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一、当前农村民间借贷的现状
我国目前农村的民间借贷行为十分活跃,主要有以下特点:
(一)民间借贷的主体多样化
民间借贷的主体十分复杂,以主体为标准进行划分,民间借贷可以分为自然人之间、自然人与企业(包括法人企业与非法人企业)之间、企业之间的借贷。
(二)民间借贷用途广泛
在民间借贷中,其生产性借贷与生活性借贷平分秋色。生产性借贷主要用于投资大棚蔬菜瓜果、养殖奶牛、承包土地、购买农机具等;生活性借贷主要用于看病就医、子女上大学、婚丧嫁娶、建造新房等方面。另外,子女上大学、婚丧嫁娶、建造新房等一次性大额支出经常会超过农户的支付能力,这也是导致农户借贷的主要原因。
(三)借贷方式灵活,贷款标的额不等
民间借贷的行为模式主要有三种类型:一种是口头约定型。这种类型主要发生在亲戚朋友等熟人之间,依靠血缘、道德来维持。另一种是简单借据型。这种形式主要发生在陌生人之间以及数额较大的借贷之间,借据形式简单,易发生纠纷。以上两种形式的民间借贷发生纠纷之后,一旦诉诸法院,法院无法查明事实,当事人无法借助法律武器来维护自己的合法权益。
二、我国民间借贷相关法律和存在的问题
(一)我国目前有关民间借贷的最直接法律规定
目前,在我国的法律体系之中,尚没有专门的有关民间借贷的法律或是行政法规的存在,民间借贷作为一种民事行为,民间借贷合同作为借款合同的一种形式,自然地受到相应的民事法律法规以及《合同法》的直接调整。与此同时,还有一个更加具体而直接针对借贷行为所产生的纠纷做出处理的专门性法律文件,由最高人民法院审判委员会于1991年7月2日第502次会议通过,并由最高人民法院以法(民)发[1991]21号通知于1991年8月13日下发的《最高人民法院关于审理借贷案件的若干意见》(以下简称《意见》)。该《意见》可以说是人民法院在审理借贷案件过程中的一个最具直接意义的指导性文件。
(二)对我国目前有关民间借贷直接法律规定的评价
1.法律规定零散,没有专门法律法规调整
尽管在我国的《合同法》、《意见》以及其他一些相应的法律法规中存在某些直接针对民间借贷进行规定的法律规范,但是,我国目前尚没有一部专门的法律或是行政法规对民间借贷做出一个全面系统的规制与调整。而与这样一种法律缺位的情况相比,我国的民间借贷却大量存在并且日益成为一种显性的社会事实,
与之相关的法律纠纷以及由此引发的社会问题也日益增多。
2.现有法律法规本身科学性、协调性差
在现有有关民间借贷的法律规定之中,存在着许多不合理、不科学的地方。就拿《合同法》第196条来说:“借贷合同是借款人向贷款人借款,到期返还借款并支付利息的合同。”但事实上民间合借贷合同大量存在无息借贷的情况,既然该条款包括民间借贷合同在内,那么,“并支付利息”的提法本身就有欠科学,尽管对金融机构借款而言,支付利息是肯定的,但在民间借贷,笔者认为,在支付利息前而最好加上“约定”二字。当然通过法律精神解释的方法,这个结论应当是题中之意,但无论如何,这样的条款还是不太完善的。
三、关于完善民间借贷法律制度的思考
(一)建构民间借贷的法律价值体系
首先,民间借贷以自愿为基础,经过当事人充分的协商达成一致签订合同,集中体现了合同自由,是私法自治原则的集中体现,符合市场经济的要求,理应获得法律的承认和支持。民间借贷法律的自由价值首先体现为借贷主体资格的合法性。承认了借贷主体的合法,就意味着具有了交易自由与营业自由的权利,这种权利不应受到非法的干扰。其次,民间借贷符合低成本、高效率的原则,但是由于没有相关法律的支持和保护,始终处于高风险、不确定的状态,纠纷较多,严重影响着借贷市场的秩序。第三,保护私有财产。对私有财产的保护不仅仅停留在财产权的确认方面,还有财产权的行使。利用财富、利用方式受到法律的保护才是对财产的长远保护策略。
(二)关于民间借贷立法的问题
就民间借贷来看,最主要的需要解决的是其合法性的问题,至于具体的行为规则可以参照相关民事法律规范。我国现行民间借贷的法律规范虽然过于零散,过于原则性,没有形成一个体系,但却为民间借贷法的制定提供了一个大体的轮廓,像民间借贷这一法律关系中涉及的债权人、债务人及保证人之间的权利、义务、责任,在《民法通则》、《物权法》、《合同法》、《民事诉讼法》等法律规范中都有相关的规定,尤其是《合同法》为民间借贷法提供了很好的轮廓,因此在解决了民间借贷合法性的前提下,可以参照借款合同的规则办理。如果制定专门立法,也需要结合已有的法律规范的规定,这不仅可以缩短制定民间借贷法所需要的时间,更是建设社会主义法治社会中法制统一性的要求。
(三)完善民间借贷相关配套的法律制度
借贷双方在协议借贷后,到借款人所在地的居民委员会或村民委员会登记备案。首先由政府部门制定统一的民间借贷合同范本,从借贷双方、借贷时间、借贷金额、贷款利率、贷款用途、放款方式、还款时间等内容予以明确规定,借贷双方当事人在办理手续时填写,并加盖居民委员会或村民委员会公章,合同书一式三份,借贷双方及居民委员会或村民委员会各执一份。其次,每年年底由居民委员会或村民委员会对本年所登记的民间借贷情况统一汇总,上报政府相关部门,便于政府的宏观调控,减少民间借贷对宏观调控的影响,同时对社会公众进行民间借贷的风险提示.这样,贷款人在贷款给借款人之前可以到借款人所在地的居民委员会或村民委员会查询借款人以往的借款还款情况,对某些借款人的欺诈行为形成了一种制约。
完善我国农村民间借贷的法律体系,是民间借贷发展完善的自我要求,同时对于建立诚信社会也起到了一定程度的促进作用。同时减少了民间借贷纠纷的发生,在司法资源稀缺的今天,有利于法院及时处理民间借贷纠纷案件。
参考文献:
[1]戴建志.民间借贷法律实务.法律出版社.1997;
[2]李权昆.农村民间借贷发展的制度经济学分析.上海金融.2003;
【关键词】熟人社会;立法缺陷;主体放开;民商分立精神
一、关于温州民间借贷及其危机的思考
温州是全国民营经济的发源地,中小企业数量多。民间借贷因其高效灵活且历史悠久成为了温州中小企业融资的主要渠道,可以说民间借贷孕育了“温州模式”。(1)温州民间借贷得以长期存在的原因及特点。一是传统性。“做会”是温州的一项传统融资手段。“会”是温州人依靠亲戚朋友同乡关系建立起来的一种经济互助形式。“互帮互助”是民间借贷开始发展的最初价值。二是商业目的。温州民间借贷的主要用于生产经营,由于中小企业和个体工商户由于难以在金融机构进行有效融资,民间借贷成为其商业融资主要渠道。三是熟人社会。温州人乡土观念中的群体意识和信用体系,是建立在人缘、地缘、血缘关系所构建的熟人社会中,并且不求中间人。四是高效融资。温州民间借贷的传统使得温州企业具有良好的商业信誉,借贷也多在,相互信任,全凭个人信用。(2)温州民间借贷危机的原因。一是熟人关系的打破。随着温州经济的不断发展,企业的资金不能单靠熟人之间的借贷和集资,熟人社会被打破。二是无序的中介机构。地下钱庄等中介机构目前还处于非法经营状态游走于灰色地带。因不能对其进行有效合法的监管规制,也不能贸然取缔,这也是危机出现的原因之一。三是高利息缺乏监管。融资规模的扩大使得企业更多依靠于陌生人的投资和中介机构的融资,民间借贷利息居高不下又无法管制,企业负担过重无力偿还。四是资金“空转”现象严重。社会资金拆借链条延长 “空转”而没有进入实质领域的民间借贷资金增加。“击鼓传钱”游戏不断持续,使得危机愈演愈烈。(3)总结和思考。温州就是这样一个从熟人社会向陌生人社会逐渐过渡的社会群体,在过渡中,原有的自发秩序难以继续维系,缺乏法律规制的运行机制中的缺陷也不断暴露,就必须进行明确有效的法律规制。
二、我国民间借贷法律规制的缺陷
