民间借贷相关法条精选(九篇)

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第1篇：民间借贷相关法条范文

一、民间借贷概念新解读

在我国，借贷市场主要由金融机构借贷和民间借贷组成。金融机构借贷，指受国家金融机构监管的银行、信用社、保险公司、证券公司（投资银行）、信托公司、小贷公司的放贷行为。《新法释》解决的是自然人、法人和其他组织之间因资金融通而发生的争议，该法释第一条第一款开宗明义：“本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为”。这个界定体现出了民间借贷行为特有的本质和主体范围。从称谓的形式上明晰了与国家金融监管机构间的区别，也从借贷主体的适用范围上与金融机构进行了区分。民间借贷主体不仅仅包括自然人，还包括法人、其他组织。具体分为自然人之间、法人之间、其他组织之间、自然人与法人之间、自然人与其他组织之间和法人与其他组织之间六类借贷关系。

二、民间借贷抵押登记的历史及现状

1.民间借贷抵押登记的历史情况

民间借贷是民间自发形成的一种融资信用形式，“民间借贷”这一称谓约定俗成，在我国有着久远的历史，为社会广泛熟悉。前，民间借贷即已非常普遍，一般借贷双方都邀请没有相关利益关系的人见证，共同签署相应的借款合同，同时使用不动产（包括房屋、土地）出典担保借款，构成了中华法系特有的典权制度。后，50年代初期开展了不动产总登记，民间借贷抵押由登记部门向典权人颁发他项权利证书，证书上载明他项权利类型及债权数额等基本信息，成为不动产抵押登记的基础雏形。

2.民间借贷抵押登记的现状

目前民间借贷游离于体制之外，没有正式的监管形式，比金融机构借贷风险更高。有数据显示，民间借贷纠纷已经成为继婚姻家庭之后第二位民事诉讼类型。长期以来，为避免、减少纠纷，登记机构对于民间借贷抵押登记审查非常谨慎严格。1991年由最高人民法院颁布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》和1996年由中央人民银行颁布的《贷款通则》，对于企业之间的借贷，一般以违反国家金融监管秩序为由而被认定为无效、被查处。有些部门规章对于民间借贷也有限制条款，2012年由国土资源部颁布的《关于规范土地登记的意见》规定：“经中国银行业监督管理委员会批准取得金融许可证的金融机构，经省级人民政府主管部门批准设立的小额贷款公司等可以作为放贷人申请土地抵押登记”。这些制度性规定在司法界和登记实务界被长期实施、执行和遵守。部分登记机构大多也仅受理自然人之间、自然人和法人（自然人为贷方）、自然人和其他组织之间（自然人为贷方）的抵押权登记；因购销合同等民商事债权债务关系而产生的合同义务，对义务履行的担保导致的抵押权登记予以受理。对于自然人和法人（自然人为借方）、自然人和其他组织之间（自然人为借方）、法人之间、其他组织之间及其相互之间借贷的抵押担保，因制度禁止都不受理。1997年《合同法》和2007年《物权法》颁布实施后，加之市场经济实践发展的迫切需要，绝对认定民间借贷行为无效面临着法律冲突和实践的诘难，市场经济下的“经济人”不断拷问着“良法之治”还是“恶法之治”？《新法释》的颁布实施，规范了民间借贷行为，明确了民间借贷的主体，拓展了不动产抵押登记的范围，为登记机构办理民间借贷抵押登记提供了法律依据。

三、不动产抵押登记中民间借贷合同的审查

《房屋登记办法》规定，申请抵押权登记应当提交主债权合同。《土地登记办法》亦规定，依法抵押土地使用权的应当持主债权债务合同。《不动产登记暂行条例》也明确，申请人应当提交相关的不动产权属来源证明材料，登记原因证明材料。针对于不动产抵押登记，这里所指的登记原因证明材料即包含借款合同。前述法规均明确登记机构在办理抵押权登记时需要收取借款合同进行审查，以明确借贷的基础法律关系。笔者认为登记机构在受理民间借贷抵押登记时对于借贷合同的审查应注意以下几方面。

