国际私法立法论文精选(九篇)

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第1篇：国际私法立法论文范文

论文关键词:契约随土地转移负担随土地转移衡平法上的契约随土地转移随土地转移契约的消灭

“约定随土地转移制度”是美国财产法中设定在他人土地上权利的一种重要制度。无论是其起源、发展过程还是规则本身都体现着很强烈的美国财产法特色，其制度设计和安排亦蕴涵了较强的法技术水平和思想。本文试图在对该制度进行系统探究之后，期冀其中的法理精髓能对我国物权立法有所助益。

一、约定随土地转移制度的基本内涵

约定随土地转移制度(covenantsrunningwiththeland)指的是相邻的土地所有人之间一方为了另一方土地权益所作的以特定方式使用或不使用自己土地的承诺，承诺中的权利义务依附于土地而存在，并随土地的转移而转移。因此，不管是约定中对一方土地所有人施加的负担，还是赋予的权利或收益，只要符合“约定随土地转移”的要求和规定，即使现有产权人并非作出该约定的当事人，他也要受该约定的约束。从这一点来看，约定随土地转移制度中的约定与合同契约法中的约定有着本质的不同，它超越了一般合同约定的相对性(即合同效力仅及于缔约双方之间)，而是在某种程度上有着相当浓厚的地役权特色。而事实上，在英美财产法中该制度在起源与形成上确实与地役权有着不可分割的关系。

二、约定随土地转移制度与地役权的关系和异同

尽管地役权也可以随土地转移给产权后继人(比如在从属建筑仍依附于主建筑时，即使该从属建筑的产权被原从属地役权的授予人——thegrantorandtheservienttenant——转让，产权后继人仍需继续承担该地役权中的负担义务)，但是从某种程度上说，能创设地役权的行为类型毕竟是有限的，法院系统也抑制私主体之间创设新地役权，限制太过新颖或是完全私创的限制均不会被法院承认为地役权。这样一来法院就必须创设出新的制度来使这些新颖的、自创性的协议也可以在与特定财产相关的关系较远的产权人之间适用，这个制度就是约定随土地转移的制度。可见，约定随土地转移制度的形成与地役权有着不可分割的联系，而二者之间也有一些差别。一般来说，在用语上，地役权通常使用让与性的语言，如“我授予”、“我保留”，而可随土地转移的契约多用合同性的语言，如“我承诺”、“我同意”，尽管如此，法院仍可以抛却这种语言上的差异来决定其中利益的真实本质。地役权法重述①(RestatementofServitudes)中也认为地役权可以通过合同或授予来创设。另一方面，限制某一行为的约定可以由否定性的地役权做出，也可以由随土地转移的约定做出，但是要求积极作为的约定则只能由随土地转移的约定做出。最后，无论如何，可随土地转移的约定中的权利和义务都是不可能基于实效而产生的，而地役权无疑可以。

三、负担随土地转移的要求

约定随土地转移制度中很多规定皆是通过给对方的土地利用设定负担来达到使自己获益的目的，而约定的负担要随土地转移看来似乎是一件对产权后继者极其不公平的事情，也是该制度对传统契约法进行的最大的挑战。也因为如此，普通法中设定了相当严格而复杂的规则来约束负担随产权的转移，具体的要求有：

1.约定本身必须有执行力。由于随契约转移的约定毕竟是以契约方式而非产权转让的方式作出，所以不免受到契约法中对契约要求的约束，比如对契约对价(consideration)的要求和契约目的合法性的要求等。如果约定在原始缔约双方之间就不符合契约法的有关规定从而不具有执行力，那么无论是其中的负担还是获益都是不可能来约束后继产权人的。在约定随土地转移制度刚出现的时候，约定是被要求必须以书面形式作成并附以蜡封，如今这个规定已经被废除，但是在美国大多数州的司法实践里，书面形式的要求仍是必需的。尽管如此，有时出于对禁止反言和实际履行(thedoctrineofestoppelandpartperformance)的考虑，没有书面形式的约定也可以随土地转移。而约定如果是规定在地契中的，那么即使产权受让人没有专门对该约定签字，只要他接受了地契就必须受该约定的约束。

2.原始的缔约双方必须有使该约定随土地转移的意图。只有当原始缔约方意图使他们之间的约定随着土地转移时，法院才会支持该约定有随土地移转的效力，原始方并不需要用什么特别的方式来显示这种意图。然而，1583年的Spencer''''sCase确定了对约定时还未存在的事物进行某种约定时，约定人必须明示约定内容对自己及其转让人都有效时，该约定才能被认为是可以移转的，这种明示方式目前通行的做法是在约定中注明约定及于自己及自己的“转让人”(andhisassigns)。比如说，A向B承诺他将在自己和B的土地之间建一堵围墙并进行维护，由于围墙在A承诺时并不存在，在Spence''''sCase的规则下，A只有在约定中明示其承诺对自己及其转让人都有效时，该约定才能随土地移转。但如果围墙本就存在，约定只涉及维护，那么约定中任何暗示该约定会约束其产权后继人的语言都可使之成为随土地转移的约定。

3.产权承继人必须知道有此约定的存在。随土地转移的约定依附于土地而存在，伴土地而转移为特征，若土地的二次购买人不知约定的存在而购买负担地，将承受预料之外的负担，损及自己的利益。依照普通法，无论二次购买人是否知道该约定，均应依契约的规定承受土地上之负担。但依美国的登记法，契约当事人订立土地上之契约必须经登记，始发生对抗第三人的效力。未经登记，善意的二次购买人支付了价金并对其买卖契约予以登记，则可以取得纯净土地所有权而不受契约的拘束承受任何土地上之负担。因此，登记是土地上之约定的权利义务于土地有偿转让场合随土地而转移的重要条件。

4.约定必须和土地利用有关。只有当约定“涉及并关系到”(touchesandconcerns)到受约土地时，法院才会认为该约定对产权后继人有执行力。目前比较通行的认定约定“涉及并关系到”土地的一个标准是看该约定内容的执行会否使约定人或受约人与土地有关的关系增进或减损(比如使所有权增值或贬值)，但也有法院认为这个标准只能使判断更麻烦。而一个约定通常包含施加负担和赋予权益两部分，美国现行法律实践中，对于负担随土地的转移，有一种比较自由的观点认为只要约定的负担“涉及并关系到”土地即可，即使该负担行为并不能使受约者的土地受益。而另一种比较传统的观念则认为，只有当负担行为和受益行为皆“涉及并关系到”土地时，约定的负担才能发生移转的效力。例如：A承诺不在自己的土地上卖酒以避免与B土地上的生意构成竞争，大多数的美国法院会认为，该承诺中B的受益只在于他可以从土地中收取的金钱数目，而与他对自己的土地利用无关，而A的负担因为限制了自己对土地的利用，因而是“涉及并关系到土地”的。因此，在前一种较自由的观点下，该负担是可以由A转移给自己的产权后继人的；而在后一种较传统的观点下，法院则后A承诺的负担行为不能约束其产权后继人。

5.对约定的原始缔约双方人的关系要求。(horizontalprivity横向产权关系要求)对于负担的转移，英国的法院要求约定的原始缔约双方必须是房东和租户的关系。而稍宽松的观点则认为约定的原始方必须对同一块土地有共同利益，比如他们共同拥有一块土地或者他们分别拥有一块土地的主要地役权和从属地役权。也有的法院采取一种更自由的观点，对约定的原始缔约双方人的关系不做要求，比如在判定邻居之间的约定时，他们往往认为其约定的负担可以移转而不顾邻居之间并无对同一块土地的共同利益的事实。但总的来说，在普通法里，大多数的美国法院是倾向于在负担转移的时候对约定的原始缔约双方人的关系做出要求的。

6.对产权移转人之间的关系要求。(verticalprivity纵向产权关系要求)普通法中，只有当产权后继人承继了原始缔约方的全部产权时，原始约定中的负担才能转移到该产权后继人身上。从这个意义上说，约定随土地转移实际上是约定随产权转移。举例来说，A把自己的可自由保有产权让与了B，并且在地契中包含了一个意图随土地转移的约定，B又把自己的土地租给了C，依据普通法，C就不受这个约定的束缚，因为他得到的并不是B的完全产权。

四、受益随土地转移的要求

由于受益的移转并不会对土地的流转和利用造成什么障碍，因此与负担转移的严格要求相比，受益的转移的要求就显得宽松不少，具体来说有：

1.约定本身须有执行力的要求。如果约定本身在原始方之间无效，并不具有执行力，那是其中的负担还是受益都不可能转移给产权后继人。

2.原始的缔约双方必须有使该约定随土地转移的意图。随土地转移的约定毕竟是依当事人意思达成，所以原始契约中的转移意图是至关重要的，无论是负担还是受益，都必须有当事人欲使其转移的意图存在。

3.约定必须和土地利用有关。与大多数的法院都要求只有约定中的负担行为和受益行为都与土地利用有关时才允许负担移转不同，对于受益的移转，即使负担行为并不与土地利用有关，只要受益是有关土地利益的，就认定其可以移转。举例来说，A向B许诺定期为B土地上的树木浇水，B的受益与自己的土地有益，那么即使A的负担行为与其自己的土地利用无关，B的受益也是可以移转的，这就意味着，只要A没有搬走，就负有为B土地上的树木浇水的义务，而不管该土地的产权人是B还是又移转给了C或D；但是假如A把土地让给了E，则他的这种浇水的负担一般不会转移给E。

五、衡平法上有关约定随土地转移的规定

通过前面的分析可以看出，普通法上对约定的随土地移转是有很严格的规定的，很多时候，原始缔约方想让其约定可以随产权转移的意图会由于缺乏普通法上规定的各种条件而落空。例如美国法律中对共同产权关系的要求(privity)就经常否认邻居之间可以作出可随土地移转的约定，但是这些规则在司法界仍然存活，有一个很重要的原因就是在判定此类问题时还有另一个可选择的法律机制：衡平法体系。

早在1848年的时候，英国的衡平法院就对该类问题作出过判决。在Tulkv.Moxhay案中，产权受让人在其地契移转书中作出承诺，他将不在自己受让的土地上建房子，其后他将该土地让与被告，而被告拒绝遵守原始地契中的约定。尽管依英国的法律，原始缔约双方并不是房东与租户的关系②，该约定并不具有移转的效力，但是英国衡平法院基于公平的考虑，认为如果判决约定对后继者无效，将会使原承诺者不当得利，也会使后继者在伤害原受约人利益的同时破坏原有的合同利益关系，因此判决该约定对被告有效。而衡平法对普通法规则在约定随土地转移制度上的补充矫正作用也就此开始。

本论文转载于论文天下：/product.free.10026958.2/衡平法中判定约定可以随土地转移的规则主要有：1.横向产权关系方面。在Tulkv.Moxhay案下，对产权横向关系的要求不再成为负担移转的障碍。例如A向其邻居B承诺他不会在自己土地上建任何商业设施，A后将其土地转让给了C，而C知道此约定的存在。在普通法上该负担不能约束C，但在衡平法规则中，如果相反的决定会产生不公平，那么C就必须遵守该约定。2.纵向产权关系方面。对负担移转中后继人必须承受完全产权的要求在衡平法中也可超越。比如，A向其邻居B承诺他不会在自己土地上建任何商业设施，A后将土地租给C，B在衡平法规定的特定条件下就有可能对抗C，即使C并没取得A的完全产权。3.与土地利用的关系方面。美国法院在衡平法观点中一般对负担和受益移转中的受益与土地利用的关系均不做要求，但是在负担本身与其土地利用无关时，该负担还是不能移转。4.需要产权受让方知道约定的存在。产权受让人对附随土地的约定存在的认知是公平的重要体现，在衡平法中也是判定约定能否随土地移转的重要条件。

六、随土地移转的约定权利的消灭

随土地移转的约定的权利因契约而产生，也可能因契约内部或契约以外的以及各种强行法的规定在原始缔约方之间或原始缔约方与权利后继人之间终止。一般来说其原因主要有基于普通法的原因、基于衡平法的原因和强行法规的规定。下面分别加以详述。

源于普通法的终止原因主要有：(1)约定到期(restrictedduration)。如果约定的权利被明确限制在一个特定期限内，比如说二十年或者直到约定被大多数的相关财产权利人所终止、修改或更新，那么约定的到期或条件成就日即为权利的终止日。而一些相关的法规也会对这种权利的存续期限做出规定。(2)解除约定(release)。约定中的利益享有者可以通过取消自己在约定中所享有的利益或者干脆撤消整个约定的方式来终止约定义务，但是这种约定的解除只能约束该放弃权利人，其他因约定义务而受益的人并不受该解除的效力的影响。举例来说，A地产公司与其一个产权让与人B约定其其他所有的土地都只做住宅用途，后A公司将其另一块土地转让给C，在地契中注明C只能利用该地作住宅用途，不久A公司又明确表示解除地契中对C的限制性约定，这种解除最终只能除去C对A公司的义务，而仍对B负有一个随着A公司的土地移转而来的不作为义务。(3)土地合并(merger)。当受益地和负担地的产权合并而归于一个所有者时，基于两块土地的利用而签订的契约便由于已无意义而当然终止。(4)放弃(abandonment)。一个大块土地的所有人在开始的转让地契中对让与土地的利用做出了限制性的规定，而在其后的地契中却不再有先前的限制性约定，这种行为有可能被法院认为是对起先的土地利用计划的放弃，从而也当然使原先地契中的限制性利用约定作废。即使该约定一开始是被广泛地应用在所有地契上，且这种作废亦不被已做出约定的土地受让人所接受，该约定终止的效力仍不受影响。

