果没有这种不作为，结果也就不会发生。在这一意义上，就和作为犯中的作为可以作同样的评价。因此，这种观点又称为不作为、作为同价值说。参见〔日〕木村龟二主编：《刑法学词典》，顾肖荣等译，上海翻译出版公司1991年版，第141页。在此， 李斯特论述的似乎是不作为的原因力。不作为的原因力问题虽然与作为义务相关，但与作为义务在犯罪构成中的体系性地位似乎是两个层面的问题。

[11] 鲁道尔夫认为，所谓保证人就是在社会生活中行使应当回避紧迫的法益侵害的危险保护机能的人，称之为“统括者”（Zentralgestalt）。参见黎宏：《不作为犯》，武汉大学出版社1997年版，第160页。

[12]我国学者指出，行为人负有实施某种行为的特定法律义务，这是构成不作为的前提条件；没有特定的法律义务，也就没有不作为的形式。参见高铭暄主编：《新编中国刑法学》（上册），中国人民大学出版社1998年版，第115页。由此可见， 作为义务是不作为行为不可分割的组成部分。

[13] 关于不作为的原因力，在大陆法系刑法理论上存在肯定说与否定说之争。肯定说有以下看法：（1）他认为说， 认为在不作为者为不作为的同时，他的其他为行对于结果具有原因力。（2 ）先行行为说，认为不作为犯罪的原因力在于行为人不作为之前的作为。换言之，是先行行为与不作为相结合，共同成为结果发生的原因。（3 ）干涉说，认为因不作为而造成客观事物的变化是行为人基于其内心决意通过积极地破坏起果条件与防果条件均衡，从而导致危害结果的发生，所以这种不作为具有原因力。（4）作为义务违反说， 认为不作为犯罪结果的出现，是由于行为人违反了法律规定的作为义务。如果行为人不违反法律所期待的义务，犯罪就不会发生。因此，行为人的违反义务行为是引起犯罪结果的原因。（5）防止可能性说，认为在不作为犯罪中， 当行为人可能防止危害结果的出现而不防止时，他的不作为对于社会显然就具有危险性，所以行为人的不作为同危害社会结果之间存在刑法上的因果关系。（6）否定说认为，从物理上看，不作为是无， 无中不能生有；从人体运动上看，不作为是身体的静止，对外界事物不起任何变更或。因此，不作为没有引起结果发生的原因力。此外，还有拟制说，或称不作为准因果关系说，认为从物理意义上说，不作为没有原因力，之所以承认不作为的因果关系，是法律拟制的结果。关于上述学说的介绍及其评论，参见黎宏：《不作为犯研究》，武汉大学出版社1997年版，第73页以下。

[14] 我国学者曾经用“转辙”来形容不作为的原因力，可谓贴切。我国学者指出，事物的大都是采取曲线的形式的，到了一定的时候，它就要发生转折，而开始沿着新的轨道前进。但是事物发展的这种转折有时并不可能自然而然地实现，而必须依靠外力的作用，亦即依靠人们的一定的作为才能完成。这种情况正如铁路上的岔道一样，火车要转辙，就离不开扳道工的作用。参见槐：《论不作为犯罪的因果关系》，载《法学研究》，1998年第1期。

[15]康德对法律义务与道德义务的相关性作了论述，指出：义务，特别是根据法律立法确定的义务，只能是外在的义务，伦理的立法则相反，它使得内在的行为也成为义务，但是它并不排除外在的东西，因为它拥有一切属于义务性质的东西。根据以上论述，显然，所有义务仅仅因为它们是义务，都属于伦理的范围；可是，基于义务所产生的立法，却不能根据这种解释，认为在一切情况下，它都包括在伦理之中，相反，有许多这样的法规存在于伦理之外。因而，法，作为权利的，以及伦理学，作为道德的科学，其间的区别并不太着重于它们的不同义务，而更多的是它们的立法不同。参见〔德〕康德：《法的形而上学原理-权利的科学》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第20页以下。

[16] 日本学者指出：作为义务应属于防止产生构成要件结果的法定义务，不能单纯把它认为是道德义务。例如，见到与自己无关的人落水而不拯救，或过路人明知他人被非法监禁而不全力救助时，这些都不能构成不纯正不作为犯。参见：〔日〕福田平、大＠①仁：《日本刑法总论讲义》，李乔等译，辽宁人民出版社1986年版，第61页。

[17] 对于这个问题，在刑法理论上存在形式的作为义务论与实质的作为义务论之争。形式的作为义务论认为，关于作为义务的发生根据，一般都是列举法令、法律行为及先行行为等。换言之，作为义务的有无，是以法律、契约这样的刑法以外的事由作为根据加以判断的，只能从法律形式加以确定。实质的作为义务论认为，应当从不作为者所起的社会作用及所处的社会环境来研究作为义务的实质。对传统的义务违反说中规范的形式的进行反省而向存在论的实质性的研究方法过渡。例如日本刑法学家牧野英一指出，同作为的违法性一样，不作为的违法性问题也得从违反公序良俗中去寻找，即使依据法令的各条款的解释，仍不能判定作为义务的时候，应根据法律全体的精神乃至事物的性质来把握。参见黎宏：《不作为犯研究》，武汉大学出版社1997年版，第122页以下。

[18] 关于不作为义务的提法，我国刑法学界有称应当履行的义务，有称特定的义务，有称社会所要求的义务。我国学者熊选国认为，这些提法中不作为义务的范围太大，不够确定。参见熊选国：《刑法中行为论》，人民法院出版社1992年版，第134—135页。我认为，将不作为义务称为特定的法律义务是确切的，可以克服上述提法中关于不作为义务过于宽泛的缺陷。

[19] 关于不作为的作为义务的来源，日本学者一般分为以下几种：（1）法令情形。（2）基于法律行为（契约、事物管理）的情形。（3）从公共秩序、良好习俗出发的作为义务， 其中又包括：①习惯上的情形；②管理者的防止义务；③紧迫援助义务；④基于自己先行行为的防止义务。参见〔日〕木村龟二主编：《刑法学辞典》，顾肖荣等译，上海翻译出版公司1991年版，第143—144页。学者一般分为以下几种：（1）以法律或法令明文规定者。（2）基于契约或其他的法律行为者。（3）法令及契约虽无该作为义务之根据，但依习惯、条理以及公序良俗之观念，或依交易上之诚实信用之原则而应发生一定的作为义务者，其中包括，①诚实信用上之告知义务；②习惯上之保护义务；③基于先行行为之防止义务；④管理或者监护者之防止义务；⑤紧急协助义务。参见洪福增：《刑法理论的基础》，台湾三民书局1977年版， 第168页以下。我国刑法学界通常认为作为义务包括以下几种：（1）法律上的明文规定。（2）职务上或业务上的要求。（ 3）行为人先行的行为。参见高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第99页。由上可见，我国刑法学者所主张的作为义务的范围从总体上来说要小一些，主要是未将基于公共秩序、公序良俗而产生的作为义务纳入作为义务的范围，但职务或业务上的作为义务则要广泛一些，这是由我国社会的特点所决定的。