1.民间借贷合同的效力判断

借贷合同有效才表示民间借贷的法律关系成立，一方当事人才能向另一方当事人主张其按照合同约定履行义务。也只有基于有效的民间借贷合同、办理不动产抵押登记，才能保证合同的履行，使双方利益得以实现。《新法释》在借贷合同效力这一部分主要规定了以下内容：（1）自然人之间民间借贷合同的生效要件为借款已实际履行完毕，这是由自然人之间借款合同的实践性特征所决定了的；（2）企业之间为了生产、经营需要签订的民间借贷合同，只要不违反《合同法》第五十二条和本司法解释第十四条规定内容的，应当认定民间借贷合同的效力，这是新法释的重要内容之一；（3）企业因生产、经营的需要在单位内部通过借款形式向职工筹集资金签订的民间借贷合同有效；（4）借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者生效的判决认定构成犯罪，民间借贷合同并不当然无效，而应当根据《合同法》第五十二条和本司法解释第十四条规定的内容确定民间借贷合同的效力。

《新法释》具体列举了民间借贷合同应当被认定为无效的情形，包括：（1）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；（2）以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的；（3）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；（4）违背社会公序良俗的；（5）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。由此可见，《新法释》对于民间借贷合同的效力问题做了很明确的规定。笔者认为，作为登记机构，对于借贷抵押的实体法律关系效力既无必要又无能力一一究问查明，但要根据前述法条规定注意两个要素：（1）借贷双方主体适格。这里的适格主要是看借贷主体如果是自然人，必须具备完全民事行为能力；如果是法人或其他组织，需在经营期限内，且不能有营业执照被吊销或注销的情形。（2）对于企业和其他组织，无论通过何种方式筹款，借款用途系用于本单位生产、经营。

2.关于民间借贷利率、利息

利率、利息的规制是民间借贷的核心问题，是《新法释》的亮点之一。随着我国利率市场化改革进程的推进，特别是浮动利率的实施，以基准贷款利率的四倍作为利率保护上限的司法政策变革势在必行。《新法释》有关民间借贷利率和利息的内容主要包括：（1）借贷双方应明确约定利息；（2）确定了民间借贷适用的固定年利率。明确借贷双方约定的年利率未超过24%，法律应予保护；24%-36%这一部分作为自然债务，取决于借款人自动履行的意愿；超过36%以上的，因为其已构成不当得利，法院会认定借贷合同无效。笔者认为，虽然利率、利息不是不动产登记簿的记载内容，但是如果登记申请人提交了未明确约定利息或约定年利率超过36%的借贷合同，登记机构未及时指出，予以登记，很难说这项具体行政行为没有瑕疵；一但当事人之间产生纠纷，往往会将登记机构卷入行政诉讼中。因此，登记机构需要对贷款利率进行审查，对于违反规定的合同，登记机构应不予受理，要求申请人依法更正，并不得确认为抵押担保的主债权范围。

3.民间借贷主体资格的审查

《合同法》规定，合同订立双方应具有相应的民事权利能力和民事行为能力。《新法释》规定：法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在《合同法》第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。这也是《新法释》的一大亮点，与中国人民银行1996年颁布的《贷款通则》和1991最高人民法院相关司法解释规定的放贷主体应为具有金融许可的金融机构有了变化。不仅金融机构、典当公司、担保公司等企业可以为出借方，一般企业法人及其他组织也可以为。因此，对于登记机构，应对民间借贷双方的主体资格进行审查。即作为放贷主体，自然人应具备完全民事行为能力，法人或组织应在其身份的合法有效期内，且未被吊销或注销。

第2篇：民间借贷相关法条范文

[关键词] 农村小微企业；调解组织；诉讼；纠纷

[中图分类号] DF411.91 [文献标识码] B

[文章编号] 1009-6043（2017）03-0187-02

一、一次农村小微企业访谈引发的思考

在社会实践过程中了解到学校附近创业园区内的小微企业对合同、知识产权，甚至是诉讼等相关法律服务的需求后，笔者试图了解农村的小微企业是否也有一样的法律服务需求。在走访杭州市大江东产业集聚区内部分村镇的小微企业的过程中，大多小微企业经营者表示他们并不需要法律服务，尤其是诉讼类的，其中一位小微企业经营者的回复使人印象深刻：“我们这种企业之间发生纠纷，如果我们双方之间无法谈妥，那么法律介入就更不能解决了，除非我们以后都不想合作了。其实只有我们双方最清楚什么样的方案最适合处理我们之间的纠纷。”