第2篇：国际私法立法论文范文

关键词：网络诚信；电子商务；商务伦理

一、网络诚信危机成为我国电子商务发展的障碍

据商务部不完全统计，2007年中国网商交易额突破1.3亿，网商数量已经超过3000多万，这个市场非常之大，发展非常之快。但是在高速发展的同时，也出现了一些问题。据2009年6月的《中国电子商务诚信状况调查》显示，有23.5％的企业和26.34％的个人认为电子商务最让人担心的是网络诚信问题，具体表现在产品质量、售后服务及厂商信用得不到保障，安全性得不到保障以及网上提供的信息不可靠等，诚信问题影响了人们的消费心理，阻碍了电子商务的健康发展，网络诚信危机问题已成为我国电子商务发展的主要障碍。

二、网络诚信危机的成因分析

假交易，合同诈骗，侵犯消费者权益，各种各样的网络诚信问题是非常突出的。网络交易为什么出现这种诚信上的危机呢?一是它的虚拟性，二是技术上的复杂性，三是电子商务的远程性，四是记录可更改性。

三、构建网络道德诚信空间，促进我国电子商务健康发展

在技术手段走在道德意识、法律观念之前时，电子商务就面临抉择：要么更改规范，要么就得限制技术的进一步发展。很显然，进行网络道德规范的建设要比限制互联网技术的应用更具有积极意义，因此，网络道德的建立就成为关系电子商务发展的最佳通道。

1　加强信用制度建设

网络经济是信用经济，而市场经济是契约经济，信用是一切经济活动的基础，到了互联网时代，信用几乎是电子商务的灵魂。不道德行为在电子商务中的泛滥，其中一个很重要的原因是缺乏规范信用的机制。在长期以来的计划经济体制下，我国的信用体系很不完善，企业的信用评估、个人的资信状况都不甚了了。急需建立个人和企业完善的信用体系和规定信用查询制度，以实现在具体化、可靠性基础上所进行的“虚拟化”交易。

(1)设置相应的监管部门，加强信用制度的监督力度。如加强行业自律，为交易的弱势方提供信用担保；加强失信的惩罚力度，提高失信方的失信成本。

(2)早日设立信用认证机构，为交易双方提供信用认证。建立信用评估机构及标准，信用档案登记及管理机制，信用资料公开查核机制，信用风险预警和防范机制，公安、法院、银行、工商、税务、海关等相关机关的信息互通机制，失信惩罚机制，社会开放查询等机制，从而为全社会提供信誉咨询服务，促进信用意识的形成。

2　借鉴发达国家相关法律的建设经验

电子商务的发展离不开完善的法律环境，这是一个在制度层面上影响着电子商务在中国应用发展的关键性因素。从世界范围看，美国已经颁布了《联邦电信法》、《伪造存取手段及计算机诈骗与滥用法》、《联邦计算机安全处罚条例》等，澳大利亚、新加坡、韩国等30多个国家也都制订了有关计算机安全监管的法律、法规。法律管制与道德教化相辅相成才能实现网络的安全与文明，发达国家的管理机制对我国的计算机安全立法工作是很有借鉴意义的。而我国的计算机网络管理还处于单行条例、法规的管理阶段，目前只有《电子签名法》和《关于网上交易的指导意见》，我们应该从法律角度进行信用制度的立法。制定个人、企业、政府信用制度管理办法，先在部分经济发达地区做试点，然后推广到全国，在全国建立信用网络管理体系。

3　加强商务伦理道德教育

商务伦理道德是维系市场经济健康有序发展的精神动力，是链接现代文明的纽带，是关乎改革进程和社会协调发展的根本理念之一。

第3篇：国际私法立法论文范文

论文摘要：宪法基本权利对立法者和司法者有直接的约束力，故而可以影响国际私法的立法和实践。在国际私法立法中，连结点的选择要符合宪法基本权利的要求。在适用外国法的过程中，宪法基本权利可以并入公共秩序保留制度，作为公共秩序的具体审查标准，排除外国法的适用。

一、基本权利影响国际私法的效力基础

宪法中的基本权利是一国 法律 核心价值的体现，可以直接约束各国家机关。基本权利的功能首先是一种主观权利(subjektiverechte)¨，同时也构成一种客观的价值判断，具有“客观功能”。这意味着，国家在采取任何措施和决定时必须将基本权利作为一个客观价值加以考虑。无论是法律的制定还是法律的解释，只要这种活动属于“国家主权的行使”，就必须考虑基本权利。简言之，每种基本权利都有两方面的功能，一是限制国家权力、保护个人权益的主观功能，二是约束国家机关，包括立法、司法和行政机关的客观价值功能。

基本权利的客观功能要求法院处理私人法律关系时也必须考虑基本权利。基本权利在私法领域的客观功能在德国被称为基本权利的第三人效力。德国联邦否定了“直接第三人效力”，但是接受了“间接第三人效力”的理论。根据该理论，基本权利的效力扩展于整个法律体系，构成对全部私法和公法有约束力的价值判断。无论处理公法案件还是私法案件，法院都不能做出违反基本权利的判决。可见，宪法中的基本权利之所以能对国际私法产生影响，是由基本权利本身的品质和功能决定的。

基于此种认识，德国学者拜茨克(beitzke)和索内伯格(sonnenberger)指出：“一切法律都不得和宪法抵触，国际私法也是如此。”费雷德(feitd)提出：宪法对于冲突法的影响体现在两个方面，一是在制定冲突法时，冲突规范中的连结点必须符合宪法；二是在适用外国法时，外国法的适用结果不能损害宪法中的基本权利。也就是说，国际私法不是没有价值取向的中性法律，而是要受到宪法的制约。这一观点在司法中也获得支持，例如德国联邦在1982年到1985年的一系列判决中，对德国国际私法进行宪法审查，宣布德国国际私法第l7条和第15条由于违反男女平等原则而无效①。的这些判决直接导致了德国1986年国际私法改革引。

二、宪法基本权利和国际私法立法

(一)基本权利对国际私法立法的直接影响

1．男女平等原则。德国《基本法》第3条第2款和第3款规定了男女平等原则，禁止性别歧视。据此，如果冲突规范在婚姻或者亲子关系方面以丈夫或父亲的国籍为连结点，就会违反基本权利。即使按照丈夫本国法，妻子的法律地位实际上更为优越，也不能排除这一冲突规范的违宪性。因为根据基本权的客观价值面向，国际私法本身就需要接受基本权的审查，而不需考虑法律适用的结果。

根据此种精神，德国在1986年对国际私法进行了全面修订。立法者在国际私法改革的政府建议稿指出：“很多人将国际私法和实体法对立起来，认为国际私法是单纯的连结规范，这种看法造成国际私法在社会价值上的贫乏；冲突法必须根据时代的需求，致力于实现社会政策中的价值和理念。”。将所有有利于男方的连结点都用中性连结点代替。例如在第14条中，婚姻一般效力适用夫妻双方所属国法律或在婚姻期间最后所属国法律(第14条第1款)；如果不存在这样的地点，就适用夫妻双方惯常居所所在国或婚姻期间最后所在国法律(第l4条第2款)，或与夫妻双方以其他方式共同拥有最密切联系的国家的法律(第14条第3款)。立法者在这里采用了德国国际私法理事会(deutsehenratftiripr)建议的“阶梯连结点”，以达到男女平等的目的。其他有关结婚(第13条)、婚姻财产关系(第15条)和离婚(第17条)的冲突规范也贯彻了男女平等原则，体现基本权利对连接点选择方面的效力。

2．未成年子女的最佳利益(kindeswoh1)。德国《基本法》第6条第2款规定了未成年子女的最佳利益，这一基本权利也对国际私法的立法产生重要影响。在1986年德国国际私法改革中，维护和促进子女的最佳利益是立法目的之一，立法者通过两个手段达到这个目的：首先，新国际私法在一些条文中规定了选择性连结点，即对同一问题规定多个连结点，以便从中选择对子女最有利的法律适用之。例如第19条第1款规定：“子女的出身，适用该子女惯常居所地国家的法律。就其与父母一方的关系而言，也可以适用该父母方所属国法律。如果母亲已婚，则子女的出身还可以依照第14条第1款所规定的子女出生时支配其婚姻一般效力的法律确定；如果该婚姻因为死亡而早已解除，则以婚姻解除的时间为准。”只要若干个法律中的一个满足需要，就可以适用该法律。此种选择性连结点有利于达到特定的、总体上更有利于未成年子女的结果。

其次，1986年德国国际私法在父母子女关系的确定、撤销和效力方面，均选择子女惯常居所地作为基本连结点。例如第19条第1款规定，子女的出身，适用该子女惯常居所地国家的法律。第20条第2句，子女可以在任何情况下根据其惯常居所地国法律撤销其出身。通过这些规定，可以适用惯常居所地法律对未成年子女的特别保护，从而维护和促进了未成年子女的最佳利益。

(二)基本权利对国际私法立法的间接影响

宪法基本权利影响国际私法的另一个途径在于，宪法基本权利可以通过实体法间接影响国际私法立法。这种间接影响的发生有两个条件：一是基本权利对民法立法具有约束力，二是国际私法和实体私法在内容上具有对称性。由于宪法基本权利对所有立法都具有强制性和约束力，民事立法也必须符合基本权利规范之内容、精神及价值判断，所以第一个条件自不待言。就第二个条件而言，国际私法本身就是作为国内民法的适用法而诞生的，所以各国民法的基本原则和具体制度都对它的国际私法有直接的影响。因此，如果实体私法的规定由于基本权利的影响发生变更，此种变化也会相应的发生在国际私法领域。两者的变化虽然不是同步，但常常是并行的。

例如，德国《基本法》第6条第5款规定了对非婚生子女不得歧视，根据这一宪法基本权利，德国1997年9月25日颁布了《改革亲子关系法的立法》，在实体法律上对婚生子和非婚生子平等对待，并且废除了准正制度。实体法上的这些变化在两方面引起国际私法的变革：首先，德国旧国际私法对婚生子和非婚生子规定了不同的冲突规范，而1997年改革后的国际私法废除了对婚生子和非婚生子的区分，对所有子女适用同样的冲突规范。如新国际私法第21条规定，无论婚生子女还是非婚生子女，他们和父母之问的法律关系都适用该子女的惯常居所地国法律。第二，由于实体法上废除了准正制度，德国新国际私法中也废止了关于准正的冲突法规范。

三、宪法基本权利和外国法的适用

(一)基本权利“并入”公共秩序保留制度

宪法基本权利对司法权力的约束要求法院的判决不能违反宪法基本权利，如果适用内国法的结果违反宪法基本权利，需要通过违宪审查程序纠正，如果适用外国法的结果违反了宪法基本权利，则需要通过公共秩序保留制度排除外国法的适用。在适用外国法的时候，宪法基本权利常常作为“公共秩序”的判断标准，用以对外国法进行审查。

德国联邦通过西班牙人裁定中将宪法基本权利确立为公共秩序保留的审查标准，在该案中，一位住所在德国的西班牙男子想和一名德国女子结婚，女方曾经在德国某法院通过判决离婚。根据德国冲突法，缔结婚姻能力分别适用双方的本国法律，而当时的西班牙法律不承认离婚，并禁止其国民和曾经离婚之人结婚，因此男方无法缔结有效婚姻。德国联邦法院认为：适用西班牙法律不违反德国宪法，其理由是：(1)国际私法虽然应当服从宪法，但涉外法律关系已超出宪法的适用范围，不能用宪法来审查应适用的外国法。(2)宪法作为公法只能属地适用，如果要作用于涉外民商事关系，必须以冲突法指定适用内国法为前提。(3)国际私法在适用顺序上优先于宪法，决定着宪法的作用范围，若国际私法指向西班牙法， 自然 就排除了德国宪法的影响力。当事人不服，向德国起诉。德国联邦推翻了联邦最高法院的判决，并且指出：德国国际私法本身，以及根据国际私法适用外国法的结果都必须符合宪法，如果不允许当事人在德国结婚，就会违反德国基本法第6条第1款关于婚姻自由的基本权利，因此适用西班牙法律违反德国的公共秩序，应当排除¨。在这里，借助公共秩序保留制度排除了西班牙法的适用，从而肯定了当事人的结婚能力，维护了基本权利的贯彻。

德国在1986年的国际私法改革中采纳了的观点，新国际私法在第6条第2款明确规定：如果适用外国法的结果与基本权利相违背时，不得适用该 法律 。据此，宪法基本权利被“并入”公共秩序保留制度，成为德国法院用来确定公共秩序的标准，可以作为排除外国法适用的理由。