(1)对民间借贷的认识。有民间金融说,称民间借贷为非正规金融指未经政府相关职能部门批准并监管的、游离于金融法规边缘的金融活动。再有学者定义为:正规金融体系范围外,未被官方批准设立的金融组织的融资活动。民间借贷支持了非国有经济的发展,缓解了农村金融资源的极度匮乏,为金融改革提供了新思路。(2)民间借贷法律制度的缺陷。一是民间借贷的立法缺失与冲突。我国对于民间借贷的法律处于缺位状态。法律制度的缺失与冲突导致难以准确把握合法的民间借贷与非法吸收公众存款、非法集资的界限,民间借贷面临严重的法律风险。二是利息限制的现实效果。最高院司法解释《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条:民间借贷的利率可以适当高于银行的利率,各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握,但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(包含利率本数)。超出此限度的,超出部分的利息不予保护。《意见》第八条“借贷双方对有无约定利率发生争议,又不能证明的,可参照银行同类贷款利率计息。”对约定不明确的利息做与银行同类贷款利率计算的规定,但是我国《合同法》却做了无息推定,发生了法律冲突。
三、对于民间借贷法律缺陷解决路径的思考
(1)坚持意思自治原则。对民间借贷的法律规制同样应当坚持意思自治的原则,公法不应该做过多的限制。(2)建立民间借贷的法律体系。应该对关于民间借贷的法律包括司法性质的民商法规定以及公法性质的刑法规定进行统筹规划,明确划清民间借贷和其他非法行为,做到公私法共同规制,疏严结合。(3)对民间借贷利率规制的改革。消除我国法律对于民间借贷中没有约定利息情况下的法律冲突。
温州民间借贷危机是改革过程中的阵痛,同时更也是改革的契机。解决民间借贷中的问题必须完善我国法律规范,区分民间借贷类型,坚持意思自治,吸纳民商分立精神,完善体系,疏严结合,使民间借贷充分发挥出其优势,为我国经济的发展做出贡献。
参 考 文 献
[1]胡航飞.温州人生意经的经济学解读[M].浙江大学出版社,2006
[2]何广文、李莉莉.善待民间金融[J].中国财富论坛》2004(10)
[3]姜旭朝.中国民间金融研究[M].山东人民出版社,1996
[关键词]民间借贷 民间借贷性质 民间借贷立法 民间借贷监管
2011年初,温州、鄂尔多斯等地陆续出现企业主“跑路”事件,引起各界媒体的关注,民间借贷危机逐渐显现,特别是轰动全国“吴英案”的出现,引起政府部门和民众的高度关注,各界学者也纷纷就民间借贷问题展开学术研讨。
一、民间借贷的概念及其法律性质
1.民间借贷的概念
“借贷”一词古已有之,它涉及两方当事人,由约定俗成的习惯逐渐上升至法律,我国《合同法》中就有借款合同的规定。民间借贷在我国有着悠久的历史,但学者对其概念一直没有一个统一的认识。从国内外的学术著作来看主要有以下几种认识:
(1)国外学者认为民间借贷是游离于正规金融体系之外的,不受国家信用控制和中央银行管制的存款、贷款以及其他金融交易,是和正规金融是同一国家中同时并存的,相互割裂的。正规金融处于国家信用和相关金融法律控制下,而民间金融则在这种控制之外进行运转,二者利率不同、借款条件不同,目标客户不同。
(2)国内学者中有人将民间借贷界定为一种民事法律行为,认为民间借贷是指公民之间不经国家金融行政主管机关批准或许可,依照约定进行资金借贷的一种民事法律行为。也有人认为民间借贷是指公民之间与非金融机构的法人,其他组织与公民之间的相互借贷货币、实物和其他财产的行为。
本文认为,民间借贷是游离于官方正规金融机构之外,与正规金融并存的,发生在个人、非金融企业法人以及其他组织相互之间的以货币资金为标准的价值让渡及偿付本息的活动。
2.民间借贷的性质
民间借贷在本质上为法律行为,符合法律行为的特性。《民法通则》颁布前,国内学者对法律行为的概念存在两种不同认识:一种是,将法律行为视为民事主体基于意思表示而从事的旨在设立、变更或终止民事法律关系的行为,包括有效地法律行为、无效的法律行为、可撤销的法律行为和效力待定的法律行为;另一种是,将法律行为视为民事主体通过意思表示而从事的必然产生、变更或终止民事法律关系的合法行为,将其范围界定在合法行为上。我国台湾学者王泽鉴先生及大陆学者董安生教授均倾向于传统民法中的法律行为概念,即法律行为本质乃意思表示,是一种法律上的意效行为。目前,学界多倾向于第一种观点。民间借贷是当事人之间基于借贷的意思表示而进行的行为,它能够引起出借人与借款人之间民事法律关系的产生、变更和终止。但随着市场经济的发展,民间借贷的性质不在仅仅局限于私法领域的法律行为上,其发展变化对公法领域的金融市场产生很大影响,因此其又具有公法性质。
二、民间借贷的优势及其监管的必要性
1.民间借贷的优势
民间借贷有其存在的必然性,符合我国目前的经济制度状况。其优势主要体现在:
(1)民间借贷是一种直接的融资方式,一定程度上弥补了国家正规金融服务的不足,同时也分流了国家正规金融服务系统的一部分放贷风险。如果能合理利用民间借贷的话,它能够成为国家正规金融的有益补充。
(2)民间借贷资金满足了民营中小企业主等的融资难问题。这些民营中小企业在促进城乡经济发展、提高居民收入水平及吸收人员就业等方面有着积极的作用,但是由于其自身的一些特点使得其很难在银行等正规金融机构取得其发展所需要的资金,这时,庞大的民间金融市场满足了其资金要求,而且手续方便简单,效率较高,能够满足其发展要求。
(3)民间借贷对正规金融起到了示范作用,对正规金融的发展起到促进作用。民间借贷的市场化利率促使正规金融加快利率改革;民间借贷的手续简便,效率高对银行等正规金融机构提高效率,改善服务等方面起到示范效应。
2.监管的必要性
民间借贷是法律行为。法律行为本质上是自由的,为何还需要监管?这是因为民间借贷存在一些弊端,主要表现在民间借贷给国家宏观经济金融调控、区域经济发展以及企业和个人正常生产生活都带来一些不可避免的影响。
(1)影响国家宏观货币政策的实效。政府根据国家总体经济形势采取相应的货币政策,避免经济危机。但是,由于民间借贷一般处于地下隐蔽状态,政府相关部门很难对其进行监测,在制定货币政策时难以将其考虑在内,而且,民间借贷资金的走向经常是与宏观货币政策相反而行的,这样就会影响国家宏观货币政策的实效,国家的宏观调控不能达到预期的效果。
(2)干扰正常的金融秩序。民间借贷资金庞大,影响银行等正规金融的资金来源。有的民间借贷资金是从正规金融市场上取得的,银行等正规金融机构的资金走向不能掌控,而且很大程度上影响了市场上资金的配置效果,对金融秩序产生很大影响,而且还会影响小城镇及乡村的经济发展。
(3)法律地位尴尬,正常发展困难。由于目前民间借贷在我国法律体系中处于不明朗的尴尬地位,监管缺位,其问题突出,人们经常将民间借贷等同于高利贷及非法集资等非法的民间金融,导致民间借贷不能正常发展,一直处于政府部门严加防范之下。
三、我国民间金融监管的现状及其完善
1.我国民间借贷监管现状
(1)在立法上,没有给予民间借贷这种合法的民间金融以相应的法律地位地位。《中央银行法》、《商业银行法》及《银行业监督管理办法》等金融法律均未明确民间借贷的合法地位,政府相关部门陆续出台的有关规章文件,如《严禁擅自批设金融机构》、银监会制定并颁布的《村镇银行管理暂行规定》和《农村资金互助社管理暂行规定》等均未界定民间借贷的合法性、规范性,也未明确界定民间借贷金融机构的性质。虽然我国《民法通则》、《合同法》以及相关司法解释中对民间借贷行为有一定的规范,但是总体来说比较原则,操作性不强,主观随意性较大,有些规范甚至还出现矛盾的情况,导致行为人和司法机构在认定民间借贷合法与非法的界限上出现分歧。在对非法集资、金融诈骗、地下钱庄等非法的民间金融,我国一直严厉监控和打击,《刑法》将非法吸收公众存款和非法集资入罪说明了我国对这些非法金融的打击力度。以至于司法实践中出现将民间借贷归于非法民间金融的误区。2003年在曾在社会上引起广泛关注的孙大午案以及近期热烈讨论的吴英非法集资案均在一定程度上反映了我国官方对民间借贷这一民间金融的态度。
(2)在监管上,存在监管缺位的问题。目前对民间借贷的立法尽在民法领域,民法的特性使得民间借贷仅仅体现为当事人自由意志的活动,国家对其态度是,在没出现问题时未有具体措施加以引导和规范,在出现问题时则是严加打击。因此,关于我国民间金融的监管,一直是这样的一种状态:对于高利贷、非法集资、地下钱庄、抬会等非法民间金融,国家一直是严加控制和打击的,而对于合法的民间借贷则是法律和监管均是缺位的。