@些小微企业经营者看似不懂法，因此政府一直在大力开展“送法下乡”、“普法进企业”等活动，但进一步深入思考后不难发现，这并非简单的一个法治意识淡薄的问题。农村小微企业之间可以很快达成协议，并非想象中的那么理所当然。如果没有一个统一标准作指引，解决纠纷的手段必将五花八门，而他们之间的协议也将难以达成。他们之间总是能达成协议，是基于双方对于国家法律都存在一定的了解，依赖着法律起的指引作用。正是法律的指引作用，使得双方认为他们所达成的协议是相对合理、双方可以接受的。

既然法律的指引作用发挥着如此重要的作用，那为什么农村小微企业经营者还是不愿意通过法律途径来解决纠纷呢？

二、农村小微企业经营者懂法却不用法的原因

（一）通过诉讼解决纠纷效率低

第一，时间成本高。诉讼程序从当事人至最终审判，有严格的程序要求，会耗费大量的时间。而对于农村小微企业经营者而言，根本没有多余的精力，更没有多余的员工可以花大把时间去准备诉讼所需材料、走诉讼程序。第二，金钱成本高。诉讼需要交纳案件受理费，支付律师费以及旅差费等，同时，因为企业涉诉，经营者本应专注于发展企业的时间精力受到分散，给企业带来的经济损失是无法估量的。第三，诉讼成效不理想。正如被采访的小微企业经营者所说：“我们自己都解决不了，法律介入更加无法解决。”农村小微企业的纠纷主要有如下两种：①一方实在已经没有能力满足对方要求，例如濒临破产；②一方利用对方需要与自己长期合作盈利，向对方提出过高的要求。第①种情形下，通过诉讼程序，得到的判决是没有执行力的判决，反而还要花费大量时间和财力。第②种情形下，通过诉讼程序，虽然从短期来看，可以维护正义，但是这个判决也意味着双方今后的合作可能性大大降低。而农村小微企业的特殊性就在于，其合作伙伴相对固定，失去一个固定的合作伙伴对其未来发展的不利性可想而知。

正如日本学者棚濑孝雄所说：“我们在讨论审判的应有作用时，不能无视成本问题，因为无论审判能够怎样完美地实现正义，如果付出的代价过于昂贵，则人们往往只能放弃通过审判来实现正义的希望。”

（二）现有法律规定与农村小微企业需求不相符

正如梁治平教授所说：“正式法在有些情况下，与乡土社会的处理规则不一致，难以满足他们的需求。”法律之于我国来说，是一种舶来品，国内很多法律的制定都是参考德国、日本等国的立法，在法律移植的过程中，虽然考虑到我国的国情，但大多从城市的角度考虑，鲜少涉及农村现实情况。由于城市与农村地区存在的明显差距，一部统一的法律有时很难以“全有”的方式全面实施。而在一个实行成文法、法官只能严格依法办案的国家，这种立法的超前与滞后都会对司法功能发挥产生不利影响。

对于农村小微企业经营者来说，我国早在2002年就制定了《中小企业促进法》，但该法律只规定了中小型企业发展的相关政策，且多为“喊口号”式的条款，规定过于原则化，缺乏可操作性。并且各地政府也一直没有出台相应的实施细则和条例。而今年出台的中小企业促进法修订草案，虽然明确提出了微型企业的概念，在相关促进措施和制度安排上向小微企业倾斜，但仍旧以规定融资方面的扶持政策为主，对于小微企业经营过程中的法律纠纷解决几乎没有提及，或者规定太空泛。

具体而言，修订草案第五十三条规定：“政府部门和大型企业不得违约拖欠中小企业的货物、工程、服务款项。中小企业有权要求拖欠方支付拖欠款并要求对拖欠造成的损害进行赔偿。”在经营过程中，农村小微企业被欠款是很常见的现象，这一条的规定关系到这些企业的生存问题。但该条的规定存在两个问题：第一，只规定政府部门和大型企业不得拖欠中小企业，而事实上，中小企业相互之间也会拖欠款项；第二，只规定了中小企业在被欠款时的权利，而这些权利基于《民法通则》和《合同法》的相关规定即可实现。该规定还是太过于宽泛与缺乏可操作性，对于违反规定的没有设置任何法律责任。