(二)基本权利在公共秩序保留制度中的适用方法

在公共秩序保留制度中，法院审查的对象不是抽象的外国法规范本身，而是外国法规范适用后的结果。当法院以“基本权利”为审查标准的时候，也遵循这一原则¨。这意味着，即使外国法规范本身违反德国宪法中的基本权利，也不一定会引起对基本权利的损害。例如当事人的本国法是伊斯兰法，按照伊斯兰法律，离婚之后亲权由父亲单独行使，而无须考虑子女之最佳利益。此种法律规定本身并不违反德国基本权利(子女最佳利益)，只有在具体案件中，如果这一规定导致子女的个人 发展 受到限制，才会违反公共秩序¨。对于伊斯兰法中的talaq(休妻制度)也是如此，虽然该制度本身严重违反德国宪法中的男女平等原则，但是如果妻子同意离婚，或者该婚姻根据德国法律也可以解除，那么就不存在对德国基本权利的损害。

德国法院在适用公共秩序保留制度时，需要考虑是否存在“内国联系(inlandsbezug)”。只有当案件和德国有确切联系(例如当事人具有德国国籍或者在德国有住所)，法院才会根据公共秩序排除外国法的适用。反之，如果案件没有内国联系，或者内国联系极为微弱，那么即使适用外国法的结果违反了德国的公共秩序，也不会被排除适用。由于“基本权利”比一般的法律原则或者公共秩序更为重要，当德国法院将基本权利作为审查标准的时候，此种“内国联系”的判断也有所不同。很多学者主张，如果涉及基本权利，只要德国法院具有管辖权，就可以认为存在内国联系12。其理由在于：(1)基本权利的保护并不限于德国公民或者在德国居住的人，而是每一个处在德国主权之下的人。此种隶属关系并不以在内国有住所或者具有内国国籍为前提_2。只要德国法院具有国际管辖权，就说明当事人已经隶属于德国的主权之下，具备了“内国联系”，此时德国法院即受到基本权利的制约，不能做出有违基本权利的判决。(2)基本权利既然是一种客观价值判断，它的效力就是绝对的，不应该由法院自由裁量，法院不能以欠缺“内国联系”为由限制基本权利的贯彻。

(三)基本权利在公共秩序保留制度中的具体运用

如前所述，基本权利对国际私法的效力主要发生在国际家庭法领域，包括结婚、婚姻关系、离婚、亲子关系和收养等方面。在这些领域中，平等原则、未成年子女最佳利益和婚姻自由这几项基本权利对公共秩序保留制度的影响最为显著。

1．平等原则。如外国家庭法的适用结果不符合男女平等原则，法院可以根据基本权利排除外国法的适用。例如在一个德国法院的判决中，案件的准据法规定父亲对子女姓名有单独决定权，德国法院认为适用这一规定的结果违反男女平等原则，不予适用。平等原则还要求在国际私法中对婚生子女和非婚生子女平等对待，如果继承准据法的适用结果剥夺非婚生子女的法定继承权，就违反了基本权利，可以排除其适用。其他诸如继承人由于性别或者宗教信仰而在遗产分配上受到歧视，或者在结婚条件上对男女有不同规定，也属于违反平等原则之情形。

2．未成年子女最佳利益。如果适用外国法的结果不符合未成年子女利益，可以根据基本权利效力排除其适用。这一基本原则常常出现在涉及伊斯兰法律的案件中。例如伊斯兰法中常常将亲权赋予男方，如果法院在审理中认为这一规定不符合子女最佳利益，就会以违反德国基本权利为由排除该法的适用。又如，根据摩洛哥法律，如果母亲离婚后获得亲权，但改变住所后没有通知前夫，就会丧失亲权。若这种规定的适用结果违反子女最佳利益和子女意愿，就会构成违反基本权利。此外，在国际收养法中，如准据法国规定收养者必须无子女，该规定在个案中也有可能因为不符合子女最佳利益而被排除。

3．婚姻家庭的特别保护。根据德国《基本法》第6条第1款，家庭和婚姻受到国家的特别保护。这意味着国家必须采取措施防止家庭和婚姻受到其他力量的侵害。在国际私法中，如果准据法规定的婚姻障碍和基本法第6条规定的结婚自由原则不符，就会导致违反公共秩序。例如以色列法律禁止不同信仰者的结婚，伊朗法中结婚必须经过父亲同意，这些法律都有可能因为违反基本原则而被排除适用引。

第4篇：国际私法立法论文范文

    论文摘要:先决问题作为国际私法制度之一,理应为国际私法基本任务之实现服务。因此,先决问题的处理方法应以国际私法的基本任务为核心考量。具体而言,应在适用对之有管辖权的国家的冲突规范的原则下,综合运用当事人意思自治原则、最密切联系原则及公共秩序保留制度等,以确保先决问题的解决得以对国际私法基本任务之实现有所助益。 

    依据通说,所谓“先决问题(preliminary question)又称附带问题(incidental problem),是指一国法院在处理国际私法的某一项争讼问题时,如果必须以解决另外一个问题为先决条件,便可以把该争讼问题称为‘本问题’或‘主要问题’(principal question),而把需要首先解决的另一问题称为‘先决问题’或‘附带问题’。”[1](P130)而需要在国际私法中加以研究的先决问题应满足以下构成要件:“首先,主要问题依法院国的冲突规则,适用外国法作为准据法;其次,该问题对主要问题来说,本身就具有相对的独立性,可以作为一个单独的问题向法院提出,并且它有自己的冲突规则可以援用;最后,依主要问题准据法所属国适用于先决问题的冲突规则和依法院国适用于先决问题的冲突规则,会选择出不同国家的法律作准据法,并且会得出完全相反的结论,从而使主要问题的判决结果也会不同。”[2](P224) 

    一、先决问题处理方法的理论纷争 

    不断有学者对如何处理先决问题提出主张,其中较具代表性的有以下几种: 

    (一)主要问题准据法所属国冲突规范说 

    该说认为,先决问题虽相对于主要问题具有独立性,但它们毕竟是两个紧密相关的问题。“对主要问题所适用者,既为外国法,而附随问题又属于主要法律关系之一部,且附属于主要问题。”[3](P252)因此,“只有依主要问题准据法所属国的冲突规范来确定先决问题的准据法,才能避免把一起案件中密切关联的问题人为地割裂开来,从而求得先决问题与主要问题协调一致的判决结果。”[4](P82)而且,这样可以帮助“取得诉讼地国的法院和一个以上外国法院之间判决的一致。”[5](P309) 

    (二)法院地国冲突规范说 

    该说认为,前述适用主要问题准据法所属国冲突规范的方法所取得的所谓国际间一致,“是付出了重大的代价,即牺牲了内国的一致而得到的。”同时,“有些先决问题自身性质决定其与法院地法联系更紧密。比如婚姻、离婚及其他身份问题对法院地来说甚至比主要问题更具意义。”而且,既然先决问题相对于主要问题具有独立性,可以作为一个诉讼单独提出,其理应与主要问题的解决方法一样,即“按先决问题本身的性质,依法院地国的冲突规范来确定其准据法”。[6] 

    (三)个案分析说 

    该说认为,上述两种对先决问题的处理方法各有其不足,“准据法说牺牲了解决办法的内在协调性,在法院地国要根据适用于主要问题的法律体系来承认或否认某种法律地位。”[7](P6)“而法院地法说追求国内结果一致性的同时意味着导致国际判决的不和谐。”[8](P435)并且,“附带问题不能用一个机械的办法解决,每个案件可以根据所涉及的特定因素来处理。附带问题实在不构成单一的难题,有多少种出现附带问题的情况,就有多少种难题。”[9]

    随着国际私法理论现实注意倾向的发展,应当“将先决问题的法律适用不在立法中明确规定而留待在具体案件中个别解决”,[10](P494-495)“即看某一先决问题究竟是同法院地法还是同本问题准据法关系更为密切”。[11](P73)或“由法官根据国际私法的基本原则予以解决”。[12](P280) 

    (四)主要问题准据法所属国实体法说 

    该说摒弃依冲突规范解决先决问题的做法,而转向简单的依据主要问题准据法所属国的实体法解决之。[13](P433)并自称其着眼于降低法院选法的复杂性,实为方便之举。 

    (五)管辖权法院地国冲突规范说 

    该说认为,“先决问题有独立于主要问题的法律地位,先决问题与主要问题之间不是一种从属关系,而是一种并列关系。”[14](P103)因此,在各国立法或国际条约对国际民商事关系不同种类的争议制定有相应的司法管辖权的情况下,先决问题应该和主要问题平行地确定各自的司法管辖权,“援用客观上应该行使管辖权的法院地国的冲突法选择其准据法”。[15]而且,“以管辖权为基础,对先决问题的确定,进而对主要问题做出判决,一般较容易获得相应国家的承认与执行。”[16] 

    二、从国际私法的基本任务看先决问题的处理 

    诸多观点的交锋与争鸣是先决问题学术魅力的体现。虽然以上这些学说在不同的国家和地区的司法实践中得以应用,但找到一个最为合理可行的处理方式却是更为现实而紧迫的问题。鉴于此,适时的反思上述诸种观点以确立合理的处理方式,并在其指导下建构可行的先决问题处理规则是必要的。 

    笔者以为,先决问题并非孤立存在,而是作为国际私法法律体系之一部,与其他各种制度共同服务于国际私法基本任务之实现。这导致我们无法在脱离国际私法基本任务的情况下妄谈先决问题的处理方式。 

    (一)国际私法的基本任务 

    传统学说认为为适应调整涉外民商事法律关系之需要,国际私法之基本任务在于解决涉外民商事法律冲突。[17]笔者认为,法律之任务应在于协调不同主体间利益需求。具体到国际私法,其基本任务又因其国际性及私法性而衍生为协调不同国家(或曰法域)之利益及平衡不同私主体间的利益两个方面。 

    1、以倡导平等的方式协调国家间的利益冲突 

    由于对一具体案件的处理涉及管辖权的确定及法律适用两个方面,国际私法在协调不同国家间利益冲突时的平等原则理应贯穿于上述两个方面。 

    在管辖权问题上,确定管辖权的原则包括属地主义、属人主义、专属管辖及协议管辖等。[18](P22、427)各国立法往往在这些原则的共同作用下制定出本国的管辖权规范。而各国有关立法的差异必然导致国家间对国际民商事案件的管辖权出现冲突。虽然有一定数量的双边及多边协定致力于统一规范行使国际管辖权,但现实是目前世界上还没有一个在全部领域内普遍有效的国际管辖权处理规范,这使得国家间管辖权冲突仍将是一个长期存在的客观状况。而国际私法以平等方式协调国家间利益冲突必然要求在没有普遍有效的国际管辖权规则的情况下,各国对其他国家对国际民商事案件的管辖权保有适当的尊重。这也是国家间利益得以协调的前提。 

    在确立了管辖权后,法律适用就成为处理国际民商事案件的首要考量。现代国际私法的发展早已放弃了单纯对法院地法的推崇,并转向在合理的情况下适用有关外国法律处理案件。但不可否认的是,由于各国社会伦理基础、历史传统及法律文化的差异,其法律规范在某些情况下也大异其趣,竟至相去甚远。在这种情况下,如仍运用依法院地国冲突规范援用来的准据法,势必影响一国的公共秩序。是故,公共秩序保留成为必需。公共秩序保留,“是指根据本国的冲突规范指引应适用的准据法为外国法时,如果该外国法的适用或是对根据该外国法产生的权利的承认,违背适用国的国家利益或道德观念时,适用国就以该外国法违背本国的公共秩序为理由,限制、改变或完全排除外国法的适用,或对由该外国法产生的权利的承认。”[19](P81)这一制度的确立,在相当程度上保证了内国与外国的平等,有利于国家间利益冲突的协调。

    2、以追求实质正义的方式平衡私主体间的利益冲突 

    国际私法之私法属性,决定其基本任务必将包含平衡不同私主体间利益冲突之层面。而这国际私法平衡私主体间利益冲突,又以通过冲突规范援用准据法以确定当事人间权利义务关系为直接表征。 

    国际私法注重实质正义的价值追求表现在诸多领域,在此笔者仅就与本文相关的两个方面略加阐述,即当事人意思自治原则与最密切联系原则的广泛适用。 

    “国际私法领域的当事人意思自治原则,是所谓‘私法自治’原则在法律选择问题上的体现。”[20]其最早于16世纪由法国国际私法学者杜摩兰(Dumoulin)提出。其最初指“当事人可以自由选择一个习惯法作为契约的准据法”。[21](P24)目前,当事人意思自治原则已经在合同、夫妻财产关系、继承、物权、侵权行为、不当得利、信托以及司法管辖、国际商事仲裁等领域得到不同程度的应用。[22]可以说,扩张并泛化当事人意思自治原则的作用领域,是现代国际私法的发展趋势之一。这种趋势也因应了国际私法在平衡私主体间利益冲突过程中注重实质正义之实现的价值追求。 