[20] （注：先行行为之作为犯罪的作为义务，是由德国刑法学家斯特贝尔所首倡的，他从生活的实际感觉以及明白的法感性归纳而得出这一结论。及至1884年10月21日，德国判例首次确认了先行行为与法律和契约同样是作为义务的发生事由。参见〔日〕堀内捷三：《不作为犯论》，日本春林书院新社1973年版，第12页。在刑法理论上，先行行为能否作为不纯正不作为的作为义务的发生根据，存在肯定与否定两说。肯定说把先行行为作为条理、习惯所生义务的一种来看待，否定说则否认条理作为义务的发生根据，自然也就否定了先行行为的作为义务根据性。我国学者黎宏认为，不能否定先行行为的作为义务根据性。但在他看来，先行行为之所以被作为作为义务的产生根据，并非仅仅因为是人们的日常生活中的一般经验的结论，更主要是由于它是法律行为。参见黎宏：《不作为犯研究》， 武汉大学出版社1997年版，第155页。我以为，以条理作为义务的根据，有所不确，但将先行行为归入法律行为范畴也有所不妥。先行行为，从法律没有规定其引起的作为义务来看，似乎对其承认是基于社会感。从先行行为能够引起某种法律后果看，似乎对其承认是基于法律性。在我看来，先行行为之作为义务的根据，在于该行为与其后所产生的危害结果的关联性。唯有从这种关联性出发，才能正确地解释先行行为确定为不作为义务根据的原因。因此，我认为应当把先行行为视为不作为之作为义务的独立来源。

[21] 关于先行行为是否限于违法行为，是否限于有责认为，是否限于作为，在刑法理论上都存在争论。详见拙著：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1997年修订版，第236页。

[22] 我国学者认为，个别犯罪既包含不作为，也包含作为的成分。例如偷税、抗税罪，就伪造帐目、弄虚作假，甚至殴打税务人员而言，是作为；但从应纳税而不纳税而言，则是不作为。参见高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第99页。

[23] 这里的法规不是指刑法，而是指规定义务的法规。不纯正不作为，从违反刑法法规看，违反的也是禁止法规，但从违反的义务性法规看，违反的是命令性法规。

[24] 台湾学者指出，作为与不作为两者之关系，有如A与非A（A and non A ），而相互对应排斥。一个行为经由刑法评价，如被认定为作为，则不可能同时又是不作为，反之，亦同。参见林山田：《刑法通论》，台湾三民书局1986年第2版，第77页。

[25] 参见〔日〕日高义博：《不作为犯的理论》，王树平译，中国人民公安大学出版社，第94页。

[26] （注：日高义博将这种差异表述为结构上的间隙，他指出：在把不纯正的作为犯和作为犯等置的情形中，两者存在结构上的空隙成为等置的障碍。因此，如果要使不纯正不作为犯与作为犯能够等置，就要找到能够填补不纯正不作为犯与作为犯结构上的空隙。如果找不到克服不纯正不作为犯与作为犯存在结构上的空隙的媒介，不纯正不作为犯和作为犯就不能等置，这样就会由不能等置而必然得出处罚不纯正不作为犯违反罪刑法定主义的结论。参见〔日〕日高义博：《不作为犯的理论》，王树平译，中国人民公安大学出版社1992年版，第94—95页。

[27] 关于不纯正不作为犯与作为犯等价值性的判断问题，在刑法理论上存在以下观点：（1）在作为义务中考虑等价值性。 这种观点认为作为义务有程度之差，即决定不纯正不作为犯成立的违反作为义务仅是单纯的违反作为义务还不够，违反作为义务还要达到一定的程度。而是否违反该程度的作为义务，要根据等价值性判断。（2 ）把等价值性看成独立于作为义务的要件。这种观点认为，要成立不纯正不作为犯，只违反作为义务不实施一定的行为还不够，由不作为构成的犯罪还必须和作为的犯罪价值相等。参见〔日〕日高义博：《不作为犯的理论》，王树平译，中国人民公安大学出版社1992年版，第101—102页。

[28] 日本学者日高义博指出，不纯正不作为犯和作为犯既然在同一犯罪构成要件的基础上被评价，那么两者在价值方面必须是相等的，这种等价值性的要求是从不纯正不作为犯的规范结构中产生的。所以，不纯正不作为犯和作为犯在可罚性或当罚性上必须是等价值的这一结论是从不纯正不作为犯规范结构中必然得出的。参见〔日〕日高义博《不作为犯的理论》，王树平译，中国人民公安大学出版社1992年版，第105页。

[29] 日本学者日高义博指出，在上述标准中，前两个标准是考虑刑法条文的犯罪构成要件的特殊性，后一个标准起着填补不纯正不作为犯存在结构上空隙的媒介作用。就是说，在解决等置问题时，前两个判断标准起这样的作用：抽出作为犯罪构成要件中不可能由不作为来实现的犯罪，这可以说是判断构成要件等价值性的第一步，限定等价值性判断的对象。后一个判断标准起这种的作用：决定由不作为实施的犯罪与由作为实施的犯罪在同一犯罪构成要件下是否足以被等置的价值。参见〔日〕日高义博：《不作为犯的理论》，王树平译，中国人民公安大学出版社1992年版，第112页。

[30] 日本学者日高义博指出，在不作为人故意或者过失设定向侵害法益方向发展的因果关系情况下，由该不作为实施的犯罪和由作为实施的犯罪在构成要件方面就是等价值的。因母亲故意不喂奶而使婴儿饿死，就是不作为人故意设定向着侵害法益方向发展的因果关系的情形。汽车拖人逃逸而致人死亡，就是由于不作为人的过失设定原因的情形。在不作为人没有设定原因的情形里，因为该不作为缺乏构成要件等价值性，不成立不纯正不作为犯。就是说，以下三种原因产生的形态不成立不纯正不作为犯：（1）由于自然现象；（2）由一被害人故意或者过失；（3）由于第三人的故意或过失。 参见〔日〕日高义博：《不作为犯的理论》，王树平译，中国人民公安大学出版社1992年版，第 113—114页。

第5篇：法律义务的特点范文

关键词：经济法；法律责任；实施机制

一、法律责任概述

关于法律责任，现代法学家对它的理解主要是强调责任的可归责性和处罚性。凯尔森指出：“法律责任是与法律义务相关的概念，一个人在法律上要对一定的行为负责，意思就是，他作相反行为时，他应受制裁”。我国法学家也提出了许多不同的观点，有学者将法律责任界定为：法律责任是由特定的法律事实所引起的对损害予以赔偿、补偿或接受惩罚的特殊义务。”也有学者认为“行为人由于违法行为、违约行为或者由于法律规定而应承受的某种不利的法律后果。”在这里澄清几个相关概念：法律责任不同于法律制裁。有法律责任不一定承担法律制裁，在主动承担的情况下，就不存在法律制裁。法律责任不同于法律义务。比如：在存在义务的条件下，如果义务人正确地履行了义务，也就不发生责任问题。因此，法律义务、法律责任、法律制裁是三个密切相关但又不

能等同的概念。

二、经济法的法律责任产生的理论依据及必要性

（一）解读法律责任的含义为经济法的产生提供了理论依据

解读法律责任的含义为经济法的产生提供了理论依据，也有利于我国的法治建设。经济法学者提出要考虑责任的积极功能，扩张责任的含义。

1、经济法的发展催生了经济法责任。在经济的发展过程中，“公法”与“私法”的界限被打破，并走上合作与融合，“国家之手”也开始全面介入社会生活，经济法责任具有鲜明的经济性和社会性，经济性是指它是国家协调经济活动的过程中发生的法律责任；社会性是指这种法律责任直接同社会利益相关，体现着经济法的社会本位。

2、社会责任的兴起促进了经济法责任的发展。经济法被视为以社会责任为本位的法律部门。经济法责任的发展将有助于社会责任的实现。以公司的社会责任为例来探讨社会责任的实现机制。所谓公司的社会责任是指公司不能仅仅以最大限度地为股东们营利或赚钱作为自己的唯一存在目的，而应当最大限度地增进股东利益之外的其他所有社会利益。这种社会利益包括职工利益、消费者利益，及整个社会公共利益等内容。但是，公司利益和股东利益至上的观念决定了传统公司法上的一系列制度安排倾向于保护股东利益，而不利于强化公司的社会责任。因此必须建立起与当代社会经济发展大趋势相适应的理论基础与制度框架。如：对公司的社会责任实现而言，政府可以采取对那些积极承担社会责任的公司予以肯定、保护和褒奖等方式来予以推进，并设计出强有力的经济利益激励机制和约束机制。同时，打破传统的诉讼理念，授以非股东以诉权，从而保障社会责任的实现。

