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《劳动合同法》将于*年1月1日起正式施行。为更好地学习贯彻《劳动合同法》,全面推进和谐劳动关系建设,促进经济发展和社会稳定,经市政府同意,现就有关事项作出如下通知:
一、统一思想,加强领导
《劳动合同法》是一部调整劳动关系的重要法律。贯彻实施该法,对于完善劳动合同制度,规范劳动合同双方当事人的行为,保护劳动者合法权益,构建和发展和谐稳定的劳动关系,促进地方经济社会协调发展,具有十分重要的意义。为切实加强对此项工作的领导,市政府决定成立由分管副市长任组长,各有关部门负责同志组成的绍兴市学习贯彻《劳动合同法》工作领导小组。各地各部门要把学习贯彻《劳动合同法》列入重要议事日程,切实加强领导,研究制定具体的实施方案,明确目标任务、工作责任和工作措施,确保学习贯彻《劳动合同法》各项工作顺利实施。
二、广泛宣传,形成共识
《劳动合同法》需要调整的劳动关系涉及面广、情况复杂,必须广泛深入地开展普法宣传工作。各级政府及劳动保障部门要通过召开座谈会、报告会等多种形式,大力宣传《劳动合同法》;司法部门要把学习宣传《劳动合同法》列入“五五普法”内容;新闻媒体要开辟专题专栏,相对集中一段时间广泛宣传劳动合同的法律知识和相关政策,宣传和谐劳动关系的先进典型;劳动保障部门要会同总工会、司法等部门和单位开展法律咨询活动,编印发放《劳动合同法》学习辅导手册等资料,为全社会学习《劳动合同法》创造条件,努力营造学法、知法、懂法、守法的良好舆论氛围。
三、分类指导,搞好培训
《劳动合同法》容量大,政策性强,有计划、分层次组织开展各项学习培训,对于顺利推进这部法律的实施至关重要。各级劳动保障部门、工会组织要加大对本系统工作人员的学习培训,通过举办专题培训班、开展学习研讨等方式,深刻领会和准确把握各项法律条款的精神实质,努力培养一批《劳动合同法》的宣讲员,为全社会的培训工作提供师资力量;要组织好对乡镇(街道)、社区劳动保障平台工作人员的法律培训,切实提高基层依法行政的能力和水平;各行业主管部门、各乡镇(街道)要组织抓好对本系统、本辖区所属企业负责人和劳资工作人员的培训工作,各级劳动保障门要积极配合,加强指导。
四、各方配合,完善机制
结合学习贯彻《劳动合同法》,劳动保障、工会、市企业联合会等部门和单位要密切配合,形成合力,充分发挥三方协调机制的作用。劳动保障、人事部门要在对现有机关、事业单位编外聘用人员调查摸底的基础上,抓紧提出完善劳动合同制度、规范用工行为的意见,为全社会和谐劳动关系的建设作好示范和引导。各用人单位要积极开展用工情况自查,依法规范用工行为,理顺用工关系;要按照《劳动合同法》的规定,修订和完善本单位的规章制度,全面推进劳动合同制度三年行动计划。
最长不超过6个月
《劳动合同法》对试用期进行了明确规定。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期;试用期的工资,不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准;试用期中,除劳动者不符合录用条件严重违纪、医疗期满或不能胜任工作外,用人单位不得解除劳动合同。
实施《劳动合同法》后,试用期最长不得超过6个月。《劳动合同法》对试用期长短限定为:劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过两个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过6个月;以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。
用人单位需先签合同再试用,试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。
固定期限合同只能连签两次
目前合同短期化情况比较严重,一些单位甚至连续七八年合同都是一年一签,实施《劳动合同法》后,这样的情况将成为违法行为。
用人单位与职工签订固定期限合同最多只能连续签订两次,第三次由职工决定是签订固定期限还是无固定期限合同。而且,为避免用人单位在签订两次合同后终止用工,第三次是否签订合同也要由职工决定。
已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
劳动合同签订次数从《劳动合同法生效》之日起计算
《劳动合同法》规定的连续订立固定期限劳动合同的次数是从明年1月1日新法实施之日起计算的。需从明年1月1日起计算 1月1日之后,连续两次签订了固定期限合同,可适用新的《劳动合同法》关于签订次数的规定。
同时,《劳动合同法》规定,事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,法律、行政法规或者国务院另有规定的,依照其规定;未作规定的,依照《劳动合同法》有关规定执行。
违约金缴纳的情况
根据《劳动合同法》,劳动者从单位辞职提前30天书面告知即可。劳动者要求解除或终止劳动合同,仅两种情况要交违约金。
关键词: 违约金 劳动合同法 限制约定违约金
一、劳动合同法中的违约金
违约金,是现代民法体系中为实现诚实信用原则、保证合同履行而发展出来的一个重要工具。违约金是依法强制违约方向对方支付一定数额货币的一种经济制裁,一般在合同的约定条款中载明。一般学者认为,违约金具有补偿性和惩罚性双重性质。惩罚性违约金具有惩戒作用,不论是否存在经济损失,违约方均应支付,且违约方在支付惩罚性违约金后,仍需承担继续履行合同和赔偿损失的责任;赔偿性违约金是双方当事人预先估算的因一方违约给对方造成的经济损失的总额,违约方支付赔偿性违约金,不再承担继续履行合同或赔偿损失的责任。
民法属于私法领域,具有惩罚性质的违约金在民法领域适用并无不当。而劳动法兼有公法和私法的性质,属于社会法。社会法是以一种特殊的标准衡量当事人的地位及分配利益。这些特殊的标准源于社会弱者的“身份”认定,是以特殊身份来决定利益的分配,使这种分配结果有利于具有“弱势身份”的一方。社会法正是以调整主体的不平等关系为己任,注重实质平等。因为劳动法上存在强势主体和弱势群体之分,违约金一旦适用,极易被强势主体所滥用。所以,在劳动合同立法时,只有首先确定该违约金条款的性质,才能更有利于保护劳动者的权利,更有利于劳动纠纷的解决。
二、劳动合同立法中违约金规定之比较
违约金是合同法规定的违约救济的重要方式之一。我国合同法中明确规定了关于违约金的制度,由于大多数学者都主张惩罚性违约金有悖于民法和合同法的补偿性原则,因此体现的主要是补偿性大于惩罚性的精神原则。但在劳动合同中,违约金是否作为劳动合同的违约责任的承担方式,各国法律的规定不尽相同,有的国家按照合同法的原理认可违约金条款,有的国家则在法律上禁止劳动合同约定违约金的数额。
(一)国外对劳动合同中违约金的规定
国际劳工组织于1930年通过的《强迫劳动公约》第二条第一项规定,为本公约的目的,强迫或强制劳动一词指以惩罚相威胁强使任何人从事其本人并非自愿从事的一切工作和服务。其中强迫性体现在以惩罚相威胁,违约金制度从用人单位的角度,是具有强迫性;而从劳动者的角度,具有非自愿性。