    萌芽于萨维尼“法律关系本座说”的最密切联系原则,“是指在选择某一法律关系的准据法时,要综合分析与该法有关的各种因素,确定一个地方或国家与案件的事实和当事人有最密切的联系,就以该地方或国家的法律为法律关系的准据法。”[23]由于最密切联系原则蕴涵着公平、合理等理性因素,出于体现平位协调精神的考虑,强调对多元利益的分析,在一定程度上满足了国际私法注意力由过去过分侧重于形式正义转移到了更加强调对实质正义的追求,其目前已在各国得到广泛运用,并且,其适用领域也已扩及合同、侵权、抚养、国籍及住所的冲突、营业所的确定、区际冲突等许多方面。 

    (二)先决问题的处理方法 

    前文从合理分配国际民商事关系的管辖权、公共秩序保留制度、当事人意思自治原则及最密切联系原则等几个方面分析了国际私法基本任务的实现途径。笔者以为,在这四个方面中,管辖权的分配居于最核心的地位。因为: 

第5篇：国际私法立法论文范文

关键词：涉外非婚同居；财产关系；准据法

作者简介：龚志军，湖南商学院讲师，湖南师范大学法学博士（湖南 长沙 410205）

随着全球社会经济的迅速发展和我国的不断开放，我国已经成为世界上最大的移民输出国和重要的移民输入国。随着我国国民对婚恋家庭观念的日渐开放，可以预测，在不久的将来，我国的涉外非婚同居必将成为社会生活中一个不容忽视的社会现象。然而，当今世界各国非婚同居财产关系制度相距甚远，法律冲突异常复杂。因此，在加强对国内层面非婚同居进行法律规制的基础上，如何应对和解决涉外非婚同居所带来的法律冲突，如何对我国涉外非婚同居财产关系准据法进行选择是我们国际私法学界不得不认真考虑的一个课题。在涉外民事案件的准据法选择中，存在直接依“管辖权处理方式”和依“冲突法处理方式”确定准据法的方式。①笔者认为，我国涉外非婚同居财产关系的准据法选择问题，也应当从“管辖权处理方式”和“冲突法处理方式”这两个方面着手进行构建。

一、依“管辖权处理方式”确定准据法

依“管辖权处理方式”确定准据法，即“确定了法院管辖权，就等于确定了处理有关法律争议的实体法规范”②。该准据法确定方式的本质在于将案件管辖权与准据法的确定这两个国际私法问题合二为一。所以，按照“管辖权处理方式”确定的法律，一般就是法院地法。但需要声明的是，基于冲突规范中连接点指引的法院地法属于依“冲突法处理方式”所确定的准据法，故不在此列。本部分所论仅限于直接基于管辖权所确定的法院地法，一般有以下两种，一种是“直接适用的法”③；一种是通过冲突规范指引无法确定准据法或准据法无法查明、抑或确定的外国准据法不符合法院地国公平正义的法价值、有违该国公共秩序等情况时，基于管辖权的决定意义而最终将法院地法予以直接适用。如此基于管辖权确定准据法的方式大大简化了法律选择过程；而且从“最密切联系”的国际私法原则看，由于法院地法大多与案件有着重要的内在实质联系，因而这种法律选择方式符合了国际私法的发展趋势；该方式有时还可成为国际私法实现法实质正义的补充和矫正手段；更为重要的是它强化了内国法院偏好于适用法院地法的效果，因此这种准据法的确定方式在当代各国实践中很受欢迎。④综上，我国立法在涉外非婚同居财产关系领域，“依管辖权处理方式”确定其准据法方式具有不可忽视的价值。

1. 不宜直接将法院地法（我国法）确定为涉外非婚同居财产案件准据法

直接将法院地法确定为我国涉外非婚同居财产案件的准据法是否必要？第一，从我国国际私法的立法体系和立法经验看没有必要。应该说，我国国际私法历经多年的发展，在理论与实践上都已经基本与世界接轨，因而我国国际私法在准据法选择方面，并未特别突出强化我国法的适用。除非是涉及国家安全、社会公共利益等领域，才会有直接适用我国法之必要。⑤虽然我国《涉外民事关系法律适用法》第4条有规定，“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。”但是，涉外非婚同居财产纠纷属于比较纯粹的私人财产权益纠纷，故一般不会涉及上述重大利益。在非婚同居领域，目前并没有关于此类问题的强制性规定，⑥因此在该领域直接适用法院地法（我国法）并无必要。第二，从国际私法理论看也没这个必要。我们可从以下两个方面分析。一是从公共秩序保留角度而言：首先，我国当今立法与实践都没有禁止非婚同居，而且随着社会观念的变化，非婚同居本身也不再与我国基本道德伦理相违背，⑦综上，通过冲突规范指引适用外国的非婚同居立法一般不会违背我国的公共秩序，从某种意义上说还有利于维护我国非婚同居当事人的权益。其次，即便适用外国非婚同居立法有部分内容违背我国法律基本原则等，也不宜排除该外国法转而直接适用法院地法（我国法）；适用法院地法（我国法）充其量只能作为最后的补充。二是从“最密切联系原则”而言：首先，最密切联系并不必然导致一定要适用法院地法（我国法）。结合我国现行的立法，基于最密切联系原则适用法院地法（我国法）的概率并不大。其次，我国当今法律没有禁止非婚同居，但又缺乏调整非婚同居关系的具体法律制度。因此，通过冲突规范指引适用外国的非婚同居立法，不仅有利于解决非婚同居当事人的纠纷，有利于促使同居者遵守和履行相互之间的承诺，对我国国民的涉外非婚同居关系更具不可或缺的保护意义。因此，强化直接适用法院地法（我国法）并无必要。

2. 法院地法是涉外非婚同居财产案件准据法的重要补充

尽管我国在解决涉外非婚同居财产案件中不宜将基于管辖权直接适用法院地法（我国法）置于首位，但笔者认为，法院地法的适用具有重要的补充价值。具体表现如下：一是将适用法院地法（我国法）作为我国涉外非婚同居财产案件法律选择形式上的补充。结合我国国际私法立法实际，具体说来应包括以下几种情况：（1）连接点不周延无法指引准据法的，可考虑适用法院地法；（2）指引的外国法无法查明或者指引的外国法中没有相关规定且无法通过其他连接点确定准据法的，可考虑适用法院地法；（3）依公共秩序保留原则排除应适用的外国法后，也无法通过其他连接点确定准据法的，可考虑适用法院地法。二是将法院地法（我国法）作为我国涉外非婚同居财产案件法律适用实质正义实现的补充。应该说，传统的准据法选择机制无法保障涉外民事案件法律适用个案的实质正义性。因此，适用法院地法有时可促进国际私法矫正正义的实现，我国现阶段由于没有涉外非婚同居财产关系的立法，因而这种价值可能不大。不过，当相关外国法作为准据法，而该外国法却禁止非婚同居或者对非婚同居关系中弱者一方明显不利时，适用法院地法（我国法）似乎更有利于涉外非婚同居财产纠纷的解决和矫正正义的实现。⑧

二、依“冲突法处理方式”确定准据法

在涉外非婚同居财产案件的准据法选择中，以“国际社会本位理念”为指导，依“冲突法处理方式”，通过冲突规范来选择最合理的、与案件最具内在实质联系国家的法律作为准据法，应该是当前涉外非婚同居财产案件准据法选择方式最核心的部分。

1. 各种依“冲突法处理方式”确定准据法方法之评价

笔者认为，当今主要有以下一些准据法的选择方法可以应用到涉外非婚同居财产案件的法律适用当中。一是依当事人意思自治确定准据法的方法，二是依最密切联系原则确定准据法的方法，三是依分割方法确定准据法的方法，四是依有利于判决的承认与执行原则确定准据法的方法，等等。可以说，对涉外非婚同居财产案件而言，上述每种准据法的确定方法都有价值。但针对具体涉外非婚同居财产案件法律冲突的解决，法官在进行准据法确定时，一般不会同时用到上述四种方法。在此，我们先对上述四种准据法确定方法作一简要评价。

首先，就依当事人意思自治确定准据法的方法而言，不论是从意思自治原则本身的发展趋势来讲，⑨ 还是考虑到涉外非婚同居产生和存在的社会、经济以及伦理道德背景，该法律选择方法都极具合理性。另外，意思自治的准据法选择方法还具实践层面的优势：一是现阶段各国法律对非婚同居当事人之间财产关系的调整大多仍处于空白或模糊境地，它不如婚姻关系那样已基本形成了主要的财产制类型，所以，通过同居当事人双方合意来约定双方的财产关系和选择准据法有效弥补了这一不足，简化了解决法律冲突的过程。二是不同国家对涉外非婚同居财产关系众多连接点的不同采纳都具有相对合理性，司法实践中冲突规范的这种差异，往往因案件被不同国家管辖而导致准据法适用结果的不同，依意思自治确定准据法的方法恰好解决了这一问题。三是当涉外非婚同居财产关系的连接点发生改变时，究竟应该适用之前连接点指引的准据法还是适用连接点改变之后的准据法，这在立法和司法上长期存在分歧，依当事人意思自治确定准据法的方法就有效避免了该矛盾。因此，依当事人意思自治确定准据法的方法对涉外非婚同居财产关系这一特定领域而言，极具价值。

其次，依最密切联系原则确定涉外非婚同居财产案件准据法的方法，尤其是在非婚同居者没有就准据法选择达成合意的情况下，具有特别重要的价值。众所周知，美国《冲突法重述（第二次）》奠定了最密切联系原则作为国际私法基本原则的地位。实践层面，该法律选择方法不仅能帮助各国在国际私法立法中制定出具体的冲突规则，还可以冲突规范中兜底条款的方式增强法律选择的周延性和灵活性。因此，这种法律选择方法及其所包含的制定冲突规则的方法，能最大限度地反映涉外非婚同居财产案件和一定地域的法律（准据法）之间的内在实质联系，最大限度地体现冲突规范指引最适当国家的法律的宗旨与目标；又符合了当代国际私法通过规则加方法以增强法律选择的确定性与灵活性的发展趋势；代表了国际私法由传统的“冲突法正义”走向“实体法正义”与“冲突法正义”相结合的发展方向。⑩因此，我国未来的国际私法立法，有必要将最密切联系原则引入到涉外非婚同居财产关系的法律适用之中。

再次，依分割方法确定涉外非婚同居财产关系准据法的方法也具有重要价值。尽管从涉外民事关系法律适用的发展趋势看，不宜过多地采用分割方法，但对涉外非婚同居财产案件而言，考虑到目前的国际私法实践，以及判决的承认与执行问题，在涉及非婚同居当事人之间不动产纠纷时，有必要顾及不动产所在地国法对争议财产适用的优先性。另外，为保护第三人对其与非婚同居者交易行为的合理的法律预期，维护交易安全与交易秩序，在涉及该第三人的财产关系的法律适用时，有必要适用不同于非婚同居内部财产关系的准据法，如此方为公平合理。此时，财产所在地法、当事同居者与该第三人有共同国籍（共同住所）的国家的法律以及当事同居者一方的住所地法等都可考虑作为该外部财产关系的准据法。不过，这种分割适用还需满足一个前提，即该第三人并不知道或不应当知道非婚同居双方内部财产关系的准据法。

最后，依有利于判决的承认与执行原则确定准据法的方法，在涉外非婚同居法律适用中予以充分考虑也有必要。这是因为判决的承认与执行对涉外民事案件的最终解决和当事人权益的维护具有终极性意义。涉外非婚同居财产关系本身的特殊性再加上世界各国在该领域立法上的巨大差异，必然给该类案件判决在别国的承认与执行造成障碍。倘若法官在确定涉外非婚同居财产案件准据法时不考虑这一因素，将明显不利于该类纠纷的真正解决和国际私法宗旨的实现。所以，法官不论采取何种确定准据法的方法，都必须充分考虑有利于判决的承认与执行这一因素。

