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内容提要: 第三人侵害劳动债权的理论基础在于债是一种法律上的利益,而不是一种权利。侵害对象非绝对权意义上权利的侵权行为构成,以行为人有加害恶意为必要条件。第三人侵害劳动债权行为的构成要件包括侵害行为、加害人主观恶意、侵害对象是既存劳动债权、损害以及因果关系。在赔偿责任问题上,除个别情况以外,劳动者和第三人应当承担连带责任,但在侵害人内部存在着责任份额。
《劳动合同法》第91条规定,“用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者,给其他用人单位造成损失的,应当承担连带赔偿责任。”根据此条规定,用人单位需对因自己行为而导致他人劳动债权的损失承担赔偿责任,这是一则比较典型的有关第三人侵害债权的立法例。但此条法律有关侵害劳动债权构成要件的规定,一方面失之过宽,导致第三人侵害债权的构成过于容易,难免出现在劳动力市场中当事人动辄获咎;另一方面又失之过窄,远远没有涵盖实践中已经出现的许多其他侵害劳动债权的形态。在法律后果方面,该条规定也不十分清晰,因为连带责任仅仅解决了债权人和债务人之间的法律关系,而没有解决数个债务人之间是否存在责任份额以及如何分配责任份额等问题。所有这些问题的存在,无疑会给本条规定的适用和法律实践带来诸多困惑,[1]本文力图对上述问题进行理论剖析,以期对理论和实践有所裨益。
一、第三人侵害债权的理论基础及其对侵权构成的特殊要求
劳动合同在本质上是一种债权性合同,合同签订后,当事人之间产生债权性的权利义务关系。因此对第三人侵害劳动债权的分析,应当以第三人侵害债权的一般理论为出发点。
(一)从权利的视角无法解释第三人侵害债权问题
传统侵权法并不承认债权,包括劳动债权属于应受侵权法保护的权利,而是强调合同的相对性。在这一理论基础之上,劳动者因和其他用人单位再次签订劳动合同而违约后,只能由劳动者承担违约责任,用人单位并不能基于劳动债权受到侵害向其他用人单位主张侵权责任。我国《侵权责任法》也基本上坚持了这种立场。《侵权责任法》第二条第2款并没有将债权列为保护对象。但是“由于社会基本矛盾关系的这些变化,导致正常交换关系的被破坏也呈现出一些新特点,对债权的间接损害日益突出,……,欲使受害人在这种间接损害中享有对真正致害人的直接请求权,突破债的相对性原则,建立侵害债权制度十分必要。”{1}为了给第三人侵害债权责任寻找理论上的合理依据,学者们提出了包括“债权效力延伸说”、“债权不可侵犯性说”、“债权行使和债权保护说”以及“侵害债权是债权物权化的结果”{1}等等观点。上述观点的共同特征在于立足于债权是一种权利,试图从债权的权利属性出发寻找债权应受侵权法保护的合理性基础。然而,从权利的本质出发这一论证思路却是不妥当的。因为,权利在本质上“是一种法律授予个人的法律上的力,它的目的在于提供一种满足人们利益的手段。”{2}也就是说,它以利益为内容,以法律上的力为手段。从法律上的为的角度看,债权的特征在于其拥有的法律上的力只能针对特定人行使,只有特定人受到该法律效力的限制、约束和支配。着眼于债权本身的效力是无法为第三人侵害债权找到理论上的合理性基础的。
(二)第三人侵害债权在本质上是对利益的侵害
准确理解第三人侵害债权首先应该理解侵权行为法的保护对象。现代侵权行为法所保护的对象绝不像“侵权”这样一个名词所显示的那样仅包括权利,而是包括:法律承认的利益和绝对权。在实证法中,有些国家的侵权法并没有对侵权行为的对象作具体规定,例如《法国民法典》就仅规定“任何行为致他人受到损害时,因其过错之行为发生之人,应对该他人负赔偿责任”,而没有将侵权行为侵害的对象限定为权利。有些国家则将对权利的侵害和对利益的侵害作为并列的侵权行为类型予以规定,例如《德国民法典》就以类型化的方式规定了三种侵权行为:“对权利的侵害(rechtverletzung,第823条第1款)、违反保护性规定(schutzge-setzverletzung,第823条第2款)和违反善良风俗(sittenverstoen,第826条)”{3}21。根据德国学者的解释,823条第1款“对权利的侵害”中的“权利”仅仅指的是绝对权意义上的权利{4},而对其它两种侵权行为类型的规定为保护法律承认的其它利益留下了通道。
基于上述对侵权对象的一般认识,可以认为既然侵权法保护没有上升为权利的利益,它当然也就保护上升为权利的利益,只不过它不通过权利本身的法律之力来保护它。当债权抛掉权利的外衣—法律上的力之后,其内容即为一种法律应保护的财产利益。当债权以利益的身份出现时,其应当可以得到侵权法的保护。也就是说,对于债权是否应当成为侵权法保护对象这一问题,正确的回答是债权不是侵权法保护的权利,其作为权利不能在“对权利的侵害”这一侵权行为类型下受到保护;但其作为一种财产利益可以得到侵权法的保护。与此相应,劳动债权作为债权的一种类型,虽不能作为权利受到侵权法的保护,但可以作为一种法律上的利益受到侵权法的保护,第三人不得侵害劳动债权。
(三)构成第三人侵害债权的特殊要求
由于绝对权是立法者经过审慎考虑,将需要绝对保护的利益定性化上升为权利而形成的,因此任何人都负有谨慎行为、避免对其造成侵害的义务,只要过失侵害了这类权利,就违背了立法者的意志,构成侵权行为;而对没有上升到绝对权高度的其他利益的侵害能否构成侵权行为,则需要立法中作出特别规定或者由法官根据“善良风俗”进行特别判断。因此,在侵权行为的构成上,侵害绝对权的侵权行为构成要件相对简单、明了,证明要求低;而对侵害利益和非绝对权的侵权行为,法律提出了更高的论证和证明要求。以德国为例,《德国民法典》对“对权利的侵害”这类侵权行为的构成要件作了明确的规定,在主观要件上仅要求侵害人具有过失,侵害绝对权益的行为本身就推定了行为违法;而对于对绝对权以外利益的侵害,受害人只能通过或者证明受到侵害的利益是受强行法特别保护的,或者证明该利益是因为加害人违反善良风俗的行为而受到侵害来得到侵权法的保护。特别是对违反善良风俗的对利益的侵害,德国法更要求加害人在主观要件上具有加害故意。
对以利益身份出现的债权,“在欧洲任何国家诱使第三人违约不仅构成侵权,而且经典的做法还考虑将其归入恶意诉权。在斯堪的纳维亚国家和普通法国家情况也一样。”{3}397例如德国的司法实践就将如下第三人介入他人合同关系的行为纳入其民法典第826条“违反善良风俗的故意侵害”的救济范围之内,即“(1)引诱他人违约,(2)在债务人违约时与其串通,(3)在违约时,与债务人共同从事以损害合同伙伴为目的行为,以及(4)以获取不正当的竞争中的领先地位为目的而在他人违约时起协助作用。”{5}不仅欧洲国家如此,在美国法律同样一方面承认第三人侵害债权,包括侵害劳动债权时的侵权责任;但另一方面提高了构成侵权行为的条件。对此《美国侵权行为法重述》第37篇以“既存或预期契约关系之干扰”为题作了规定。根据该规定,构成侵害契约关系之侵权行为,最主要的要件包括:其一,故意,“本章所规定之既存或预期契约关系干扰之侵权行为,系就故意之侵权行为所作之规定。”{6}而就故意的具体内容而言,“被告必须有致原告受伤害之期望,或知悉其行为必能产生致原告受伤害之结果而言,其行为具有故意。”{6}对于过失侵害债权关系的行为,仅在极其严格限定的条件下对由此引起的身体伤害所导致金钱损失承担赔偿责任。[2]其二,不当(improper),“不同样态之故意干扰契约关系,乃规定于第766条,第766a条及766b条。这些条文均规定其干扰必须‘不恰当’。”{6}该重述还专门在第767条规定了认定“不恰当”时应当考虑的因素。
总体上看,由债权并不对债权关系以外的人产生约束力这一点所决定,西方国家在第三人侵害债权问题上采取了非常谨慎的态度,仅在例外情况下承认第三人对债权的侵害,并且在构成要件上特别要求具有“恶意”或者“违反善良风俗”。这种立场的合理性在于将对债权的侵害作为一种例外处理,使得任何人在交易中只要不以恶意或者违反善良风俗的方式加害他人就可以自由的在市场中包括劳动力市场中展开竞争,从而实现资源包括劳动力资源的优化配置。
二、我国第三人侵害劳动债权的构成
(一)《劳动合同法》第91条评析
与德国和美国在第三人侵害债权问题上谨慎的态度相比,我国《劳动合同法》对第三人侵害债权的规定则表现出两个方面的相反趋势:
第一,《劳动合同法》第91条没有将“过错”规定为招用未解约劳动者这类侵权行为的构成要件。这意味着该法对这类侵权行为的构成采取了无过错责任的立场,因为根据侵权法的一般理论,无过错责任“即侵权行为的成立不以行为人的故意或者过失为要件,在德国被称为危险责任”{7}一般认为,无过错责任是对私法领域过错责任原则的突破和例外:任何人对因自身过错引起的损害承担责任无可厚非,但如果要求一个人对自己没有过错的行为承担责任,则需要特别的论证和理由。在其他国家和地区的立法中,无过错责任作为一种对大工业生产所带来的必要危险的反应,其适用范围受到严格的限制,在形式上以立法明确规定为必要;在适用理由上需具备如下四点之一:“(1)特定企业、物品或者设施的持有人、所有人制造了危险来源。(2)在某种程度上该所有人或持有人能够控制这些危险。(3)获得利益者应该承担责任系正义的要求。(4)因危险责任而生的损害赔偿,得经由商品服务的价格机制及保险制度予以分散。”{7}显然,招用未解约劳动者这一行为并不具备上述理由。因此,将该行为损害赔偿的归责原则界定为无过错责任,其妥当性值得怀疑。
第二,《劳动合同法》严格限定了第三人侵害劳动债权的种类,仅规定了招用未解约劳动者这种第三人侵害劳动债权的形态。对于第三人通过其他方式,例如通过使劳动者丧失劳动能力等方式侵害劳动债权,《劳动合同法》并不能提供救济。
上述两种趋势引起的后果是:一方面,对许多应当认定为侵害劳动债权的行为,法律没有提供救济手段;另一方面,该规定给用人单位和劳动者带来巨大的风险。对用人单位来说,在其招用员工时需要花费较高的调查成本,以避免雇用与他人未解除劳动关系的劳动者,而事实上即使必要的调查也不足以避免这一情况的发生,毕竟劳动合同无需公示;对劳动者来说,在其与用人单位发生纠纷,已无法在用人单位继续工作、领取劳动报酬,同时又无法获取劳动关系终止证明的情况下,该规定将导致其无法再次就业,从而损害劳动者的利益。这样的后果导致“一种法律体系上的违反计划的不圆满状态”。{9}也即:一方面,法律所要实现的立法目的—阻止不正当的引诱他人雇员违约或者阻碍他人雇员履行劳动合同,以便形成一个诚信履约、劳动力合理流动的市场—不能完全实现;另一方面,这样的规定带来了立法者不希望出现的、负面的社会效果。因此,我们有必要重构我国第三人侵害劳动债权行为的构成要件。
(二)我国第三人侵害劳动债权构成要件重构
重构我国第三人侵害劳动债权行为构成要件的过程中,两个要素非常值得我们关注:其一,市场经济国家的一般经验。我国加入wto已经多年,劳动力市场已经开始和其他国家接轨,因此,有关劳动力市场的立法有必要借鉴其他国家的先进经验。其二,我国特有的劳动力市场现状。“我国人口多,就业压力大,未来五年甚至更长一个时期,劳动力供大于求的矛盾仍将存在。到2010年,我国劳动力总量将达到8. 3亿人,城镇新增劳动力供给5000万人,而从需求情况看,劳动力就业岗位预计只能新增4000万个,劳动力供求缺口1000万左右。”[3]在这样的背景下,劳动力的流动相对困难,从而不利于劳动力资源的优化配置。因此,在重构第三人侵害劳动债权行为时,我们有必要考虑促进劳动力流动这一因素,尽量减少因劳动力流动引起的责任。基于以上两点考虑,在我国构成第三人侵害劳动债权行为应该满足如下构成要件:
第一,存在侵害行为—第三人侵害劳动债权的具体样态。目前,我国劳动合同立法仅规定了“招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者”这一种侵害劳动债权的行为,并且该规定强调用人单位的“招用”行为,也就是说,即使用人单位促成了劳动者违约,只要其不和违约后的劳动者签订劳动合同,就不构成侵害劳动债权的行为,这样的规定过于狭窄。根据其他国家的理论与实践,侵害劳动债权的样态还应当包括如下几种:(1)以侵害劳动关系为主要目的,通过侵害劳动者的健康、自由等方式阻碍劳动者履行劳动合同。劳动合同的履行以劳动者具有必要的技能、自由和其它身心条件为前提,破坏这些前提,会导致劳动者无法履行劳动合同,进而侵害劳动债权。(2)以侵害劳动关系为主要目的,故意散布虚假的、不利于原用人单位的信息,导致劳动者跳槽或者停止履行劳动合同。劳动关系的特色在于“劳动者和用人单位之间形成了特殊的信赖关系”,{10}通过散布不利于原用人单位的信息可能导致劳动者对原用人单位的信赖瓦解,从而终止劳动合同的履行,导致劳动债权受到侵害。(3)以侵害劳动关系为目的,故意教唆或者引诱劳动者与原用人单位违约。这是经济生活中最常见的,也是各国司法实践普遍认同的一种第三人侵害劳动债权的类型。(4)破坏原用人单位的劳动条件,使得劳动合同无法履行。劳动合同的履行需要必要的物质条件,行为人通过破坏原用人单位的劳动条件,不仅侵害了原用人单位的财产权利,也导致原用人单位与劳动者之间的劳动合同无法履行,从而构成对劳动债权的侵害。
第二,存在主观恶意—主观要件的特殊要求。如前所述,对绝对权以外的权利和利益,法律从权利设定的价值出发,在侵权构成方面提出了较高的论证要求。具体到侵害劳动债权行为的构成上,就要求侵害人存在主观恶意。这种恶意具体包括两方面的内容:首先,要有行为的故意,即明知劳动者与他人之间存在劳动关系而招用之或者阻止劳动者履行原劳动合同。其次,要有加害的故意,即积极追求对他人既存劳动关系的损害或者明知自己的行为会导致对他人既存劳动关系的损害而放任该结果的发生,也就是说用人单位招用劳动者是以损害他人劳动关系为主要目的,或者至少为辅助目的。对加害故意的认定,可以采取推定的方法:只要存在着行为的故意就可以推定存在加害的故意,除非用人单位能够证明自己不存在加害的故意。将第三人侵害劳动债权的主观要件限定在故意的层面,是为了避免用人单位动辄获咎,避免妨碍劳动力的自由流动。因为事实上,并不是所有的“挖人”行为都是应当受到谴责或不恰当的;并且在劳动力供大于求的前提之下,并不是所有的“挖人”行为都会给原用人单位带来损失。相反,适当的、不以损害他人为目的的“挖人”和“跳槽”行为反而有利于劳动力资源的优化配置,也有利于劳动者待遇的提高。
第三,行为人侵害的是既存劳动债权—侵权客体的特殊要求。第三人侵害劳动债权行为中,第三人所侵害的必须是既存的劳动关系,包括事实上的劳动关系。预期的,即使是已经形成成熟意向的劳动关系,只要没有签订劳动合同,就不能成为这类侵权行为侵害的对象。有些国家,如美国,认为预期的合同关系也可以成为第三人侵害的对象。《美国合同法重述》第766条b规定,“故意且不当干扰他人之预期契约关系(婚约除外),如其干扰以下列方式之一者,就该他人之丧失该契约利益所致之金钱损失,应负责任:(a)诱使或以其他方式致第三人未加入或未继续展望(预期)之关系;或者(b)阻碍该人取得或继续展望(预期)之关系。”对此笔者认为,从我国劳动力供大于求的现状出发,为减少对劳动力流动的限制,应当将对预期劳动关系的侵害排除在第三人侵害劳动债权行为的侵权客体之外。
第四,第三人侵害劳动债权行为的一般要件。在上述特殊要件之外,构成第三人侵害债权还需要具备如下侵权行为的一般要件:
1.加害人具有一般侵权法上的责任能力。《劳动合同法》第91条将侵权行为人限定为“用人单位”这一特定主体同时该法又严格限定了用人单位的范围,即“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织”以及特定前提下的“国家机关、事业单位、社会团体”[4]等,但是如前所述,实践中侵害劳动债权的样态是多种多样的,侵害人也不仅仅限于用人单位。因此,应当按照侵权法有关责任能力的一般理论确定侵害劳动债权的主体。2.损害和侵害行为之间存在因果关系。这是侵权行为的一个基本要件,在第三人侵害劳动债权这一侵权行为类型上没有特殊的表现和要求。3.损害。损害的存在是侵权责任的基本前提,没有损害就没有损害的填补,也就没有损害责任的承担问题。
总之,第三人恶意的、以侵害他人之间既存劳动合同关系为主要或者唯一目而从事的妨碍他人劳动合同维持或履行并导致他人损害的行为构成第三人侵害劳动债权的行为并产生相应的损害赔偿责任。
三、第三人侵害劳动债权的法律后果
(一)责任类型
关于第三人侵害劳动债权的法律后果,《劳动合同法》第91条规定,用人单位和劳动者“应当承担连带赔偿责任”。此规定仅针对“用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者”这一种第三人侵害劳动债权类型,也就是仅针对劳动者和用人单位对于第三人的损害均具有可归责性的情况。但实践中,第三人侵害劳动债权的具体样态还包括劳动者没有过错的情形,如用人单位侵害劳动者的自由或者身体,导致其无法履行劳动合同,《劳动合同法》对这类情形并没有做出规定,在这种情况下,劳动者和第三人之间依然是连带责任吗?笔者认为,关于第三人侵害劳动债权的责任类型的界定,需要回答以下两个问题:
第一,由于第三人的恶意侵害导致劳动者无法履行劳动合同时,劳动者是否需要承担法律责任。由于《劳动合同法》对此没有做出明确规定,这一问题只能适用《合同法》的规定。按照《合同法》第121条规定,“当事人一方因第三人的原因造成违约的,应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷,依照法律规定或者按照约定解决。”因此在一般情况下由于他人的原因导致劳动者违约时,劳动者应该承担违约责任。但由劳动关系的特殊属性所决定,该原则存在着两点例外:其一,第三人以侵害劳动者身体健康、自由等方式侵害劳动关系,导致劳动者无法履行劳动合同的,劳动者不承担违约责任。根据我国现有法律的规定,劳动者因伤病而不能履行劳动合同的并不能构成违反劳动合同,因此不存在承担违约责任的问题;其二,第三人通过侵害用人单位的劳动条件导致劳动者无法进行劳动给付的,由于违约方是用人单位,劳动者无需承担违约责任。
第二,劳动者和第三人之间是否成立连带责任。该问题之所以提出,主要的原因在于劳动者和用人单位之间存在劳动合同,所以其不履行劳动合同应该承担违约责任;而第三人和用人单位之间不存在合同法律关系,其侵害债权的行为属于侵权责任。那么两种不同性质的责任能够连带?对于这一问题,学理一般认为,“连带债务之各债务,无须基于同一发生原因。”{11}连带债务的立法目的主要是保障债权的实现,并不重点关注债的发生原因及其之间的关系。《劳动合同法》第91条规定连带责任的主要目的也是保障受害人权利的实现,其并不关注加害人之间是否存在通谋以及当事人责任产生的基础是否相同。因此,在第三人侵害劳动债权,劳动者和第三人都需要承担责任的情况下,劳动者和第三人应当承担连带责任。
(二)连带责任的内部分配
如前所述,法定连带赔偿责任通过强加给每个债务人履行全部债务的义务,其目的在于确保债权人损害赔偿请求权的实现。但“这并不意味着,以此种方式被请求给付的债务人在与自己共同债务人的关系上必须最终负担已给付为内容的牺牲。”{12}我国《民法通则》第87条也明确规定,“负有连带义务的每个债务人,都负有清偿全部债务的义务,履行了义务的人,有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”因此,在劳动者和第三人应当承担连带责任的情形下,无论哪一方履行了债务,都有权向另一方追偿相应的责任份额。关于责任分配的标准,我国法律没有作出明确的规定。对此,德国学者指出,“关于此种最终的分配,由连带债务人的内部关系决定。”{12}因此,我们有必要对劳动者和新用人单位承担连带责任时,二者的内部关系进行探讨。这种内部关系分为以下几种情形:
1.劳动者和新用人单位有约定的,应当从其约定。无论在劳动者违约前还是违约后,违约的劳动者和新用人单位都可以就向原用人单位赔偿问题达成内部协定,这样的协定尽管不能对抗原用人单位,但在劳动者和新用人单位之间具有法律上的约束力。因此,如果劳动者和新用人单位就赔偿份额的分配达成了合意,则应从其约定。
2.劳动者和新用人单位没有就责任份额的分配达成合意的,应当按照当事人的过错程度分配责任份额。对此,梅迪库斯指出“在损害赔偿请求权的情形,十分重要的是准用第254条:各个致害人之间的分配依其在致害行为中的原因及过失比例确定。”{12}具体到第三人侵害劳动债权问题上,应当根据侵害的具体形态认定当事人的过错程度,进而分配其应当承担的责任份额,并且不排除完全由用人单位承担最终责任的情况。
3.如果既没有劳动者和新用人单位之间的内部约定,也无法确定当事人的过错程度,则应当在劳动者和新用人单位之间平均分配责任份额。这也是各国民法的一般立场。[5]
四、结论
第三人侵害劳动债权的理论基础在于债是一种法律上的利益。对这种侵害对象非绝对权意义上权利的侵权行为构成,各国的立法和理论都提出了较高的论证要求,一般都将恶意或者违反善良风俗规定为此类侵权行为的构成要件。我国也应当建立起一般的第三人侵害劳动债权理论,以应对实践中出现的第三人侵害劳动债权现象。具体而言,第三人侵害劳动债权行为的构成应当包括以下要件:(1)存在侵害行为;(2)加害人存在主观恶意;(3)行为人侵害的是既存劳动债权;(4)存在着损害;(5)损害和用人单位的侵害行为之间存在因果关系。在赔偿责任问题上,从我国目前的立法出发,除非法律另有规定,劳动者和第三人应当承担连带责任。同时,在侵害人内部存在着责任份额。该份额的划分可以由侵害人约定;在没有约定的情况下,应当按照侵害人的过错程度确定;如果无法确定当事人的过错程度,则应当由侵害人平均分担。
注释:
[1]该条规定内容和《劳动法》第99条完全相同,但是劳动法颁布十多年来却鲜有这方面的案件。这种现象恰好说明该规定缺乏操作性,需要在理论上进一步完善。
[2]参见《美国法律整编•侵权行为法》,第776条c。
[3]劳动与社会保障部:《劳动和社会保障事业发展“十一五”规划纲要》。
[4]有关《劳动合同法》中用人单位范围的具体理解,参见姜颖主编:《劳动合同法培训教程》,中国劳动与社会保障出版社2007年版,第30页。
[5]参见《法国民法典》第2213条;《奥地利民法典》第896条;《德国民法典》第426条第一项;《瑞士债务法》第148条第一项。 【参考文献】
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一、管理范围
全市各级机关事业单位编制外自行聘用的人员以及单位内部直属企业的自聘人员。
二、基本条件
招收录用自聘人员应符合以下基本条件:
1、热爱祖国,遵纪守法,爱岗敬业,无违法违纪情况。
2、管理岗位及专业技术岗位聘用人员原则上须具有大学专科及以上学历,能胜任聘用岗位的工作。
3、首次聘用的自聘人员,原则上不得超过40周岁。
4、身体健康,聘用岗位所需的其他条件。
三、聘用原则
机关事业单位自聘人员,应当遵循以下原则:
1、按需设岗,人岗相适的原则;
2、先报批,后聘用的原则;
3、依法办事,严格程序的原则;
4、公平公正,择优选用的原则;
5、规范管理,严格控制岗位、数量的原则。
四、聘用自聘人员的程序
1、聘用单位根据工作需要,本着公平公正,择优选用的原则,确定拟聘用人员,填写《市机关事业单位编制外自聘人员审批表》,并写出申请报告,报市人力资源和社会保障局。
2、市人力资源和社会保障局根据聘用单位工作实际和拟聘用人员情况,每季度末汇总相关信息,报市政府分管领导和主要领导审批后,由市人力资源和社会保障局下达招收录用批复。
3、聘用单位凭《市机关事业单位编制外自聘人员审批表》,在聘用之日起30日内与自聘人员签订《劳动合同书》。劳动合同必须符合《中华人民共和国劳动合同法》的规定,明确岗位职责、用工期限、工作报酬、社会保险、福利待遇、工作纪律以及合同变更、终止、解除的条件等内容。
4、聘用单位在本意见之前已经招用的自聘人员,要严格按照《中华人民共和国劳动合同法》和上述规定,规范完善劳动合同签订手续。聘用单位与自聘人员因未签订或未按规定签订劳动合同,引起的法律责任和违法用工所造成的一切损失和赔偿由用人单位负责。
五、聘用待遇
本着“谁聘用谁出资”的原则,自聘人员的经费由聘用单位自行解决。自聘人员的工资标准,由聘用单位按照单位性质和用工岗位情况,经过单位领导班子集体研究确定,但不得低于政府规定的最低工资标准,不得参照执行机关事业单位工资制度。
自聘人员按照《中华人民共和国劳动合同法》的规定参加社会保险。聘用单位应在聘用之日起30日内为自聘人员办理社会保险等参保手续。
自聘人员与聘用单位签订劳动合同后,履行劳动合同期间,有关权益保障依照《中华人民共和国劳动合同法》和其它相关法律法规的规定执行。
六、自聘人员的管理
1、自聘人员在合同期内由各聘用单位负责管理,按招聘岗位安排相关工作,不得与机关事业在编人员混岗使用。
2、自聘人员要严格遵守聘用单位的各项规章、制度和纪律,认真履行义务。自聘人员有违法、违纪以及违反聘用单位规章制度现象的,由聘用单位给予批评、教育。情节严重的,聘用单位可按《中华人民共和国劳动合同法》的有关规定解除合同。
3、聘用单位必须遵守有关劳动保护及安全生产的法律、法规和规章,并负责对自聘人员进行思想、纪律、安全教育培训;要切实保障自聘人员的合法权益。
4、聘用单位与自聘人员在履行合同中,发生劳动争议,按《劳动争议调解仲裁法》的规定处理。
第一条为规范**国际医院(以下简称医院)劳动用工,保障医院和职工的合法权益,根据《中华人民共和国劳动合同法》和有关法律、法规,结合医院实际,制定本管理办法。
第二条依据《中华人民共和国劳动合同法》制定的劳动合同文本,是医院与职工确定劳动关系,明确双方权利和义务的书面协议。医院依据劳动合同对职工进行管理,职工依据劳动合同履行职责并使自己的权益得到法律保护。
第三条职工享有国家规定的劳动、学习、培训、休息的权利和义务,有参加医院民主管理,获得政治荣誉、物质奖励的权利。
第四条医院和职工依法参加社会保险,缴纳社会保险费。其他保险和福利待遇按国家有关规定和劳动合同文本中的规定办理。
第五条职工在签订劳动合同前,有权了解工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、劳动报酬,以及职工要求了解的其他情况,医院应当如实告知职工。