（二）经济法的法律责任产生于国家协调经济运行的过程中

根据经济法的“国家三重身份论”，国家具有三重身份，既是行政管理者，又是经济管理者，还是国有资产所有者，相应地形成了行政管理权、经济管理权、国有资产所有权。其中的经济管理权是产生经济责任的重要源头。明确规定政府经济管理权的范围、行使程序，承担的相应义务是十分必要的。经济责任制度的完善，将有助于解决政府的低效率及寻租行为。而这种责任是民事责任、行政责任不可替代的。具体说来有以下几个方面：

1、民事责任、行政责任的局限性。由于民法和经济法的性质、价值、法治理念、调整对象等方面的不同，决定了以个体利益为本位的民事责任体系无法解决以社会整体利益为本位的经济法的责任问题。此外在我国，行政责任的威慑力已大大减弱，政府工作人员的权力寻租行为日益猖獗，原因在于行政责任处罚的乏力，现实迫切需要一种新的能够规制政府的经济行为的责任体系，这就是经济法责任。

2、经济法责任形式和制裁方式的独特性。具体来说：第一，企业、事业单位、个体经营者和其他个人等基本经济活动主体的法律后果。（1）经济制裁的方式。包括：罚款、减少、停止或提前收回贷款、强制转移财产所有权，如征购、征用，强制转移使用权，如强制许可使用等。（2）经济行为制裁。包括：强制整顿、吊销生产许可证等。（3）经济信誉制裁。包括：通报批评、撤销荣誉称号、取消或限制从事某些经济活动资格等。第二，国家经济管理机关的法律后果。这主要是经济管理行为责任和制裁。其制裁方式包括：责令减、免被管理主体原来规定需上交的利润和收费；撤销摊派；停止、纠正或撤销错误或不正当干预、管理行为；限制或剥夺经济管理权等，此外，还包括经济制裁方式如赔偿损失等。

三、经济法责任的特点

（一）从责任目的上来看

经济法责任侧重于保护社会公共利益的不受侵犯，这便使它与民事法律责任和行政法律责任有了实质上的区别。

至于什么是社会公共利益，学术界有不同的看法和认识。有的研究者认为：“社会公共利益是指广大公民的利益。”有的研究者认为：“社会公共利益就是那些广泛地被分享的利益。”笔者则认为，社会公共利益是指社会的个体所共同享有的公共利益。公共利益的范围非常广泛，包括环境保护、可持续发展、国家经济安全、弱势群体利益的保护、产品安全、公平竞争秩序和善良风俗维护等内容。

（二）从归责原则上来看

经济法律责任侧重于公平归责。公平归责原则是现代立法的产物，在经济法中广为使用，尤其是在社会保障、可持续发展和宏观调控中更是如此。

（三）从责任形式来看

限制或剥夺经营资格和经济补偿是经济法律责任的主要形式。

（四）从免责条件上看

经济法律责任的免责条件主要有：不可抗力、意外事件、无责任能力等。

四、现行经济法的法律实施机制及局限性

法律实施机制构成有四个要素，即守法、执法、司法和法律监督。我国现行经济法的法律实施机制是沿用民商法、行政法的实施机制。对于违反经济法的社会组织和个人，受损害的个体可以向人民法院提讼，但对于社会公共利益造成损害的却没有办法提讼，即现行法律不承认公益诉讼。

我国现行经济法没有独立的法律实施机制的原因主要有两个方面：其一，忽视了经济法以社会为本位。其二，忽视了经济法保护的权利与民法、行政法保护的权利的区别。法律责任的局限性决定了经济法律责任存在局限性。屡禁不止的、大量存在的违法现象告诉我们：法律责任的作用是有限的，仅有惩罚是不行的。要充分认识到法律责任并不是保护法律关系不受侵犯的唯一手段和措施。

实际上，在经济法研究中，不少研究者都已经注意和认识到了经济法律责任制度在保护经济法律关系方面的局限性，并已开始用“奖励”与“惩罚”并举的模式构建经济法律关系的保护制度。

如杨紫煊教授就主张应实施奖惩制度，保护经济法律关系，认为：“在经济法中，国家既对惩罚又对奖励做出了规定，并且均占有重要地位。这是经济法的特征之一。奖惩制度是经济法的一项重要制度。”刘隆亨教授也主张建立经济法律关系的保护制度，并认为“对经济法律关系的保护，经济法规定的各种奖励措施，也是重要方法。”王全兴教授同样主张经济法责任制度与经济法奖励制度并举。

五、经济法法律责任实施机制的完善

（一）完善救济机制――实现经济诉讼

经济法律、法规有权利义务而无诉权，导致了行政与司法的混同现象，使法律判断偏离了司法轨道。我国《民事诉讼法》中也极少有反映经济法特殊性的程序法规范，造成一直以来经济纠纷案件在本质上是民事纠纷案件的错觉。造成这种现象的根本原因是经济诉权理论的不发达。由于经济关系的日益复杂化，经济冲突越来越趋于综合性，如果在单一的经济诉讼程序中，同时从民事、刑事和行政三方面解决经济冲突中的有关问题，可以保证纠纷解决的彻底性和有效性。

（二）实行经济诉讼应注意的问题

诉讼机制是实现经济法责任的重要手段。目前，经济法责任引起的诉讼一般称为经济公益诉讼。

当前我国社会生活中公共利益受到侵害的情况客观存在并日益严重，虽然法律并无明文规定，但公益诉讼的理念深已入人心，建立健全公益诉讼机制已是学界共识，建立独立的经济公益诉讼程序是必然之举。这样可以确保违反经济法责任的行为受到法律制裁。

经济公益诉讼的受案范围主要包括：第一，侵犯国有及集体所有资产的案件；第二，扰乱市场经济秩序的案件；第三，妨害国家宏观经济管理的案件。

当然，也有学者持不同意见，认为：宏观调控行为的不可诉性是一条基本的原则或规律，其理由是宏观调控行为不具有适格的原告和被告，法院也没有能力解决此类纠纷且此类纠纷也不适合法院来解决。

在建立经济公益诉讼时，要借鉴共同诉讼和代表诉讼的理论，其有代表性的问题包括：打破原告适格理论、公益诉讼的前置程序、诉讼费用制度、奖励胜诉原告制度等。

参考文献：

1、张文显.法理学[M].高等教育出版社、北京大学出版社,1999.

2、邓峰.论经济法上的责任[J].中国人民大学复印资料经济法学、劳动法学,2003(9).

3、邢会强.宏观调控行为的不可诉性探析[J].人大复印资料,2003(1).

4、王全兴.经济法基础理论专题研究[M].中国检察出版社,2002.