2.我国民间借贷监管的完善
要规范民间借贷并给予其合法的地位,使其阳光化运作,必须有一个良好的金融环境,这就要加快金融体制改革,逐步放宽金融市场。
(1)开放金融市场,放宽准入机制。要规范民间金融,首先要在金融体制上进行改革,逐步开放金融市场,放宽准入机制,使得民营中小企业能够有机会进入金融领域。
(2)认可民间借贷,给予其合法的发展空间。政府逐步放宽金融改革的政策,为民间借贷的正规化、合法化发展提供了广阔的空间。2011年温州民间借贷危机爆发后,总理在十一长假期间带领财经人员专赴温州调研,提出探求化解以温州为代表的民间借贷可能引发的“中国式次贷”风险,这无疑是加快了政府部门在政策上对民间借贷的正视。另外,温州市委、市政府为遏制民间借贷危机蔓延出台相关文件,采取各种措施防止资金链断裂后引发的金融风险和社会风险,其中就有加强对民间借贷的规范等措施,这也说明地方政府在积极探索,不断认可、肯定民间借贷并寻求民间借贷规范化之路。
(3)加快立法进程,规范民间借贷。鉴于我国目前民间借贷立法的状态,应该在法律规范上进行改进。对于民间借贷,在已有的《民法通则》、《合同法》等原则性规范的基础上,加快出台民间借贷相关法律法规或其他规章制度,使民间借贷在法律上正名。同时加快对《中央银行法》《商业银行法》以及《银行业监督管理条例》相关条款的修改,增加有关民间借贷的规定。由于民间借贷是一种普遍的融资渠道,而且有其自身的特殊性,建议在充分调查论证的基础上,尽快出台民间借贷法律法规,如《民间借贷法》、《民间借贷管理条例》,依法确定民间借贷的概念、范围、基本原则、期限、利率、管理部门及其职责等,以规范、保护正常的民间借贷行为,引导民间借贷依法合规进行,而且能够为相关部门加强监管提供有力的法律支持。
(4)创新机制,加强民间借贷监管。在融洽的金融环境和有效地法律规范之上,我们还要创新机制,加强对民间金融的监管。在监管的具体制度设计上,一方面吸收正规金融机构的经验,另一个方面要根据民间借贷自身的特征积极创新。
首先,形成多元化监管主体,中央银行和银监会积极配合,促进民间借贷自律机构的形成。其次,区分监管方式,根据民间借贷的不同形式做区别对待。对于普通的个人之间的自由借贷,可以做消极监管,引导双方当事人尽量采用合规的借贷合同,减少纠纷;对于个人与企业之间的借贷,要加强监管,规范借贷合同,建立借贷登记制度,以对借贷规模、资金用途等进行积极监测;对于有中介机构的民间借贷,要加强对民间借贷中介机构的监管,对其资质、信用度、运营方式等进行指导和监督,必要时协同工商行政管理部门进行定期检查和考核。再次,培养专业的民间金融监管人员,监管人员进行相关培训,使其熟知民间借贷监管业务知识,增强对民间借贷金融市场的敏感度,方便及时有效地收集相关信息。最后,创新监管制度,建立民间借贷存款保险制度、民间借贷利率监测制度、民间借贷征信体系、民间借贷登记备案制度,逐步形成一个安全、诚信、稳定、可控、能预见的民间借贷金融市场体系。
参考文献:
[1]张志昆.当前中国民间借贷研究.中央民族法学硕士论文
[2]戴建志.《民间借贷法律实务》.法律出版社,1997
[3]黄向红.完善法律制度 脱范民间借贷软环境.改革与理论,2002(1)
[4]许孟洲等.《金融监管法研究》.中国法制出版社,2008
[5]庄文敏.我国民间借贷的监管制度建构.西南财经大学硕士论文
我国市场经济的发展使民间借贷成为了社会企业在当前阶段进行融资的重要手段,但是从民间借贷方面的民事立法来看,存在的冲突与缺陷还需要从制度方面入手来进行完善与修复。当前与民间借贷相关的民事立法在概念方面的模糊不清让民间借贷的法律管制面对着较多困难,在适度保护原则基础上,民间借贷方面的民事立法需要从以下几个方面来进行正确的认识并给予相应的法律地位。
(一)推动民法典颁布施行进程
在民权的保障、人民与国家利益的平衡以及社会经济的健康运行中,民法发挥着重要的作用,而民法典的颁布与施行则是为了确保民法现实作用的充分发挥。当前我国在1986年进行颁布和施行的《民法通则》在内容方面过于简单,并且一些条款已经难以与时展向适应,所以推动民法典颁布施行进程,对于为各类民事案件的处理提供依据以及对市场交易行为进行完善都具备着重要意义。虽然我国在2002年对《中华人民共和国民法(草案)》进行了审议,但是我国民法典的颁布与施行之路仍旧需要做出众多努力,如职业立法者队伍的建设以及对多方利益的协调等,这些为的存在让我国所具有的民法体系仍旧欠缺完整性。毫无疑问的是,我国民法典的颁布与施行将会体现出重要的参考价值,同时也会为我国法制化建设以及经济市场的发展提供保障。
(二)对民间借贷进行专门立法
我国所存在的民间借贷现象逐渐被许多社会企业采用并被社会大众熟知,所以将民间借贷纳入到金融监管体系当中并通过专门立法对民间借贷现象进行制约是十分必要的。在此过程中,对民间借贷开展专门立法对于合法借贷人员权益的维护以及民间借贷发展的规范化具有着重要意义。在民间借贷方面进行专门的立法能够使民法具备更好的操作性、实践性以及针对性,使民法体现出对我国民间借贷现象的适应性。当前如何推动民间借贷的良好发展以及如何实现民间借贷法制化与规范化是我国十分关注的问题,而当前的学界更加倾向于针对民间借贷现象制定专门的《民间借贷法》来对相关事件以及案例进行处理,我国人民银行业通过开展调研工作来为正式立法提供依据。在民间借贷的立法工作中,不仅要在对我国国情作出充分考虑的基础上对民间借贷与正规金融之间的关系作出正确的处理,同时有必要严格现实民间借贷渠道、借贷对象以及管理范围,从而给你个号的规避因民间借贷产生的金融风险以及社会风险。另外,在立法过程中有必要对其他国家在此方面的经验作出借鉴。
(三)对民间借贷现象中的经济类犯罪进行防范
民间借贷现象中经济类犯罪的防范应当强调对民法的运用,而不能单纯依靠刑法来对民间借贷进行压制,这主要是因为单纯的依靠刑法来对民间借贷进行管理不仅制约了民法所具有的社会调解作用的发挥,同时也凸显了重刑酷压等刑法功能,这并不鲤鱼法律效果、政治效果以及社会效果的发挥。因此,在民间借贷现象中的经济类犯罪管控中要从强调刑法作用的发挥专项刑法与民法以及调节的结合。对于严重的经济类犯罪则应当转交给检察院以及公安局开展侦办,而对于具有合法原因但是却暂时欠缺还债能力的现象则应当以民法为依据进行惩处与警告,同时有必要开展教育与调节。对于违法借贷以及虚假诉讼等现象则有必要对惩罚制度作出明确的规定,在对借贷合同该内容以及形式作出规范的基础上避免给犯罪行为留出空间。民间借贷方面方面法律法规责任体系的构建需要从刑事、民事以及行政多个方面作出考虑通过完善,通过完善其中的具体条文以及对民间借贷与刑法中存在的高利贷行为作为严格界定来在源头上对经济类犯罪进行扼制。
二、结语
1、格式应规范、清晰。建议使用欠据、收据等字据的规范格式;
2、主体身份要准确;
3、为避免事后修改,条据最好采取打印的方式,一式两份;
4、用语要规范,约定要明确。
【法律依据】
关键词:民间借贷 异化 法律标准 反思 重构
当前,我国民间金融市场的发展与经济社会发展的需求不相适应。从制度供给层面看,其中一个重要的原因是现行法律对民间借贷法律关系及其处置原则的规定存在明显不足,突出表现在界定民间借贷合法与非法、罪与非罪的法律评判标准存在含混不清、脱离实际、法理依据不足等问题。“随着影子银行、地方政府债务等问题的出现,对民间借贷的法律规制变得更加复杂”。所以,重新审视民间借贷异化的法律评判标准,进一步完善民间借贷法规,推动我国民间借贷的法治化、规范化进程,对于保障民间金融市场健康有序发展意义重大。
现行法律对民间借贷异化的界定
民间借贷异化是指民间借贷超越了法律的边界而演变成为一种非法行为乃至犯罪行为。民间借贷异化的法律评判标准是指判断民间借贷合法与非法、罪与非罪的标准。当前,在民间融资外部制度供给和现实法律支持很弱的背景下,由于合法民间融资与其他非法行为、犯罪行为界线不清,事实上导致民间借贷形成了交易隐蔽、风险较大的特点,使得正常的民间借贷和非法吸收公众存款罪等刑事犯罪活动不免互相交织。近年来,民间借贷在一定程度上解决部分社会融资需求的同时,也伴生了一些违法犯罪行为,如非法吸收公众存款、集资诈骗、高利转贷、洗钱等。当前,由于民间借贷异化现象的日趋增多,极有可能引发区域性金融风险,造成社会不稳定隐患的叠加爆发,所以,必须重新审视并进一步明晰民间借贷合法与非法、罪与非罪的法律评判标准。