欧美国家的劳动法,从表面看并无违约金的相关规定,但从社会法在这些国家产生的历史中可以看出欧美国家对约定违约金的态度。19世纪初期,《法国民法典》把雇用关系作为一种独立的、自由的关系来对待。并在劳动关系的调整上贯彻“意思自治”的原则。这种雇用关系仅仅被视为平等关系与财产关系而成为私法的调整对象。之后,各国资产阶级民法典如《德国民法典》、《瑞士民法典》等都把“雇佣”作为独立的契约关系加以规定,承认这种雇用关系是一种“自由”契约关系。私法公法化以后,倾斜保护弱者的社会法产生,违约金更加没有存在和运用的空间,劳动法中也自然没有必要对违约金进行规定。
亚洲较多国家作了不允许设立违约金的规定。比如韩国劳动基准法明确规定,使用者不得规定劳动者在不履行劳动合同时支付违约金或损害赔偿金。日本劳动标准法规定禁止雇主签订预先规定不履行劳动合同时的违约金或损坏赔偿金额的合同。
(二)我国劳动合同立法中违约金制度
我国《劳动法》未对这一违约责任的方式作出规定,但在劳动合同的实践中,违约金作为承担违约责任的方式被普通适用。我国多数学者把违约金的规定分为两大类型:任意约定违约金和限制约定违约金。在我国的《劳动合同法》中,劳动合同法将违约金设定为限制约定违约金。如果将违约金规定为任意约定违约金,一方面任意约定违约金条款易演变成用人单位制约劳动者的手段。另一方面也无法保护劳动者合法的择业权利。
三、《劳动合同法》中对违约金的限制是否过严
(一)关于违约金的适用范围
《劳动合同法》中对违约金只限于违反服务期约定和违反保守商业秘密或者竞业限制约定两种情况是合理的。因为违约金并不是针对正常劳动关系的担保,违约金所对应的义务,不是劳动关系中的原有义务,而是基于用人单位履行了一个特殊投入的先行义务,从而使劳动者增加了一个相应义务。
《劳动合同法》对可设定服务期的情形限制有些过严。其中提出的三个限制条件即“脱产”、“6个月以上”、“专业技术培训”。但众所周知,对技术人员的培训,通常需要和实际工作相结合,长期脱产培训反而不利于将技术知识应用于实际生产。而且以岗定人的企业也不可能将一个岗位闲置6个月。企业给予员工的培训具有多种形式,并不局限于脱产专业技术培训,例如MBA培训、海外培训等等。这些培训需要企业投入大量成本,但这些培训并不属于草案规定的6个月以上脱产专业技术培训,无法约定服务期和违约金。
(二)违约金的数额限制方面
劳动合同法规定,如违反约定服务期的,违约金不得超过服务期尚未履行部分所分摊的培训费用;如违反竞业限制约定的,不得超过用人单位向劳动者支付的竞业限制经济补偿的3倍。现实中大量存在的用人单位通过约定高额违约金限制劳动者合理流动的现象,不仅扩大了有限经济能力劳动者的财产责任,同时也阻碍了劳动法追求的通过劳动力的合理流动,使劳动者与生产资料优化配置目标的实现。违约金的数额应遵循公平合理的原则约定。并且需将违约金应当公平合理的原则具体化为具有可操作性的规则,具体如下:
1.违约金只能具有赔偿性,而不能具有惩罚性,并且将所要赔偿的损失限定为用人单位已支付的特殊待遇。所以,违约金数额不得超出劳动者已得特殊待遇的数额。
2.违约金数额应当受剩余服务期与原约定服务期之比例得制约。换言之,在劳动者已履行部分服务期的情况下,应当根据已履行服务期在原约定服务期中所占比例,相应减少违约数额。
3.考虑到劳动者的财产承受能力,违约金应当与劳动者的报酬挂钩。
4.仲裁机构或法院应当依职权或应劳动者请求对违约金是否公平合理的问题进行审查,认为违约金数额有失公平合理的,应当适当减少违约金数额。
《劳动合同法》中对违约金的限制性规定充分体现了保护劳动关系中处于弱势地位的劳动者的利益。我们认为在违约金的数额限制上是合理的,关于服务期约定的限制条件有些过严,应在实际适用的过程中加以完善,这样才能真正的实现保护劳动者的合法权益,构建和发展和谐稳定的劳动关系。
参考文献
[1]王全兴,候玲玲.《劳动合同法》的地方立法资源评述.法学,2005.5.
[关键词] 试用期;劳动合同;司法救济;法律解释
滥用试用期,通过设定较长时间的试用期来规避对职工应尽的法律责任,是近年来许多企业存在的比较严重的问题。《劳动合同法》自2008年1月1日开始施行以来,在保护试用期内劳动者的合法权益、规范劳资双方关系上发挥了重大作用。但作为新生事物,该法不可避免地会存在着一些疏漏;加之劳动争议案件涉及的法规解释纷繁复杂,实务界对相关规定的理解也各持己见。本文就司法实务中遇到的试用期条款(《劳动合同法》第19-21条)适用的一些问题,提出笔者的一些浅见,希望能在今后出台的司法解释中得以厘清与修正。
《劳动合同法》试用期条款
第十九条 劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。
同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。
试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。
第二十条 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
第二十一条 在试用期中,除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外,用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的,应当向劳动者说明理由。
一、同一用人单位及其分支机构与劳动者能否分别约定试用期
少数用人单位利用新招用人员表现积极的特点,为节约成本,不断“试用”不断解雇,甚至把“试用期”变成了“白用期”。为此,《劳动合同法》第19条第2款规定“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”。《劳动合同法实施条例》第4条则规定“劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构,依法取得营业执照或者登记证书的,可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同;未依法取得营业执照或者登记证书的,受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同”。
假设有公司甲,甲公司设有分支机构A、B、C(分公司形式,都领取了营业执照)。那么出现以下情况时:
劳动者王某和甲公司签订劳动合同,并约定过试用期,王某后来又至分公司A处工作,能否再次约定试用期?
劳动者王某和分公司A签订劳动合同,并约定过试用期,王某后来又至母公司甲处工作,能否再次约定试用期?
劳动者王某和分公司A签订劳动合同,并约定过试用期,王某后来又至分公司B处工作,能否再次约定试用期?
这涉及对用人单位的理解问题,即甲公司与其分公司A、B、C之间,以及分公司A、B、C互相之间,是算同一用人单位,还是不同的用人单位?