第6篇：法律义务的特点范文

学者一致公认胎儿利益应受民法保护，但民法保护胎儿的依据是什么却众说纷纭。探讨该问题对解决我国目前在胎儿保护问题上的立法空白将大有裨益：既能解开胎儿利益为何应受民法保护的困扰，又能合理确定我国未来民法典保护胎儿利益的立法模式，

一、民法学界的理论观点

法学界关于胎儿保护的理论基础中比较有影响力的学说有权利能力说、法益说和权利说。

(一)权利能力说

民事权利能力是大陆法系民法的基石，用以确定民事主体资格，有权利能力者有民事主体资格，享有民事权利，承担民事义务。该说沿袭大陆法系民法传统，认为决定胎儿利益能否得到民法保护的关键在于是否承认胎儿具有民事权利能力及承认胎儿有多大范围的权利能力：承认胎儿有完全权利能力，则胎儿能获得全面的民法保护;承认胎儿有部分权利能力，则胎儿仅在特定情形下方能得到民法保护;否认胎儿有权利能力，则胎儿不能获得民法保护。该学说在部分大陆法系国家民法典中得到印证，并因此形成三种关于胎儿利益保护的立法体例：

1.总括保护主义。认为只要胎儿活着出生，即具有和自然人一样的民事权利能力。如《瑞士民法典》第31条：子女，只要其出生时尚生存，出生前即具有权利能力。

2.个别保护主义。即并不概括承认胎儿的权利能力，仅在特定情形下，如损害赔偿、继承等承认胎儿具有和已出生的自然人一样的权利能力，便于胎儿行使权利。如《日本民法典》第721条：胎儿，就损害赔偿请求权，视为已出生。《德国民法典》第1923条：在继承开始时尚未出生但是已经受孕者，视为在继承开始之前已出生。

3.绝对主义。即否认胎儿具有任何权利能力，坚持自然人民事权利能力始于出生的理论。如我国《民法通则》第9条：公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。

(二)法益说

有学者认为权利与其他法益有划分之必要，权利仅限于名义上被称作权利者，属于广义法益的核心部分，其余民事上的利益均称其他法益。 究竟何谓法益，学者至今未能达成一致，但法益说却在众多理论中脱颖而出，受到诸多学者的追捧。

德国民法理论中将法益说称之为生命法益保护说，并在司法实践中用作保护胎儿利益的判决理由。如医院输血案 ，该案中，被告上诉称本案不能适用《德国民法典》第823条第一款 的规定，因为不法侵害他人应以侵害前有一个未受侵害状态的存在为前提，而本案侵权行为发生之时，原告尚未受胎或出生，并没有一个得受侵害之未受损害状态的存在。生命法益保护说则认为该规定中所称的生命、身体、健康、自由属于生命法益，与所有权或者其他权利不同，生命法益本身并非权利，对所有权等权利而言，法律设有明确的界限，对权利的损害须以权利在此之前已然存在为前提，而生命法益是先于法律而存在的，任何对人类自然成长的妨碍或剥夺，都构成对生命法益的侵害。 胎儿利益属于生命法益，任何人对生命法益均享有不受任何妨害或阻碍的权利。

我国目前受学者欢迎的是以杨立新教授为主要代表提出的人身权延伸保护说，认为当民事主体享有民事权利能力时，其人格利益和身份利益通过人身权而享有、维护、支配;当民事主体还未出生前以及消灭以后，作为权利主体是不存在的，但围绕人身权而存在的先期人身利益和延续人身利益是客观地存在于世的，这些法益与人身权利相互衔接，构成自然人完整的人身利益。立法者不承认其为权利，但承认其为合法利益，并予以法律保护，因而成为法律保护的客体。 其核心思想仍是法益说。

(三)权利说

该说从民法保护胎儿的目的出发，既然法律保护胎儿是为了保护未来民事主体的合法权益，结合胎儿与自然人之间的关联性，考虑到司法实践中关于胎儿利益保护的案件多数是自然人就其胎儿期的损害提起的，因此，不规定胎儿的权利能力，法律可直接规定胎儿的民事权利，同样可达异曲同工之效果。 前提是胎儿须在活着出生后方可行使其在胎儿期的权利。该学说在部分国家民法典中得到印证，如《德国民法典》第1条规定：人的权利能力，始于出生的完成。坚持人的权利能力始于出生，第884条却规定：抚养人被杀时，其应受抚养之第三人，虽于其时尚为胎儿，对于加害人亦有赔偿请求权。承认了胎儿的损害赔偿请求权。

德国著名法学家Larenz认为：一个生物有机体于出生前所受之侵害，对此发展中生物体之形成及功能所生不利之影响，于其出生后，仍会继续。于此情形实可认为一个人因受出生前不利影响之作用，致其健康遭受侵害。民法第一条仅规定，人之权利能力始于出生，并未规定其作为生物体之存在，亦始于出生。关于此种对人之生命于出生前阶段所为自然侵害而生之损害赔偿请求权，须有一个因出生而取得权利能力、权利主体之存在，固不待言。 当侵权行为发生时，案件所涉及的问题不是胎儿所受损害的赔偿，而是一个生而患有疾病、残障的人所受损害的赔偿。因此，法律可根据胎儿怀于母体期间所可能遭受损害之情形，确定胎儿相关人身权利和财产权利，当胎儿活着出生后，即可以其名义就胎儿期所遭受的侵害请求损害赔偿。

二、对民法学界学术观点的评析

(一)权利能力说评析

以权利能力作为民法胎儿利益保护的理论基础，符合大陆法系民法传统，坚持了民事权利能力制度根基，有利于维持法律体系的完整，易于为大陆法系学者所接受，而且该说无需确定胎儿利益的具体范围，解决问题方式相对简单，能更为全面保护胎儿利益。因此该学说在相当长的一段时间里成为学界主流观点，现在仍有较多学者赞成该学说。但胎儿毕竟是尚未出生的人，赋予胎儿权利能力，在现今权利能力制度下会产生许多问题：

1、我国《民法通则》第9条明确规定自然人民事权利能力始于出生，以出生的法律事实作为自然人享有民事主体资格的条件，尚未出生的胎儿属于母体的一部分，当然不具有民事权利能力，若承认胎儿具有民事权利能力显然与现行法律规定相矛盾;

2、民事权利能力又称为民事权利义务能力，包括民事权利能力和民事义务能力，承认胎儿有民事权利能力，根据权利义务一致性原则，确定胎儿享有民事权利的同时，为胎儿设定义务成为可能，而使胎儿承担法律义务与法律保护胎儿利益的初衷不符;

3、确认胎儿权利能力，全面保护胎儿利益可能动摇我国计划生育国策：胎儿具有权利能力，其生命利益当然受法律保护，其结果将意味着胎儿中途夭折时(流产)会将引起侵害生命权(甚至杀人罪)的法律运用，这显然与我国计划生育国策和优生优育的政策导向不相容。

基于对胎儿权利能力引发的种种问题的担忧，有学者反对将民法保护胎儿的基础建立在权利能力之上，认为如果在胎儿利益的保护上仍固守权利能力制度，不仅难以周到地保护胎儿的利益，而且会因固守权利能力制度而限制法律的进步与发展。 有学者甚至因而对权利能力存在的合理性提出怀疑，如曾世雄先生认为，权利能力的设置并非为民法上不可或缺的制度。(二)法益说评析

法益说理论来自于司法实践，具有实效性优势，且该理论有较强的理性主义倾向，具有自然法的特点，适用范围灵活，英美法系国家和部分大陆法系国家运用该理论在个案中成功解决了胎儿损害赔偿问题，我国司法实践中也曾以此为基础，较为成功地解决了死者利益保护问题。但笔者以为，该学说也存在许多问题：

1.法益说理论过于抽象，与法律规范所要求的严谨性不符。学者目前在法益的界定及其与权益、权利、利益之间的关系上还存在很大分歧，尚未形成共识。法益一词本身抽象性强，难以准确界定其适用范围，将其作为法律术语用于保护胎儿利益，与法条本身的严谨性要求不符。

2.法益说可操作性差，给司法实践带来难题。该说来自于司法实践，为解决现实问题而形成的理论，缺乏理论根基。其以胎儿为生物学上的生命及胎儿与人的关系作为论证基础，过于理论化，与伦理道德的联系过于紧密，难以在诉讼中得到正确运用。而且该说适用范围的广泛性使得法官自由裁量权缺乏有效规制，在我国目前法官专业素质普遍不高的情况下，很难在司法实践中正确运用该理论解决实际问题。