首先,依照合法与非法的判断标准,民间借贷异化通常表现为不受法律保护的“高利贷”。所谓“高利贷”是指超过国家法律禁止性规定利率的民间借贷。虽然“高利贷”在我国属于不构成犯罪的违法行为,但也有不少国家和地区通过法律将达到特定禁止性标准的“高利贷”规定为犯罪行为。按照现行法律规定,我国对于超过银行同类贷款利率四倍部分的利息不予保护,其依据是最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定:“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率,各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握,但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(包含利率本数)。超出此限度的,超出部分的利息不予保护”。2002 年《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》也明确规定:“民间个人借贷利率由借贷双方协商确定,但双方协商的利率不得超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率(不含浮动)的4倍。超过上述标准的,应界定为高利借贷行为”。所以,上述法规构成了我国民间借贷异化为“高利贷”的法律评判标准。
其次,依照合法与非法的判断标准,企业与企业之间的“非法拆借”也成为民间借贷异化的表现形式。依照常理,企业间的借贷应属于正常民间借贷的范畴,但是,我国现行法规对此持明确禁止的态度,导致我国企业间的借贷不具有合法性,这种“非法拆借”事实上构成了民间借贷异化的典型形式之一。从原因上看,企业间的借贷关系被认定为无效,主要理由在于企业间的借贷侵犯了国家金融活动的专营权。就企业之间资金“非法拆借”的法律评判标准而言,1984年中国工商银行制定的《关于国营工商企业流动资金管理暂行办法》就确立了“不准企业之间相互借贷,收取利息”,1990年最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的规定》、1996年《贷款通则》和1996年最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款应如何处理问题的批复》都明确规定,企业借贷合同因违反有关金融法规属于无效合同。
最后,依照罪与非罪的判断标准,民间借贷异化表现为名义上或形式上是民间借贷,但实质上已构成非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等刑事犯罪。我国《刑法》有关非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等相关规定就成为以高利贷形式出现的民间借贷是否异化为犯罪的法律评判标准。这些法律规定分别见之于《刑法》第176条、《刑法》第192条,最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等。从具体判断标准看,《刑法》第176条规定的非法吸收公众存款罪虽然形式上属于“一人对多人”的民间借贷行为,但是,如果这里的“多人”属于不特定的社会公众(包括单位和个人),并且在通过公开宣传的方式吸收存款的情形下就构成非法吸收公众存款罪;如果未通过公开宣传,仅仅在单位内部或者亲友等特定对象之间进行借贷的,则不构成非法吸收公众存款犯罪。按照《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条的规定,构成犯罪的非法吸收公众存款行为必须同时具备四个条件:未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;向社会公众即社会不特定对象吸收资金。关于《刑法》第192条规定的集资诈骗罪虽然形式上也属于“一人对多人”的民间借贷行为,但如果集资人具有非法占有的目的,并且集资行为指向不特定的社会公众,适用诈骗行为实施《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条所列行为之一则构成集资诈骗罪。
民间借贷异化现行法律评判标准的反思
首先,关于超过银行同类贷款利率四倍的民间借贷异化为不受法律保护的“高利贷”的法律标准,理论界和实务界不少人士都在质疑,为什么“银行同类贷款利率的4倍”成为法律认可的临界点,其理论依据和现实依据何在?有学者认为,“这里的4倍是参考了我国台湾地区‘民法’中20%的规定,而茅于轼先生认为,这里的4倍是毫无根据的,应该立刻废除。另外,4倍的规定距今已有20多年的时间,已不适应当前经济形势的要求”。事实上,我国浙江温州等地,有牌照的小额贷款公司借贷的利率约为35%,民间借贷的利率似应比小额贷款公司的利率还要更高,修改民间借贷利率4倍的上限规定已经成为社会现实的迫切要求。而且,随着官方利率市场化步伐的加快,民间借贷利率市场化也应当紧随其后,作为过渡手段,以市场利率为依据,从法律层面设定一个合理的民间借贷利率上限标准具有现实必要性。“就法律规制而言,应当针对借贷主体、利率,为正常的民间借贷构建一个合法的活动空间,同时明确行为规范和法律后果”。需要注意的是,在市场利率和上限标准之间给从事民间借贷当事方谈判利息留下应有空间的基本原则,应当定位于有利于民间借贷市场主体在实践中实际尊重这个标准。
其次,我国应当借鉴学习国外和港台地区的经验,对评判“高利贷”合法与非法、罪与非罪的法律标准作出具体、直接、明确的规定。从国外和我国港台地区立法例看:“(1)香港特别行政区的《放债人条例》第 24 条规定:任何人(不论是否为放债人)以超过年息 60% 的实际利率贷出款项或要约贷出款项,即属犯罪。第 25 条规定:关于任何贷款的还款协议或关于任何贷款利息的付息协议,如其所订的实际利率超逾年息 48%,则为本条的施行,单凭该事实即可推定该宗交易属敲诈性。(2)我国台湾地区《民法典》第205条规定:约定利率超过周年 20% 者,债权人对于超过部分之利息,无请求权。(3)美国对高利贷的规制主要由各州法律规定。部分州对利率管制采取了较为自由放任的态度,允许借款人和放贷人协商达成任何利率,如特拉华州以及南达科他州,但大部分州仍然制定了限制最高利率的反高利贷法。在限制最高利率的各州立法中,对最高利率的限制通常取决于以下几个因素:贷款用途; 贷款的种类;放贷人的种类”。需要说明的是,美国通过《反犯罪组织侵蚀合法组织法》界定了“非法债务”的概念,规定以超过当地两倍高利贷界限的利率放贷并且试图收取该“非法债务”构成联邦重罪。笔者认为,从美国和香港特别行政区的经验看,利用刑事手段作为打击高“利贷”的最后手段是其共同的立法选择,我国可以考虑借鉴上述相关经验,结合我国实际,建议分别将超过年息40%和60%作为我国“高利贷”合法与非法、罪与非罪的法律评判标准。
再次,必须放松对企业与企业之间民间借贷的管制,有条件地赋予企业与企业之间民间借贷的合法地位。虽然一般认为企业与企业间借贷属于“商事借贷”,但这里的“有条件”特指企业与企业之间民间借贷只能限定在“民事性”的范围内,且目的只能立足于放贷企业为满足借贷企业必要生产经营的融资需求,同时自身借此获得合理的资金利用回报。对于纯粹以放出资金获取高额利息的“商事性”企业与企业之间民间借贷仍应作出限制。因为,如果对此类“商事性”借贷也完全予以放开,则意味着等同于放弃了银行业资产业务的准入门槛,加之以相应的监管措施如果不能及时到位,势必导致金融市场秩序的破坏和金融系统风险的加大。当前,我国立法可以通过列举的方式放开企业与企业之间部分民间借贷,如具有上下游供应商关系、母子公司关系且因生产需要发生的借贷、贷款利率与国家金融机构的利率基本接近的企业间的借贷等,可以规定为合法有效的民间借贷。