按照《劳动合同法实施条例》第4条的规定,法人的分支机构可以作为独立的用人单位与劳动者签订劳动合同。依此解释,以上情形都可以作为不同用人单位再次约定试用期,这对于劳动者是明显不利的,也违背了《公司法》的基本原理。《公司法》第14条第1款规定“公司可以设立分公司。设立分公司,应当向公司登记机关申请等级,领取营业执照。分公司不具有法人资格,其民事责任由公司承担”。因此从法律上讲,分公司是一个业务、资金、人事等方面均受本公司管辖而不具有独立地位的分支机构,应与母公司视作一个整体。
为保护劳动者的合法权益,防止企业规避法律,笔者建议在今后出台的司法解释中,应明确将本公司与其分公司视作同一用人单位,不得与同一劳动者多次约定试用期。
二、同一用人单位与重新入职的劳动者能否重复约定试用期
为了防止用人单位招用劳动者反复试用,损害劳动者权利的行为,本法第19条规定了“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”。因为试用期是指用人单位对新招收的职工进行思想品德、劳动态度、实际工作能力、身体情况等进行进一步考察的时间期限,所以企业在试用期内就该把这些情况已经基本搞清楚了,则无需再次试用了。但是笔者认为这一规定没有考虑到离职后再次被招用的情形。
现在离职员工回原单位工作的情况越来越多,其间隔时间长短不一,有的几个月,有的好几年。笔者认为,对于这类离职员工重新被单位招用也一概不得约定试用期的规定过于绝对化。因为时隔一定期限后,用人单位和劳动者都有可能发生比较大的变化,或者就职的部门和岗位与原来不一样;甚至由于人员的变动,原单位没有人认识这个曾经在单位工作过的人。所以,如果因为是同一个单位和劳动者,就不能再次约定试用期,很可能引发新的问题,用人单位招用离职的员工不能约定试用期就可能有很多顾虑,但如果约定了试用期,劳动者有可能依据本条提出异议,引发新的纠纷。
这一点在以往的规范性文件中可以找到根据。劳动部在1994年就在《关于〈劳动法〉若干条文的说明》中对劳动法的试用期做出了解释:本条中规定的“试用期”适用于初次就业或再次就业时改变劳动岗位或工种劳动者。劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》(劳部发〔1996〕354号)第四条规定,用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次。其背后的意思是工作岗位发生变化,用人单位就可再次试用。
因此笔者建议在今后出台的司法解释中,可以对《劳动合同法》第19条第二款做一个例外规定,即“离职一定期限以上的劳动者重新入职的除外”。
3、对试用期最低工资标准的理解
在以往的劳动关系中,有一个比较突出的违法现象,就是有些单位滥用试用期,明明是短期用工,却约定较长时间的试用期、利用试用期工资较低、劳动合同便于解除等特点,侵害劳动者的权益。对试用期工资进行规范,是《劳动合同法》的一大特色,也广受舆论好评。本法第20条规定“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准”,虽然对试用期工资的标准进行了规范,但是该规定仍然不明确,存在两个漏洞。
关于该条文的具体含义,就存在着两种理解:
第一种理解:试用期工资(1)不得低于本单位相同岗位最低档工资,或者不得低于劳动合同约定工资的80%;(2)并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
第二种理解:试用期工资(1)不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%,或者不得低于劳动合同约定工资的80%;(2)并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
就中文语法而言,两种理解均不为错。不过这一歧义已被新出台的《劳动合同法实施条例》第15条所明确,采用的是第二种理解。
但是无论哪种理解,都还会有一个问题,那就是谁来规范本单位的最低档工资。因为第一个条件中可以选择有两种情形中的任何一种,即“不得低于本单位相同岗位最低档工资的百分之八十”或者“劳动合同约定工资的百分之八十”。由于两者是选择关系,所以,只要具备其中一种情形,就符合了第一个条件。如此一来,试用期工资在不低于当地最低工资标准的情况,只要不低于本单位相同岗位最低档工资的百分之八十,或者不低于劳动合同约定工资的百分之八十,都是合法的。
问题就在于,如果套用“不低于本单位相同岗位最低档工资的百分之八十”,那对劳动者就非常不利了,因为最低档工资基本上是由用人单位说了算的。套用这一标准的话,本法规定“不低于劳动合同约定工资的百分之八十”的规定就有可能完全成了摆设。
因此笔者建议把该条款中的选择关系改为并列关系,即“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资,也不得低于者劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准”。
4、试用期内劳动者解除劳动合同是否需赔偿用人单位的培训费用
试用期既是企业全面考察新录用职工的过程,也是新职工考察企业的双向过程。根据《劳动合同法》第37条之规定,劳动者在试用期内提前三日通知用人单位,可以解除劳动合同。第22条规定,用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,可以与该劳动者订立协议,约定服务期。劳动者违反服务期约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。
那么用人单位在试用期内为劳动者出资进行培训并约定了服务期,当劳动者辞职时,用人单位可否要求劳动者赔偿费用?
《劳动合同法》第22条并没有把试用期排除在服务期可约定范围之外,因此理论上一旦双方约定了服务期,用人单位就可以向辞职的劳动者追讨培训费用;然而如此一来,劳动者在试用期内可以随时辞职的权利又如何得以保障呢?《劳动合同法》赋予了劳动者在试用期内提前三天通知解除劳动合同的权利,该解除权应当是无条件的。所以这个问题的实质在于用人单位可否与劳动者约定把试用期包括在服务期之内。
经查询,1995年曾有《劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》(劳办发〔1995〕264号)规定:“用人单位出资(指有支付货币凭证的情况)对职工进行各类技术培训,职工提出与单位解除劳动关系的,如果在试用期内,则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用”。按此复函精神,劳动者在试用期内解除劳动合同的,无须赔偿用人单位支付的培训费用,即使劳动合同中有约定,该约定也无效。然而这15年前的复函效力如何仍值得商榷,故笔者建议今后的《劳动合同法》司法解释中应明确这一问题。
笔者认为,用人单位把试用期约定在服务期之内实际上限制了劳动者的解除权,侵害了劳动者的合法权益,违反了法律的规定,应当确认为无效条款。同时这也提醒用人单位,为了避免劳动者在试用期内获得用人单位的专业技术培训后离职,用人单位可采取如下应对措施:(1)尽量不在试用期内支付专项培训费用对劳动者进行专业技术培训;(2)如急需对劳动者进行专业技术培训,且劳动者仍处于试用期的,可协商缩短试用期。
5、试用期内劳动者解除劳动合同是否需赔偿用人单位的招录费用
根据《劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》(劳办发〔1995〕264号)规定:“如果是由用人单位出资招用的职工,职工在合同期内(包括试用期)解除与用人单位的劳动合同,则该用人单位可按照《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》(劳部发〔1996〕223号)第四条第(一)项规定向职工索赔”。经查询《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第四条第(一)项规定,“……劳动者应赔偿用人单位下列损失:(一)用人单位招收录用其所支付的费用”。
从劳动部该复函的规定看,试用期内劳动者解除劳动合同的,是有可能需赔偿用人单位的招录费用的。
但是《劳动合同法》颁布后,对劳动者的责任承担进行了严格的限制,《劳动合同法》第25条规定:“除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外,用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金”。第90条规定:“劳动者违反本法规定解除劳动合同,或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制,给用人单位造成损失的,应当承担赔偿责任”。从该规定看,劳动者承担赔偿责任的仅限于两种情况,第一种情况为违法解除劳动合同给用人单位造成损失的,即未提前30日书面通知用人单位解除劳动合同或试用期内未提前3日通知用人单位解除劳动合同;第二种情况为劳动者违反保密或竞业限制约定,给用人单位造成损失的。劳动者在试用期内只要履行提前三天通知解除劳动合同的义务,该解除行为就符合法律规定,无须承担赔偿责任。因此根据《劳动合同法》推论,劳动者在试用期内依法解除劳动合同无须赔偿用人单位的招录费用。
然而劳动部的这两个文件至今并未被废止,法律体系内部之间的不一致可能为今后法律的统一适用带来阻碍,故笔者建议今后的《劳动合同法》司法解释中应明确这一问题。
参考文献:
[1]郭文龙.劳动合同试用期研究[J].政治与法律,2002.2.
[2]问清泓.劳动合同新型案例解析——试用期与服务期条款的竞合[J].中国人力资源开发,2009.3.
[3]姜颖.完善劳动合同试用期的立法建议[M].中国人力资源开发,2006.7.
[4]喻术红.劳动合同法专论[M].武汉大学出版社,2009.