医院在招聘用职工时,有权了解劳动者的年龄、健康状况、知识技能和工作经历等情况并查验有关证件,被聘用者应如实说明和提供。由于劳动者自己提供给医院的所在具体地址等资料不详或者有误而造成的后果由劳动者自己来承担。
本人不愿与医院签订劳动合同的不予录用;尚未与其他单位解除劳动合同的不予录用。
第六条新招聘职工,经考核合格,被医院正式录用之日起,在平等自愿、协商一致的基础上与医院以书面形式签订劳动合同。并经医院与职工在劳动合同文本上签字或者盖章生效。
劳动合同文本由医院与职工各执一份。
第七条除劳动合同文本规定的条款内容外,医院与职工可以协商约定培训、保守秘密、福利待遇等其他事项。
具体约定的其他事项主要是:
1、乙方在合同期内,因工作需要,与甲方签订的相关补充协议书都作为本劳动合同的补充。
2、甲方将根据岗位和乙方的需要,为乙方出资提供专项培训。并与乙方订立协议,同时约定服务期及乙方违反约定服务期应承担的违约金。
3、对负有保密义务的职工,同时要与医院签订保密协议。
4、根据工作需要,甲方对乙方予以岗位变动时,经双方协商一致,变更其劳动合同中的工作内容。
5、外派、外借到其他单位工作的职工,由医院与其所在工作单位一方签订外派、外借工作协议,协议由本医院人力资源部保存。
6、乙方离职时,应归还聘用期间因工作需要领用的物品、交接有关工作和业务资料并结清所有债务。
第八条劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。劳动合同期限按下列情况与职工协商确定:
1、所有职工第一次与医院签订劳动合同的,其劳动合同期限为一至三年;
2、第二次签订劳动合同时,经双方协商,期限为三至五年。
3、距法定退休年龄五年以内的,签订无固定期限的劳动合同;
4、因特殊工作需要,以完成一项工作任务为目的招聘(用)人员,可以签订以完成一项工作任务为期限的合同。
第九条有下列情形之一的,职工提出或者同意续订、订立劳动合同的,除职工提出订立固定期限劳动合同外,医院与职工订立无固定期限劳动合同:
1、职工在医院连续工作满十年的;
2、连续与医院订立二次固定期限劳动合同,且职工没有违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形。
第十条对初次就业、再次就业或改变劳动岗位(工种)的职工应在劳动合同中约定试用期。试用期按《中华人民共和国劳动合同法》第十九条执行。试用期的工资按劳动合同约定工资的百分之八十发放。
试用期内不符合医院录用条件的:如伪造学历、证书、简历;隐藏病史或受伤经历;未达到工作目标或不符合岗位职责要求;非因工伤原因不能提供劳动义务的;试用期有任何违法违纪行为的等,医院则提前3天通知本人解除试用期。
第十一条考虑到每月要对职工考核、计税和缴纳各项社会保险等,工资发放日为每月10日。
第十二条医院人事部门自劳动合同订立之日起30日内,向市劳动保障部门办理职工的劳动合同备案及社会保险等相关手续。
第十三条医院人事部门应当建立职工名册、档案备查。职工应如实的向医院人事部门提供所需的各种证件和资料。
第十四条劳动合同续签和终止的办理:
医院与职工签订的劳动合同期满或终止条件出现时的前一个月内,由医院人事部门就终止或者续订劳动合同的意向书面通知职工:
1、如医院与员工双方都有意续签劳动合同的,员工在收到《劳动合同到期通知书》后的十五天内,由本人填写《劳动合同续签申请表》,经所在部门的主管领导和医院领导签署意见,同时经过考核,本人能较好地胜任本职工作,符合续签劳动合同条件和工作需要,报医院法人代表签字同意后,医院与其续签劳动合同;
2、如本人不愿意与医院续签劳动合同的,则职工在收到《劳动合同到期通知书》后的十五天内书面告知医院,待劳动合同期满之日,到人事部门办理离职手续。
3、如医院不愿意与职工续签劳动合同的,则由人事部门出具的《劳动合同终止通知书》告知职工,待劳动合同到期之日,到人事部门办理离职手续。
4、职工解除劳动合同手续办妥以后,医院以发文的形式,正式与职工终止或解除劳动关系。
5、医院人事部门开具失业证明,同时将各项社会保险和其他相关证明交给本人,并在十五天内将其档案转到**市(或**区)人才交流中心。
第十五条医院在不降低各项待遇的前提下,职工提出要求提前解除劳动合同,应当提前三十日(试用期内提前三日)以书面形式通知医院(先提交给所在工作部门,由部门负责人签署意见后送医院人事部门),人事部门在收到职工解除劳动合同要求的五日(试用期二天日)内发出《对员工提出提前解除劳动合同的回复》,就职工提出提前解除劳动合同事宜,与职工进行协商。经协商双方取得一致意见同意解除的,由人事部门通知职工所在部门和本人办理工作移交等离职手续。
第十六条由医院提出与职工提前解除劳动合同,应当提前三十日以书面形式通知职工,职工在收到医院解除劳动合同要求的五日内应对医院提出提前解除劳动合同予以回复,同时就提前解除劳动合同事宜,与职工进行协商。经协商双方取得一致意见同意解除的,由人事部门通知职工所在部门和本人办理工作移交等离职手续。并根据劳动合同的约定(除《中华人民共和国劳动合同法》三十九条规定外),支付职工经济补偿。经济补偿按《中华人民共和国劳动合同法》规定执行。经济补偿金,在办结工作交接时支付。
第十七条按《中华人民共和国劳动合同法》规定,有下列情形解除劳动合同的,医院应支付职工经济补偿。经济补偿按《中华人民共和国劳动合同法》规定执行:
1、医院和职工协商一致,解除劳动合同的(由职工提出的,则不作经济补偿);
2、劳动合同期满的;
3、符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、四十条规定。
第十八条劳动合同的变更、解除、终止,按《中华人民共和国劳动合同法》规定执行。
第十九条医院和职工协商一致,可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同,应当采用书面形式。
变更后的劳动合同文本由医院和职工各执一份。
第二十条对执行计划生育的女职工、在孕期、产期、哺乳期(产后哺乳一年期)内劳动合同期虽满,不能终止其劳动合同,劳动合同自动延续到哺乳期满。
第二十一条职工患病或非因工负伤的医疗期,按劳动部的《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》执行医疗期。凡进入医疗期的职工,必须与医院签订医疗期协议。如在医疗期内,劳动合同期虽满,但医疗期未满,不能终止其劳动合同,应自动延续到医疗期满。
第二十二条医院为职工出资提供培训费用,对其进行专项技术培训的,应与该职工订立协议,并约定服务期。
职工违反服务期约定的,应当按照约定向医院支付违约金。违约金的数额不超过医院提供的培训费用。医院要求劳动者支付的违约金,按不超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。
医院与职工约定服务期的,不影响按照正常的工资调整机制提高职工在服务期期间的劳动报酬。
第二十三条医院与职工在劳动合同中,约定保守医院的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。同时就违反保守商业秘密和与知识产权相关的保密事项设定违约金。
对负有保密义务的职工,医院在劳动合同或者保密协议中与其约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。
第二十四条职工因退休(职)、开除、除名、自动离职、职工本人提出解除劳动合同、被追究刑事责任、试用期间被证明不符合录用条件、职工不履行《劳动合同》而解除合同的等,则不享受经济补偿金。
第二十五条劳动合同履行中发生劳动争议,双方应当协商解决。协商不成或不愿协商的,可以向医院劳动争议调解委员会申请调解。调解不成的或不愿调解的,可以自劳动争议发生之日起六十日内向嘉兴市劳动争议仲裁委员会提出书面仲裁申请;也可直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁定不服的,自收到仲裁裁定书之日起十五日内向人民法院提讼。一方当事人在法定期限内不又不履行仲裁裁决或法院判决的,另一方当事人可以申请人民法院强制执行。
第二十六条本办法未尽事项按国家法律、法规和医院依法制定的规章制度执行。今后法律、法规有新规定的按新规定执行。
(一)监察任务
按照分级监察的原则,对市、县(市)区两级交通运输、人力资源和社会保障行政主管部门年以来依法行政的情况进行综合监察,促进以上两个部门深入推进依法行政,规范行政权力运行,有效发挥行政监管和服务职能,防止权力滥用。