三、有助于农村小微企业经营者解决纠纷的措施

（一）设立专门的调解组织

1.专门调解组织的组成

组织成员应从退休的公安、检察、法院工作人员等有丰富的法律工作经验的人员中选取，这样既可以保证调解组织成员的专业性，又能保证其有充足的精力。

虽然大多数农村村委会均设置了村级调解委员会，但是这些调解组织多善于调解村民之间的婚姻、分家析产等人身关系，对于小微企业经营者之间的财产纠纷则很难开展调解工作。究其原因，这些调解委员会的成员多由村主任或者其他村干部兼任，其精力有限，而小微企业经营者之间的财产纠纷往往需要双方多次协商；同时，这些兼任的调解委员会成员欠缺专业性，不是基于法律指导下的调解，很难同时使双方满意，只有熟知法律的调解员才能在双方的调解中快速找到平衡点；即使调解结果双方都满意，调解委员会也很难意识到将调解结果变得具有法律效力的重要性，例如，为双方起草一张形式与内容均合法、符合双方真实意思表示的合同或者协议，使双方的调解结果受法律的约束。

2.专门调解组织别的设置参照人民法院的管辖

专门调解组织应设立为街道办事处及以上的政府组成部分，而非以村为单位设立。这一方面有利于保证经济性，提高资源的利用效率，另一方面有利于提高调解的成功率和调解结果的权威性。小微企业虽然地域性强，但是并非均集中于一个村，以某一个村的调解组织进行调解容易产生地方保护主义，从而降低调解成功率和权威性。

对于小微企业经营者之间纠纷的管辖，各专门调解组织原则上只能管辖双方均为其行政管辖范围内的小微企业经营者之间的纠纷，从而有效防止地方保护主义。

3.改变农村企业普法方式

应当适当减少目前十分流行的“送法下乡”、普法进企业等强调传统的解决纠纷的法律途径的活动，而是在农村小微企业宣传中，引导经营者找上述调解委员会调解。

对于传统的诉讼等纠纷解决途径小微企业经营者都熟知，他们需要的是更加省时省力高效、友好的纠纷解决途径。

（二）完善相关法律规定

一方面，在立法过程中，立法者要综合考虑到农村的特殊性，综合考虑农村的民间规则和习惯。一切脱离现实而制定的法律都将成为睡眠法条，大家即使了解也不会去适用它们。《中华人民共和国公司法》为小微企业的注册成立提供了极大便利，但事实上，小微企业发展过程中遇到的资金相关的纠纷才是他们发展的短板。银行出于利益考虑，只愿意贷款给有保障的中大型企业，小微企业一旦遇到被拖欠款项等资金纠纷，极有可能陷入困境。而《中小企业促进法》偏向政策支持，而政策由于其本身的宏观性，很难落实到每一个小微企业。因此，在立法过程中，立法者更应该联系小微企业的实际情况，完善小微企业债权债务担保方面的立法，放开企业与企业之间的借贷等。

另一方面，针对与农村小微企业生存发展息息相关的《中小企业法》及其修订草案，立法过程中应进一步增强《中小企业法》的可操作性。例如，对于前述第53条，应当明确规定政府部门或者其他任何企业拖欠小微企业款项的，应当处以什么幅度内的罚款，并且按拖欠款的比例对小微企业进行赔偿。从而充分发挥法律的指引作用、教育作用和预测作用，使小微企业经营者能在日常的交易过程中根据《中小企业法》的规定预测风险，提前制定防范措施，在纠纷发生后能够提出有针对性的纠纷解决方案。同时，该法应当更精准地瞄准小微企业，解决小微企业的问题，建议将本法改为小微企业促进法。在附则里面加上一句，“中型企业可以参照小微企业的促进办法来执行”。

[参 考 文 献]