[关键词]倾斜性保护;服务期条款;培训费用;培训期限;违约金
一、我国劳动合同法“服务期条款”的立法背景与价值分析
劳动法及劳动合同法作为特殊法,其立法宗旨是一种“倾斜性保护”。“倾斜性保护作为劳动法的基本原则由‘倾斜立法’和‘保护弱者’两方面构成”[1]。保护弱者,是以劳动者作为弱势对象予以保护。以此为立足点,在立法上具体体现为制定了保障劳动者最基本的劳动报酬、劳动条件、休息休假等基本内容,特别是赋予劳动者“自由解约权”,这些都体现了劳动法及劳动合同法的立法倾向。由于劳动法特别是劳动合同法兼具公法私法属性,所以立法者也留给当事人充分的协商余地。最能体现民法上“意思自治、契约自由”原则的当属违约金条款,而在劳动合同法中能适用违约金条款的只有服务期和竞业限制条款。服务期条款赋予用人单位设定违约金权利来限制劳动者的自由解约权,防止劳动者违反诚信的“任意跳槽”行为。但是,“倾斜性保护”原则在条款设置上却又采取严格的“法定主义”,以防止用人单位滥用该项权利。这种忽视私法“契约自由”,过分强调劳动者弱势保护的立法局限性,势必严重打击用人单位在员工培训投入上的积极性,削弱劳资双方基于“契约”的互信基础,“势必造成用人单位培训投资无法收回的局面,会降低用人单位培训员工的积极性,最终不利于社会整体人力资源的开发和培育。”[2]最终会造成就业市场特别是高端人才市场的混乱,严重影响到劳资双方的利益。
二、我国劳动合同法中服务期条款的局限性分析
关于服务期的基本规定体现于劳动合同法第二十二条:“用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,可与该劳动者订立协议,约定服务期”。该条体现了服务期的四大特征即培训对广西警察学院学报JournalofGuangxiPoliceCollege2017年第30卷第1期2017Vol.30No.1象、培训费用、培训内容、服务期限。其中法律法规对“培训费用”的范围给予了法定解释①,因为培训费用直接关系到违约金的设定,其他特别是服务期限则采取自由约定的形式。但随着社会发展,服务期制度设定“法定”过于僵化、“约定”过于泛化的缺点也逐渐暴露。
(一)“劳动者=弱者”在立法原则上的局限性
“倾斜性保护”的劳动法立法倾向根源于一种思维定势,即“劳动者为弱者”。这种思维定势在我国特有国情下进一步放大,导致立法者有意或无意地忽视了现实社会中常见的一种情况,即“劳动力市场上的马太效应”。这种“马太效应”在我国劳动力市场上体现为两极分化严重,大批毕业生由于缺乏经验和实际操作技能而找不到合适工作,或者被迫接受较低的工资。同时,大批具有丰富经验和技术水平的高级管理人员、技术人员,为了实现自己利益最大化而频繁跳槽。这种情况说明在劳动力市场上,有优势地位的劳动者具有极高的议价资本,不可能处于弱势地位,反之处于弱势地位的往往是求贤若渴的用人单位。对于企业特别是中小型企业,在激烈竞争中生存下来的捷径不是花费大量时间和金钱并冒着为他人做嫁衣的风险去培训劳动者,而是自己或者通过“猎头公司”来“挖”这些精英。为了获得这些精英劳动者,企业很多情况下不得不付出高昂的成本。所以,忽视劳动者之间的差异,片面将企业一概赋予强者地位,限制其通过合理契约方式保护自己的权益,这会在某种程度上默许甚至鼓励强势劳动者恶意跳槽,损害用人单位基于劳动合同期限所期待的正当利益。所以,为了鼓励劳动力交易过程中的诚信行为,减少企业引进高级人才时的风险,保护劳动力市场秩序,实现用人单位与劳动者利益最大化,应当在服务期制度中赋予企业更多的自利,允许其设定合理条款保护其合法利益。
(二)“利益>培训”在立法制度上的局限性
首先,劳动力市场中的强势劳动者一般都有充分的经验与技能,企业一般挖来即用,很少甚至不会为其提供技术培训。劳动者在企业更多的是获得培训之外的利益,诸如户口、住房、汽车、家属工作、小孩入学机会等,这些利益和机会都需要企业花费大量成本才能获得。而我国劳动合同法及实施条例排除了非培训类利益。劳动合同法第二十二条明确规定,只有在用人单位为劳动者提供“专项培训费用”、进行了“专业技术培训”的情况下才能约定“服务期”。这种“利益=培训”的法定条款实际是“劳动者=弱者”思维定势的立法体现。将非培训类利益排除在立法之外,无疑进一步降低了强势劳动者的违约成本,加大了企业的用人风险,不利于高端人才的正常流动和企业用人的稳定性。法律在培训费用认定中采取严格的“法定主义”,劳动合同法实施条例将培训费用范围明确限定为有凭证的培训费用②。而据笔者在法律服务实务中了解,企业对员工培训分为外部培训与内部培训两种,这两种培训都很难满足“有凭证”这一书面要求。实务中,外部培训指企业引入新技术或者新设备之时,购买企业要求出售方在出售货物符合质量要求的同时还承担培训义务,由购买企业派遣指定人员到出售方脱产学习或者由出售方派遣技术人员到购买企业提供技术培训指导,此类培训产生的费用一般包含在货物或者技术购买总价款之中。为了减少税费成本,实践中双方不会再专门出具培训发票。相对应的内部培训则指企业内部高技职员按企业要求对新入职或转岗员工的技术培训。这种内部培训是企业技术培训的一种重要形式,员工在培训中提高了专业技术水平。但由于是自己企业的内部培训,具体培训费用也无法通过书面票据形式来予以确定。所以,劳动合同法实施条例机械地要求提供有凭证的培训费用,无疑加大了企业的举证责任,使企业在确定违约金条款时无所适从。
(三)“违约≠惩罚”在违约承责方面的局限性
“劳动者=弱者”立法理念的局限性会带来另一个不良后果,即法律禁止对违反服务期协议的违约者予以惩罚。我国劳动合同法第二十二条明确排除了惩罚性违约金设定,只允许违约金不得超过企业提供的培训费用,甚至在劳动者履行了一定期限后还要减除相应的培训费用再计算违约金。这实际上是一种补偿金性质,不仅不具备违约赔偿性质,更不具备违约惩罚性质。有学者指出,“现行制度设计使得违反服务期义务的法律责任等同甚至轻于原有义务,无异于鼓励劳动者违约,变相保护在专业技术培训上不‘投’而获的用人单位。”[3]劳动者特别是在企业重要岗位的高管高技人员随意甚至恶意解除劳动合同的情况比比皆是。企业往往会措手不及,相关岗位人员特别是技术人员的缺失会导致企业蒙受巨大损失,特别是在生产高峰期或者关键时间,由于劳动者无诚信的行为使企业不能按时完成订单,企业往往会因此承担巨额的损失及违约赔偿责任。这种风险本可以通过双方协议制定赔偿性或惩罚性违约金予以防范。但我国劳动立法基于“劳动者=弱者”的立法理念将企业的权利予以限制,削弱了企业的抗风险能力,最终损害了其他大多数劳动者和国家的利益。所以,在不违法、不失公平的状况下,约定赔偿性、惩罚性的违约金是有必要的。