2. 各种依“冲突法处理方式”确定准据法方法的优化与平衡

涉外非婚同居关系作为一类新型涉外民事关系，它是在当代经济、社会、文化以及道德伦理等因素的综合作用下，由于满足了部分当代人对更加自由的同居家庭生活模式的向往才逐渐出现的。目前，这类新型民事关系的重心主要集中在财产领域。所以，涉外非婚同居财产关系的法律选择，便是解决涉外非婚同居法律冲突的第一要务。然而，非婚同居当事人之间的这种财产关系毕竟是依附于非婚同居这一特殊“身份”，因此，这种财产关系既与一般的涉外契约财产关系有本质区别，也不同于传统的涉外婚姻财产关系。目前，各国对该类财产关系法律冲突的相关立法以及科学研究都比较欠缺，由此导致涉外非婚同居财产案件的法律适用非常复杂。笔者认为，对涉外非婚同居财产关系进行法律选择，需要综合分析各种因素，充分借鉴相关领域法律选择的经验，并紧紧把握法律选择理论与国际私法实践发展的方向。在此基础上，笔者提出并分析了上述涉外非婚同居财产案件准据法的诸种确定方法。笔者认为，涉外非婚同居财产关系的法律选择方法和选择规则应该是互相融合，相互一致的。每种法律选择方法本身蕴含着选择规则，而这些法律选择规则又是选择方法的具体表现。涉外非婚同居财产案件准据法确定的诸种方法应当作出如下优化：（1）依当事人意思自治合意选择准据法的方法，由于顺应了当代涉外民事关系法律选择理论与实践的发展趋势，能真正反映非婚同居当事人对这种自由同居模式的向往和凸显自己处理自我事务的权利，因而有必要优先考虑，并将这一法律选择方法体现到具体的冲突规则当中。当然，考虑到家庭法毕竟以保护作为主要目标，因此，当事人意思自治的准据法确定方法，不能绝对。11正如德国学者Knut Benjamin Pissler 所讲的，当事人意思自治选择准据法与第三人利益的平衡问题也有必要考虑。12（2）依最密切联系原则确定准据法的方法，由于最好地反映了涉外民事关系与某一地域法律（准据法）之间的内在实质联系，所以在非婚同居当事人没有达成准据法选择合意的情况下，该准据法确定方法应当成为涉外非婚同居财产案件最优的法律选择方法。最密切联系原则不仅本身直接可以作为法律选择方法规定在冲突规范当中，而且各国国际私法立法都应该以该原则为指导来构建具体的层级化的冲突规范体系。具体言之，由于涉外非婚同居财产关系本质上是一种民事财产关系，因而该类财产关系与非婚同居当事人的民事生活中心（共同住所地）有最密切的联系，同居者处理财产关系的地方一般也是以第三人为代表的全社会的可预见性与正当期望所维系的地方，因此，将共同住所地这一连接点排在第一顺位是合理的。13依次可考虑同居者的经常居所地、共同国籍国、财产所在地等其他连接点。（3）依分割方法确定涉外非婚同居财产案件准据法的方法，也具有一定的价值。当然，这种分割方法不宜扩大使用。在准据法选择理论中，分割论与法律冲突解决日益快捷简单的内在需求是矛盾的。因此，对于涉外非婚同居财产案件的准据法选择，目前一般只需考虑在涉及不动产和第三人利益保护等特殊领域中采用不同的准据法确定方法。（4）依有利于判决的承认与执行原则确定准据法的方法，或许不宜作为一个单独的法律选择方法直接规定在涉外非婚同居财产案件的法律选择规则体系中，但有利于判决的承认与执行原则对涉外非婚同居财产案件的法律选择具有重要的实践价值。如加拿大等众多发达国家试图尽量承认事实配偶关系，尽量将婚姻配偶才有的权益也给予非婚同居者，14因此，在这些国家中，对非婚同居当事人保护不力的涉外判决是很难得到承认与执行的。所以在笔者看来，这一原则也有必要纳入到涉外非婚同居财产案件法律选择方法体系中予以重要考虑。总之，涉外非婚同居财产关系属于一类新型涉外民事关系，故在其准据法的选择上，需吸收多种法律选择方法的优势，在对其冲突规范进行设计时，应立足于该类涉外民事关系的特殊性，将影响该类涉外民事案件解决的诸多因素予以通盘考虑。

值得一提的是，虽然依“冲突法处理方式”是涉外非婚同居财产案件确定准据法的核心途径，但它并不一定是唯一和最佳的途径。当有必要按照“管辖权处理方式”将法院地法确定为案件准据法时较之于依冲突规范指引准据法具有后者无可比拟的简捷优势；另一方面，当适用冲突规范指引的准据法在结果上可能出现与法院地国公共秩序相抵触、有违法的公平与正义价值、或者冲突规范本身不周延，这时依“管辖权处理方式”将法院地法确定为准据法又能起到补充和实现实质正义的作用。因此，依“管辖权处理方式”确定准据法对于依“冲突法处理方式”确定涉外非婚同居财产案件准据法的诸种方法具有平衡的功能。综上，在涉外非婚同居财产案件法律适用的立法实践中，这两种准据法确定方式的运用并不矛盾，不能分割，甚至有可能出现我中有你、你中有我的局面，因此上述两种准据法选择方式需尽可能地合理配置。

三、我国涉外非婚同居财产关系准据法选择的基本考量

承前所述，随着我国经济社会的不断发展，随着西方道德与婚恋观念对我国的影响，作为一类新型涉外民事关系的涉外非婚同居关系，它在我国必将呈现出与涉外婚姻一样的快速发展态势。作为全球最大的人口迁出国和最重要的人口迁入国之一，我国立法如何应对涉外非婚同居财产关系法律冲突的问题已被提上日程。笔者认为，涉外非婚同居财产关系作为一种兼具一定“人身”属性的特殊财产关系，具有独特性，15它与涉外婚姻中的财产关系明显不同，因此，在准据法的选择上若将二者忽视差异完全等同起来肯定是不科学的。另一方面，对于涉外民事关系法律冲突，有人认为司法实践中还可依照与相关国家的条约或互惠关系来解决。然而，我国目前并无调整非婚同居关系的专门立法，几乎不存在关于非婚同居法律调整的条约或互惠关系。综上，作为国际私法面临的一个新问题，我国涉外非婚同居财产关系法律冲突的解决，需要另起炉灶。在笔者看来，我国涉外非婚同居财产关系法律选择的国际私法立法应注意以下几个问题。

1. 要立足非婚同居财产关系自身的特殊性

我国对涉外非婚同居财产关系准据法选择进行立法必须立足于非婚同居财产关系自身的特殊性这一基础。首先，非婚同居现象是社会、经济、文化、伦理道德观念等发展变化到一定阶段才出现的一种世界性现象。因此，当代各国立法需要也应当对涉外非婚同居关系进行国际私法应对；另一方面，各国在对涉外非婚同居财产关系进行国际私法立法时必须立足它产生的社会背景，紧密结合这一新型涉外民事关系自身的特殊性。其次，非婚同居的爆发式增长使其日渐成为并行于婚姻家庭的新型家庭模式，反映到涉外民事领域就是涉外非婚同居与涉外婚姻的并存。这种发展趋势要求我们将涉外非婚同居财产关系的国际私法调整定位在与涉外婚姻平行的层面。因此，我国在对涉外非婚同居财产关系进行准据法选择的立法时，必须看到非婚同居关系较之于婚姻关系所表现出来的重大差异，即非婚同居关系所表现出来的身份上的非典型性和财产关系的松散性。16因而，这种差异在建构涉外非婚同居财产关系准据法选择机制时必须反映出来。综上，我国对涉外非婚同居财产关系法律选择立法时，既要考察和借鉴涉外婚姻财产关系以及涉外契约财产关系等领域的经验；又要融合晚近以来国际私法准据法选择理论的新发展，然后以此为基础，深入研究涉外非婚同居这一新型涉外民事关系的特殊性，将这些自身的本质的东西融入其准据法选择的理论与立法之中。

2. 要坚持准据法选择机制的开放性和系统性

准据法选择机制的系统性和开放性是当代国际私法理论的发展趋势。晚近以来，各国国际私法的立法实践也都明显呈现出这一特征。单一的连接点、僵化封闭的冲突规则都可能给准据法选择造成不周延或者不合理。因此，作为应对未来可能普遍出现的非婚同居财产关系法律冲突的国际私法立法，我们一定不能囿于相关领域现有的准据法选择机制，而应立足涉外非婚同居财产关系的特殊性，高瞻远瞩，在紧扣当代国际私法准据法选择理论和发展趋势的基础上，对涉外非婚同居财产关系准据法的选择机制进行大胆的创新和建构。笔者认为，主要应注意以下几点：其一，在涉外非婚同居财产关系的立法中，应将法律选择方法与选择规则相融合。法律选择方法本身蕴含着选择规则，而这些具体的冲突规则又是对法律选择方法的体现。其二，要科学设置连接点。涉外非婚同居财产关系的冲突规范不宜采用传统的单一连接点的僵硬模式（即使采用最密切联系地这样极具弹性的单一连接点，从理论和实践看也不可行），而应该设置复数连接点，并按照我国相关法律传统，构建出一个灵活开放周延的连接点体系。这本身也符合准据法选择的确定性与灵活性日益结合的国际私法发展趋势。17具体说来，可按照同居者双方之合意选择、住所地（经常居所地）、国籍、主要财产所在地、其他最密切联系地的顺序设置连接点体系，按照“克格尔阶梯”立法模式，将主要连接因素和补充性连接因素分层次、多级别地规定在冲突规则之中。18其三，要处理好各准据法选择方法之间的顺序与体系问题。笔者认为，应当优先考虑依当事人意思自治确定准据法的方法；其次是依最密切联系原则确定准据法的方法；依分割方法确定准据法的方法，具体到涉外非婚同居财产关系的法律选择，主要应考虑在涉及不动产和第三人利益保护两个领域中采用不同的准据法，以实现法益之间的平衡；最后，有利于判决的承认与执行原则等对涉外非婚同居财产案件最终解决有影响的因素也需考虑进去。此外，与涉外非婚同居财产关系法律冲突解决相关的非婚同居关系本身的法律适用、非婚同居财产契约本身的法律适用以及连接点变迁后的法律适用等问题，在立法中也需一并考虑。

3. 要关注准据法选择中的实体正义

与其他部门法一样，国际私法的宗旨与任务也一改 “只作管辖权选择”的传统，正在理性地回归。因此，作为极易存在弱势地位一方的非婚同居财产关系，我们在对其进行国际私法立法时，更需要关注国际私法实体正义的法价值。晚近以来，各国强调国际私法实质正义的呼声日益高涨。19国际私法作为解决法律冲突，完成指引准据法的任务只是低层次的，随着对冲突规范的软化处理，这一目标几乎已经不是问题。因为，只要这个准据法选择体系足够灵活、开放，找到准据法本身并非难事。但要结合每一类涉外民事关系甚至每一个涉外民事案件的具体情况，尽可能地追求纠纷解决的实际效果，实现国际私法的实质正义绝非易事。尽管如此，作为部门法之一，法律所追求的调整社会关系解决当事人纠纷实现自由、秩序、公平正义等法价值理当同样适应于国际私法。因此，近年来世界各国对国际私法实质正义的重新关注正是国际私法法价值的理性回归。具体到我国涉外非婚同居财产关系的国际私法立法，自然也必须关注这一趋向。事实上，由于非婚同居男女之间在工作经验、经济实力、管理沟通模式和婚姻家庭领域的地位20等方面有较大差异，使得实际上非婚同居关系的开始由同居双方中强势一方单方面决定较之于真正通过双方平等合意选择的情况要多一些；21而且，在涉外非婚同居关系存续期间，往往存在实际地位上的弱势方、同居生活中的奉献方，这种弱势、这种奉献往往造成同居当事人实际地位的不平等。22另一方面，我国现行法律对非婚同居的态度是不置可否，既没有类似婚姻关系成立的公示行为，更不存在专门的非婚同居登记制度，这导致我国的非婚同居几乎完全处于“地下”状态。因此，完全依存于“自由契约”下的非婚同居关系由于缺乏法律的认可和保护，客观上使得非婚同居中的弱势地位一方处于更不利的地位。再考虑到涉外因素的存在，如果不对那些在同居关系中处于弱势的一方进行倾斜式保护，必然有违法律之公平正义价值。因此，在对我国涉外非婚同居财产关系进行国际私法立法时，我们需要尽量发挥依“管辖权处理方式”和依“冲突法处理方式”在确定准据法时的各自优势，需要将国际私法追求实体正义的价值予以最大化。

总之，对于涉外非婚同居财产案件的准据法选择问题，我国在进行相关立法时，要做到将依“管辖权处理方式”和依“冲突法处理方式”两种确定准据法的方式进行优化配置，一方面要结合涉外非婚同居财产关系不同于涉外婚姻财产关系、涉外契约财产关系的自身特点；一方面要遵循国际私法的法价值、顺应法律适用理论的发展方向，不断构建和完善系统、开放的准据法选择体系；另一方面还要兼顾法院地法与外国法作为准据法的合理范围，尽量在适用法院地法与外国法之间寻求平衡。一言以蔽之，这个准据法选择机制应该尽可能尊重非婚同居当事人的意思自治，尽可能涵盖不同国家不同类型非婚同居的准据法选择问题，将涉外非婚同居财产关系的准据法选择机制建构为一种以规则、方法相互融合形成的灵活但不失客观、确定但不失周延、坚持冲突法正义但不失实体价值的层级化的法律选择方法体系，然后，以此为原则来具体指导对我国涉外非婚同居财产关系准据法选择的立法。

注释：

①蒋新苗：《国际收养准据法的选择方式》，《法学研究》1999年第1期。

②韩德培：《国际私法》，北京：北京大学出版社，2007年，第426页。

③在国际私法规范中，这种“直接适用的法”大多以单边冲突规范的形式存在。如1804年《法国民法典》第3条第2款，1896年《德国民法典施行法》第15条等。

④如美国《冲突法重述（第二次）》中关于收养的条件，我国《涉外民事关系法律适用法》第27条关于诉讼离婚的法律适用以及28条关于收养关系解除的法律适用等，均有“依管辖权处理方式”确定准据法的规定。

⑤如我国相关法律中规定的八类涉外合同的法律适用问题。

⑥对非婚同居关系的直接强制性规定，目前我国法律中确实没有。但我国婚姻家庭领域的确有一夫一妻、婚姻自由、计划生育等一些强制性规定，但本文所讲的非婚同居财产关系本身都不会与这些强制性规定相抵触。

⑦非婚同居财产关系中即使可能出现以性为对价的契约关系等，但是这样直接以性为对价的契约在任何现代国家都不会得到承认，因此，没有必要担心这样的法律冲突。

⑧如最高人民法院《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第8条“人民法院审理非法同居关系的案件，如涉及非婚生子女抚养和财产分割问题，应一并予以解决。具体分割财产时，应照顾妇女、儿童的利益，考虑财产的实际情况和双方的过错程度，妥善分割”之规定。

⑨美国学者Andreas F. Lowenfeld曾说过，“意思自治――包括协议选择法律以及协议选择法院和仲裁庭――已成为解决争议的国际习惯法的一部分。”See Andreas F. Lowenfeld：International Litigation and the Quest for Reasonableness，Oxford：Clarendon Press，1996，pp.208-209.