(二)监察内容
检查各级交通运输、人力资源和社会保障行政主管部门年以来在实施行政管理中,是否依法履行行政许可、规划、处罚、强制、确认、裁决、征收、给付、复议和监督检查等职责。具体包括:是否合法行政,有否存在越权、失职渎职的问题;是否合理行政,有否存在不公平、不适当和滥用自由裁量权的问题;是否程序正当,有否存在应公开不公开、应告知不告知、应回避不回避等违反法定程序的问题;是否高效便民,有否存在超时限、推诿扯皮、效率低下及违反便民规定的问题;是否廉洁自律,有否存在乱收费、的问题。在综合监察中,既要对具体行政行为进行检查,也要对抽象行政行为进行检查,全面掌握被监察部门依法行政的情况。
根据检查结果,对依法行政的好经验、好做法予以总结和推广;对违法违规和违反政策规定的问题,督促纠正和整改;对违纪违法问题,依纪依法进行调查处理。
(三)监察重点
对交通运输行政主管部门,重点监察公路、水路交通规划、立项、可研审批、工程建设质量监管、工程建设项目招投标监管,公路、水路、内河水上交通安全管理、运输市场监管,以及公路、水路专项投资资金的分配、使用和监督管理等。
对人力资源和社会保障行政主管部门,重点围绕社保、医保、工伤、养老、失业保险基金的征缴、支付、管理、运营,以及社保、医保、工伤、养老、失业保险政策的贯彻实施和监督检查,劳动争议调解仲裁、劳动合同法律法规贯彻实施的监督检查,促进就业相关政策制度的落实以及对职业技能鉴定机构、职业中介机构的监督管理等。
二、时间安排
月下旬,市监察局将组织一次以交通运输、人力资源和社会保障相关业务为主要内容的业务培训。月,交通运输、人力资源和社会保障部门派驻监察室,组织受检单位开展自查自纠。5至9月,各级监察机关及其派驻交通运输、人力资源和社会保障行政部门的监察机构,对本级交通运输、人力资源和社会保障行政主管部门进行综合监察,实施集中检查并督促发现问题的整改落实。各县(市)区监察局于10月15日前,向市监察局报送本辖区开展交通运输、人力资源和社会保障系统综合监察工作的情况报告。市监察局于10月30日前,向市政府、省监察厅报送本辖区开展交通运输、人力资源和社会保障系统综合监察工作的情况报告。
三、综合监察工作的主要依据
(一)交通运输。主要有:《中华人民共和国公路法》、《中华人民共和国港口法》、《中华人民共和国收费公路管理条例》、《中华人民共和国道路运输条例》、《中华人民共和国水路运输管理条例》、《中华人民共和国内河交通安全管理条例》、《中华人民共和国国际海运条例》、《中华人民共和国内河交通安全管理条例》、《道路旅客运输及客运站管理规定》、《路政管理规定》、《省公路路政管理条例》、《机动车驾驶员培训管理规定》、《机动车维修管理规定》等。
(二)人力资源和社会保障。主要有:《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国工会法》、《中华人民共和国就业促进法》、《中华人民共和国社会保险法》、《中华人民共和国民办教育促进法》、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》、《劳动保障监察条例》、《就业服务与就业管理规定》、《社会保险费征缴暂行条例》、《禁止使用童工规定》、《中外合作办学条例》等。
(三)综合。主要有:《中华人民共和国行政监察法》、《中华人民共和国行政监察法实施条例》、《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国行政许可法》等。
四、有关工作要求
(一)加强领导。各级监察机关要把开展交通运输、人力资源和社会保障系统依法行政综合监察作为今年执法监察工作的重要任务,可以从政府法制、财政、审计等部门抽调素质高、能力强的干部组成综合监察组。要充分发挥派驻机构的作用,确保依法行政综合监察工作深入开展。各级监察机关要向本级政府报告依法行政综合监察方案及其结果,实施中遇到重要情况和重大问题要及时向政府请示,取得政府的指导;要向交通运输、人力资源和社会保障行政主管部门宣讲综合监察的目的、意义,取得他们的理解、支持和配合。
1、综合劳动法、劳动合同法等的规定,检察院对劳动者不起诉的,用人单位不能据此解除劳动合同。但有其他可解除劳动关系的情形的,用人单位可以解除劳动合同。
2、人民检察院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十二条第二款规定作出不起诉决定的,不属于《劳动法》第二十五条第(四)项规定的被依法追究刑事责任的情形。因此,对人民检察院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十二条第二款规定作出不起诉决定的职工,用人单位不能依据《劳动法》第二十五条第(四)项规定解除其劳动合同。但其行为符合《劳动法》第二十五条其他情形的,用人单位可以解除劳动合同。
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一、合同期限
从二oo八年一月一日起至二oo九年十二月三十一日止,无试用期。
二、工作内容和地点
(一).乙方同意根据甲方工作需要,担任操作工
岗位(工种)工作。
(二).乙方的工作任务或职责是.
产品生产、分装、包装及厂部安排的其它工作任务
。
(二).根据甲方的岗位(工种)作业特点,乙方的工作地点为珠海市。
(三).甲方有权根据本单位的经营状况和乙方的能力、表现及甲方的规章制度,合理调整乙方的工作地点、工作岗位或职务,乙方应当服从。如甲方需派乙方到外单位工
作,双方应协商一致签订补充协议书加以确认,改协议书将作为本合同的附件。
三、工作时间和休息休假
(一).甲方安排乙方每日工作捌小时,每周工作伍天。
(二).甲方因生产(工作)需要,协商后可依法延长工作时间,并支付延长工作时间的工资报酬。
(三).甲方按国家和省的规定给予乙方享受法定休假日、年休假、婚假、丧假等带薪假期。
(四).休息日和法定休假日,甲方依法安排乙方休息休假,因工作需要安排乙方休息日或法定休假日加班的,按《劳动法》相关规定安排补休或支付加班费。
四、劳动报酬
(一).乙方工资为计件工资制。公司具体计件工资单价和计算方式作为计算劳动报酬的依据。
(二).乙方按甲方的计件工资制度,每天的劳动定额和计件单价所得劳动报酬不低于本区域最低工资标准。
(三).因甲方原因,若逢生产淡季,产量无法满足计件生产的,劳动报酬按基本工资发放(不低于本地区最低工资标准)。
(四).甲方每月三十日之前发放乙方上月工资。甲方至少每月以货币形式向乙方支付一次工资。如遇节假日或休息日,则提前到最近的工作日支付。
(五).乙方因病或者非因工负伤停止工作进行治疗,在国家规定的医疗期内,甲方按国家有关规定支付病假工资(按基本工资的80%支付)。
经甲乙双方协商一致,甲方可以从乙方工资中扣除以下费用:参加社会保险的个人缴费部分、个人所得税、公司规定的符合相关法律法规的其它费用。
五、社会保险:
合同期内,甲方依法为乙方办理参加社会保险的手续,社会保险费的负担按社会保险法律、法规和规章的规定执行。
六、劳动保护、劳动条件和职业危害防护;
(一).甲方按有关法律、法规的规定提供符合国家劳动卫生标准的劳动作业场所,切实保护乙方在生产工作中的安全和健康。
(二).甲方按国家先培训、后上岗的规定,对乙方进行安全、卫生、职业病防护知识、法规教育和操作规程培训及其他业务技术培训;乙方应参加上述培训并自觉遵守和
执行甲方的安全卫生操作规程和职业病防护措施,进行安全生产和工作。
(三).甲方根据乙方从事的工作岗位,按有关法律、法规的规定,发给乙方必要的劳动保护用品,并按劳动保护规定安排乙方进行体检。
七、劳动合同的变更
甲乙双方协商一致,可以变更劳动合同约定的内容。
八、劳动合同的解除、终止
(一).甲乙双方解除、终止劳动合同依照《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》和国家及珠海市有关规定执行。
(二).甲方应当在解除或者终止本合同时,为乙方出具解除或者终止劳动合同的证明,并在十五日内为乙方办理档案和社会保险关系转移手续。
九、争议处理
双方履行本合同如发生争议,可协商解决或依法申请调解、仲裁和提讼。。
十.其它约定的内容
(一).乙方在签订本合同时,甲方已经如实告知、交付并组织乙方全面学习了各项规章制度和劳动纪律;乙方已经全面知悉并理解甲方各项规章制度和劳动纪律的内容并且
自愿遵守;乙方违反规章制度和劳动纪律的,甲方视违反情节,依据法律和单位的规章制度、劳动纪律的规定进行处理,直至解除本合同。
(二).乙方解除本合同,应当提前三十天以书面形式通知甲方,以便甲方及时安排人员接替工作,保持生活经营活动的持续性和连续性,尽量减少对甲方造成的经济损失。