(四)服务期限约定下的消极利益导向及博弈陷阱
在我国法律实践中,关于服务期另一个很重要的是时间设定问题。我国劳动合同法规定服务期采取约定原则,即企业可以与员工协商来确定服务期,至于企业以什么标准来确定服务期则无明确规定。那么,在无法律规定的情况下势必会产生一种微妙的利益导向,即企业会充分利用该项规定来为自己谋取一种最大化利益,而劳动者也会进行相应的利益博弈。没有法律底限和制约,这种博弈最后只能引发一种混乱。首先,我国劳动合同法实施条例第十七条规定①,当服务期大于劳动合同期限时,应当延续至服务期满。基于利益最大化原则,企业会将“服务期约定”原则与该条规定充分结合来钻法律空子。如通过形式上的培训来设置一个甚至连续数个综合时间远远长于劳动合同期限的服务期,以此来变相延长劳动合同期限,甚至规避订立无固定期限劳动合同的义务。其次,在当今信息与法治时代,劳动者很容易就了解到违约金仅限于培训费用的法律规定,而当企业设置过长的服务期限制劳动者就业自由时,较低的违约金与丰厚的违约利益比较势必会引发劳动者一种强烈的违约冲动。一旦有合适机会,劳动者会抱一种“你不仁我不义”的态度从单位离职。更有甚者,劳动者会依据劳动合同法实施条例中的漏洞②在服务期内消极怠工,以形成不能胜任工作的状态,进而规避支付违约金,最终形成一种“双输”的劳动僵局。所以,服务期约定原则表面看来是遵从双方意愿,但实际是为企业和劳动者提供了一种不良利益导向。在利益驱动下,企业与劳动者会打破利益平衡,展开一场非道德的利益博弈,然而最终的结果是没有一个赢家。
三、完善劳动合同法服务期条款的建议
我国劳动合同法自2008年实施生效以来,很好地提高了劳动者的地位,极大保护了劳动者利益。但随着社会发展,立法时所遵循的立法理念也应适当调整,以满足社会发展需要。我国劳动合同法及实施条例规定的服务期条款也应当调整,以兼顾劳动者与用人单位的利益。
(一)确定高管高技劳动者特殊性及非培训利益地位
在劳动合同法服务期条款中更多赋予用人单位议价权,对于用人单位在引进高管高技劳动者时支付的非工资额外利益,如住宅车辆使用权、股票期权等,双方对此明确承认且约定服务期,法律应给予保护。有学者指出,“基于对劳动契约本质的分析,劳资双方以资方为劳动者提供特殊待遇或利益,要求劳动者承诺在一定期限不另谋他就履行特定期限的服务期协议,应当符合劳动法的立法要求,具有劳动法上的正当性基础。”[4]
(二)完善内部技术培训与薪资挂钩制度
证明劳动者获得技术培训提高业务水平,除了技术培训发票之外,更为合适的是技术等级证书及企业与之相配套的薪资挂钩制度。书证确实有提高效果的作用,而薪资则说明企业与劳动者都从技术提高中获得了利益,按照权利义务对等原则,劳动者有义务对企业的付出给予一定的预期回报。
(三)建立适当的违约损害惩罚机制
由于高级管理人员和技术人员对企业造成的违约损害比一般劳动者更为严重,法律应当允许企业与其约定一般性违约金和惩罚性违约金。一般性违约金,指劳动者违反协议提前辞职,但主观恶性不大,企业损失较小的情况。不宜过高或过低,过高影响到个人正常生活,过低则违约成本较小起不到预防作用。可参照违法解除劳动合同的工资赔偿金标准予以反向赔偿,即按照约定服务期年份制定系数,如约定5年服务期,第一年违约金按照5倍工资赔偿,第二年按照4倍,以此类推。惩罚性违约金,指劳动者有意利用法律规定,未提前通知企业就不辞而别,给企业造成重大损失。对此,法律应当按照一定比例允许企业向违约者追责,从而防范劳动者恶意要挟企业以谋取不正当利益的行为。
(四)服务期期限以自由约定为主,但要设置合理期限上限
我国劳动合同法服务期以双方自由约定为主,但服务期限应当参考企业付出对价或者培训费用为参考依据。“在期限范围内,服务期长短由劳动者协商。约定的服务期超过最长法定期限的,超出部分不应当对劳动者有约束力。在此期间,劳动者不继续履行约定服务期的,不应当认为是违反服务期义务”[5]。大多数学者建议仿照德国设置5年期。有的学者认为可以从培训费用的角度出发,“可以把用人单位对劳动者总的投入与劳动者的月工资进行对比,该用人单位投入是劳动者月工资的多少倍就按多少个月来设定服务期限额。”[6]
四、结论
从服务期对劳动者的倾斜性保护及立法设计整体效果来看,实践中呈现出一种很尴尬的局面:不仅不能很好协调保护劳资双方的权益,相反还打击了用人单位的积极性,不利于那些真正属于弱者的缺乏职业技能的劳动者。所以,劳动立法应明确认识到劳动市场上真正的弱者,并完善服务期保护对象及措施,消除用人单位后顾之忧,加强双方互信互利,促进劳动力市场的良性运转。
[参考文献]
[1]董保华.论劳动合同法立法宗旨[J].现代法学,2007(11):71.
[2]刘廷华.《劳动合同法》的“倾斜保护”及其效果[J].经济论坛,2011(5):223.
[3]程小勇,孟高飞.劳动合同服务期制度的适用[J].人民司法,2014(17):73.
[4]秦国荣.服务期协议:概念、本质及其法律效力分析[J].法律科学,2009(1):114.
[5]熊飞.完善我国服务期规定的法律思考[J].淮海工学院学报,2014(1):25.
我国的《劳动法》只是在第19 条中规定,劳动合同必备内容中应该包括“违反劳动合同的责任”的条款,未明确规定违约金制度。各地对违约金问题做出了不同的规定,例如北京、山东、辽宁等地认为双方当事人可任意约定违约金,只要不违法、不存在显失公平的情况,违约金就可以适用于劳动者提前解除劳动合同的情况;上海、江苏等地则将违约金限定于两种情形,违反服务期约定的和违反保守商业秘密约定。随着市场经济的发展,经济活动已经打破地域限制,用人单位跨地域经营和用工、劳动力跨地域流动越来越普遍,亟需建立统一的劳动合同违约金制度。
将于2008 年1 月1 日正式实施的《劳动合同法》,统一了劳动合同违约金制度。下面三个虚拟案例中小A 的不同经历,全面呈现了《劳动合同法》中对于违约金的新规定。
■ 提前辞职,违约金条款是否合法?