⑩龚志军：《涉外非婚同居财产关系准据法选择机制研究》，湖南师范大学博士论文，2013年，第150页。

11王薇：《论同居补偿协议及其司法对策》，《政治与法律》2011年第4期。

12Knut Benjamin Pissler：“The New Private International Law of the People’s Republic of China：Cross the River by Feeling the Stones”，Max Planck Institute for Comparative and International Private Law，November 22，2011.

13Lennart palsson：“Rules，Problems and Trends in Family Conflict of Laws-Especially in Sweden”，210 Recueil des cours，1986，pp.385-386.转引自焦燕：《论涉外夫妻财产制的法律适用》，《江苏行政学院学报》2007年第6期。

14Nicholas Bala：“The History and Future of the ‘Legal Family’ in Canada”，http：///10.2139/ssrn.1030534，2013-04-19.

15有学者将这种关系称之为契约身份论下的身份关系，所以同居契约产生了同居者身份，同居者身份又产生了相互之间的财产权益关系。参见何群：《涉外身份关系法律适用研究》，《国际关系学院学报》2004年第3期。

16很多学者认为，这种相对于婚姻关系更大的自由或许是非婚同居关系的本质所在。

17Symeon C Symeonides：“General Reports of the XVIIIth Congress of the International Academy of Comparative Law：Codification and Flexibility in Private International Law”，http：///sol3/papers.cfm，2013-05-10.

18汪晶、刘仁山：《我国涉外离婚法律适用立法之完善》，《湖南社会科学》2013年第6期。

19我国国际私法学界在20世纪前后也出现了大批研究国际私法实体价值的著述，如宋晓：《当代国际私法的实体取向》，武汉：武汉大学出版社，2004年；还有李双元、屈广清、程卫东、李金泽、吕岩峰、肖永平、徐冬根等一大批学者撰文探讨国际私法的法价值，详见徐冬根：《国际私法趋势论》，北京：北京大学出版社，2005年，第168-169页。

第6篇：国际私法立法论文范文

[论文摘 要]国际私法上涉外离婚的管辖权冲突现象比较严重,源于各国国内法对离婚案件的管辖权确立原则各有不同。目前涉外离婚案件管辖权的冲突,主要还是依靠各国国内法来解决,可以从立法、司法等方面入手。我国现行立法的部分规定,与当今国际社会的普遍实践不相一致,不利于跨国离婚纠纷的妥善解决,因此建议参考国外相关立法和国际惯例,结合我国国情,对我国的涉外离婚法律制度加以完善和发展。

随着我国对外交往的日益频繁,我国的涉外婚姻越来越普遍。然而,由于男女双方文化传统、社会经历、意识形态以及人生观等方面的差异,涉外婚姻破裂的比例也相对较高。涉外离婚案不断上升的现状与我国相对滞后的立法形成鲜明对比。由于尚未形成比较完善的涉外离婚法律制度,法官在审理涉外离婚案件的过程中无法可依,陷入了前所未有的尴尬境地。在这种情况下,仅仅依靠最高法院的司法解释及上级法院的批复只能是杯水车薪。完善我国的相关法律制度迫在眉睫。

离婚的方式一般分为“协议离婚”和“判决离婚”。由于“协议离婚”很大程度上取决于当事人的合意,由此产生的实质性的法律冲突较少出现,故各国出于对当事人意思自治的尊重,对“协议离婚”的内容鲜作规定。本文着重就“判决离婚”中的管辖权冲突问题进行探讨。

一、涉外离婚案件管辖权的冲突

由于涉外离婚案件的审判结果,不仅直接关系到当事人本身的切身利益,同时还涉及到有关国家的社会利益,因此各国都采取立法的形式,尽可能扩大本国法院的管辖权。在管辖权确立的原则上,主要有以下几种:

(一)属地管辖原则

这一原则主张以案件事实与有关国家的地域联系作为确定法院管辖权的标准,强调基于领土原则,对其所属国领域内的一切人、物、事件和行为具有管辖权,以被告住所地、原告住所地、惯常居所地、婚姻缔结地等所属国法院作为有管辖权的法院。所有这些地域联系中以住所地和惯常居所地标准最为普遍采用。采用此原则的国家主要有英美和拉丁美洲国家。[1]

(二)属人管辖原则

这一原则强调一国法院对本国国民具有管辖权,对于涉及本国国民的离婚案件具有受理、审判的权限。采取这一原则的理由是离婚案件是属于个人身份问题,与本国联系最密切,所以应该由本国法院管辖。一些大陆法系国家如德国、法国、瑞士、丹麦等国都采用这一原则。(现如今,这些国家也将当事人的住所或习惯居所作为行使管辖权的依据,扩大了管辖权范围。)

(三)专属管辖原则

这一原则强调一国法院对与其本国和国民的根本利益具有密切联系的离婚案件拥有专属管辖权,从而排除其他国家对涉外离婚案件的管辖权。只要一方当事人为本国国民,无论该人在国内还是在国外,该案件只有本国法院才有权受理,而不承认任何外国法院的判决。[2]如奥地利和土耳其等国就对有关本国人的离婚案件主张专属管辖权。

(四)协议管辖原则

基于双方当事人的合意选择确定管辖法院。在几个国家对离婚案件都有管辖权的情况下,当事人双方可以选择其中一国法院作为有管辖权的法院行使诉讼权利。

综观各国的法律规定,采取单一管辖原则的已不多见,上述各国法律规定中主要就有以住所地管辖为主,国籍管辖为辅和以国籍管辖为主、住所地管辖为辅的两种模式。因此,总体来看,有关离婚案件管辖权的确定正逐步走向灵活,向着有利于离婚的方向发展。

二、涉外离婚案件管辖权的协调

司法管辖权是国家行使司法的重要表现形式,各国对管辖权的争夺是导致涉外民事诉讼管辖权冲突产生的基本原因。因此要想从根本上避免和消除涉外离婚诉讼管辖权的积极冲突,在现有的立法水平下是不现实的。虽然国际社会就离婚管辖权制定了一些统一国际公约,但这些公约或是区域性的,或虽是普遍性的但参加的成员国屈指可数,影响力还很有限。所以目前涉外离婚案件管辖权的冲突,主要还是依靠各国国内法来解决:

(一)立法方面

首先,应尽量减少专属管辖权的规定。随着离婚案件的日益增多,各国对离婚的法律规定也越来越宽松。而强调专属管辖只会导致一国法院的离婚判决得不到其他国家的承认,这是与当前便利离婚的立法宗旨不符的。专属管辖的目的是为了防止外国法院的离婚判决会损害本国国家或国民的利益,但是这种根本否定外国管辖权的做法有“杀鸡取卵”之嫌。而传统冲突法中的公共秩序保留制度并不排除外国法院的管辖权,仅例外地赋予本国法官一定的自由裁量权,对与本国的基本制度与根本利益相违背的外国法院的离婚判决可以不予承认,由此可以看出,这种灵活的做法更有利于保护当事人的利益和实现社会的公平与秩序。

其次,应该考虑国际社会的一般做法,尽量使自己的管辖权规范能得到大多数国家的承认。通常的做法是采用选择性规范,采用这种折衷主义的立法例有着明显的好处,就是为当事人在多个有管辖权的法院择一提供了便利。

再次,由于协议选择管辖权能在具体案件中协调有关管辖权的冲突,因此在合理限度内尽量扩大当事人协议选择管辖法院的范围,不失为有效方法。[3]住所地(包括婚姻住所地、夫或妻一方住所地)、惯常居所地(共同惯常居所地、夫或妻一方惯常居所地)、国籍国(共同本国法、夫或妻一方本国法)、婚姻缔结地均可以成为当事人协议选择管辖权的连结点。

(二)司法方面

坚持国际协调原则是避免和消除涉外离婚案件管辖权冲突的有效途径。

首先,要求各国法院基于内国的有关立法,在司法上充分保证有关当事人通过协议选择管辖法院的权利,只要有关协议不与内国专属管辖权相抵触,就应该承认其效力。

其次,在外国法院依据其本国法律具有管辖权,且不与内国法院的专属管辖权冲突的前提下,内国法院应遵循“一事不再理”的诉讼原则,承认该外国法院正在进行或已经终结的诉讼的法律效力,拒绝受理对同一案件提起的诉讼,从司法上避免和消除管辖权的积极冲突。[4]

此外,在各国都极力扩大本国涉外离婚管辖权的情况下,管辖权的消极冲突虽很少出现,但不可否认的是,管辖权消极冲突不仅仅作为理论问题存在,而且在司法实践中已经对当事人产生了一定的影响。对管辖权消极冲突中的当事人,法律应予以救济。被誉为20世纪国际私法立法最高成就的瑞士国际私法典虽未明确规定管辖权消极冲突的解决,但该法有关“本法未规定在瑞士的任何地方的法院有管辖权而情况显示诉讼不可能在外国进行或不能合理地要求诉讼在外国提起时,与案件有足够联系的地方的瑞士司法或行政机关有管辖权”的规定,为管辖权消极冲突中的当事人提供了司法救济的可能。《中国国际私法示范法》第4

8条“对本法没有明确规定的诉讼,如中华人民共和国法院认为案件情况与中华人民共和国有适当的联系且行使管辖权为合理时,中华人民共和国法院可以对有关的诉讼行使管辖权”、第50条“中华人民共和国法院对原告提起的诉讼,在明显没有其它的法院可以提供司法救济时,可以行使管辖权”的规定与瑞士国际私法的规定大体一致。由此可见,当某一案件的当事人找不到合适的管辖法院时,为了避免消极冲突,有关国家的法院可以依据案件与内国的某种联系而扩大管辖权范围,受理此类诉讼。这种做法不仅避免了司法拒绝现象的发生,也符合立法与司法公正的价值标准。体现在离婚管辖权立法上也应如此。

三、我国的制度分析与立法建议

(一)我国有关离婚管辖权的现行法

《中国国际私法示范法》第20条规定:“普遍管辖”除本法规定的专属管辖权或者当事人依本法对管辖权法院另有约定的外,被告住所地或者惯常居所地位于中华人民共和国境内的,中华人民共和国法院对有关被告的一切案件享有管辖权。第41条规定:对因离婚提起的诉讼,如在国外有住所或者惯常居所的当事人具有中华人民共和国国籍,而其住所地或者惯常居所地法院拒绝或者未提供司法救济的,中华人民共和国法院享有管辖权。

《中华人民共和国民事诉讼法》第22条、23条规定,我国法院受理涉外离婚案件时,采取原告就被告的原则,只要被告在我国有住所或居所,我国法院就有管辖权。同时,对于被告不在我国境内居住的离婚案件,如原告在我国境内有住所或惯常居所,则原告住所地或惯常居所地法院也有管辖权。

另外,根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》规定,我国法院在以下几种情况也具有管辖权:(1)在国内结婚并定居国外的华侨,如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理,当事人向人民法院提出离婚诉讼的,由婚姻缔结地或一方在国外的最后住所地人民法院管辖。(2)在国外结婚并定居国外的华侨,如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理时,当事人向人民法院提讼的,由一方原住所地或在国内的最后住所地人民法院管辖。(3)中国公民一方居住国外,一方居住在国内,不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼,国内一方住所地人民法院都有管辖权。(4)中国公民双方在国外但未定居,一方向人民法院离婚的,应由原告或者被告原住所地人民法院管辖。

从我国的法律规定及司法解释来看,我国在涉外离婚管辖权问题上,选择性地采用了属地管辖和属人管辖原则:以被告方住所地或惯常居所地管辖优先,兼顾原告方属地管辖,同时在限定的范围内(华侨、定居国外的中国公民之间)规定国籍和婚姻缔结地等连结点作为确立管辖权的依据,从而避免消极冲突的产生,最大程度地维护了当事人的合法权益。

(二)立法建议

在跨国离婚的管辖权上,各国国内立法多以其传统的国籍或住所的管辖权为主,同时又规定了一些例外或补充性的管辖权。国际立法在力求融合国籍和住所的差别,对二者都予以规定的同时,提出了惯常居所这一新的管辖权基础并将其放在了十分重要的地位。出于对本国当事人的保护等原因,各国的离婚案件管辖权基础趋向多元化,导致了涉外离婚的管辖权冲突。

从我国的现行立法来看,我国涉外离婚的管辖权基础也是十分广泛的,包括原告或被告的住所地、惯常居所地、国籍国等。在发生离婚平行诉讼时,我国司法解释规定我国法院都有权管辖。这一规定与当今国际社会的普遍实践不相一致,也不利于跨国离婚纠纷的妥善解决。因此,必须对该规定加以完善和发展。提出立法建议如下:

除我国缔结或参加的国际条约另有规定外,在外国法院对同一离婚案件进行的诉讼已经作出判决或正在进行审理的情况下,我国法院一般不行使管辖权,已经受理的诉讼应予中止。但如果我国法院不行使管辖权会导致当事人合法权益无从保护或将有损于我国公共秩序的,则我国法院可以对同一离婚诉讼行使管辖权。

此外,允许当事人协议选择管辖法院也应当在立法中予以体现。只要判决结果不违背本国的公共秩序,当事人选择的效力就应当得到承认。协议选择的范围不宜过于宽泛,应当以与离婚案件有一定联系为基本原则,以列举的方式规定住所地、惯常居所地、国籍国等连结点供当事人选择。

[参 考 文 献]

(1)欧斌,余丽萍.涉外离婚案件管辖权的冲突与协调(J).东方论坛,2001(3).