[1]陈丽平.关于化解小微企业法律风险问题的思考[J].科技展望，2014（23）

[2]贺寿男.“私了”现象的博弈逻辑分析[J].湖南科技大学学报（社会科学版），2007，10（6）

[3]苏力.法律规避和法律多元[J].中外法学，1993（6）

第3篇：民间借贷相关法条范文

一、保护保证人权益的必要性

(一)保护保证人权益具有现实的需求

物保中抵押因不转移占有,债权人无法对动产实施实际控制,若对动产抵押做公证则需要经过相关的程序,并收取一定的费用,阻碍了动产抵押的应用。而不动产抵押一般用于大额债务或者购房贷款,在自然人之间以及以农村和小企业为主要服务对象的信用社、合作银行、农村商业银行进行小额贷款时,进行不动产抵押借款的情形并不多见。至于质押,虽然转移了占有,但承担了保管义务,且不能使用质押物,其应用亦受到了限制。而留置权的应用则更是受到法律严格的限制,担保法第84条规定,“因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权,债务人不履行债务的,债权人有留置权。”故以留置权对抗债务人也需在法律规定的范围之内,不得任意为之。

相比较上述担保物权而言,保证的形式要灵活得多,法律的约束也相对较少,当事人可以单独签订保证合同,可以在主合同保证人处签名,还可以由担保人单方面作出同意保证的书面意思表示,故保证担保在借贷关系中很有市场。一项统计结果显示,截至2004年年底,在我国金融机构发放的贷款中,有超过35%的贷款完全采取保证担保的形式[①],而民间借贷中以保证人形式出现的担保更是不胜枚举。

(二)保护保证人权益是平衡各方利益的重要手段

保证合同系单务合同,也具有从属性,主要体现为成立上的从属、范围上的从属、履行上的从属、转移上的从属与消灭上的从属。在债权债务关系中,主债务人应是履行债务的当然主体,保证人是履行上的从属主体。但从我国《担保法》的规定来看,这种从属性已经基本没有存在空间。在保证合同案件的审理当中,很难碰到一般保证的案件,凡是没有约定保证方式的一律为连带保证,需要连带向债权人承担偿还责任,这加大了保证人的义务,导致权利的失衡。

从借款的使用来看,债务人实际使用了借款,收获了使用价值,其应当对适当使用借款,并按期偿还借款承担义务。而债权人在借款中往往都是收取利息的,也获取了相应的使用对价,其应当对债务人的借款使用状况以及偿还能力变动状况进行必要的监督。只有保证人,在整个借贷关系中未获得利益,若忽视对其权益的保护,可能导致债权人、债务人应当承担的义务转加到保证人身上。债权人可以不用监督债务人,因为借款人不偿还借款即由保证人偿还,无需监督债务人。而债务人也可能不会审慎使用借款,即便自己使用不善,也会有保证人承担偿还义务。这就导致保证人在履行自身保证义务的同时,还可能履行债权人以及债务人的义务,引起三方权利义务的严重失衡。

(三)保护保证人权益可以促使保证制度良性发展

保证人在整个保证制度中占据了核心地位,没有保证人即没有保证制度。但《担保法》在立法时受“保证功能主义”的影响,把保证人承担保证责任作为重点加以研究和详细规定,疏于对保证人权利的保护。保证人的权利在《担保法》中的规定仅有8条,而规定保证人责任的多达15条。在法律价值取向上,仅着眼于以担保转移风险作为保障债权实现的手段,而没有注意到担保分散风险也同样是保障债权实现的关键。若不采取措施对保证人进行保护,则保证制度的发展或将停滞。

“如果法律过分强化保证人的责任,将会使市场主体视保证为畏途,从而使保证契约难以达成”。[②]与此相对应的是坊间对保证人这一概念的新解,称保证的保即呆和人的组合,只有傻子才会替他人进行担保,这从一个侧面反映了公民对我国保证制度的失望。因此,在重视保证制度债权保障功能的同时,对保证人加以合理的保护,平衡各方利益,对于实现正义分配的理念,全面完善保证制度的社会功能,促使保证制度良性发展具有重要的意义。