3.法益说理论所解决的重点问题是法律为何要保护胎儿利益，强调因胎儿享有法定利益而当然受法律保护，而就如何保护问题却始终未能明确说明。民法如何确认胎儿该项法益，胎儿该项法益存身何处，在大陆法系国家立法传统下，法益说难以给出确定答案，其理论也难以融于大陆法系民法体系之中，使得其所谓胎儿法定利益师出无名。

(三)权利说评析

权利说得到部分学者赞同，也在部分国家的立法中得到肯定，原因在于此观点绕开了权利能力制度因出生的限制在胎儿保护问题上所表现出的无能乏力的窘境，通过比较分析各国司法判例和实践经验，根据胎儿利益保护的实际需要，明确、具体地解决了胎儿哪些利益应受法律保护的问题，个案上彰显了公平与正义的法律理念。但此观点也并非无懈可击：

1.权利说理论以英美法系国家判例法为基础，有针对性地解决胎儿的权利范围问题，对于以成文法为传统，在人格、权利能力体系下构建人法制度的大陆法系国家而言，权利说并未从根本上说明胎儿何以能够享有该权利，缺乏理论基础，其是否能真正解决胎儿利益保护问题，在大陆法系国家充分发挥实际作用还值得怀疑。

2.权利说难以全面保护胎儿利益。该说大致确定了胎儿的权利范围，在法律适用上简单明了，但毕竟立法者受立法水平及社会发展状况的限制，难以穷尽对胎儿权益的罗列。各国法律条文的多寡，内涵的大小体现出各国胎儿利益受保护的范围的不同：《德国民法典》规定了2项(继承权、损害赔偿请求权)、《日本民法典》规定了3项(损害赔偿请求权、继承权、受遗赠权)。实践中德、法等国家司法不断突破原有法律规定的权利范围，人们围绕胎儿到底应该享有哪些权利而争论不休，由此可见该说具有明显的适用局限性。

3.权利说中提及的权利主要为请求权，如胎儿损害赔偿请求权，是以侵权责任法为切入点，以侵权责任的构成要件为标准来判断是否构成对胎儿利益的侵害，胎儿是否具有权利能力问题似乎并不在讨论范围内，但实际上仍存在一个类似问题，即侵权责任的成立，是否以侵害行为发生时存在一个具有权利能力的被侵权人为要件。享有民事权利应以取得民事权利能力为前提，自然人何以享有胎儿期的民事权利是法律确认胎儿权利时必须明确的。

三、我国民法保护胎儿应采用的理论基础

法益说和权利说都具有一定的合理性，但都未能以法律主体为核心构建解决机制，与近现代民法所极力捍卫的主体人格独立、权利本位的理念相悖。相比之下，笔者认为权利能力说更能从根本上解决问题，我国未来民法典可采权利能力说解决胎儿保护问题，但需就权利能力作技术处理，即坚持活着出生规则，胎儿只有在活着出生后，方可取得其在胎儿期间的权利能力。理由如下：

1.肯定胎儿的权利能力，确认其民事主体地位，是现代民法民事主体制度发展的必然趋势。权利能力的演变过程就是人类解放的过程，即人从完全不具有权利能力(奴隶)，到具有部分权利能力(半人)，到具有完全权利能力(民法自然人)。 从民法确认民事主体的进程来看，民法并非自始就将现实世界的一切实体都确立为法律关系主体，都赋予其权利能力的，而是在立法政策的作用下，依其特殊认识选择一定的实体。 民法确认胎儿的民事主体地位，是因为胎儿虽在母体之中，但他终究要脱离母体而独立，成为民法上的独立人，对胎儿利益予以保护实际上就是对法律人的保护。随着现代人权理论的发展，部分国家或地区已经在立法上确立了胎儿的主体地位。

2.部分学者基于权利能力的束缚所主张的权利能力无用论，笔者不能苟同。权利能力概念始创于德国，是对古罗马法中人格这一更偏重于哲学意味的概念的替代，任何人既有权要求别人尊重他的人格，也有义务尊重别人。 只是权利能力相对于人格而言，含有更多技术上的考虑，权利能力的本质内涵是体现法律对人性的尊重与肯定，而非简单的哪些主体适用民法，哪些主体不适用民法的问题。胎儿尽管还不是法律意义上的人，但从受孕时起，他就是一个独立的，区别于母亲的生物体，其与母亲的相对独立性决定了法律不能否认其具有部分人格，不能否认对其利益进行保护。

3.以活着出生规则限定胎儿的权利能力符合理论及实践需要。探讨胎儿的权利能力问题并非纯粹为了保护胎儿，而是保护未来民事主体的民事权益。法律作为冲突的处理规则，若其不能有效地保护公认的需要保护的利益，就应质疑其设计的合理性，并予以完善。在胎儿利益保护问题上，我们无需狭隘地理解权利能力始于出生规则，也无需为保护胎儿而对权利能力制度肆意地摧毁，仅需在胎儿权利能力问题上附加活着出生规则即可使因赋予胎儿权利能力所带来的诸多问题引刃而解。

(1)有学者认为赋予胎儿民事权利能力有悖权利能力始于出生的法律逻辑。事实上，在胎儿权利能力问题上，坚持活着出生规则，使其与自然人民事权利能力始于出生的传统说法相吻合，既保护了胎儿利益，也维护了大陆法系民法概念的严谨性和民法理论体系的完整性。分析大陆法系国家民事立法就会发现，只要涉及胎儿利益保护，都无一例外地附加规定出生或非死产条件。

(2)有学者认为赋予胎儿权利能力，就有可能为胎儿设定义务，而胎儿承担法律义务有违法律保护胎儿的初衷。笔者认为这种担忧完全没有必要：首先，迄今为止各国就胎儿问题的争论仅限于对胎儿利益保护问题，立法、学说及司法实践中从不讨论胎儿的义务能力问题，即对胎儿利益的保护当然地排除义务的承担。其次，在活着出生规则限定下，胎儿活着出生后，就其胎儿阶段所获得的权利能力，与自然人权利能力并无差异，既然刚出生的婴儿(自然人)具有权利能力，可以承担法律义务，那么已出生的自然人承担其在胎儿阶段所产生的法律义务当然无法律障碍了。最后，自然人在胎儿阶段所能产生的法律义务都是法定义务而非约定义务，细数起来少之又少，若确实有失公正完全可以通过法律规定予以排除掉。

第7篇：法律义务的特点范文

固然在过去的学法遵法进程中，我做出了一定的努力，取得了一些成绩，但是历史的车轮滚滚向前，时代在不断前进，法律也在不断更新或出台。在今后的工作中，我将更加努力地学习，坚持学以致用，不断提升自己的法律素质。

教师六五普法学习心得体会范文三

一名小学教师，我们是最基层普法工作者，应以与时俱进的精神，深入宣传;我们要以科学发展观为指导，对法制宣传教育工作的理念、目的和方式等进行必要的审视与思考，以适应时代的发展需要。现在就六五普法学习内容，体会如下：

一、学以致用，提高自身法律素质

在学习过程中，我认识到此次普法活动的开展，是培养和树立诚信守法、依法办事、全面落实科学发展观，推进社会主义法治建设，构建和谐社会、全面建设小康社会的必然要求。

在学习了《教师法》、《交通安全法》《未成年保护法》《义务教育法》后，我更加明白，作为一名教师，我应该履行的义务和遵守的行为规范。在工作中，要严格规范自己的思想行为，全心全意做好自己分内工作;要不断加强理论知识学习，提高政治思想认识，用理论指导自己的工作实际，做到学以致用，学有所成;要努力提高自己的业务水平，在实践中不断磨练自己的本领，加强和同事间的协调沟通，做到胜不骄、败不馁，始终保持积极向上的工作态度;要认真学习相关法律法规，熟知学校的各项规章制度，按章办事、规矩做人，不断提高法律素质，增强法律意识。