第7篇：国际私法立法论文范文

    关键词:国际私法;教学方法;教学模式;司法考试

    国际私法作为高等法学专业核心课程之一,同其他法学课程一样,面临着一个紧迫而现实的问题——在信息化及经济全球化的新形势下,如何改进及创新教学方法。基于学科特点,国际私法教学方法的完善更显迫切,而且较其他课程难度更大,必须引起我们的关注和思考。

    一、从学科特点看国际私法的教学难度

    (一)国际私法是一门理论探讨多于实践操作的学科

    对大多数人,即便是对于学习法律的人来说,国际私法至今仍被认为是“一座古老而神秘的象牙塔”。所谓“古老”,是因为自Bartlus创立法则区别说开始,国际私法已经经历了近800年的悠悠岁月;说它“神秘”,是因为它主要是由抽象深奥的理论架构而成,从诞生那一刻起就一直充满分歧和争议,甚至有人将它比做泥泞的沼泽和泥潭;而说它是“象牙塔”,是因为国际私法是中世纪欧洲大学的产物,而此之后,也主要由大学里的教授精心培育,理论远远多于实际的操作。可见,国际私法本身就是晦涩难懂的以涉外民商事关系作为调整对象的部门法,而国际私法学自然也成为一门古老、难度较大的学科,更重要的是理论探讨远远多于实践操作,各国法官和律师基于种种原因,至今还在有意无意地回避具体案件中的国际私法问题。

    (二)国际私法是一门内容丰富、体系完整的学科,要求学时上有保障

    国际私法既不同于实体法,也不同于程序法,它是一门不同于一般国内法的专业性较强的部门法,既包括实体性规范,也包括程序性规范,还包括它所特有的冲突规范;从体系的角度讲,它涉及内容庞大的基本理论部分,包括较为松散的法律适用部分和实用性较强的程序法部分。这决定了要深入透彻地学习这门课程,必须有足够的课时做保证,而在有限的72课时(有的学校为51课时,甚至更少)里,教师很难系统完整地教授国际私法的所有问题;在较为深奥地讲授理论问题的同时,很难面面俱到地展开有质量的案例教学、实践教学环节,这也构成了国际私法教学实践中有待解决的一个难题。

    (三)国际私法专业性较强,并且具备自身的特点

    国际私法一般是在本科阶段针对高年级学生开设的,这是因为学习国际私法的前提是学生必须已经具备了扎实的法理学、民法学、诉讼法学和国际法学的知识,形成了较为系统的法学知识体系,具备了一定的理论探讨能力。这是因为国际私法和其他部门法有一个很大的不同之处,它的很多问题都没有形成定论,这也是国际私法的魅力所在。它能够不断地吸引柯里、戴赛、萨维尼、巴图鲁斯等人为其倾尽才华,所以老师在讲授时,往往要介绍不同的流派和观点,而这也很容易使学生感到困惑和乏味,只有具备了扎实的理论功底、积极思考的能力和深入探讨的欲望,才能够学好国际私法课程。因此,“国际私法的教学重点在于提供不同的角度、多维的思考方式,引导学生自己从看似纷呈的理论观点中寻找其合理性和可行性,从而得出自己的结论,以培养学生分析思考问题的能力”。

    另外国际私法本身的特点决定了在学习国际私法时,需要打破在学习国内部门法时已经确立下的思维模式,在教学过程中要引导学生树立正确的研究视角,形成独立的思维模式。教师在讲解国际私法案例时,应当注重学生是否能够熟练地运用国际私法知识,掌握通过冲突规范寻找准据法的过程,而不是判断每个案件的最终判决结果是否正确。

    二、国际私法教学模式和教学方法设计

    首先,我们应该给国际私法的课堂定一个基调——“严肃活泼”,让学生享受课堂,享受学习。这也就像“5H人才培养观”所提到的一样,除了让学生学会如何为人,如何与他人相处之外,还要让学生学会如何做事和如何学习,最终学会如何享受生活的乐趣。

    (一)注重课前预习和课后练习的安排

    由于国际私法课时有限,做好课前预习是保证上课质量的重要前提。教师在课堂上绝不是对教材内容的简单重复,而是有侧重点地引导学生理解、掌握学习内容,这就需要学生在课前有充分的预习和准备,了解课堂内容,找出自己不明白和有疑义的地方,从而跟上教师思路,主动积极地参与到课堂讨论中来,变被动接受为主动探讨,激活课堂学习。课后,教师要“乘热打铁”,根据学生的学习情况,有针对地布置思考题,列出所要阅读的文献资料,从而供有兴趣的学生进一步开阔视野、拓展思路,了解学术前沿。

    (二)生动化、丰富化的课堂教学

    所谓课堂教学的“生动化”,指的是从教师到学生都要动起来,从眼睛到耳朵到脑子到心都要动起来,彻底改变课堂“填鸭试”的教学模式。教师除了丰富的知识储备外,还要准备好宽容的胸怀和不灭的激情。表情丰富,语言生动远比古板冷漠更有魅力,教师也要能够兼容学生的不同观点和不同意见,鼓励学生勇于发言,敢于发言,对学生的创新给予鼓励,正确引导,对学生的不成熟的观点给予足够尊重,提出意见。教师是教学生动化的决定性因素,互动性教学是保证教学质量的条件之一。

    所谓课堂教学的“丰富化”,包括教学资料、教学手段、教学方法的多样化、丰富化。笔者首先不提倡一些学校为学生统一订阅教材,而主张由教师推荐,学生自主选择,这样能够最大限度地考虑到学生的差异。另外,在方法和手段上要丰富多样,比如开展案例教学、模拟法庭、诊所式教学等等,另外要鼓励学生多参加法律实习,并为此多创造机会和条件,适应法学专业培养实践性人才的需要,弥补课堂教学的不足。

    国际私法理论性很强,仅仅从字面上讲解不便于学生理解和掌握,笔者认为有两种手段可以解决这个问题:第一,图表法,也就是用直观简单的图示代替文字,方便学生理解,这一点对国际私法课程尤为重要,比如理解适用冲突规范指引准据法解决具体案件,用文字表述抽象冗长,而用图示则简单明了,方便学生记忆和理解;再比如用图示标示适用外国法,能够清晰地反映出一个动态的司法过程,而不仅仅是简单的结果。第二,案例教学,即由老师介绍案例,学生进行思考分析,得出各自结论,互相进行辩论质问,再由老师进行评析,学生书面写出心得总结,可以很好地实现“3D教学”。在选择案例上,要注意国外古老案例和新近现实案例的搭配。选择国外古老案例可以帮助学生了解某一理论的产生和确立,比如鲍富莱蒙王妃离婚案对法律规避这个理论问题具有绝对重要的意义;选择新近现实案例,是要打消很多学生对古老案例兴趣不高,误认为国际私法离我们的现实生活遥不可及的错误想法,更是要学生了解现实的国际私法问题和解决途径,培养学生人文情怀和博雅人格。

    (三)合理的学习效果检测手段

    笔者认为对教学效果的检测手段应该阶段化、多样化,不能仅仅依靠学期最后的一场考试给学生一个没有说服力的成绩。检测阶段化,指的是在学习完一部分内容后,通过测验了解学生的学习进度和掌握情况,适时调整自己的教学进度和方式。多样化指的是口试和笔试相结合,闭卷和开卷相结合,学生的学期成绩应该结合平时发言、论文写作得分、平时测验得分和最后测验得分做出评定,这样可以避免学生平时不学,仅靠考前突击记忆来得分,可以保持学生自始如一的学习积极性。另外,试题设计应该做到考点全面,重点突出,难易得当,既有基础性记忆性试题,又有突出学生能力的分析性试题,这样才能在检测学生基础知识掌握情况的同时,选拔出具备一定学术素养和研究能力的学生。

    三、国际私法教学与司法考试

    2009年司法考试报名工作已经结束,全国参加这次考试的达到了42万人之多,创下历史新高,这其中有很大一部分为在校法学专业学生。司法部在2008年宣布在校大三学生可以参加司法考试,越来越多的法学专业学生在一进校就把目标瞄准到司法考试,为了应付考试而举办的司法考试辅导学校和辅导班大量出现,无疑给高校的法学教育带来了巨大的冲击和压力。

    有相当一部分学生认为课堂学习远没有参加辅导班、辅导学校有效率,开始应付课堂教学,甚至认为课堂教学耽误了司法考试的复习时间。国际私法是司法考试中必考的部分,试题出现在试卷一,考点比较集中,考点突出,试题重复率比较高,基本上可考的知识点往年都涉及到过,对于这种难学易考的课程,问题就更加突出,一些教师基于此也失去了教学热情,教学态度出现了问题。

    笔者认为,在法学教育和司法考试是否冲突,如何协调的大讨论尚未得出结论的当下,教师要做到的就是充分了解本课程的命题特点,结合司法考试推进教学方法的改革,既不能把法学课堂变成司法考试培训班,也不能让法学课堂彻底地脱离司法考试。

    针对国际私法本身和司法考试命题的特点,笔者认为,应该注意以下几点:

第8篇：国际私法立法论文范文

    论文关键词 最密切联系 冲突规范 基本原则 自由裁量权

    一、最密切联系原则的发展及其在我国立法的地位

    通常来讲,最密切联系原则是指法院在审理某一涉外民商事案件时,不按原来单一、机械的连接因素来决定应适用的法律,而考察并权衡各种与该案有法律关系,或有关当事具有联系的因素,找出适用解决该案与当事人有最密切联系国家(或地区)的法律。

    萨维尼认为,任何法律关系,按其本质,都是要归向一个特定的地域,就是法律关系的本座,适用于该法律关系的,就是这一地域的法律 。之后,最密切联系原则在一些案件的判决中(如贝科克诉杰克逊案)得到了进一步的发展,逐步成为国际私法中的一项重要原则。

    如今,最密切联系原则在国际私法领域已经成为了一项不可或缺的原则,为世界各国所肯定,成为一项共识。无论是是国际性的条约如《罗马公约》《罗马规则》,还是各国国内的立法,都将最密切联系原则确定为国际司法的重要原则。

    我国于2010年10月28日通过了《涉外民事关系法律适用法》,该法第2条第2款对最密切联系原则做出了下述规定:“本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的,适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。”从该法的规定来看,可以看出目前最密切联系原则在我国立法中的地位:承认其是国际私法的一项重要原则,但其只有在其他原则无法适用时作为最后方法进行兜底运用,并不是国际私法的一项基本原则。从法理角度来看,某一规则要成为基本原则,应该是贯穿于该部门法的全部规范之中,对该部门法规范的制定与实施具有普遍指导意义的基础性或本源性的法律准则。但是在我国立法中,最密切联系原则显然不具备这样的功能,并且随着我国涉外民事立法的完善和精进,冲突规范日趋体系化和系统化,缺乏冲突规范调整的领域日益减少,这就在很多领域排除了最密切联系规则的兜底救济功能 。

    二、加强最密切联系原则司法地位的观点

    目前,对于最密切联系原则在我国司法中的地位,各家学者有着不同的观点,其中有一部分认为应该加强其在我国立法中的地位,其理由有以下几点。

    首先,现行立法对于最密切联系的规定,不利于优化选法结果,也就是不利于案件实质正义的实现。我们期望选择最公正的法律,这样的公正需要的就是对于案件各方面整体上的考虑,不能单一地遵从某种确定的冲突规范最密切联系原则具有冲突法立法补缺的功能、矫正硬性冲突规则引起不合理现象的功能以及作为具体法律选择方法的功能 。最密切联系原则的本质特征是在没有确定准据法的法律依据时,或根据法律规定选的准据法不唯一而且适用没有先后顺序时,或者确定准据法需要考虑的连接点、连接因素缺失时,寻找与涉外民事法律关系本质上有重大联系的法律予以适用 。根据上述因素的考量,最密切联系原则的司法地位无疑能够完善现行立法对于涉外民事关系案件选法的困境,尽可能地找到实质正义与形式正义的平衡点。