二、保证人权益保护的立法及司法现状

(一)我国的立法现状

与国外对保证人权利保护的法律规定相比,我国《担保法》的规定过于简单,对有关保证行为产生的原因、保证人的类型、保证人权利及责任等并未进行区分。同时,为了充分保护债权人的利益,法律对保证人的权利予以一定的抑制,以条文的形式干预了当事人的意思自治,例如,在保证合同未约定担保范围时,担保法规定由保证人承担全部债务;在当事人未约定保证方式时,规定保证人承担连带责任等。

在保证人主体资格审查方面,我国《担保法》第7条规定,“具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民、可以作保证人”,明确了保证人的资格问题,“其初衷在于保障保证作用的切实发挥”。[③]但《最高人民法院关于若干问题的解释》第14条则规定,“不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人,以保证人身份订立保证合同后,又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的,人民 法院不予支持”。可以看出在保证人的权利保护问题上,我国《担保法》与司法解释采取了不同的价值取向,司法解释则“从司法现实的角度出发,充分考虑到鼓励交易和维护交易安全的民法精神”。[④]

(二)我国司法现状

我国保证制度的司法现状同样不容乐观。受“保证功能主义”的影响,法官在司法过程中一般都倾向于充分保护债权人的利益,严格适用《担保法》的规定。除非保证人能够证明其签名系伪造或者存在骗保以及欺诈、胁迫等情形外,都需要承担保证责任。而保证人对上述抗辩事实很难举证证明。一般情形下,保证人对保证之事大多并无争议,争议的内容多为债权人未明确告知连带保证之意甚至认为保证即为见证不应担责;或者提出债权人对债务人的偿还能力调查不严谨;不有保证人援用债务人对债权人的抗辩权来对抗债权人,比如证明借款用途非法导致主合同无效,保证合同也随之无效。。对于上述辩称,司法审查的尺度一般较严,要求保证人对其辩称提供充足的证据,对证据不充分的,一般不予采纳。即便证据能够证明保证人对条文的法律含义理解有误,比如不明确知晓连带保证含义的,法院也会根据《担保法》立法的价值取向,作出对债权人有利的解释。

从总体上来讲,我国司法对保证人的权益保护并不充分,一旦债务人逾期不清偿债务而引发诉讼,保证人往往都会得到对其不利的判决。

(三)其他国家和地区的立法、司法现状

法国作为大陆法系国家的代表之一,其对保证的立法较为详细,可操作性也很强。该国法律对保证行为产生的原因进行了规定,将保证人区分为两类,一为民事保证人,一为商事保证人,并规定了不同的保证人所拥有的不同权利和承担不同的责任。此外,法国法还明确要求在债权人享受债权担保的同时,应当履行相应信息的提供义务,如果债权人不能证明自己向保证人履行过上述信息提供义务,将丧失要求保证人支付自前次提供信息至最近提供信息之日为止的利息的权利;而且如果保证人能够证明因为债权人没有履行信息提供的义务,并且该过失导致他没有及时了解债务人情况而行使解除权遭到了损失,保证人可以请求债权人承担损害赔偿责任。[⑤]

同时,在法国司法领域,还确立了保证人请求债权人承担损害赔偿责任的“比例原则”,该原则不仅作为强制性规范出现在1978年和1979年法国的《消费法典》中,[⑥]而且在法国的司法实践中被经常适用。比如1997年6月17日,马克隆上诉西非国际银行的第1556号案件,原审认定马克隆作为北方石油公司法国分公司所有债务的保证人,对西非国际银行负有2000万法郎的债务,以及利息、手续费和其他必要费用等应当承担保证责任。上诉法院审理后指出,在马克隆被判支付2000万法郎和利息的时候,他的月收入是37550法郎,全部财产共为400万法郎,可以看出马克隆的经济状况与其所承担的保证责任多么不成比例。在认定了马克隆的2000万法郎的保证明显与他37550法郎的月收入和400万法郎的全部财产“不成比例”的情况下,上诉法院认为马克隆没有滥用其同意的过错,而银行方面则缺乏善意,错选了与保证人的财产和收入没有任何关系的人来承担保证责任,据此,上诉法院作出判决,认定银行的请求均不能成立。[⑦]