最后,从民间融资法和刑法两个纬度上细化明确民间借贷与非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等刑事犯罪的界线。事实上,明确合法民间借贷与非法集资性质刑事犯罪的界线是刑法和民间融资法共同关注的核心内容。从刑法的角度看,有必要对非法吸收公众存款罪中的“非法”、“不特定对象”,以及集资诈骗罪中的“非法占有目的”等术语的含义进行进一步细化解释,以便于更为准确地判断民间借贷是否异化为犯罪。虽然2011年最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定八种情形可以认定为“以非法占有为目的”,但实践中的认定仍然困难较大。笔者认为,实践中对于“根本不能归还”、“无经营意图或盈利能力不足以支撑利息”、“随意处置、滥用集资款”等情形也应当认定“以非法占有为目的”。
从民间融资立法完善的角度看,关键在于从法律层面对民间借贷进行严格规范,将民间借贷行为纳入国家金融监管的范围之内,真正建立起对民间借贷行为的有效监管体制,才能真正禁止那些公民和其他组织未经政府批准就像金融机构那样用所吸收的资金去发放贷款。要求任何公开募集资金的行为都必须经过政府的严格审查和处于政府的有效监管之下,对民间融资建立了相应的审批和登记制度后,审批机关也必须承担起实质意义上的审查责任,对于大量民间借贷的出借者而言,判断某一融资行为的合法与否最主要的标准就是参考审批机关的批准文件。所以,民间借贷登记制度应当成为防止民间借贷异化为犯罪行为最为有效的办法之一,民间融资立法和非法集资性质刑事犯罪司法解释应当对此予以明确。 参考文献:
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关键词:民间借贷;成因;规制措施
中图分类号:D912.29 文献标志码:A 文章编号:1002-2589(2012)32-0149-02
一、民间借贷的界定
民间借贷又称民间贷款,它与正规贷款既相互补充又相互竞争,广义上,民间借贷是处在国家宏观调控与金融监管之外,除正规贷款外的贷款,民间借贷不出现在官方的统计报表中,同时也不受法律保护,它是一种非正规的金融活动。民间借贷是市场经济下企业融资活动的产物,当正规金融机构提供的服务出现总量与结构供给不足时,它又成为必要的补充。民间借代的主体仅包括纯粹的民事主体,但是不包括金融机构,它可以发生在任何民事主体之间。民间借贷是一种民事行为,笔者认为民间借贷是指存在于正规金融机构之外的,它是以货币资金为标准的价值让渡及本息偿付为内容的发生在非金融机构的各种经济主体之间的活动。
二、民间借贷激增的发生机制
1.民间资本日益增多,融资渠道不畅,人们转变投资方式
我国近年来经济的高速发展,使得人们手中的财富越来越多,加之人们投资意识的增强,房地产、股票市场火爆,但这些投资行业高回报高风险,专业知识要求较高,而传统的借贷方式投资较安全,程序简便易操作,既能使借贷者较快取得收益,还免除正规贷款、投资的必要的工商、税收、银行等的手续,节省资本,因此民间借贷成为人们投资的首选方式。
2.银行贷款门槛过高,程序繁杂,人们转向民间融资
首先,银行的贷款门槛过高,把那些没有足够的财产作抵押或者提供信誉良好实力雄厚的担保人提供担保的贷款者拒之门外;其次,银行为了避免金融风险,严把放贷关,贷款程序复杂,人们转而投向见效快,程序简捷的民间融资。
3.基层金融机构功能的衰退
金融体制改革后,我国四大银行基层网点的减少与信贷管理体制的集中化,最终,以这些正规、普遍的融资方式作为基础的基层城乡经济的发展,在很大程度上导致了功能性疲软。同时,在资金实力、服务功能方面,像农村信用社这样的中小金融机构也无法从根本上填补这种缺位。所以,中小型企业走民间借贷这条路是必然的选择,经济发展的内在推动力和市场自身规律的作用,
4.高回报率进一步活跃了民间借贷市场
由于民间借贷利率比同期银行贷款利率高出几倍,所以出现了民间借贷发展势头迅猛的趋势。尤其是在当前正规融资渠道走势低迷的形势下,民间借贷的优势更见凸显。
5.作为民间信贷运作机制基础的亲缘、地缘为纽带的关系本位促进了其发展
民间金融机构在放贷时是以借款人和中介人的信用为基础的,它一般不以抵押或担保必要条件。这种方式有着道德约束的保障,发生的是个人的关系,属于民事行为,诉讼方便,避免了与银行、工商等部门的诉讼,节省诉讼资本,并且民间放贷自由灵活,对担保品的限制较小,正因其符合传统多数人民的风俗习惯,道德标准,故其激增在情理之中,民间借贷风险正是依靠亲缘和熟人关系来维护,才使得其势如破竹、发展迅猛。
6.借贷双方具备各自的相对优势
民间借贷的贷款方之所以热衷于选择民间借贷方式而舍弃其他投资手段,正是看中了这种方式可以为其实现利润最大化。对于借款人而言,选择民间借贷是为了扩大生产规模,获取更大收益,即使民间借贷需要付出高成本,其仍能迅速缓解燃眉之急,日后收益足以弥补现实损失,仍有利可图,尽管存在银行等金融机构,但其融资成本过高,故其自然会选择民间借贷。民间借贷对双方都有利益可图,为民间借贷的长期存在提供了条件。
三、民间借贷完善、规制的措施
鉴于以上对民间借贷激增成因的分析以及其自身固有的参与主体及其资金来源的广泛性、借贷方式的灵活性、借贷形式多样化、借贷期限长期化、借贷利率市场化的特点,并根据我国社会主义市场经济的发展阶段及实践,本文在坚持对民间借贷的规制采取有重点,依分类的原则下,对其体制的完善从以下几个方面提出对策性建议。
1.制定《新型民间借贷机构法》
首先应明确在现有经济条件下,民间借贷机构有其存在的现实必要性,亟须法律对其主体合法性给予明确规定,以求与现有正规金融机构共存,所以允许民间闲散资金参与现有融资市场势在必行,制定《新型民间借贷机构法》刻不容缓;其次应当明确其具体职能,服务于民营经济主体。这样,以法律对其职能、内容、形式等予以明确,使其与现有的金融机构实现体制融和、对接、在这一指导思想指引下完善具体立法体系。
2.建构相关法律以规范发展现有民间借贷的活动
在立法上,以分类规制的方法,规范民间借贷的法律体系,具体应包括三个部分:一是我国现有的相关普通民事法律主要用以规范非针对性的个人借贷行为;二是相关主体法用来规制特殊的民间借贷机构的融资法律关系;三是专门的民间借贷法适合规范以具有商业目的并以从事此行为为经常性活动的机构和个人的法律行为。同时,从民间借贷的主体、利率、区域、资金来源等方面有重点的制定有针对性的法律法规,以有利于民间借贷最大优势的发挥为原则,以民间借贷是否形成规模经济,民间借贷风险集中度的高低来确定民间借贷的具体实施区域,坚持有层次,分步骤的立法,执法,司法原则。
3.建构新型民间借贷机构的市场准入制度
建立商事性借贷主体准入制度,应从以下方面完善对商业性放贷人准入的相关法律:一是通过制定浮动注册资金行为的方式以实现限定主体的目的;由于借贷行为的资金密集性高的特点,其注册资本的限定远远高于我国队一般公司的规定。实现交易的安全,维护借款人的合法利益,符合其可期待利润,最终达到金融市场秩序有条不紊地运行。正因为高门槛可以屏蔽不良放贷人的进入,减少其风险性,并为整个金融安全网的构建提供了屏障,所以规定是适宜的。二是在审查申请人资格的方面重程序、严把关。把对放贷人资格的审查和主要股东、高管人员的“软信息”审查作为重要突破口。鉴于民间放贷行为极易引起纠纷,引发犯罪,因此加大审查力度,完善相关规定,以求把那些必须有瑕疵的主体排除在健康民间借贷市场之外,应重点审查放贷人资格中的对申请人和主要股东、高管人员的“软信息”。我国民间借贷的专门立法应当重点规定这方面的程度和条件,并细化程序。
4.建立健全风险预警机制和转移制度
通过设立由金融,法律专家组成的危机鉴定中心,提出切实,可行的方案,定期警报信息,改进、加强相关网络的融通,实现点、线、面全方位立体化覆盖,建立健全危机预警机制。对市场运行中存在的风险进行评估、,要求其与银监会相互协作,对区域内外的隐患给予综合评定,对危险因素加以排除,随时追踪、预测、分析,以期实现市场那个的良性互动。