二、树立正确的普法观念。

普法工作是一项功在千秋，利在当代的伟大事业，其长期性、艰巨性和渐进性是不言面喻的，尤其是我们这样长期浸透在封建历史长河中的国家， 更是如此。作为教师我们要牢固树立长期作战、吃苦耐劳、默默无闻、坚忍不拔的思想，克服一切可能的急功近利和悲观情绪，把功夫下在对广大学生的潜移默化和润物细无声上。

三、树立科学的普法理念。

对学生的普法知识我们应从侧重普及法律知识，转到培养小学生的法律意识;应从侧重履行法律义务方面教育，转到增强小学生积极的法律意识上来;应从侧重法制教育的普及率，转到强化小学生自觉自愿参加法治实践活动上来。

四、应定期进行法律知识的学习。

第8篇：法律义务的特点范文

(一)税收法治是税源管理的法理基础

现代税收发展告诉我们,税收法治是现代税收活动的基本规律之一,有税必有法,法是税收活动得以有效运行的依托。税收法治要求一切税收事宜必须由法律规范和调整,法律在税收活动中具有至高的权威,而且税收法律必须得到正确、完整执行。税源管理作为动态的、综合性税收征管活动,是执行税法的重要活动之一,是把税收法律法规从文本文件转变为实践活动,实现法律规范要求和目的的一系列法律行为和措施,自然要遵循法律法规规定的方法、步骤和时间、顺序。所谓“依法治税是税收工作的灵魂”,就是要把法的精神、法的原则、法的原理、法的要求等贯穿到所有税收活动的始终,把法律规范作为税收活动的依据和衡量税收活动优劣的最高准则。税源管理是税收管理的重要基础,要求税务机关既要把税收法律法规作为管理依据,又要作为评价管理质量和效率的标准。

(二)税源管理是处理征纳关系的重要依托

税务机关与纳税主体之间的关系是税收法律关系中的核心关系,税收活动的主要内容都包含在这一关系中,而税收征纳关系的产生、变化及其消灭又集中在税源管理活动之中。国家依法授予税务机关一系列税收行政管理职权,也赋予纳税主体保护自己权益的许多权利,并同时要求双方及时、准确地依法履行义务。按照征纳双方在启动这一关系时所起作用的不同,可以将这一关系分为两个层面。一是税务机关依职权启动征纳双方法律关系。税收法律事实一旦存在,税务机关就必须依法行使税收征收管理职权,作为行政管理相对人的纳税主体只能首先服从或履行义务。故把这一层法律关系模式表述为“权力──义务”关系。在这一关系模式中,征纳双方的权力义务是不对等的,实际地位也是不平等的,税务机关处于绝对的主导地位,其职权行为一经做出就自然具有确定力、拘束力和执行力。纳税主体不得自行抗拒或否定,如有异议,也要首先履行,再行救济措施。同时,税务机关也不能不经法定程序就否定自己的职权行为。因为职权是“权力和义务”的合成体,不得随意处置。这是法律根据社会经济管理和税收征收管理的实际需要而设置的,是税收法定题中之义。二是纳税主体依权启动的征纳双方法律关系。法律法规赋予纳税主体许多权利,如延期申报权、延期缴纳税款权、减免税申请权、退税申请权、发票申购权、申请行政许可权、申请国家赔偿权、检举权、要求行政听证权,等等。纳税主体根据这些权利,依法申请或要求税务机关履行某种行为,以保护和获得某种权益,从而启动征纳双方法律关系。税务机关依纳税主体的申请或要求作出的法律行为,表面上是应对纳税主体“权利”的“义务”,实质上仍是法律法规授予税务机关的“执法权力”。纳税主体的申请或要求并不必然产生它所希望的法律结果,还要受到税务机关依法审查的制约。因此,我们把这一层法律关系称为“权利──权力”关系。在这一层关系中,尽管纳税主体权利的实现要受到税务机关权力的制约,但是纳税主体仍处于主动地位,并与税务机关保持平等的法律地位,而且也制约和监督着税务机关权力的行使。在征纳双方的这两层关系的活动中充分体现了“依法治事”与“依法治权”紧密结合的特点,“治事”中有“治权”,“治权”中有“治事”。税务机关要及时、准确依法处理这两层关系,必须坚持“以法律为准绳、以事实为依据”的准则,税源管理就是税务机关掌握纳税人依法纳税事实和纳税能力动态的具体手段,是税务机关正确处理征纳关系的平台和依托,税务机关和税务人员在依法正确处理征纳关系中履行法定职责。

(三)税源管理是税务机关必须履行的法律义务

职权法定、权责统一是所有行政机关行使公共权力、实施行政管理活动必须遵循的基本原则。这一原则要求行使公共权力的机关是法定的国家行政机关或是法律授权的组织,其权限要严格限制在法律规定的范围之内,越权无效,而且行使公共权力必须遵循法律程序。因此,行政机关行使法律赋予的职权时一个非常重要的特点就是权责统一。权责统一是权利义务关系在行政法律关系中的具体体现。权利与义务是统一的,没有无权利的义务,也没有无义务的权利。法律赋予行政机关的执法权力,对行政相对人来说是权力,而对国家来说则是必须履行的法定义务,也叫职责,即执法权力同时也是执法责任,权力与责任对等。这是权责统一内涵之一。行政机关的职权作为一种公共权力,在行使和处理时与公民私权不同。公民的权利既可以行使,也可以放弃;而国家机关或是法律授权的组织的职权则不同,其实质是一种法定的义务和责任,只能依法行使,而不能放弃;放弃职权,不依法履行法定职责,就是不履行义务,就是消极不作为,就是失职乃至渎职,就应依法追究责任。所以,权责统一的另一层涵义就是,国家机关或是法律授权的组织违法或者不当行使职权,应当依法承担法律责任,实现权力和责任的统一。这是权责统一内涵最直观的表现。法律对行政权力控制的重要措施之一,就是让违法或不当行政者依法承担与其过错相应的法律责任,促使行政者坚持依法办事。总之,职权法定、权责统一是行政权力、行政行为、行政责任三者逻辑关系在法律制度上的体现。税务机关作为税收征收管理的法定机关,必须依法履行税收征收管理职责,否则就要被追究法律责任。加强税源管理是税务机关实施税收征收管理活动的重要方式和基础,是各级税务机关和税务人员必尽的法律义务。国家税务总局《税收管理员制度》对税源管理的职责进一步确认、细化,理清了税源管理的岗位职责, 明确了税源管理的法律责任,细化了税源管理的方法和措施,为各级税务机关和税务人员依法履行税源管理职责提供了直接的法律依据。

二、税基管理是税源管理的实体依据

税源管理的根本目的是实现依法应收尽收。程序和实体之间的关系告诉我们,任何税源管理行为都是程序和实体的有机统一。从根本上讲,税源管理的实体就是应税收入的标的物,即税基。那么,考量应税收入标的物的依据又是什么?那就是税法规定的课税对象、计税依据和税率。

从概念适用的角度看,税源的概念主要运用于税收管理的范畴,税基、课税对象、计税依据和税率则主要用于实体税收法律制度的建设及其完善范畴。而税源管理既要以税收程序法律制度为依据,又要以税收实体法律制度为依据。税基、课税对象、纳税人、计税依据和税率是税收实体法律制度架构的重要骨架。据此,税源管理的实体依据就是税收实体法律制度规定的纳税人、课税对象、计税依据和税率。这可以从管理税源的税收经济分析和纳税评估两种方法中得到验证。