同为大陆法系的我国台湾地区,对保证采一般保证为原则。台湾民法第739条第1款规定,“本节所规定保证人之权利,除法律另有规定外,不得预先抛弃”,但第746 条第1 款也规定“有左列各款情形之一者,保证人不得主张前条之权利:一、保证人抛弃前条之权利者”。这就使银行等金融机构在和保证人签订保证合同时会要求保证人预先抛弃其先诉抗辩权,成为实际上的连带保证。

出于保护保证人权益的角度,台湾“立法委员会”欲提议删除第746 条第1 款的规定,但却遭到“法务部”的反对,其理由有三:1.过度限制私法自治。2.现行民法已有保护保证人之规范。盖如当事人系以定型化契约之形式要求保证人抛弃其先诉抗辩权时,因保证人无从事先磋商,则为保障较弱势之一方当事人,自得寻求以民法第247 条第1款“依照当事人一方预定用于同类契约之条款而订立之契约,为左列各款之约定,按其情形显失公平者,该部分约定无效:(1)免除或减轻预定契约条款之当事人之责任者。(2)加重他方当事人之责任者。(3)使他方当事人抛弃权利或限制其行使权利者。(4)其他于他方当事人有重大不利益者。”之规定予以保障,应足兼顾私法自治及弱势当事人之保障。3.当事人仍得以约定连带保证方式迳向保证人求偿。

后“立法院”将第746 条第2 款,“有左列各款情形之一者,保证人不得主张前条之权利:(2)保证契约成立后,主债务人之住所、营业所或居所有变更,致向其请求清偿发生困难者”之规定删除。其删除理由也是担心债务人通过变更住所、营业所,退居第二线责任,对保证人不公。而对于第1款,则通过变通方法,要求“行政院金融监督管理委员会”在本法条修正公布后6个月内,修正“购车、购屋贷款、消费性放款、保证及其他定型化契约不得记载事项”,明确禁止当事人约定抛弃先诉抗辩权,并要求债权人应先向主债务人求偿,以保障弱势之保证人权益。[⑧]

三、完善保证人权益保护的法律应对

我国立法对债权人的利益充分保障后,应当考虑加强对保证人权益的保护。因为担保法所要达到的目的并不仅是债权的保障,更应倾向于保护融通资金的功能。这也就需要重新考虑保证人权益保护的问题,重新分配保证担保借款合同关系中三方的权利义务,使其达到合理的平衡。在法律修订前,可先通过司法,运用《合同法》等其他民事法律一并调整保证法律关系,对保证人予以合理救济。

(一) 立法应对

立法应对的首要任务应当将一般保证作为保证的默认方式,除非当事人约定连带保证,否则均应按一般保证处理。一般保证要求债权人在债务人不履行债务,提讼并经执行后仍不能清偿的,方可要求保证人承担保证责任。这从法理上呼应了保证合同的从属性,且也没有抹杀保证人的担保义务,如果债务人确实不能清偿的,仍应由保证人承担清偿责任。这较好地分配了三方的权利,债权人在选择债务人的时候会更加重视审查其履行能力,并及时跟踪其偿还能力的变化,因为不履行上述义务,可能导致债权人陷入繁杂的司法程序中,需要就债务人的财产先执行,无果后方可要求保证人承担责任,增加了其实现债权的成本;债务人在使用资金的时候也会更加审慎,因为一般保证下,其仍然是偿还债务的第一主体,其首先应当承担司法对其不利的评价,并接受执行,这势必会严重影响其生活质量;而保证人的义务虽有减少,但债务人若无偿还能力,其终究还须履行替代偿还义务,对其造成损害,其也会积极履行保证人应有的监督义务,确保债务人合理使用借款。

针对我国保证市场对担保公司等商事主体逐渐开放,《担保法》也应区分商事保证和民事保证,并根据不同的类型对各主体设定不同的权利义务。对于民事保证,因保证人不从保证行为中获 利,从利益平衡的角度,法律应加强对其合法权益的保护。而对于商事保证,因保证人为专门从事保证业务的商事主体,从保证行为中获取相应的利益,故对其义务的分配可适当增大。这符合商事活动的特性,商事行为获取合理的利润,本身也具备一定的风险。另外,商事主体为了规避法律风险,也会加强风险管控,要求债务人就其保证提供反担保等。故即便让商事保证的主体承担连带责任,商事主体也会通过其他方式化解风险,同时,这也体现了商业中不可避免的风险,不违背法律原则。