乙方未履行提前通知义务以解除劳动关系而自动离岗的,除《中华人民共和国劳动合同法》规定的允许情形外,应由承担赔偿甲方经营损失的责任。且在此情况下,其他用人单位
招用乙方的,该用人单位与乙方对甲方构成共同侵权,甲方有权依法要求该用人单
位和乙方连带赔偿经济损失。
十一.本合同未尽事宜或与今后国家、珠海市有关规定相悖的,按有关规定执行。
十二.本合同一式两份,甲、乙双方各执一份。经甲、乙双方签章生效。甲方:(盖章)
乙方:(签名或盖章)
法定代表人:
(或委托人)
年
中国大学生出生在中华人民共和国境内,拥有中华人民共和国国籍,是中华人民共和国公民。根据《中华人民共和国宪法》第四十二条规定“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务”,该法条判定下的大学生享有劳动权利以及获得劳动利益似乎无可争议。但问题是,这种无可争议的劳动权益何时取得,应具有怎样的资格?第一个疑问实际上关涉劳动者的就业年龄与智力问题。作为推定劳动行为能力有无和大小的一种法定依据,法律意义上的劳动者起始工作年龄有两种划分:一是最低就业年龄。在中国,除文艺、体育和特种工艺单位经县级以上劳动行政部门批准可招用未满16周岁的公民为文艺工作者、运动员和艺徒以外,任何单位都不得与未满16周岁的公民发生劳动关系。二是完全劳动行为能力起始年龄。查阅颁布并实施的法律法规,在中国,不得招用已满16周岁未满18周岁的公民从事过重、有毒、有害的劳动或者危险作业。由法理审视现实,考量大学生就业年龄,除“大学少年班”外,大学生一般为18~23周岁。因此,应当认为其达到了完全劳动行为能力起始年龄。对智力因素的判析应当界分为两个方面:一是公民的精神健康状况;二是公民的文化水平。就精神健康状况而言,精神病患者被规定为无劳动行为能力人。审视公民所具有的文化水平,中国规定禁止任何组织或个人招用应当接受义务教育的适龄儿童、少年就业;招工必须以具有初中以上文化程度的公民为对象。事实上,在无特殊情况下,智力因素不应成为衡量大学生是否具有劳动行为能力的考量要素。第二个疑问涉及职业对公民技术水平的要求。从社会大生产派生的社会分工要求劳动者从事一些职业需要一定的技能水平。中国有关法规对某些特定岗位的劳动者应具有的技术水平还作了严格规定。如驾驶员、电工、司炉工、电焊工、起重工等特种作业人员,必须经技术考核合格并取得驾驶执照、操作证等证件方可从事该项工作。从大学生兼职的实然状况出发,大学生所从事的工作绝大多数是低附加值的劳力工作。从反证上来看,用人单位也不会聘用没有取得一定资质的大学生从事对应的技术工作。综上,法理上的劳动权是宪法所赋予的公民基本权利,大学生的本质任务是学习专业知识和技能,但在课余时间———尤其是利用双休日以及寒暑假期间———可以自由选择劳动的权利。实务中的大学生进行兼职劳动既和高等教育的主要转向紧密相连,更要考量到,当这种劳动权在特定家庭背景下又与大学生本身生存状况紧密挂钩时,大学生享有劳动权利更为需求和必要。由此,上述宪法及基础法理与实务进展可以推演出的基本性结论是:大学生应当被视为劳动者。
二、大学生劳动者在部门法意义上的界定
对于大学生劳动权益的保障,中国并没有一部相关题名的法律法规,只是散见于相关劳动法律规范中。一般认为,对大学生劳动性质界定见于1995年中国原劳动部《关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见》(以下简称《意见》)中。《意见》第十二条规定:在校生利用业余时间勤工助学不视为就业,未建立劳动关系,可以不签订劳动合同。据此,学界众多学者主张应当按照该法条判定大学生不具有劳动者资格。这里认为,《意见》第十二条的适用范围考量应当思考两个问题:一是勤工助学是否等同于大学生劳动?二是勤工助学并未引发劳动关系建立,大学生劳动,尤其是大学生兼职是否会引发劳动法律关系?根据中国教育部与中国财政部联合制定的《高等学校勤工助学管理办法》第四条对勤工助学的释义,勤工助学活动是指学生在学校的组织下利用课余时间,通过劳动取得合法报酬,用于改善学习和生活条件的社会实践活动。毫无疑问,事实上的大学生兼职往往是通过自己和用人单位进行沟通、应聘获得职位,和学校不产生任何关联。从上述意义界定,当前绝大多数中国大学生兼职活动都不属于勤工助学的范畴。因此,对中国大学生是否是劳动法意义上劳动者身份的认定及大学生劳动兼职中与用人单位法律关系的界定不能适用《意见》第十二条规定。需要注意的一个观点是,由于《中华人民共和国劳动法》与《中华人民共和国劳动合同法》均未对劳动者的内涵与外延进行厘定,不少论者用排除法对劳动者法律主体适用进行相关探究,认为《中华人民共和国劳动合同法》第二条第二款用推定的方式排除了某些劳动者适用本法,而大学生属于不适用劳动法律规范的范畴。在私法领域,法无禁止即自由。《中华人民共和国劳动法》与《中华人民共和国劳动合同法》中并无规定大学生不具有劳动者身份。以排除法形式认为大学生不具有劳动者主体资格违反了法律原理,犯了常识性错误。
三、大学生劳动者性质的比较法分析
在中国劳动法制没有明文规定以及学界对大学生的劳动者身份充满争议之际,环顾和借鉴其他国家相关研究成果无疑具有一定的指导意义。
(一)英美法系对劳动者身份的判别标准英美法系对劳动者身份判别是通过其法律传统———判例进行认定,逐步产生了控制检测方法、组织检测方法、经济现实检测方法与相互义务检测方法。第一,就控制检测方法来说,通常的做法是对控制检测方法进行判断,即通过对一个商业机构或雇用实体对工作情况进行控制或有权力进行控制,就可以认定为劳动关系是存在的。第二,就组织检测方法而言,考量是否能够成为劳工,在于和组织的融入程度。如受雇于企业组织则为劳工,若只是从事协工作,而没有融入到企业中则不视为劳工。第三,经济现实检测方法倚重于对工作的认知,如工作和个人事务相区分则为劳工,而工作为自己的事务则为非劳工。第四,相互义务检测方法进一步将劳动者和用人单位或雇主间身份进行界定:双方必须互负义务的则可判定为劳动者身份,双方只是负有选择性义务的则不视为劳动者。由上述四种检测方法进一步发展而成的是英美法系国家普遍采认的复合检测法,在适用经济现实标准是否为雇员过程中,通常会考虑以下六个因素:在工作的过程中,雇员相对于“雇主”的独立程度或服从于“雇主”的控制的程度;雇员分享利润或承担损失的机会;雇员对商业机构的设备和器材是否有投资;雇员与商业机构之间关系的持续性及持续的时间;雇员进行工作所必需的技术的程度;雇员所提供的服务作为雇用实体不可分割的一部分。
(二)大陆法系对劳动者身份判定的学说论评大陆法系对劳动者身份判别主要产生了人格从属说与经济从属说两种典型观点,并在此基础上派生了组织从属性与使用从属性两种学说。一是人格从属说。该说认为负有劳务给付的一方基于明示、默示或依劳动的本质,在相当长的时期内,对自己的习作时间不能自行支配。换言之,除法律、团体协约、经营协定、劳动契约另有约定外,在雇主命令下,由雇主单方决定劳动场所、时间、种类等。二是经济从属说。该说判定重心在于劳动者与用人单位提供的生产资料依赖与结合层面。立论依据为:用人单位建构生产组织体系,提供生产工具、器械以及原料,并在责任与危险承担上负有法定性义务,主张以劳动力为给付对价、取得报酬的特性。三是组织从属性学说。该说的首倡者为英国丹宁勋爵,其代表性言论为:在劳务合同场合,某人要作为业务的一部分而被雇用,其所做的工作是业务整体的一部分。日本劳动法学者继承此学说并进行了狭义的诠释,释义为以现代工厂劳动者为中心进行考虑,归结于生产设备、组织条件等因素。四是使用从属性学说。该说可以视为日本劳动法学者突破性研究成果。日本劳动基准法研究会提交的《关于劳动基准法之“劳工”的界定基准》报告书提出的“使用从属性”概念,具体规定如下:首先,在人的从属性方面:第一,对从事和依赖工作的指示,是否有承诺的自由;第二,工作中有无指挥监督;第三,工作地点、时间有无拘束性;第四,有无劳务提供的代替性;第五,有无报酬与劳动的等价性。其次,在经济的从属性方面:第一,生产资料、生产方式是否被使用者所有;第二,有无对他人劳动力的利用;第三,是否由使用者单方决定劳动条件。对上述基准作肯定回答的说明其劳动者性质强,反之则弱。人格从属说值得肯定之处在于:从权利谱系来说,反映了劳动者自由权压抑与雇主指示命令权彰显的现实;从内容来看,映射了劳动者行为建构过程,如劳动者要遵从用人单位劳动规章、要服从雇主的指示、要接受检查及制裁。该说不足之处亦很明显,如无法解释劳动者和雇主之间人格权是否存在从属关系问题。虽然有学者撰文指出劳动者与雇主的人格关系应当以劳动场域范围进行区分,在工作场合或工作时间存在从属关系而在其他场合、时间则回归平等。此处质疑的是作为人的基本权利的人格权能否因时因地进行类型与层次的划分?在工作场域雇主的人格权就高于雇工的人格权?人格权虽视为民法的一般权利,但其法源于宪法中“人的尊严”的确立。由此,在法律面前,人包括人所具有的权利,都应当是自由和平等的。经济从属说在脱离劳动者与雇主人格关系纠葛后,提出了经济性若干认定标准,这一点值得肯定。但其不足也显而易见,如随着时代进展,在当代劳动实态下的网络化办公已成为常态,劳动者完全可以不使用或借助用人单位的机器设备、原料等,只是提供用人单位所要求的劳动成果。经济从属说赖于存在的立论根基不复存在,因此,该说必然受到一定客观条件限制。无独有偶,因为狭义组织从属说提出亦持同样的客观判定———主张将劳动关系的缔结归结于生产设备、组织条件等因素,因此学说本身存在偏差和不足。针对上述三种学说而提出的使用从属说既囊括了上述学说的科学合理之处,又照顾到不断变化的劳动环境和社会现实,此说的本质在于控制论,这一点和英美法系国家对劳动者身份认定不谋而合,只是由于大陆法系成文法的桎梏,对此学说的理解通常通过法条予以实现,而显得较为呆板。