(一)税收经济分析──依法对税基的宏观管理

“税收经济分析就是利用税收经济数据指标,进行统计和对比分析,从而揭示税收与经济发展的协调程度,查找税收管理中存在的问题,有针对性地采取加强管理的措施。” 税收经济分析的形式和方法主要有税负分析、税收弹性分析、税源分析和税收关联分析四种。不论采用哪一种分析方法,或同时采用两种以上分析方法,都是通过对一定的税收经济数据进行比对、核算和估量,在查清宏观税收经济事实的前提下,查看税收收入与经济发展是否匹配,不同税种之间是否协调,不同地区之间税收经济发展有无差别,并查找存在问题的原因,其最终落脚点是通过依法考量已实现税收与计税依据之间的关系是否协调,从而依法加强对税基的科学宏观控管。从行政行为构成的角度看,税收经济分析实质上是税务机关从合法税收行为构成的角度,分析、发现违法税收行为线索并搞清基本事实的一个过程,具有一定的前置性,不是一个完整的具体行政行为,而是为采取适当的具体行政行为提供客观依据的一种准备,具有一定的宏观性和不确定性。

(二)纳税评估──依法对税基的微观管理

第9篇：法律义务的特点范文

【关键词】责任；经济法律责任；独立性

凯尔森说：“法律责任的概念是与法律义务相关的概念，一个人在法律上对一定行为负责。或者他在此承担法律责任，意思就是，如果作相反行为，他应受到制裁。” i法律责任是法学范畴体系中一个重要的概念，是法律运行的重要保障机制，是实现法治的一个必不可少的重要环节，法的强制力在很大程度上取决于法律对责任的合理界定，缺少了法律责任的部门法是不完整的，其法律能发挥的作用也是微乎其微的。按照传统法理学“主体――权利义务――行为――责任”的逻辑思维，经济法学也必须具备其相应的法律责任体系，虽然经济法学作为一个新兴的法学学科，其理论发展并不完善，甚至很多学者对其是否具备独立地位都持否定态度，但这并不意味着经济法没有自己的责任形式。任何一门法学的产生、发展都是实践和现实需要的产物，从来也不是学者主观臆断凭空编造出来的，经济法学作为对于传统民商法学和行政法学的超越，它的产生和发展均晚于传统意义上的部门法，一开始就是对传统法学理论的挑战，所以我们应该站在一种新的视野中去认识传统部门法，去认识经济法以及以后可能产生的其他新的部门法学，我们也不应该过多的关注经济法学是否是一个独立的部门法学，经济法律责任是否具有独立性，而应该关注于如何更好地构建经济法律责任，如何使经济法律责任更好地保障和促使经济法律关系的运行，更好地维护法律的公平正义、促进社会的和谐进步。

一、对“经济法律责任”概念的界定

责任来源于角色、职权、道义或者正义、精神状态、能力及法律规定，它在《现代汉语词典》中的含义首先是“份内应该做的事”，，其次是没有做好应做的事而应当承担的后果。法学界一直以来的主流，是在词典解释中的后一个意义上理解责任，也即违法的不利后果。法律责任作为责任的一种，不同的学者对其进行了不同层面的理解，导致在如何理解法律责任的问题上，学理界存在很大的分歧，有的学者把法律义务归结为法律责任，认为履行法律义务就是在尽法律责任，称之为“积极责任”；有的只把违反法律的规定而产生的否定性后果才称之为法律责任，谓之“消极责任”。笔者认为，法律责任本身不具有责任中的积极含义它属于消极责任，是指因损害法律上的义务关系所产生的对于相关主体所应当承担的法定强制的不利后果。

在经济法律关系中，我们可以从法条中看出经济法律关系可以有多种手段来调整，包括民事、刑事、行政和其他的手段，相对应的责任形式就有民事责任、刑事责任、行政责任和其他责任。对此我们可能会有这样的疑问，经济法律关系的责任到底是什么呢？它与传统的法律责任形式的关系是什么？

纵观各种经济法论述，对经济法律责任有多重定义，甚至对于“经济法律责任”一词也是莫衷一是，归纳起来主要由两种观点：一种是一元论，一种是二元论。一元论者认为：经济法律责任是与一定的违法行为相联系的，它是违法行为所要承担的不利后果；二元论者认为经济法律责任就是一种法律后果，既包括不利的后果，也包括一般性义务，还包括有利的后果。但是，依据我们前文关于“法律责任”的界定，责任还是应该指的是不利的一面，将褒奖和一般性义务定为法律责任是不妥当的，它们都是法律后果的一种。因此依据一般法理，经济法律责任是指经济法主体因实施了违反经济法规定的行为而应承担的不利法律后果，或者说是，因实施了违法行为，侵害了经济法所保护的法益，而应受到经济法上的制裁。

二、经济法律责任的独立性

经济法律责任的独立性，是指经济法责任作为经济法中的有机构成，能够在内涵、功能、目的和价值方面符合经济法独立体系的要求，并因之与传统的民事责任、行政责任和刑事责任相区别、相并列ii。考察经济法责任的独立性问题，需要弄清楚两点：经济法律责任与传统法律责任的关系，经济法律责任区别于其他责任形式的特征。

（一）经济法律责任与传统法律责任的关系

从法学发展态势来看，责任作为法理学中及其重要的范畴，其理论研究已相对成熟且各部门法如民商法、行政法、刑法也发展出各具特色的责任体系和责任形态。根据传统的责任理论，法律责任的具体形态可能有多种，但学界对其具体包含的内容却有所争议，形成了以下几种观点：其一，只包括民事责任、行政责任和刑事责任；（周永坤：《法理学――全球视野》）；其二，除上述“三大责任”外，还包括违宪责任（沈宗灵：《法理学》）；其三，除上述“四大责任”外，还包括诉讼责任和国家赔偿责任（赵震江、付子堂：《现代法理学》）。综观对法律责任的各种分类，我们不禁会产生疑问，既然我们以部门法性质为标准对法律责任进行分类，那么就必须从部门法的划分出发，根据现有的部门法划分来确定法律责任的具体种类，上述观点，特别是“三大责任”说占据了主导地位，甚至被延伸为似乎是真理性、权威性的学说。但是，问题在于，这些真的能够穷尽所有的责任分类吗？而且法律责任的形式本身就是随着人类社会的不断发展而发展的，民事责任、刑事责任和行政责任只不过是按照部门法和责任主体承担责任的性质所作的划分，那么必然法律制度越成熟，就越难发展出新的责任形式。当近代的和现代的法律制度逐渐成熟之后，法律所能使用的责任形式就基本上被民法、行政法和刑法等传统法律部门占领完毕，那么就必然会出现这样的现象，就是责任主体能被限制和剥夺的权益种类是有限的，现实社会司法实践中会出现各种新的责任形式，这些新的责任形式是以上已经形成定论的责任形式无法概括的，那么这些新出现的法律和法律责任形式该何去何从呢？比如经济法、劳动法和其他社会法部门。一方面传统法律部门理论体系已趋完整，独立地位不可撼动，另一方面新兴社会法日益发展，对原有的传统法学理论体系造成冲击，这些新兴的社会法被一部分法学家所不能接受，他们既不能被纳入到原有法学部门中，同时也不容许它们独立成一个新的部门法学，很多学者质疑这些新兴社会法的独立地位，以它们没有独立的责任形式来批判社会法的独立地位，但实际上，这是毫无意义的。经济法和其他社会法学的出现是社会分工专业化、技术化的结果，这意味着原有的法律部门的划分已经不符合时代的潮流，我们应该抛弃过去那种责任形式之间井水不犯河水，泾渭分明的僵化观点，更多的时候我们会发现，不同类型的法律责任之间，实际上存在一定的交叉和内在的联系，各个不同的部门法只是对某种类型的责任形式更加侧重而已，各个部门法的责任形式中更多的是“你中有我、我中有你”，比如，民法中的惩罚性违约金、行政法上的罚款和刑法上的罚金；行政法上的行政拘留和刑事拘留，如果从实质和内容来看它们是一样的，真正区分它们的是各自的成因和所属的部门法性质。所以，同样偏重于财产罚的经济法与民法，它们之间区分的关键还是在于法律责任的成因和部门法的性质不同。