(二)司法应对

我国现行的法律也可以为保证人合法权益提供一定的保护,只是囿于《担保法》的价值取向,在司法领域很少援引而已。保证法律关系的发生,依据的是双方签订书面保证合同,也须受到《合同法》相关法律的调整。从现实中大量存在的保证借款合同来看,金融机构作为此类合同的贷款方,提供的合同多为格式合同,这自然需要受到《合同法》第39条、第40条、第41条等规定的调整。

司法实践中经常遇到的金融机构小额担保借款合同,其担保人往往都是借款人本村的村民,或者亲属,法律知识相对较为缺乏。经常会有一些担保人抗辩,称银行的信贷员在签字时告诉他不需要承担责任,到时由借款人还钱,不会向其催要。或者称信贷员根本没有告知其合同内容,就让其签字(甚至借章使用),而担保人自己理解的保证责任又与法律规定的保证责任相差甚远(中国自古就有“媒人不挑担、保人不还钱”之说)。日常生活中,担保人对于保证的理解与法律规定的一般保证较为相似,认为只有借款人没有偿还能力时才会让其承担偿还责任,而在金融借款合同中,从来都是约定为连带保证责任,保证人甚至都不能明白连带保证这个概念的法律含义以及法律后果。

对于上述现象,法院一般都要求保证人承担连带偿还责任。因为保证人提供保证的意思表示是真实的,而法律规定即便双方没有约定保证方式,也视为连带保证,更何况格式合同当中已经明确要求保证人承担连带保证责任。

但若从保护保证人权益的角度出发,可以从《合同法》关于格式条款的规定中找到合理应对。《合同法》第39条、第40条规定都有保护格式合同提供相对方的条款。从当事人理性的角度分析,保证人在签订保证合同时,首先会考虑选择一般保证这种义务较轻的保证方式。而保证合同中,债权人以格式条款的形式,未与保证人充分协商,确定了保证方式为连带保证,这就加重了保证人的负担,依据《合同法》的规定,至少应当提醒保证人注意该条款的内容,并向其作出解释。对于债权人故意隐瞒上述情形,不告知保证人保证责任承担方式,导致保证人作出错误意思表示的,保证人可依《合同法》第54条的规定,请求法院予以变更或者撤销。

司法实践中还会碰到先签保证合同,后补主合同的情形。保证人出于对债权人和债务人的信任,在双方口头约定借款数额的情形下,先签字保证,后债权人和债务人私自增大了借款数额,但未得到保证人的同意。对于此类情形,合同形成的先后顺序通过司法鉴定程序可以确认,但当事人的真实意思表示已无从知晓。保证人只要在庭审中援引《担保法》第24条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第30条规定,抗辩主合同增加了债务,且未得到其书面同意,法庭就应由债权人就先后两个合同承担举证责任,若债权人无法举证,则应按照保证人认可的保证数额承担保证责任。

如果债权人和债务人并未达成口头协议,只是由债务人请求保证人对其借款进行保证担保,此种情形下,保证人所为的担保合同应当未成立。从保证的角度来看,债权人和债务人尚未就借款合同达成一致,仅是存有借款意向,并未确定合同的主要条款,故主合同尚未成立。而保证合同系主合同的从合同,主合同尚未成立且保证合同主要条款也不具备的情形下,保证合同自然也应未成立。

四、结语

强化保证人权益的保护能够推动我国保证制度的革新,使保证关系中三方的权利达到一个健康的平衡,为我国的保证市场注入新的活力。

参考文献:

[①] 参见中国人民银行研究局:《中国动产担保物权与信贷市场发展》,中信出版社2006年版,第3-11页。这还仅指狭义的保证,如果把广义的保证也计算进来,这个比例会更高。

[②] 鲁篱、叶明:《论保证契约的权利平衡》,载《现代法学》1998年第6期。

[③] 李国光主编:《担保法新释新解与适用》,新华出版社2001年版,第97页。

[④] 同注3。

[⑤] 沈达明:《法国、德国担保法》,中国法制出版社2000年版,第31-32页。

[⑥] 同注5,第25页。