2005 年2 月,小A 应聘到上海某公司任市场部经理,并与该公司签订了为期3 年的劳动合同。双方约定:在劳动合同期限内,如员工提前解除劳动合同,需向公司支付违约金2 万元;公司客户名单为商业秘密,如员工泄漏客户名单,按照泄密程度和经济损失情况,应支付3 ~ 10 万元的赔偿金。2007 年6 月2 日,小A 向公司提出书面辞职申请,公司没有同意,且公司发现小A 在项目谈判过程中有泄漏客户名单的行为。2007 年7 月3 日后,小A 再未到公司上班。公司遂申请劳动仲裁,要求小A 支付违约金2 万元,支付泄漏商业秘密赔偿金10 万元。
【解读】
《劳动合同法》第37 条规定,劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。第25 条又规定,除违反服务期约定和违反竞业限制约定的情形外,用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。从《劳动合同法》的立法宗旨及其内容来看,劳动者的辞职权是受到倾斜保护的,只要符合程序规定,用人单位不能以任何方式加以限制。故案例中该公司在劳动合同中约定提前解除劳动合同违约金是不合法的。
同时《劳动合同法》第90 条规定,劳动者违反本法规定解除劳动合同,或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制,给用人单位造成损失的,应当承担赔偿责任。劳动者解除权的存在并不与违约责任的产生相矛盾,对劳动者人身自由权与用人单位经济损失求偿权的兼顾也并不矛盾,相反这种做法切合劳动合同的双重属性――人身属性与经济属性。小A 违反了劳动合同约定中的保密义务,理应对用人单位作出赔偿。
近年来,因为劳动者违背诚信原则随意跳槽给用人单位正常的生产经营带来了不利影响。对企业来说,可从从以下三个方面着手来降低风险:(1)为员工建立良好的职业生涯规划计划,提高员工对企业的认同度,增强企业的凝聚力。(2)规范劳动合同文本,在双方认可的前提下,尽可能详细地规定员工的责任和义务,以及违约的处理方式,做到追究员工违约责任时有据可查。(3)劳动争议有60 天的仲裁申请期限限制,一旦超过,劳动争议仲裁委员会就不再受理。
■ 培训费,到底该赔多少?
2004 年7 月2 日,小A 应聘到上海一家高科技企业任研发经理,与公司签订了3 年劳动合同。2006 年4 月,公司因开发一种新产品,准备送小A 到韩国进行为期三个月培训。双方签订了《培训协议》,约定:从培训结束之日起,小A 在3 年内不得离开公司,如提前辞职,需支付公司违约金,计算方式为“培训费+ 职工的日工资× 脱产培训的时间”。2007 年6 月2 日,小A 以劳动合同到期为由提前一个月向公司提出书面辞职申请,公司明确表示不同意。7 月2 日,小A交接了工作后再未上班。公司遂向劳动争议仲裁委员会提出申请,要求小A 向公司支付培训费4.5 万元、培训期间工资1.5 万元,共计违约金6 万元。
【解读】
劳动合同期限和服务期不是同一的法律概念。劳动合同期限是劳动关系存续期限,但在此期限内双方尤其是劳动者可以提前解除劳动合同,如果劳动者按照法定条件和程序提前解除不需承担任何责任。服务期是指劳动者与用人单位约定的,劳动者因享受用人单位给予的特殊待遇而应为用人单位工作的期限。根据权利义务相一致的原则,只要劳动者违反这种期限解除劳动合同,就构成违约。《劳动合同法》第22 规定,用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,可以与该劳动者订立协议,约定服务期。劳动者违反服务期约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。据此,小A 当然应承担违约责任。
但违约金只能具有赔偿性,而不能具有惩罚性,对所要赔偿的损失限定为用人单位已支付的培训费用。所以《劳动合同法》第22 条还规定,违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用,且用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。所以公司要求小A 赔偿培训期间工资是不合法的,小A 已经履行了一年服务期,故只需按比例赔偿培训费用即可,而不需要全部赔偿。
■ 竞业禁止违约金,该不该赔?
2005 年1 月,小A 到某信息技术公司工作,双方签订了期限为3 年的劳动合同,并签订了保密协议。双方约定:公司每月支付小A 保密费300 元,小A 离职后的5 年内,不得到与公司同行业、同领域形成竞争关系的企业工作,否则小A 向公司支付违约金5万元。2006 年4 月小A 因个人原因向公司书面提出辞职,公司批准其辞职。2007 年2 月,公司得知小A 已到Y公司工作,遂以违反竞业禁止为由向劳动争议仲裁委员会提出申请:要求小A 支付违约金5万元。
【解读】
自用工之日起一个月内,经用人单位书面通知后,劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,无需向劳动者支付经济补偿,但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。
除劳动者与用人单位协商一致的情形外,劳动者依照劳动合同法规定,提出订立无固定期限劳动合同的,用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。对劳动合同的内容,双方应当按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定。
用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当依照劳动合同法的规定向劳动者每月支付两倍的工资(两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日,截止时间为补订书面劳动合同的前一日),并与劳动者补订书面劳动合同。
劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的,有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项,按照劳动合同履行地的有关规定执行;用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的有关标准,且用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地的有关规定执行的,从其约定。
劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者不得低于劳动合同约定工资的80%,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
用人单位应当支付对劳动者进行专业技术培训的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。
劳动合同期满,但是用人单位与劳动者依照约定的服务期尚未到期的,劳动合同应当续延至服务期满;双方另有约定的,从其约定。
关键词: 《劳动合同法》 就业法律指导 建议
2007年6月29日《劳动合同法》正式颁布,并在2008年1月1日开始施行。这部经过两年修改四次审议始得通过的法律,是我国第一部对劳动合同进行规范的法律,它在对《劳动法》有关劳动合同部分进行调整补充完善的基础上,在维护劳动者、严格企业法律责任进而规范劳动力市场促进社会和谐的基础上确立了一些新的规则。我院为使学生尤其是毕业生对这部与自己利益休戚相关的法律有所了解,加强了就业法律指导,并对学生进行了《劳动合同法》法律知识普及。本文试图从《劳动合同法》中与我院高职学生密切相关的劳动合同订立、试用期期限、违约金条款等知识入手,结合我院毕业生的就业情况,对学生在就业过程中遇到的相关法律问题进行一定的解读,并对我院相应的就业指导提出一些建议。
一、《劳动合同法》中与我院毕业生联系较大的新规则
1.《劳动合同法》适用范围条款
根据《劳动合同法》第二条的规定,中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,适用本法。民办非企业单位等组织包括民办非企业单位、基金会、合伙合作律师事务所等组织。
国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,依照本法执行。
我院高职学生就业去向主要为:公立学校、私立学校、私企、培训机构、国企、政府机关。其中公立学校正式教师、政府机关公务员分别适用《教师法》、《公务员法》,其他与用人单位签订劳动合同建立劳动关系的适用《劳动合同法》。
2.劳动合同订立条款
劳动合同是劳动者与用人单位之间确立劳动关系、明确双方权利义务的双方协议。它分为有固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定的工作为期限的劳动合同。
《劳动合同法》第10条规定:建立劳动关系,应当订立书面劳动合同;已建立劳动关系,未书面订立劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