经济法是为解决现代问题而产生的现代法，因此它的发展必要站在传统部门法发展的基础上，人为地割断经济法与传统法的关系是不科学的。经济法律关系是一个多元体系，并呈现出行政、权力、公共性等与经济、权利、个别主体权益等相融合的基本特征，而且，经济法律关系的内容也表现出更多的具体性和角色化特征。因此，我们要用复合和多层次的视角去理解、把握经济法律关系。基于经济法的公与私、经济与行政、权利与权力交融的特点，以及经济法律关系的复合型的特点和经济法实施机制的多元和动态的特点，经济法律关系的责任或者说是后果形式包括民事责任、行政责任和刑事责任，还包括资格罚、能力罚、声誉和信誉罚等专业及社会性责任，以致引咎辞职等责任。所以我们说经济法具备独立责任形式，但它的责任形式并不是对传统民事责任、刑事责任和行政责任的简单相加，而是对三者综合化、整体化和系统化的提升，经济法律责任是对传统法律责任形式和内容的补充、超越与创新，经济法律关系的责任或后果形式并非学者们正在努力“证成”的特殊和独立的一种责任形式，而是各种法律责任围绕着特定功能的创新和综合。此时，即使是传统的法律责任形式，也是经由经济法理念和原则的统合而呈现出“1+1+1>3”的效果。

（二）经济法律责任的特征

经济法律责任是在综合传统法律责任的基础上，具有自身新的特点的新型法律责任，它突破了传统的责任形式及其内容，而是形成了与经济法的各项制度、各种规范相一致的特殊责任制度体系，这也使得经济法更具专业性和技术性，使经济法律责任与民事责任、刑事责任和行政责任相区分，使之具备独立性。经济法律责任的特征主要表现在以下几个方面：

第一，综合性，即经济法主体要承担的责任比较重，且多为多种责任的竞合。经济法律责任在形式上大量采用传统上的民事责任、刑事责任和行政责任，虽然在民法、刑法和行政法中也有采用其他部门法的法律责任的情形、但仅仅是个别情况，而经济法则具有明显的综合性，因为经济法作为高级法、现代法，其所要解决的问题多属于复杂问题，单靠某一种类型的法律责任很难实现经济法的宗旨和目标。例如，从中外经济法的具体立法来看，在税法、金融法、反垄断法、反不正当竞争法以及消费者权益保护法中，经济法主体往往不仅要承担民事责任和行政责任，情节严重的，还可能受到法律制裁。民事责任、刑事责任和行政责任不仅在经济法中单个或并列使用，而且在经济法中还可能产生道义责任、政治责任等新型的责任形式。

第二，社会性，由于经济法的社会公共利益导向，经济法对法律责任的规定在诸多方面都是基于社会公共利益考虑，经济主体的违法行为，不仅损害了特定主体的经济利益与权利，而且还可能给整个社会公众的利益带来极大的损害。因此，经济法主体的违法责任更为严格，并且表现为多种责任，起责任承担的目标、内容、方式，不仅有经济性的，而且有社会性的；不仅有补偿性的，而且有惩罚性的，同时还要考虑到社会成本，站在全社会的高度来规定主题的法律责任，是经济法不同于其他部门法的重要特征，这也充分体现了经济法是以社会为本位的法，经济法律责任的价值取向即为促进国民经济健康发展，维护社会整体经济利益和国家的经济安全。

第三、权利义务的不对等性，不均衡性，在经济法主体的构成中，主要有经济行政主体和市场主体，经济行政主体是指具有市场规制和宏观调控职能的政府机构，市场主体则主要由经营者、竞争者、消费者组成。在市场运行的过程中，经济行政主体和市场主体并非同类，且不属于同一层面，因此规范其行为的法律规范性质也不同，规制经济行政主体的法律规范主要在宏观调控法中，规制市场主体的法规主要在市场规制法规中二者享有的权利和承担的义务不同，分别承担的法律责任也有差异。例如：在市场规制法律规范中，对市场主体的义务规定较多，如《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》中对经营者义务的规定；在宏观调控法律规范中，是以规定经济行政主体的义务为主，如财政机关、征税机关、金融监管机构的法定职责，相应的其法律责任的规定也较多。由此可见，经济行政主体和市场主体间权利义务的不对等和不均衡，导致了经济法律责任明显的不对等和不均衡，这是传统部门法律责任所不具有或不明显的。

第四、功能上兼具补偿性和惩罚性，传统民法认为“损害――补救”过程是一个受损的权益的恢复过程，而民事责任的功能就在于促使行为人“补偿”，恢复权益受损前的状态，。传统行政法律责任和刑事法律责任的功能具有明显的惩罚性，其直接目的在于惩罚犯罪行为和行政违法行为，使行为人承担损害后果。而经济法律责任不仅兼具“补偿”和“惩罚”这两项功能，而且还能够起到“防患于未然”的作用。比如，在经济法律责任中确立的巨额赔偿制度，两罚乃至多罚制度，扩大责任主体制度以及鼓励受害人为获得赔偿而寻求救济等制度设计，能够对违法者和其他社会公众起到遏制的作用。

第五、在经济法律责任的主体上也有不同与传统法律责任主体的特点，经济法责任主体有由个人责任向团体责任转变的扩大化趋势。“任何人不对非因自己的行为所致的损害承担责任”这是传统法在责任主体确立上所遵循的原则，刑法明确规定“罪责自负”的原则，民法和行政法也确立了违法行为人对自己的违法行为或侵权行为承担责任的规则。但在经济法中由于法律关系与利益结构日趋复杂，完全的个人责任未免显得有失公平，而且在涉及到公共利益的经济领域，作为责任主体扩大化体现的团体责任，突破了个体行为人只承担自己行为所发生的一切后果的理论。

三、经济法律责任的重新定位

综上所述，经济法律责任是一种新型的法律责任，是传统法律责任围绕经济法的功能所进行的一种综合和创新，是以传统法律责任理论为基础发展起来的，它有着完全不同于传统部门法的特点和体系，使之完全可以称得上是一种独立的法律责任。在秉承大陆法系的我国，我们不得不面对这样的尴尬，一方面传统的法律部门划分理论根深蒂固，各个法律部门泾渭分明，一方面各种新兴的法律实践和法律法规不断冲击着传统的理论大厦，使得我们不断反思质疑传统的部门法划分理论，这看似客观的、以法律责任为标准的法律部门划分实际上是经不起实践的检验的，应当按照所调整的社会活动的领域和法律的宗旨来划分法律部门，才能适应日以专业化、技术化的社会实践需要，避免陷入理论自娱自乐的泥沼之中。我们关注经济法律责任的独立性是因为它给我们提供一个新的看待法律责任的视角，将那些一直被传统法律责任理论掩盖之处发掘出来，将它与传统法律责任相区分，认清经济法律责任的特殊性才能更好完善经济法律责任的制度设计，使之更加的平衡公正，更好地发挥经济法的功能。

注释：

i 转引自沈宗灵：“论法律责任与法律制裁”，载《北京大学学报》（哲学社会科学版）1994年第1期。

ii 李昌麒主编，《经济法学》，法律出版社，2007年1月第1版，P657.

【参考文献】

[1]李昌麒.经济法学[M].法律出版社，2007.

[2]沈宗灵.论法律责任与法律制裁[J].北京大学学报（哲学社会科学版），1994（1）.