5.民间贷款利率问题亟待解决
利率作为规范民间借贷的关键,在目前的法律框架范围内,民间借贷的合法性与借贷利率水平息息相关,对民间借贷利率的规制制约了民间借贷市场的完善程度以及对民间借贷的保护力度。必须设定利率限制,首先要合理规定利率上限。利率本质上是利润率的一部分,因此,利率上限的确定在立法上要求具备很强的技术性,需要对生产性资本和消费性资金的收益率加以考虑,投资回报本身的风险性、契约执行的情况等也应列入必须予以关注的因素,因此,有学者建议确定一个不确定的利率限制。关于高利贷的最适宜的标准,为达到公平保护借款人的目的,则不适宜制定较高标准,并且超过社会平均利润率后,贷款的偿还客观上存在不确定性。某些借款人为偿还贷款,从事违法犯罪活动,这时道德风险的发生必然随之而来,同时,若对高利贷的标准制定得过低,也将出现两个结果:一是借款人在市场上得不到足够的信贷,银行对借款人发放贷款缺乏积极性,使借款人融资出现困难;二是民间借贷从合法转向地下,法律规定的相关缺失,借款人将付出更大的成本。立足我国目前的经济现状,地下钱庄的泛滥充分对第二种可能提供了事实证明。其次需要完善高利贷法律责任制度。民间借贷立法可设置两个利率限制标准,不同程度的违法行为承担不同的法律责任,建立梯级过渡性的双层法律责任制度对进一步削弱高利贷的负作用,同时也可以减少刑事手段对经济活动的过多干预,以实现法律社会的双效应。
6.相关执法部门需加强监管、监察力度,规范执法活动中新型融资市场的秩序
严格控制民间贷款在公司总资产中的负债比例,民间借贷资金来源的风险临界点—禁止吸收公众存款,不得越雷池半步,否则就是立法的严重缺失和执法的不作为,必将危及金融安全。在坚守这个风险临界点的前提下,应当为民间借贷资金来源提供新的,更加多元化的解决途径,以便于民间借贷的有序、和谐发展,提高金融市场的运作效率。以确保商业性民间借贷负债融资相关法律法规贯彻落实,规定商事性民间借贷经营者的融资渠道。首先,“非法吸收公众存款罪”与民间借贷的界线在立法上必须给予明确的划分。其次,在社会主义的市场经济原则下,应有层次,分步骤地放开商事性民间借贷经营者向银行等融资的渠道。再次,对从事三农的民间借贷经营者,应当进一步加大政策性融资资金支出,减少可控的风险。最后,规定商事性民间借贷人发行金融证券,吸收非金融类企业的大额存款、资产证券化等融资渠道,使其具有预见性,可操作性。
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关键词:法律规制;市场监管;民间借贷
中图分类号:F832.4 文献标识码:A 文章编号:1001-828X(2014)03-0-02
一、目前国家民间借贷市场发展情况与凸显特性
1.民间借贷步入高等时期,其发生发展具备内生化特性
中国古代就有了民间借贷。在春秋时代就有放款套利的记录,之后的每朝每代,一直都有民间借贷的存在。特别步入明清之后,其主流组织模式为票号、钱庄、典当行等。建国之后,尽管在计划经济阶段长期设立了极度汇集且一致的国家银行信用,可是人与人之间依旧存在自助型暂时少量金额贷款。上世纪80年代中期,东部沿海区域产生了个人钱庄、标会等民间融资通道。特别在邻近浙江温州地区,在中小级别企业设立及成长历程中,民间借贷极其高涨。1997年发生东南亚金融风暴之后,民间借贷逐渐的遭到当局的严厉束缚,可是迈进新千年后,再一次的断定了民间借贷的关键用途,在2005年国家赞许非公有资产挺进金融服务领域的同时,2010年国家激励并指引民间资产挺进金融服务层面,民间信贷迎来第二轮发展高峰,变化成诸多中小企业融资的主流模式。当前的民间借贷的进展已步入高等时期,完全改变了初等时期的暂时性、无组织性及散漫化特性,展现出交易上的持续性、有组织性、汇聚性和标准化特性。整体来说,民间借贷是隔离于规范化金融体系而自然发展的、受制于资本供需规则的、一种非规范式的资金往来事项,它的发生及成长有着内生化的特性,全部由市场资金供求两方的意图与合意来决定,可很快的顺应及迎合民间投融资意向。
2.民间借贷资产供需两高,其投资本体展现出多样式特性
事实表明,仅靠标准金融不能迎合社会逐渐多样性的投融资需要。国内中小企业特别是小微型企业一直很明显的存在融资困难的问题,因为城乡二元框架及正规金融偏向的原因,其难以迎来资本市场的直接筹资及银行间接筹资的支撑,由于迫于生计压力而开展民间借贷纯属是迫不得已。此外,2010年我国整合非国有资产金融策略进一步的引发了民间借贷事端,民众薪水的火速飞涨直接扩大了民间借贷的市场供应。然而就资金需求层面而言,在全世界债务风暴持续剧烈的同时,国家经济一直都遭遇其卑劣的扰乱,企业拓宽了做工的开支成本,原材料价格上涨,扩张了节能减排的难度。基于如此般的经济运行态势,资金稀缺,市场萎缩,中小企业直接面对着生存的窘境。
3.民间借贷风靡于互联网经济,其交易形式伴随了智能化改变
近些年以来,民间借风靡于互联网经济,引发了常规的民间借贷事项的运转地域被移植至互联网平台上。慢慢的,民间借贷便失去了其隐含性,一系列的交易证明、记账、清算和交割等都要基于互联网途径来开展,借贷两方以计算机平台就可以达到借贷的行为,很快就能够结束之间的交易。现在的互联网借贷财产很多都用做单人初始阶段的开创事业、短暂信用卡资金流转或装潢、采购等消费层面。尽管其贸易范畴受到定量的约束,可因为两方可归结为无担保的信用借贷,所以大众依旧很喜欢这种形式。拿人人贷来说,这是一种实名认证平台,使用者能够在此平台上得到信用等级,提出借款要求;也可以通过该平台将个人的闲散经费借给信用优良的人群。就其借贷审批及维护而言,此平台在检查信贷顾客时,应该要借款者给予身份证复印件,拿出信用报告、职业证明、学历证书、结婚证明等,并根据自我的信用审批准则及方法,对借贷者开展信用风险剖析及信用等级评级,并以包含了贷前审查、贷中复审和贷后管束在内的自身风险管制系统的方式来掌控借贷过期违约的风险。平心而论,当前互联网民间借贷在国内的进展还在初始时期,备受争议。某些人把它称作“互联网版孟加拉农村银行”,被确立为一种崭新的金融形式;也有部分人指出,基于管束阶段下的互联网借贷,很有可能带来金融诈骗,也易导致高利贷。但有一点不得不承认,伴随着网络实名制的扩散,民间借贷交易模式的数字化转变正变成一种新态势。
4.民间借贷市场监管缺位,其法律地位步入难堪时期
在变革我国金融体制的时候,宏观上的民间借贷是隔离于规范化金融体系之外,不需要遭受到监管单位的直接约束及国内信用的制约。1998年国家了《违法性金融部门和违法性金融事务活动取缔办法》,表示亚洲金融风暴以后我国构建了剔除有关民间借贷行政结合于刑事惩处的双向监管方式。此方法规定没有得到许可而自发确立开展或总体上开展吸纳储蓄、融资抵押、拓展信贷等金融业务的单位为违法性金融部门,要求将未经准许而自行违法散布信贷等事项看作为违法性金融业务事项,需要中央银行可以提起违法性金融机构和违法性金融业务事端。就当前而言,取缔方法自身展现出我国对民间信贷的高压性战略,一波流导致了民间借贷的司法位置完全跌入了窘境,就算是碰巧的留存也失去了市场对其的管束。2012年民间信贷信用风暴就是因为民间借贷市场管束断层而引来的直接性恶果。取代方式略去了民间信贷拥有的内生性、填充性、合规性以及需要管束的一方面,由于管束立法不先进,操作时不进失去了管制本体和管束规则,更引起了民间借贷利率层次过高,产生了凭借流氓势力非法讨债的情形。此外,民间借贷的运行独立于常规的金融体系之外,直接削弱了我国产业战略和货币策略的执行成效。由于民间借贷事端存在着贸易隐秘、监管断层、法律地位较模糊、风险很难掌控等特性,部分更以“地下钱铺”的模式而开展,导致了违法性筹款、洗钱等罪行散布于当中。
二、目前国家民间借贷司法管束面对的主要问题
1.民间借贷组织的主体地位事项
由改革开放到现在,国内民间资本经历了持续成长并改良的历史阶段,在集火城乡市场、推进经济发展改变产业内在、扩展社会从业等领域施展出了核心的功效。2011年在《国务院有关鼓舞和倡导民间投资良性发展的部分建议》中明确申明,应连续渐进式的落实运行2007年《国家关于激励支撑和引领个体私营等非公有制经济发展的相关建议》等一连串的战略对策,激发民间财产建立或一起构建村镇银行、乡村资金互助社、贷款公司等金融机构,放缓社区银行或村镇银行中法人银行投资比例的最低值。可以这样认为,尽管取缔办法具备强制法性质,可与目前国务院有关指引及激发民间资本投资战略是相矛盾的。乍一看来,此乃行政执法与我国经济战略的直接矛盾,其本质是我国经济战略对行政法规的重要飞跃,可这种飞跃需要通过法律条文的认可才会产生强迫性的效用。司法假如让此等矛盾一定程度上得以解决和调节,可现实中,在民间借贷主体的断定问题上,高等法院的司法解析、各级法院的引导意见与我国目前经济战术之间依然具有定量的差异,应该从深层次上调节民间借贷的司法判定。就现在的情形而言,在意向性质的方面,企业和自然人之间、自然人彼此间依然有企业之间的信贷举动并没有凸显的差别性,立约宗旨、签订过程、执行状况以及对国家经济的作用大致都相同,故意地以本体差异为基础而将其区别为合规与违法,缺乏一定的理由,反而表现出忽略了对其举动的评判,展现出对司法所具有的维持与惩戒两重效用的忽略。简易地替代民间借贷团体并不是明智的抉择,最近几年,我国的汽车金融公司、消费金融公司、小额贷款公司、乡村资金互助社的出现就是证明。在全世界范围之中,每个国家在讨论民间金融制度上都内含了民间金融随意性的司法态势。尽管美国极其注重对管束制度的改良,可是德意志的法人化形式、英国的市场选择及法国的“邦联式”却极其注重对民间金融的商讨,然而其最本质的宗旨均并非是替代民间金融,而是以司法方式去确定民间金融的司法位置。
2.互联网贷款平台的风险掌控事项
互联网贷款平台的定价轨制灵活化,在开展价格抉择效用及改良风险覆盖状况上占据了凸显的上风。不同主体、用处、数量、限期及产业的民间借贷,其利率水平具有一定程度上的差别,体现出较高的弹性,投融资主客体均可以借助于平台的便利性随时去收集资讯,做出顺应自我特点的投融资抉择。然而,由于国家之前还没有对互联网贷款平台公司进行管制的先例,所以,其风险掌控问题特别显著:一是平台公司本身可能会牵涉到欺诈。虽然大家都表示仅给予借贷居间服务,不放款不借贷,但也有可能某些网站经过征收保证金或服务费等模式进行金融欺诈活动。二是平台公司自身可能不存在合理的天资。三是放款者很难维持交易资本的稳固。由于交易主客体都不了解对方,而且没有抵押担保物产,甚至互联网资金的技术稳固维护可能具有危险性,因此万一贷款者到期不还账,贷款人解救和举证都会面临到真实的窘境。四是平台公司可以转变成非法金融部门。有可能平台公司在运作过程中转变为吸取存款、散布信贷的非法金融机构,更有可能变成违法性筹资。如上所说,确切得掌控互联网贷款平台的害处,并防范此种风险转换向银行系统,已变成民间贷款的司法制约的实际事端。
三、民间借贷法律规制的现实抉择
1.趁早《放贷人条例》,强化对民间借贷市场的主体监管
当2007年6月小额借贷公司的试运行公开之后,民间贷款在管制领域逐渐的获取一定程度的认可。小额信贷公司的投资是自然人、企业法人和其他社会团体,不吸纳民众的储蓄,全力经营小额贷款业务的非金融单位,没有获取运行金融业务的许可证。试行到现在,小额信贷公司的成长非常快,在某种程度上填补了金融机构贷款资产的缺陷,可实情关键就在于,因为国内从未曾公布专门立法,因此小额信贷公司的发展前景较为渺茫。
就现在而言,快速《放贷者条例》,强化对民间贷款市场的本体管制已成当务之急。实际证明,经过专属立法改良民间借贷主体制度,改善和管束民间贷款举动,拓宽和改善多条理、多元化贷款系统,是据法维护包含小量贷款公司在内的各样民间借贷本体合规运转行为的必要,这不仅有助于改良民间借贷市场的管束断层的状况,并且有助于发现民间借贷包含的巨量信用风险,有助于按照法律去维持企业生产运转和社会境况的稳固。
2.按期调整《刑法》罪名,强化对高利贷犯罪举动的刑事惩戒
大家都极为明白高利贷对国家的扰乱,然而长久以来,国家《刑法》并未曾确切的将高利贷举动当作犯罪之举,引起了每个地方的司法部门在抨击此等实情时经常会走入没有司法依据的困窘情形。《刑法》中牵涉到高利贷举动的有两款详细的罪状,第一是高利转贷罪,意思是接待者获取金融单位的信贷财产后以高利息转贷给他人;第二是赌博罪,在赌局中发放高利贷的,以赌博罪的从犯来处置。这两种罪名仅仅是处理了高利贷中的两类特殊模式的定罪惩戒问题,并没有从内部处理高利贷的刑法合适性问题。司法过程中,南京、上海的地方法院将高利贷之举判定成违法性运行罪,判罪依据是《刑法》第224条的“他类过度扰乱市场次序的违法运转行为”。这种举动遭到了普遍的怀疑,基于罪刑法定准则,这样不免会导致违法经营罪有被划分为小口袋罪的可能。
3.定量的改良《民法通则》、《合同法》以及《担保法》等民事法律,注重于对民间贷款往来的合同管束
在走进革新金融深水区的时期中,我国应该构建一个多元性信用工具、多向信用单位、多样信用方式同存的混合型金融系统。民间贷款存在着较凸显的上风,对民间贷款牵连的调节及维护,自然不能脱离于民法部门。相关民间借贷合同的设立、内容、成效、担保、废立、完毕等司法事项,都应当经过《合同法》以及《担保法》等民事法律在司法系统中展开细致周全的限定。
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[3]刘伟.论民间高利贷的司法犯罪化的不合理性[J].法学,2011(04).
关键词:民间借贷;产生原因及特点;规范发展建议
一、民间借贷主要特点
(一)民间借贷主体及资金来源多元化
借贷主体多元化,城市居民、农户、个体户,均存在借贷现象,其中求贷者主要以农户为主,其次是个体工商户、私营企业主;民间借贷的资金供给方主要是农户、个体工商户和城市居民等个体。按照借出资金的目的来看,主要有三类:一是单纯以获取利息收益为目的;二是亲朋好友的富余资金,用于临时周转,不以获利为目的;三是个体工商户的闲余资金,具有获取利息收益和综合收益的双重性,即借出资金的目的不仅仅是获取利息收益,同时有维护关系,建立长期合作的考虑。
(二)民间借贷活动集中在经济较为活跃的地区
民间借贷主要集中在经济较为活跃的县域地区,如广东潮州市主要集中在潮安县的彩塘镇和庵埠镇、饶平县的沿海乡镇。近年来,上述地区的民营经济相当发达,特色产业发展迅速,如庵埠有食品、印刷、包装等产业,彩塘有五金、不锈钢等产业,发展后劲十足。在产业升级、产品换代、企业不断做大做强的过程中急需银行信贷资金支持,但由于多为中小企业,难以满足银行贷款条件,因而多求助于民间借贷。
(三)借贷期限短,用途集中
民间借贷期限一般较短,基本不超过一年,据对广东潮州民间借贷监测点的调查情况,借贷期限在六个月以内的占比91.55%;六个月至一年(含)的占比8.45%。民间借贷资金投向多元化。一是用于农户种、养殖业投入;二是解决企业短期流动资金短缺问题;三是学生上学费用不足;四是个人消费。此外,根据求贷者类型的不同,其资金用途有明显的不同:农户主要用途是生产急需,个体工商户、企业则主要用于补充经营资金,城乡居民则主要用于消费。
(四)借贷行为缺乏法律保障
从立法现状来看,除《中华人民共和国合同法》及最高人民法院出台的一些司法解释,如《关于人民法院审理借贷案件的若干建议》和《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力的批复》就民间借贷问题做了简单规定外,金融领域三部最重要的法律《中国人民银行法》、《商业银行法》和《银行业监督管理法》均未涉及民间借贷,民间借贷缺乏应有的法律地位、法律保障和法律约束。
(五)相对银行借贷具有自身优势
一是成本低。民间借贷定价一般以金融机构的贷款利率为参照,其交易成本相对较低,不需要中介费用。二是借贷期限灵活。民间借贷具有适应民间资金“短、频、快”的特点,借贷期限趋于短期化,基本不超过一年,期限由借贷双方自由确定,能够较好地满足中小企业、农户等不同期限的融资需求。三是手续简便。民间借贷手续比较简便,一般无需抵押,通常只用写张纸条、注明期限利率、找一个中间人做保证或注明即可;借贷双方相互比较了解、信任,发放效率高,一般只需1-2天的发放时间。
二、民间借贷利弊分析
(一)民间融资的积极作用
一是民间借贷的资金投向弥补了正规金融机构资金供应的不足。随着国有商业银行贷款营销策略的调整和营销重点的转移,使县域经济发展失去了原有的主要资金来源,而作为县域金融的主力军的农村信用社由于历史原因资金实力薄弱,难以支撑起县域经济发展的重任。同时,县域民营中小企业、个体工商户、和城乡居民资金需求的季节性、风险性使正规金融机构或不能及时满足、或望而却步,而民间借贷的出现在一定程度上正好及时填补了信贷的“真空”和缺失。其主要体现在以下几个方面:一是民间借贷满足了民间资金需求的季节性特点。二是民间借贷满足了一些高风险行业的资金需求。如荒山开发、畜牧养殖等,其高投入、高收益必然伴随着高风险,如果农民自有资金不足,而银行由于抵押、担保等问题难以支持,农民最终只能依靠民间借贷。
二是民间融资对民营企业的资金投入起到了“孵化器”作用。迅猛发展的中小民营企业在起步阶段由于可供抵押的财产不足、财务制度不健全、企业发展前景不明朗等因素制约,难以得到银行、信用社支持,在自有资金不足的情况下,只好借助民间融资。从这个意义上说,民间融资承接了大部分民营企业成长之初的融资高风险,对中小民营企事业起到了“孵化器”的作用。
三是民间融资起到了融资市场化发展的“助推器”作用。长期以来,银行信贷成为企业生产经营融资的主渠道,而民间融资的发展,使企业特别是中小民营企业学会了多元筹资,由市场确定利率,从而助推了金融市场多元化融资格局的形成。
(二)民间借贷的负面效应
随着经济的发展,资金供求矛盾也日益突出,民间的借贷活动不断增多,对促进地方经济发展,解决个人、企业生产及其他急需,弥补金融机构信贷不足,加速社会资金流动和利用,起到了拾遗补缺的正面作用。但不规范的、盲目的民间借贷行为会对经济金融运行产生不利的影响。主要表现在如下几个方面:
一是民间借贷削弱宏观调控和货币政策的实施效果。首先,民间借贷使大量资金游离于正规金融体系之外,国家货币政策难以对其进行有效引导和限制,影响货币政策目标的实现。同时,由于民间借贷具有分散性、盲目性和趋利性的特点,其信贷资金有可能投向国家宏观调控政策所限制的产业和行业,削弱了宏观调控的效果。再次,民间借贷利率是根据资金的市场供求关系,由借贷双方自发制定的,基本上是一个卖方市场,利率水平通常比银行同期利率高,影响国家利率政策的全面贯彻实施。
二是加重了经营者的负担,助长高利贷的存在。许多企业或个体户从民间所借资金利率水平一般都比较高,比银行同期利率高3―4倍。过高的利率水平,加重了企业负担,导致企业资金使用恶性循环。企业高息负债后,财务支出进一步增大,使本来效益不好的企业雪上加霜。虽然一时解了燃眉之急,但受企业所吸收的高息负债带来的有限效益制约,往往得不偿失。借贷资金在退出生产经营过程后,增值有限,企业难以支付到期债务,往往通过吸收新的高息本金来偿还到期的高息负债,拆东墙补西墙,企业资产被挖空并形成恶性循环,严重影响企业今后的健康发展,同时使高利贷有了滋生蔓延的土壤,在社会上造就了部分食利阶层。
三是容易发生债务纠纷,不利于社会安定,影响了正常的金融生态环境。其一、民间借贷手续简单、缺乏必要的管理和法律法规支持,具有盲目性、不规范性、不稳定性,容易引起借贷双方的纠纷;其二、民间借贷金额小,涉及人员广泛,且多发生于社会基层,一旦发生纠纷,将对社会安定产生负面影响;其三、民间借贷一旦发生欠债不还,部分通过暴力收回借款,民间也因此出现一些带有黑社会性质的追债公司,借贷双方人身安全受到威胁,有的民间贷款用于赌博、吸毒等严重违法行为,对社会的危害更大。其四、民间借贷的利率高,借款人总是想方设法归还高息贷款本息,而对正规金融机构的贷款则能拖就拖、能欠就欠、能逃就逃、能废就废,不利于银行提高信贷资产质量,影响了正常的金融秩序。
四是个别借贷利率较高,超出法律保护范围。据调查,个别民间借贷利率较高,超出银行同期贷款利率的四倍,加重资金需求者的负担,超出法律保护范围。根据《合同法》第二百一十一条规定:“自然人之间的借款合同约定支付利息的,借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定”。同时根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的有关规定:“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率,但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍”。换而言之,一旦借贷双方发生合同纠纷,超过银行同类贷款利率四倍以上的利息部分不受法律保护。
三、堵疏结合,规范引导民间借贷行为
毋庸置疑,目前农村民间借贷还存在一些亟待解决的问题,主要是民间借贷处于放任自流状态,容量集中风险,不利于金融宏观调控政策的实施。并且由于民间借贷缺乏明确的法律保障,借贷手续又不够完善,容易引发经济纠纷,会给社会稳定带来一些负面影响。随着农村经济的发展,新农村建设步伐的加快,农民对资金的需求进一步增多,在目前县域银行机构基层网点大量被撤并,农村信用社资金实力又难以满足农村经济发展需求的情况下,民间借贷由于手续简便、快捷,期限灵活,能够较好地解决农民生产和生活的急需,对农村经济的发展具有一定的积极作用,因此,对民间借贷宜疏导不宜堵塞。
(一)制定民间借贷法律法规
国家要尽快制订出台《民间借贷法》,明确民间借贷的管理机构,加强对民间借贷的监督管理,将民间借贷纳入法制的轨道,给予民间借贷活动合法的生存和发展空间,消除民间借贷的法律障碍。同时要界定民间借贷允许的形式与条件,规定民间借贷的合理性内容与禁止性内容,确立合法民间借贷与非法金融的区别,明确规定民间借贷的利息幅度,使民间借贷有法可依,以规范、保护正常的民间借贷行为。
(二)规范引导民间借贷行为
有关部门要制定和完善相应的民间借贷管理办法,针对民间借贷的特点,引导规范民间借贷行为。一是要加强对农村民间借贷的宣传教育和法律引导,使广大群众从法律、政策上对民间借贷有详尽的了解,从而使群众自发的规范自身借贷行为。二是规范民间借贷过程中必要的程序。目前民间借贷很不规范,借贷凭据内容涵盖不但不具体,且借贷双方权利和义务也不规范,容易导致凭据失效。有关部门应制订统一的借贷合同,规范借贷合同的内容,对借贷人、借贷时间、借贷金额、放款方式、还款时间等内容予以明确规定。借贷双方在办理民间借贷时,应使用填写统一的借贷合同,双方签字画押,各执一份,妥善保存。三是规范民间借贷用途和利率。借款人在借款时应出具借款事由说明书,特别是大额借款更要对借款用途进行详细说明,禁止利用民间借贷从事赌博等非法行为。民间借贷利率由借款人与出借人双方确定,但应当依照《最高人民法院关于审理借贷案件的若干意见》规定,民间借贷的利率最高不得超过同期银行贷款利率的四倍,同时利息不得计入本金计算复利,否则不受法律保护。
(三)实施民间借贷登记备案和监测制度
要明确民间借贷登记备案的机构部门,明确规定登记备案的民间借贷享有更高的法律保障,如优先清偿权等。同时人民银行应会同政府相关部门构建信息共享的民间借贷监测体系,定期采集民间借贷活动的有关数据,加强对民间借贷的监测分析,监测的重点包括借贷规模、利率水平、交易对象和用途等,并配合以一定周期开展民间借贷调查。其目的是将民间借贷纳入宏观调控的视野,减少民间借贷对宏观调控的影响,同时对社会公众进行民间借贷的风险提示。
(四)改进金融服务,增加主渠道资金供应
要有效解决当前县域经济发展较快,农村资金需求突出的矛盾,必须切实提高金融服务水平,充分发挥金融对经济的助推作用。中央银行要运用货币政策工具,增加对农村信用社的再贷款支持。农村金融机构要着力解决“三农”问题,积极开发农村经济发展需要的金融工具和金融产品,在有效防范风险的前提下,改进信贷审批权限和审批程序,改进和简化放贷手续,适度向农村降低信贷门槛和中间费用,努力搭建适合农村个人融资需求的平台。
参考文献:
[1]黄沛光.正规贷款利率与民间借贷利率比较分析:以揭阳为例.[J]南方金融,2006,(9)
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