第11条规定:用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同,与劳动者约定的劳动报酬不明确的,新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行;没有集体合同或者集体合同未规定的,实行同工同酬。
第17条规定:劳动合同应当具备以下条款:
(一)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人;
(二)劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码;
(三)劳动合同期限;
(四)工作内容和工作地点;
(五)工作时间和休息休假;
(六)劳动报酬;
(七)社会保险;
(八)劳动保护、劳动条件和职业危害防护;
(九)法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。
第82条规定:用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付两倍的工资。
书面劳动合同对劳动者的权利和企业的义务进行了明确的规定,这对于劳动者的维权具有极大的意义。针对企业往往为着自己的私利逃避订立书面劳动合同,《劳动合同法》强化了企业订立书面合同的义务,增加了用人单位的违法成本。现在法律不仅对书面签订劳动合同有了强制性规定,而且对劳动合同的内容作了具体要求,将工作内容、工作时间、工作地点、休息时间、劳动报酬、社会保险列为必备条款。
我院学生进入的一般都是中小型企业或者培训机构,据对往届毕业生就业的了解,三成的学生没有签订书面合同,一旦发生争议往往就没有无据可查。在培训机构就职的学生在就业时常会遇到休息时间规定不明,工作地点与约定地点不同的情况。社保是学生最为关注的问题之一,尤其是想在企业就业的学生,对社保一直心存疑虑。根据《劳动合同法》的这些规定,将工作地点和工作时间报酬确定在合同中,在企业没有给自己买社会保险时要求企业补交,我院毕业生可以极大地维护自己的合法权益。
3.试用期条款
第十九条:劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过两个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。
第二十条:劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
第二十一条:在试用期中,除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外,用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的,应当向劳动者说明理由。
我院毕业生与用人单位就试用期条款往往会发生争议,学生对试用期如何约定也不能确定。新劳动法试用期条款首先限制了试用期的约定次数,即只能约定一次;规定了试用期的最低劳动报酬,且试用期在劳动合同期限范围内,用人单位必须在试用期内为劳动者购买社会保险;规定了试用期的具体期限,我院毕业生通常在中小型企业机构就业,一般签订中短期合同不超过三年,可以和学生明确说明如果约定试用期最好注意具体期限;《劳动合同法》还具体规定了试用期内的劳动合同解除条件,我院毕业生应该了解的是,劳动者在试用期内提前三日通知用人单位,可以解除劳动合同。另外,用人单位对试用期解除劳动合同负有举证义务,即解除合同必须有法定是由,否则或者继续履行合同,或者按经济补偿金两倍的标准支付补偿金。
4.违约金条款
第二十二条:用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,可以与该劳动者订立协议,约定服务期。
第二十三条:用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。
第二十五条:除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外,用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。
违约金是劳动者和用人单位在签订劳动合同时约定的当违约时向对方支付的金钱赔偿。实践中常常出现用人单位在合同中要求高额违约金来限制劳动者的人员流动。由于用人单位相对于个体的劳动者来说占据优势地位,签订合同时常由单位提供固定文本的格式合同,对于劳动者尤其是刚刚踏上工作就业市场没有经验的大学毕业生来说,签订这种带有高额违约金的合同是进退两难的艰难抉择。新劳动法明确规定了除培训费用和保密事项可以约定违约金外,用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。除不能约定违约金外,劳动法在第八十四条规定用人单位不得扣押劳动者居民身份证等证件的,以担保或者其他名义向劳动者收取财物的,劳动者依法解除或者终止劳动合同,用人单位扣押劳动者档案或者其他物品。
这项条款有力地维护了劳动者的利益。对于我院学生来说一般不存在培训费和技术保密问题,这样学生在签订合同时就可以后顾无忧。而且,法律要求用人单位不能要求劳动者赔偿,但没有规定劳动者不能要求用人单位赔偿,所以毕业生们可以在合同中约定违约条款,并要求单位违约时给予赔偿。
2007届一名非常优秀的毕业生曾与一家东莞的培训机构签订三年用人合同,合同中约定一万元的违约金,并将学生的英语六级证书扣押。该生由于不能适应紧张繁重的工作要求辞职,用人单位拒绝并要求一万元赔偿,几经交涉未果,该生偷偷离开。用人单位与系里辅导员联系斥责学校没有尽到教育的职责,学生没有诚信,并扬言要将学校和该毕业生一起告上法庭,最后虽然没有对簿公堂,但该生的证书一直没有返还。由于刚踏入社会就遇到此类事件,该生黯然回到家乡接受分配,再也没有闯入职场的勇气。此类事件每年都会出现几宗,对于毕业生、用人单位和学校三方都比较困惑和烦恼。
5.非全日制用工
麦当劳、肯德基等洋快餐店一直都雇用在校大学生兼职,工资非常低廉,3.5―4元/小时,工作时间超过8小时,而且没有休息时间。劳动法给了大学生以明确的保护,如:
第六十八条:非全日制用工,是指以小时计酬为主,劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时,每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。
第七十二条:非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。
“非全日制”用工以工作时间而不是工作人员的身份作为工资结算标准,而且计酬标准不得低于当地最低小时工资标准,且用工单位不能对“非全日制”用工约定试用期。这些规定无疑对我院学生在毕业前兼职工作和顶岗实习有了明确的保护,使学生更好地维护切身利益,为以后的全日制工作奠定基础。
二、就业法律政策指导建议
我作为高校负责就业的工作人员是十分欢迎和支持新劳动法的,因为它不仅是社会进步的表现,而且切实保障了在就业过程中处于弱势地位的毕业生的权益。劳动法的实施,在劳动合同建立、终止、劳动报酬、试用期等多方面都有效地保障了大学生的权益。而维护劳动者的权益,塑造高素质的劳动者,变劳动者被动为生存而工作为主动为发展而工作,是整个中国社会发展的大势所趋。
然而,劳动法的实施遭遇了经济寒潮,从2008年1月起,中国经济遭遇自然灾害屡受冲击,直至世界金融危机爆发,珠三角外向型经济更是受到巨大打击。到2008年底,农村需要就业人口达2000万,而一直形势严峻的高校大学生就业工作更是雪上加霜,就业工作难度之大,可想而知。
在严峻的就业形势下,我认为作为高校就业指导工作者,面对就业形势,更应做好就业指导工作,其中重要的工作之一,仍是对学生进行就业法律指导,让学生了解劳动法内容,切实维护权益。就业难,更要确保就业质量;就业过程艰苦,更要打有准备之战,不因法律常识问题增加就业过程中的困扰;就业机会减少,赢得机会更依赖于毕业生综合素质的提高,而不是依靠薪酬等条件的妥协。
如何应对这一前所未有的就业困难,我对我院毕业生提出以下建议:
1.不要悲观失望,但要降低就业期望值。
2.就业不是问题,重要的是提高就业质量。就业质量的提高不是靠政府靠学校,而是依靠学生个人的素质,这一素质不仅是学习成绩、专业知识、职业技能,而且包括思想道德素质、心理素质等。
3.避开就业热点,了解就业政策。大学生就业难从来都是结构型就业难,对于我院高职类毕业生,回家乡到基层就业还是有一定优势的,2008届毕业生还有到高中任教的先例。2008年起,广东省实施对大学生到农村中小学任教采取“上岗退费”政策,按照工作年限退还其在大学时的学费和住宿费。这类优惠政策的实施在一定程度上都会进一步增加毕业生的福利,维护毕业生的权益。因此,关注此类政策对我院学生就业抉择是极为必要的。
对于毕业生来说,理想的工作是人人期待的,但这一愿望即使在好的经济环境下实现也是需要毕业生付出全部的努力和一定的机遇。当前,就业形势非常严峻,毕业生就业更要充分发挥才能,认清现实条件,增强社会竞争力和适应环境的能力。虽然面临经济危机,但世界和中国都对中国的经济充满信心,中国的发展还有很强的潜力,中国的工业化和城市化大进程会给劳动者带来更多的机会和发展空间。相信就业过程的挫折更会给毕业生们增加抗挫折能力,不好高骛远,能珍惜机会,增加职业忠诚度,这对毕业生的个人发展十分有利。
参考文献:
[1]米诗.劳动合同法亮点浅析[J].经济与社会发展,2007,(12):151-153.