    其次,加强最密切联系原则的司法地位,还可以有效弥补现行关于冲突规范相关法律制度的缺陷。在现行关于涉外民事关系的立法中,有很多制度还存在着相应的问题,例如识别上得不能、法律规避上的难以限制等等。由于这些制度的缺陷都是由于冲突规范的严苛所造成的选法上的单一,从而使得涉外民事关系案件的当事方有了可以需求法律空白的机会,一旦将最密切联系原则的司法地位加强甚至上升为基本原则,那么在解决这些问题时无疑就减少了许多难度。

    最后,加强最密切联系原则的司法地位能够给予法官更多的司法裁量权,符合了当前能动司法的大趋势。传统的冲突规范缺乏对适用的法律是否符合案件具体要求的考虑,有僵硬性和机械性的特点,易导致个案的不公 。大陆法系的司法传统,表现为一种“全能的立法、服从的司法”的模式,在该种传统模式的影响下,对于冲突规范的立法向来追求最大限度地明确具体的冲突规范,尽量减少弹性冲突规范的运用。然而,冲突规范既不是实体规范,也不是程序规范,它是一种特殊的、对涉外民事法律关系起间接调整作用的法律适用规范 。正是由于这种特殊性,一味地强调硬性的冲突规范,刻意忽视弹性的冲突规范,虽然保障了法律选择形式上的严谨,却往往不利于个体案件真正实质正义的实现,也无法发挥司法的能动性,这与现行司法趋势也是大相径庭的。

    三、最密切联系原则存在的缺陷

    最密切联系原则在现行司法上不能成为一项基本原则,并不仅仅是因为需要对弹性冲突规范加以限制,更重要的其本身也存在着很多缺陷需要解决。

    首先,最密切联系原则理论本身存在缺陷。对于最密切联系原则的选择,首先也是最重要的一个问题就是何为“最密切”。威利斯·里斯教授在其《美国冲突法第二次重述》中对于最密切联系仅仅提出了自己的概念,但在他的理论中,仅仅列举了一些被认为是最密切联系原则适用时应考虑的因素,并没有说明这样根据这些因素来决定和衡量哪一个法律与案件具有最密切联系 。尽管后来学者们不断对最密切联系原则理论加以完善,提出了相应的观点,但终究难以解决“联系”“最密切”这两个最关键定义的不确定性。

    其次,最密切联系原则增加了判决结果的不确定性。“同案同判”这一最基本的概念,无论是在重视案例的英美法系国家抑或是在重视法律的大陆法系国家都是得到一致认可的,但是依据最密切联系原则来确定准据法必定会导致同安不同判的结果发生。法律的稳定性是法律的本质属性之一,如果经常出现同案不同判的情形,必定会影响法律的权威也会使社会秩序受到冲击。在适用最密切联系原则的案件中,必定给予了法官足够的自由裁量权,这也是法官追求具体案件实质公平的所必需的,然而弹性适用也导致了法律的不稳定性,从而进一步削弱法律的明确性和可预期性,这都是在逐渐完善的法治社会国家应当尽量避免的。正如有的学者提出的,由于最密切联系原则涉及到法官的主观意志,以及案件的客观因素,使不同的案件可能会适用不同的准据法,让当事人很难预知结果的可能性,无法在实行法律行为的时候进行规制 。

    最后,最密切联系原则增大了法律适用的任意性。虽然最密切联系原则的初衷是找到具体案件的实际关键法律要素,进而运用最合理的冲突规范,找到最能体现案件本质的准据法,从而实现具体个案的实质正义。但是不能否认的是,既然可以追求实质正义,那么必定会有少数法官为了其他利益而做出违背案件实质正义的判罚,不公正判决也会随之出现。另外,由于法律总是反映一定的利益政策,法官对本国的法律比较熟悉或出于维护本国利益的目的时,在法律适用上,“国内法化”的倾向一直非常明显,他更倾向于适用其本国法 ,此时“利益保护”的问题也不可避免。

    四、最密切联系原则司法定位构想

    笔者看来,最密切联系原则一方面有着其自身的优势,有助于缓解硬性冲突规范所带来的选法结果上得僵硬,尽量避免判决结果上的不公,实现个案的实质正义;但过犹不及,如果一味地强调最密切联系原则的司法定位,甚至于将其上升为国际私法的基本原则,那么很可能导致最密切联系原则的滥用,法官过度地行使自己的自由裁量权而使该原则失去了原本的意义。

第9篇：国际私法立法论文范文

【论文摘要】：文章立足于同性婚姻合法化的国际热点，针对国际立法的态度，程度不一的现状，结合中国实际，探讨热点之外容易被学者忽略但又十分重要的同性婚姻域外效力问题进行探讨，并提出解决意见。

二次大战后，同性恋权利运动以世界人权发展为背景迅速成长，同性恋者的呼声由要求社会认可转而要求法律的承认和保护。他们对婚姻权和配偶权的主张强烈地冲击着以“两性结合”为特征的传统婚姻和家庭制度，并且也给世界各国的法律制度提出了一道前所未有的立法难题。[1]当下，许多国家的立法已经做出回应，出台了关于同性婚姻的法律地位和同性婚者的权利义务的法律制度。但是，各国对于同性婚姻态度不一的立法状况和国际人员的频繁流动必然使得这一方面的国际私法问题凸显，成为一个亟待解决的问题。

一、同性婚姻的定义

同性婚姻，或称“同性恋婚姻”或“同性别婚姻”是指两个相同性别成员之间的结合。同性婚姻同样也有狭义和广义之分。狭义的同性婚姻是指由婚姻法所认可的，并可享有与异相同的、全部的配偶权益的同性结合。广义的同性婚姻则指同关系受到某种程度上的法律承认，可以通过完成登记等程序要求从而可能享有部分或全部配偶权益的结合。需要指出的是同性婚姻中的婚姻与一般的理解有所不同，其概念的外延要广于法定婚姻概念。[2]

二、各国的立法实践

当今社会对于同性恋以及同性婚姻采取了宽容的态度，许多国家对于同性婚姻的法律地位做出了相应的规定，主要为以下几种形式：

1.注册伴侣关系（民事伴侣关系，团结契约等）

实质是一种“准婚姻关系”，注册伴侣关系拥有类似于婚姻关系的法律地位，同性婚者被赋予了异性婚者拥有的大部分权利义务，这一模式为大部分承认同性婚姻的国家所采用。荷兰作为同性恋立法的先驱，1998年也采用了《注册伴侣法》，用以规范同性婚姻。而且这部《同法》不仅仅适用于同性恋者，也同样适用于想要暂时成为伴侣，但是又不想马上结婚的异性恋。[3]

需要明确指出的是，登记伴侣关系与婚姻关系之间并不是等同的，荷兰的《注册伴侣法》便是最好的例证。再完善的伴侣关系法也不能赋予同性婚姻以合法的婚姻地位。这也是为广大同性恋婚者所不满的一点，因为伴随同性恋权利解放运动的发展，同性婚姻要求的不仅仅是法律保障的权利及义务，而是法律承认的与异性婚姻平等的法律地位。

2.同居者关系

瑞典、西班牙的自治区域如加泰罗尼亚、亚拉贡和那瓦拉过去就采取这种立法模式。立法机关出于对同居者制定一个内部和谐一致的法律制度体系的目的，用同居关系定义并规范同性婚姻关系。这类法律的关注点并不在于性关系或者他们之间的终身结合在一起的承诺，而是在于他们形成或己经形成了一种生活上稳定结合在一起的事实。相比以上两种立法实践而言，这种方式距离同性婚姻的本质更加遥远，在实践中也难以定性“同居者”这一概念，因而被成为同性婚姻立法中的倒退。[4]

3.同性婚姻制度

婚姻是人类社会性最本质的体现，婚姻制度是维护社会秩序的重要手段，通过婚姻将双方之间以及和其他人之间的社会关系得到确立。从法律上而言，婚姻关系的确立意味着当事人双方之间的一些特殊的民事权利得以产生，例如扶养，家事权，配偶之间的继承权等。正是因为婚姻关系特殊的社会地位和法律地位，20世纪后期以后的同性恋权利运动便不仅在形式上要求以婚姻形式缔结两性关系，更要求获得异性婚姻中的配偶间相互享有的权利。

正是因为婚姻制度对于社会稳定的重要意义，许多国家以不同的法律形式承认同关系的合法地位，但是只有少部分国家以同于异性婚姻的婚姻形式承认同关系。目前，荷兰、比利时和加拿大的安大略省和英属哥伦比亚省均在法律上承认同性婚姻的效力。

三、同性婚姻的域外效力问题

对同性婚姻效力的承认包含两个方面，一是承认同根据国内法具有某种法律身份并享有合法的权利和义务，二是承认根据外国法有效取得的某种法律身份及权利义务在内国同样具有法律效力。前者属于国内立法范畴，由各国根据国内民众对同性恋婚姻的接受情况等条件决定是否承认，何时承认以及以何种方式承认同性婚姻的合法性地位，在不违反世界人权基本原则的情况下他国不得干涉。后者即是同性婚姻域外效力的问题，属于国际法的范畴。一国可以长时间甚至永远回避同性婚姻在其国内的合法化问题，但是由于其他国家就这一方面立法的进行，其不可能回避域外同性婚姻在其国内的效力问题。就现实而言，绝大多数国家都以一男一女的异性结合作为婚姻法的基石，因而同性婚姻的域外效力问题对于国际社会，尤其是尚未承认同性婚姻合法地位的国家更加严峻。实践显示，完全否认同性婚姻的效力会导致严重后果。国内的同性恋者出于法律规避的目的纷纷前往国外结婚，造成国内公共秩序的不稳定；外国合法的同性婚姻在同性恋伴侣依该外国婚姻法所产生的各种权利义务成为一纸空文，更为荒谬的是，同性婚姻既然无效，当事人在该国就可以再次结婚，由此产生的事实上的“重婚”问题对保护本国的公共秩序似乎毫无裨益。因而对于同性婚姻的域外效力不能一概而论，而应该根据不同的情况区别对待。

四、中国的实践与建议

我国目前尚未承认同性婚姻的合法地位。私以为，对于同性婚姻问题的正视是时间的问题，考虑到立法环境的不成熟是必要的。随着世界同性婚姻立法的发展，摆在我国面前的是一个需要尽快解决但是又容易忽视的问题，即外国同性婚姻在我国的效力问题。作者建议从以下几个方面进行处理：

1.原则上否认外国同性婚姻在我国的效力

鉴于我国目前并未承认同性婚姻的合法性，全盘承认外国同性婚姻的效力将会导致我国同性恋者出于规避法律的目的前往国外登记结婚，不利于我国社会稳定，也会造成贫富同性恋者之间的不公平，因而现阶段对以外国同性婚姻原则上允以否认。对于我国公民在国外缔结的同性婚姻，查明主观上是出于规避我国法律的，应完全否认。

2.慎重使用公共秩序保留

公共秩序保留，一国法院依其所属国的冲突规范本应适用外国法律，因外国法律的适用会对法院地国的重大利益，基本政策，道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除适用。[5]因而公共秩序保留并不针对一切违反本国或本法域的婚姻形式,只有在承认这种婚姻形式的后果严重影响到法院地有关婚姻的基本制度的贯彻时,法院才能通过公共秩序保留制度予以排除。随意使用公共秩序保留否认外国同性婚姻的效力也会伤害国家之间的相互关系，不利于国际关系的发展。

3.区别对待同性婚姻的身份关系和依附于同性婚姻的其他民事关系

在司法实践中要区分同性婚姻的身份关系和依附于同性婚姻的其它民事关系，如继承，扶养，收养关系，分别处理，不能一概而论。如果争议内容是关于分身份关系的其它民事关系，同性婚姻仅仅作为先决问题出现，则可以依婚姻缔结地法承认同性婚姻的效力，进而处理纠纷，以避免同性婚者的其它权利得不到保护的情况出现。

4.加快同性婚姻的国际私法立法

世界上同性婚姻立法迅速发展与国际人员频繁流动客观上已经将同性婚姻的域外效力问题摆在了我国面前，我国必须加快同性婚姻的国际私法立法，用于应对世界形势的发展。

参考文献

[1]孙振栋.《同性恋者人权保护问题研究》载梁慧星主编:《民商法论丛》(第24卷)，金桥文化出版(香港)有限公司2002年版，第614一615页.

[2]王菁.《同性婚姻立法比较研究》,武汉大学法学院,2005年硕士论文.

[3]TheDansihRegsieterdPartnesrhPiAcr.nr360ofjuneZ，1999.