(三)小结从各国劳动法制所规定的雇工、劳工、受雇人、雇员、员工的内涵界定来看,其大体应当遵循如下事实特征:一是被录用或雇用之人;二是在用人单位或雇主的管理下从事劳动;三是以工资为劳动收入的人;四是各国立法不约而同地运用排除法将某几类人排除在外,例如,国家公务人员、军事人员、农业工人、家庭佣人、企业经理等。有论者认为,在雇员认定的判断上,既有合同效力的考虑,也有社会政策的考虑,可左可右之间,合同效力与社会政策均非雇员认定的一般标准;雇员与独立合同人的区分成为超越合同效力的一般推理思路,即将工作之人作非此即彼的区分,从而在具体的案例中认定雇员。从实务观之,大学生进行劳动的单位在劳动法视域下可分为两类:一类是劳动法律规范规制下的用人单位,通过对比上述两大法系代表性国家劳动法制,大学生劳动者身份在部门劳动法律法规上应予以认可;至于作为不属于劳动法律规范规制下的用人单位———诸如家内劳务,尤其是受雇于某家庭从事家教工作等———按各国劳动法制实践则不可认定为劳动者身份。同时,从大陆法系与英美法系对劳动者身份认定来看,并没有在立法例或判例中———除教育目的外———将大学生作为非劳动者予以对待。另外,两大法系对劳动者身份认定上共同的做法是:将劳动者身份的认定以及劳动者与用人单位或雇主之间是否建构劳动法律关系细化为各种标准,而非将一类群体直接排除在劳动法制的统筹之内。通过观察劳动法制发达国家法制史的构建,以劳动基准法作为根本劳动法律规范的优良传统避免了在某一类群体上权利的缺失或口号化执行悲剧。
四、大学生劳动行为的界定及亟待解决的问题
通过对基础法理及采用对比法学方法进行分析,可以得出的基本结论是:大学生可以作为劳动法律制度安排中的适格劳动者。进一步结合劳动法制现实思考的是:对大学生劳动行为的界定是否创设并进行了一定的制度安排?如是,法制体系是否完善,法律机制是否健全?实践中,大学生从事劳动行为应按其时间进行相关界定。一是利用寒暑假期间进行全日制或非全日制劳动;二是在课余或业余时间从事非全日制劳动。中国劳动法律制度并未对全日制劳动进行概念上的界定,但可从法条中进行推演。如根据《中华人民共和国劳动法》的规定,国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工时制度。大学生在寒暑假期间与用人单位协商签订劳动合同,如符合每日工作8小时、每周工作5天情况的应当视为全日制劳动。需要说明的这种情况在社会实践中确实发生,但这种事实存在相对于大学生整体而言是少数个例。根据早在2003年中国原劳动保障部就颁布的《非全日制用工若干意见》(以下简称《用工意见》)以及2008年1月1日实施的《中华人民共和国劳动合同法》专章规定的非全日制用工来看,非全日制用工系以小时计酬为主,劳动者在同一用人单位一般采用平均每日工作时间不超过4小时、每周工作时间累计不超过24小时的用工形式。大学生在课余时间从事劳动应当被视为非全日制劳动。既然劳动法制已作出一定安排,实践中为何大学生劳动权益得不到保障,究其本质原因在于非全日制用工相关法律制度缺失或不完善。第一,在对非全日制用工的法律含义界定上,中国劳动法律制度以工时数对非全日制用工进行界定。《用工意见》曾将用工时长控制为不超过30小时,《中华人民共和国劳动合同法》将时长压缩在24小时以内。对比劳动法制发达国家安排,如英国、瑞典及澳大利亚规定周工作时数不满35小时,挪威以周工作时数不满37小时为标准界定非全日制用工。经合组织(OECD)为其成员国展开了工时数协调工作,使用30小时作为界定分界线。可见,中国非全日制用工时常的规定要低于劳动法制发达国家,而实践表明中国蓬勃发展的市场经济促进的非全日制用工的社会常态化使相关非全日制时长的界定流于形式,且不利于国家或地区间非全日制劳动者的流动和待遇保障。第二,在非全日制劳动合同的订立形式上,《中华人民共和国劳动合同法》第六十九条规定,非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。该法条意味着非全日制劳动合同既可以订立书面协议亦可以以口头形式进行确立。非全日制劳动用工可以口头约定而全日制劳动用工必须采用书面合同的劳动法律制度安排和劳动法治发达国家截然相反。如以日本为例,规定非全日制用工劳动合同应当采用书面形式,用人单位负有制定非全日制用工劳动合同的法定义务。有论者对非全日制用工合同订立形式产生了如下观点:非全日制用工如要求其签订书面协议,制度成本就过于高昂,而即时清结的特点决定了这种用工形式不能完全排除口头合同形式。在此需要说明的社会现实是,用人单位具有的强大优势性以及合同意识、诚信意识的缺失决定了以口头约定为合同订立形式的非全日制劳动者劳动权益得不到有效保障,进一步而言,劳动法律规范所确立的倾斜保护原则及建构和谐稳定的劳资关系亦可能沦为空谈。因此,非全日制劳动用工应当订立书面劳动合同以及用人单位负有制定书面劳动合同义务的制度安排是中国劳动法制下一步改革的主要考量面向。第三,《中华人民共和国劳动合同法》第七十一条规定:非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。上述规定存在如下的法律困境:一是随时终止意味着劳动合同到期终止还是劳动合同提前解除?二是提请终止劳动合同的一方是否应当承担违约责任?法理上,劳动合同的终止和劳动合同的解除是两个不同的概念,前者是劳动合同的双方当事人按照合同规定,履行了全部义务,实现了全部权利,或者在履行中出现了约定条件时,合同即告终止。
朱某系某供应公司职工,于2004年10月25日进入该公司工作,负责该公司工作场所的卫生清洁,固定的工作时间为每天的6点30分至8点30分,双方达成口头协定但未签订劳动合同或其他协议书,某供应公司按月支付朱某工资600元,没有为朱某缴纳社会保险费。某供应公司认为朱某的工作时间短,工作量少,属于非全日制用工;双方的用工关系自2011年7月1日起因朱某不到公司工作而视为合意解除。朱某认为其在某供应公司的工作时间有特殊性,不能因为其工作时间短就确认双方系非全日制劳动关系,且其除有固定的工作时间外,在公司临时召开会议和搞其他活动时都须回公司搞卫生,公司于2011年7月1日口头通知其解除劳动关系。朱某提供的证据有2011年1月工资报销花名册和加盖社区居民委员会公章的证明复印件。2011年1月工资报销花名册记载申请人2010年12月的工资为600元。加盖社区居民委员会公章的证明复印件记载:“朱某从2004年10月起在我公司做临时工,该同志在我站工作期间表现良好。”落款处有该供应公司支部委员会印章。某供应公司提供的证据有公司概况、公司证明、在职人员简要名册以及工作场所照片4张。公司概况记载该供应公司的人员组成情况和各部门构成情况。公司证明为该供应公司企业登记注册情况。在职人员简要名册记载的是该供应公司在职员工的身份信息情况。工作场所照片为该供应公司所拍摄的自己公司职员工作场所的照片。朱某和某供应公司对对方提供的证据的真实性均予以认可,但均认为对方提供的证据不能证明其观点。朱某因与某供应公司存在劳动争议于2011年8月8日向柳州市劳动争议仲裁委员会申请仲裁,请求裁决某供应公司支付解除劳动关系经济补偿金4200元和赔偿失业保险待遇损失24108元,加付2008年2月至12月期间未签订劳动合同一倍工资6600元。
[处理结果:]
朱某提出的要求某供应公司支付其解除劳动关系经济补偿金4200元和赔偿失业保险待遇损失24108元请求均缺乏依据,不予支持。朱某提出的要求某供应公司加付其2008年2月至12月期间未签订劳动合同一倍工资6600元超过时效,不予支持。
[争议焦点:]
双方的用工关系是否是非全日制用工?是朱某还是该供应公司解除了双方的劳动关系?