论文摘要:劳动合同法的颁布和实施,给企业的人力资源管理带来了新的影响和新的内容。本文在分析劳动法对企业人力资源管理的影响上,提出了在劳动法规定下,提高企业人力资源管理的措施。
《劳动合同法》的立法宗旨直接影响到了对于劳动者和用人单位的权利义务分配,其立法宗旨是“明确劳动合同双方当事人的权利和义务,构建和发展和谐稳定的劳动关系,保护劳动者的合法权益”。劳动合同法的颁布和实施,对企业人力资源的管理业带来了一定的影响。
1劳动合同法对人力资源管理的影响
劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系,明确双方权利和义务的协议,它是用人单位与劳动者之间建立劳动关系的凭证。在劳动合同的立法中,过于强调保护劳动者的权益,将大幅度地增加劳动用工成本,对投资环境则会造成消极的影响,对用人单位的发展是极为不利。但是,若是强调用人单位的利益,则违背了劳动合同法的初衷和意义。劳动合同法保护的其实是劳动者和用人单位两者的合法权益,是在两者之间寻找到一个平衡点。只有用人单位和劳动者之间的关系和谐了,才能在保护劳动者利益的同时创造良好的社会投资环境和企业发展状态。
1.1在劳动合同签订上的影响
劳动合同法规定,用人单位超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同,或者用人单位违反法律、行政法规规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同,用人单位自用工之日或应当订立无固定期限之日起向劳动者每月支付二倍工资,但最长不超过13个月。这种通过规定强制缔约与加大违法成本的措施,来引导用人单位签订劳动合同,以保障劳动者权益。这种规定使得用人单位在不签订劳动合同的时候,会面临强大的罚款责任。用人单位忽视或者故意不进行劳动合同的签订,不但损害了劳动者的权利,也使自己面临被严厉处罚的局面。
1.2在员工试用期上的影响
劳动合同法对试用期的约定及报酬草案给与了明确:同一用人单位与同一劳动者在劳动关系连续存续期间只能约定一次试用期。劳动者与用人单位对试用期工资约定不明或者没有约定的,实行同工同酬。劳动合同法对劳动合同试用期的期限、次数等做的更加严格地限制和规定,这给用人单位约定试用期提出了更严格的要求。劳动合同的这些规定,都给企业在进行人力资源管理,在新进员工在约定试用期的管理都产生了很大的影响。
1.3对企业员工招聘的影响
当前中国的中小型企业大多是民营企业,这类企业中存在着不少用工不规范的现象。劳动合同签订率、社会保险征缴率相对较低。劳动合同法实施后,这些企业的劳动力成本将大幅增加,进而推动企业总体成本上升。另外,由于《劳动合同法》规定,一旦劳资双方出现劳动争议而申请劳动仲裁,都应由企业提供证据。这就对企业的人力资源管理部门提出了较高的工作要求,各种档案、制度的建立都要进行专门的管理。企业招聘员工的难度也有所增加,如果招进来的职工不合适,要辞退就得额外支付赔偿金。这也给人力资源管理带来新的挑战,要求企业人力资源部门在员工的招聘中需要把好关,在员工的日常管理中,也要防止人才的流失。
2在劳动法规定下提高企业人力资源管理的措施
人力资源在现代企业中占据着重要的地位,人力资源是企业的第一资源。新劳动法的实施下,更是要注意企业人力资源的管理。人力资源管理是着眼于企业未来的发展的行为,科学合理地应用人才是企业人力资源管理中的一项重要工程,也是现代企业人力资源管理工作的基础。在知识经济时代,一个企业可持续发展能力即持久获利能力,企业人力资源的管理是能否使企业获得可持续发展的决定因素。提高企业人力资源管理的水平,有利于企业的可持续发展,有利于企业的管理者形成注重发展的工作作风,有利于调和员工的价值观和信念。实施持续的人力资源开发与培训,可以帮助员工改善工作态度、树立起正确的职业观念同时提高组织管理的效率,以维持组织的不断发展。
2.1提高人力资源管理能力,把关新员工的招聘流程
吸收和招聘进新的员工是企业保证新的血液和运行的重要程序,劳动合同法的相关规定,使企业必须更加注意新进员工的招聘流程。在新员工的招聘中,人力资源管理部门必须加强与相关部门的沟通,了解和掌握企业和部门所需要的真正的人才的标准,找出企业真正需要的人才。此外,人力资源的管理其实是一个大的工程,部门之间有具体的分工,但是,人力资源管理的人员需要对人力资源管理的全部流程都要熟悉。各自负责的招聘、培训等工作也需要彼此的协调和沟通,工作的流程需要有连贯性,这样才能做好人力资源的管理工作。
2.2组织劳动合同的管理
做好劳动用工管理是企业依法经营管理和提高防范经营风险能力的一个重要环节,无论是任何企业,都必须遵守劳动合同的相关规定,并对对劳动用工方面的薄弱环节有清醒的认识。在出现相关劳动纠纷之前,就要采取切实有效的措施,做好劳动合同管理的相关工作。首先需要建立健全与之相配套的规章制度。用人单位要依照国家法律法规,建立健全支撑劳动合同制度运行的配套规章制度。其次,要进一步完善劳动合同内容。劳动合同是用人单位与劳动者双方权利义务的体现,《劳动法》规定的必备条款必须在合同中明确并尽量细化,还要有一定的灵活性。第三,建立劳动合同台帐,强化劳动合同的日常管理。最后,还要注重用工资料的保管工作,避免劳动合同的丢失或者是损坏等低级的合同管理错误。
2.3加强企业员工的管理,留住企业需要的人才
人才是企业发展的关键,人力资源是企业的第一资源。因此,要想在现代激烈的市场搏击中发展壮大起来,就必须重视人才的力量,加强人才的管理,留住企业所需要的优势人才。在企业的人才管理中,必须要加强企业的人才管理和培训机制。在企业中,要建立健全企业的人力资源管理制度,但是在具体的企业实际运作中,单纯的依靠人力资源的管理和开发制度,已经不能满足员工和企业发展的需要,必须建立相关的人才管理制度、培训机制和多方位的激励手段。传统的薪资激励在现代自我价值观有所改变的今天,这种制度并不能充分满足人才发展的需要,在人力资源的管理中,需要对传统的薪酬制度上,进行完善和改观。人才的培养对现代企业的发展来说非常的重要,员工的业务水平和知识技能必须与企业的发展同步。培训应该是系统化的,培训的内容应该根据企业的实际情况和需要,培养出自己的员工。另外,培训的内容不应该仅仅局限在技术的范围内,还应该包括企业文化,个人精神方面因素的培训,使企业员工在培训中不仅提高了自己的技术技能,而且还增强了对企业的归属感和凝聚力。
结论:
在合同法的规定下,人力资源的管理也受到一定的影响,人力资源的管理必须适应合同法的内容,同时,还需要更多的细化和灵活性。人力资源的管理应该在借鉴各行业经验管理的同时,认真分析相关法律法规,分析企业的现状,以更好地适应现代社会的需要和企业的发展进程。
参考文献
[1]孟宪魁.浅谈国有大中型施工企业的人力资源管理[J].铁道工程学报,2006,(03).
[2]杨群立.传统人事管理向人力资源管理的转变途径[J].山西建筑,2006,32(2):115-116.