[案例评析:]
根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条、第六十九条和第七十二条的规定,非全日制用工,是指以小时计酬为主,劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时,每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式;非全日制用工双方当事人可以订立口头协议;非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。本案中申请人虽然工作的时间短,按可以确认的工作时间来看,的确是在非全日制用工的规定时间范围内,但是某供应公司支付给朱某的工资是按月支付,且没有提供证据证明朱某的工资是按小时计,亦没有提供证据证明双方曾有过非全日制用工的约定,因此,某供应公司的观点缺乏依据,关于朱某与某供应公司的用工关系问题,认定双方的用工关系为全日制的劳动关系。
关于某供应公司是否应支付朱某解除劳动关系经济补偿金和失业保险待遇赔偿的问题,某供应公司认为双方的劳动关系是合意解除,但未提供证据证明其观点,且朱某予以否认,因此,某供应公司的观点缺乏依据。同时,朱某亦没有提供证据证明某供应公司口头通知其解除劳动关系,因此,朱某的观点亦缺乏依据。在朱某和某供应公司均不能证明对方曾有过解除劳动关系的意思表示的情形下,认定双方的劳动关系至今尚未解除,因此,朱某要求某供应公司支付其经济补偿4200元和赔偿失业保险待遇损失24108元均缺乏依据。
姓名
云南省劳动合同书
(样本)
云南省劳动和社会保障厅印制
签订劳动合同须知
一、本劳动合同样本依据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》、劳动和社会保障部及云南省的有关规定制定。
二、订立劳动合同应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。
三、劳动合同应当用钢笔或毛笔认真填写。有约定事项的,经审查备案编号,双方签字盖章,以活页形式插入。劳动合同内容不得涂改。未经合法授权代签无效。
四、劳动合同依法订立后具有约束力,用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定,全面履行各自的义务。
五、劳动合同期限内合同条款发生变更或者劳动合同期满需续订的,应将签订的相关“协议书”附后。
甲方(用人单位)简明情况
名称
地址
所有制性质法定代表人
备注
乙方(劳动者)简明情况
姓名性别出生年月照片
民族文化程度籍贯
居民身份证号码
职称或技术等级技术专长
住址
本人简历(包括主要学历)年月至年月在何处任何职(工种)
一、劳动合同期限
第一条固定期限:本合同期限自年月日起至年月日止。其中,试用期自年月日起至年月日止。
无固定期限:本合同期限自年月日起。其中,试用期自年月日起至年月日止。
以完成等工作任务为期限:本合同自年月日起,预计至年月日止。工作任务完成经甲方验收后,则本合同即行终止。
二、工作内容和工作地点
第二条甲方安排乙方的工作岗位(工种)为,工作地点为,因生产工作需要,甲乙双方协商一致,可以变更岗位(工种)以及工作地点。
三、劳动保护、劳动条件和职业危害防护
第三条甲方应当遵守国家法律法规,依法建立和完善劳动规章制度,保障乙方享有劳动权利、履行劳动义务。乙方应当自觉维护国家利益和甲方的合法权益,遵守甲方依照国家法律法规制定的各项规章制度,在本岗位的职责范围内,服从甲方的工作安排。
第四条甲方依法为乙方提供符合国家规定的劳动安全卫生条件和必要的劳动防护用品。对从事有职业危害作业的,按国家规定进行定期健康检查。乙方应当认真履行工作职责,爱护生产工具和设备,按时、按质、按量地完成甲方规定的工作任务或劳动定额。
第五条甲方对乙方进行安全教育,为乙方提供本职工作所必需的职业技能培训。
第六条乙方应当保守甲方的商业秘密。对违反保密义务给甲方造成损失的,要承担经济赔偿责任。
四、工作时间和休息休假
第七条甲方安排乙方执行工作制。
执行定时工作制的,甲方安排乙方每日工作时间不超过八小时,平均每周不超过四十小时。甲方保证乙方每周至少休息一日。甲方由于工作需要,经与工会和乙方协商后可以延长工作时间,一般每日不得超过一小时,因特殊原因需要延长工作时间的,在保障乙方身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时,每月不得超过三十六小时。
执行综合计算工时工作制的,平均日和平均周工作时间不超过法定标准工作时间。
执行不定时工作制的,在保证完成甲方工作任务情况下,工作和休息休假由乙方自行安排。
第八条甲方执行《中华人民共和国劳动法》第四章及国家关于休息休假的相关规定,保障乙方的休息休假权利。
五、劳动报酬
第九条乙方在法定工作时间内为甲方提供了正常劳动后,甲方以货币形式按时支付不低于省人民政府规定的最低工资标准的工资。在履行合同期间,甲方支付给乙方的工资为:
其中,试用期工资为:。
第十条非乙方原因造成的待岗,在待岗期间,甲方支付给乙方基本生活费,其标准为:。
第十一条履行劳动合同期间,甲方视生产经营情况和乙方的工作实绩,按甲方的有关规定调整乙方的劳动报酬。
六、社会保险和福利待遇
第十二条甲方依法为乙方缴纳各种社会保险,属乙方个人缴纳部分,由甲方从乙方工资中代为扣缴,甲方接受乙方对缴纳情况的查询。
第十三条乙方履行合同期间,患病、负伤、因工伤残、患职业病,退休、死亡以及女职工生育等社会保险及福利待遇,按照国家法律法规及甲方依法制定的劳动规章制度执行。
七、劳动合同的解除、终止和续订
第十四条履行合同期间,甲乙双方若需解除或者终止劳动合同,应当按《中华人民共和国劳动合同法》第四章的有关条款执行。
第十五条符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定情形的,甲方应当向乙方支付经济补偿。经济补偿在双方当事人办理工作交接时支付。
第十六条固定期限的劳动合同期满前30日,甲方应将终止或续订劳动合同的意向通知乙方。届时办理终止或续订手续。
第十七条甲方在解除或者终止劳动合同时为乙方出具解除或者终止劳动合同的证明,并在十五内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。乙方应当按照双方约定办理工作交接。
八、约定事项
第十八条经双方协商一致,约定以下款项:(选择打“√”)
(一)见插入的活页(二)无
九、其他
第十九条甲乙双方履行本合同期间如发生劳动争议,应当平等协商解决,协商无效时,可按法定程序申请调解、仲裁、提讼。
第二十条合同期内,所定条款与国家颁布的劳动法律法规不符的,甲乙双方均应按新规定执行。
第二十一条本劳动合同一式三份,甲乙双方各执一份,存乙方档案一份,自签订之日起生效。
甲方:(盖章)乙方:(签字)
法定代表人(委托人):(签章)
合同签订日期: