公务员期刊网 精选范文 法学硕士论文范文

法学硕士论文精选(九篇)

前言:一篇好文章的诞生,需要你不断地搜集资料、整理思路,本站小编为你收集了丰富的法学硕士论文主题范文,仅供参考,欢迎阅读并收藏。

法学硕士论文

第1篇:法学硕士论文范文

撰写硕士和博士学位论文的方法

第一, 了解自己研究对象的一般性问题以及直接跟自己的研究主题相关的原始文献资

料。(注意:原始资料和参考资料完全不同)

第二, 查找文献资料:确定文献的出版日期、版本、年代、页码和作者信息等收集全

面。

第三, 撰写研究计划。注意根据资料提出研究问题,并试图根据这些材料来对所提出

的问题进行回答。

第四, 材料分析:对材料背景进行分析。比如:你所研究的原始神学材料是在什么情

况下写出来的?写作的过程和程序怎样?作者当时的思想世界是怎样的?这些

分析所得出的结论会深刻地影响你对材料的分析和理解。

第五, 深入研究原始材料:仔细阅读原始材料,可以从不同的方面多角度对其进行分

析。

第六, 原始材料的分析:这里要注意“系统和内在”的分析方法,注意主观跟客观的

区别。分析中要注意材料内容的四个层次性。其一是单独概念的分析:分析某

个概念在原始文献材料中出现的频率,重要性和地位。分析这个概念及其配对

的概念和它们之间的核心关系(如信仰论、信仰和信任、相信的关系),古典神学和哲学的概念及其在文献材料中的使用,以及在意义上互相接近的概念,注

意,如果该概念的使用不同于普通的情形,应该把这种特殊性分析出来。其二,

单独论断的分析:文献材料中的论断是什么?这个诊断是清楚的还是含糊的?

这个论断是作者本人的观点,还是他对其他人观点的描述?这个论断是一个强

烈还是柔弱的观点?这个观点是作者生活的环境里是正常的观点吗?这个观点

怎样跟古典哲学和神学的解决途径结合在一起?这个论断的表述中包括根据吗?如果有根据,那是什么样的根据?其三,是论证的分析:原始文献材料中包含

了什么样的论证?这些论证是如何以论据的材料来证明论题的?作者是从哪里

找到自己的论据的?作者是用什么样的论证方法?论证有系统性吗?这些论证

有正确的起点和理论前提吗?论证的因果关系符合逻辑吗?不同的论证之间有

矛盾或冲突吗?其四,先见(即出发点、背景假设和理论前提)的分析:作者

把自己的思想建立在什么样的哲学和神学传统(本体论、认识论、解释学或语

言哲学)之上的?这个整体结构能怎样帮助人们对术语和论证进行理解?注意,并不是所有的学者都把自己的思想建立在连贯的哲学传统之上,(若研究者能指

出这一点并且加以证明,这本身也就是系统神学分析的成果了)。一般情况之下,基本理论的前提和假设起点可以从材料的字里行间表现出来(即可以从论证和

语境中分析出来)

第七, 大纲提要

第八, 撰写初稿:先为每一章勾画轮廓大纲,清楚注明如何在每个小节按照逻辑进行

论述,以达到每章能够涵盖所需要的部分。注意章节转换时的衔接问题,在转

换时应该有内在的逻辑性和外在的衔接桥链的形式。必须要确定的是,你的分

析是真正建立在原始材料之上的。在每章每节进行转换之前,要进行小结。

第九, 从事研究和写作。特别注意你的论证、主题的逻辑性分析、层层递进分析论述

和自然的表述风格。需要注意的是,系统神学界公认的和普遍接受的观点不要

你再次进行论证。注意,你不能简单地以你自己的主观观点来批驳或支持你所

研究的学者的观点,你必须通过概念、论断、论证或前提的分析解剖提出证据

来,向读者证明你所研究的学者的学说是如何可信或如何站不住脚的。论述要

力求明确和简洁。

4006006988

第2篇:法学硕士论文范文

【关键词】大学物理 演示实验 专业发表硕士论文 

【中图分类号】G642 【文献标识码】A 【文章编号】1674-4810(2015)12-0042-02 

大学物理是高等学校理工科各专业学生一门重要的通识性必修课。新形势对大学物理教学提出了新要求:增加物理演示实验,数量不少于40个,并且要逐年增加;演示内容要与科学技术接轨,使科学技术的进步成果渗透到传统的经典物理课程中。演示实验区别于传统物理实验,它可让学生直观感受到物理现象,奇妙的物理现象可激发学生的兴趣,由现象主动探求其原理,再在教师的积极引导下培养学生的创新意识和创新能力,适应社会对人才提出的新要求。 

一 大学物理演示实验的开设 

我校于2012年开始筹建大学物理演示实验室,2014年春季投入使用。演示实验涵盖力学、热学、光学、电磁学及分子物理学6类近70个实验,分6个学时开设,通过学生亲身感受的方式,引发学生好奇心,了解其中的物理原理,对提高学生探索兴趣,激发创新意识,活跃课堂气氛有非常好的效果。教师们也在近一年的教学实践过程中摸索,尽可能挖掘实验室的潜能,优化利用。 

1.选择的实验仪器要模块化 

近年来高校选择的实验仪器越来越集装化,将多个实验安排在一个系统的一体化设备中,这样的设备性价比高,并且易于维修,学生通过一套这样的设备就可以完成多个实验。但是这样的设备只能通过改变数据,得出相应的数据结果,学生由输入输出的数据总结其中的规律,对设备的内部结构、原理、运作过程等一概不知,使学生探索的积极性受挫。若要让学生从实验课中培养探索、创新、知识系统化的能力,就必须将实验仪器尽可能地模块化,了解每部分的结构、原理及模块之间的协同工作,实在不能拆解的模块也要通过教师讲解,采用多媒体等多种手段使其直观化,最好整个实验由学生用这些模块亲手搭建而成,充分理解整个实验的每一细节。在教学过程中我们看到这样的仪器不仅能达到我们预想的效果,而且部分学生还能将实验仪器灵活运用在其他实验中,学生根据原理及目标设计实验过程,众多仪器任其搭配,若是结论与实际有所偏差,教师引导学生分析原因。这是对学生是否了解仪器、理解原理最好的考查,也对学生的学习、探索能力有较好的培养。 

2.实验内容要层次化 

我校在建立大学物理实验室时,根据实验内容将实验仪器分在三间不同的实验室,代表三个层次:体验性、操作性和创新性。(1)体验性实验室的开放面向全校大一新生,学生主要以参观、体验为主。与教材内容紧密相关的实验,教师可申请将相关仪器带到课堂进行讲解,其余实验可在学期末参观,从教学结果看,学生对这些实验现象表现出浓厚的兴趣,能主动问及其原理,部分学生还能提出改善性想法,对培养学生的物理兴趣有较大帮助。(2)操作性实验室的开放面向理工科各专业,是基于大学物理教学内容的探索性课程。学生通过现有的实验条件自行探索,完成数据测试,并得出结论。教师在其过程中重点考查每个学生的动手操作能力,鼓励学生动手完成实验内容,给予积极的引导。(3)创新性实验以PASCO物理实验为主,是创新设计性课程,面向少部分学生开放,由教师根据学生情况挑选学生参与,有兴趣的学生也可通过选修课形式参与。学生通过实验仪器进行个性化设计,最后以结论或论文形式完成课程考核。 

二 演示实验室的有效利用 

除用于课堂基本教学外,演示实验室的功能还可根据学校情况加以利用,充分挖掘其潜能。 

1.利用实验室平台,参与相关竞赛 

现在很多高校都在进行演示器材的自制和设计,一方面学生能使用自主设计的仪器实验,他们内心产生的自豪感和成就感是极其强烈的;另一方面学校利用物理平台参与相关竞赛,可以带动教师和学生共同参与研发新仪器,学生也能从中找到目标,可以有效地提高兴趣和成就感。 

2.建立废旧仪器实验室 

学校每年都有不少仪器被淘汰,将这些废旧的仪器集中起来,以公共选修课的方式面向全校学生开放,学生可以利用课余时间来实验室进行仪器拆卸、探索、组装、改进等活动,有助于培养学生的自学能力和动手能力。在这个过程中,学生能完善的不仅是大学物理知识,更是对后期多门专业课程的学习有较大帮助。不少学生不仅能将部分模块加以利用,还能进行仪器重构,虽然技术不够纯熟,但是学生在这个动手、动脑的过程中收获到的成功体验将使他们终身受益。 

三 完善考核制度 

为了较好地评估教学效果需对学生进行考核。传统考核方式是交实验报告,但带来的是学生对实验过程不够重视、抄袭等问题。为保证考核的科学性,要注重实验过程考核,我校学生的实验操作分占总成绩的40%,除此以外,增加问答考核。问答考核的模式分口头和书面两种,为保证学生的积极性,所问问题不宜太难,但也要确保所提问题学生必须通过思考、讨论、总结后才能得到答案。另外,由于学生现在获取资料的方式很多,抄袭的可能性很大,因此问题的个性化非常重要,既要保证学生不会直接查阅到研究结果,也要让每个学生的研究方向不同,避免同班同学之间的互相抄袭。 

第3篇:法学硕士论文范文

浙江大学法学专业公司与金融法方向(同等学力)

申请硕士学位课程 招生简章

经济的全球化,使得金融业在国家经济生活中的重要性日益上升,也使公司与金融法成为各国法律体系中最重要的组成部分。金融业是一个以规则运行为特征的特殊产业。实践证明,经过高素质法律训练的人尤其适应该行业的竞争与生存,因此,法律人往往会从事该行业工作,已经具备其他专业知识背景的人员,如实现与法律专业知识的复合,成为复合型高端人才,则优势凸显。具备传统法律知识的人员,对于专业很强的公司与金融法律也有知识转型、更新和提升的需要。

浙江大学法学院为应对这种社会需求,特开设公司与金融法硕士课程班,综合浙江大学法学院和国内高校、研究机构及金融管理实务部门的优质资源,为学员提供硕士层面前沿热点国内外公司与金融法律知识,使学员的公司与金融法理论和实务能力得到跨越式提升。

【课程对象】

公司、证券、银行、保险、信托、期货、担保、贷款公司等相关行业人员;公安、法院、检察院、律师事务所及仲裁委等公司与金融法律从业者;政府金融办、人民银行等“一行三会”监管官员。

专业背景不限,免试入学。

【课程设置】

法理学、法学前沿、硕士生英语、民法总论、物权法学、债权法学、商法、金融法、票据法、公司法、股权投资法、证券期货法、保险法、银行法、投资基金法、信托法、国际金融法、金融刑法、行政法(金融监管)、房地产法、民事诉讼与仲裁、货币金融专题、证券投资专题。

富有特色的实战案例教学,理论与实践相结合,知识与能力并进。

【学习时间】

1年半,双休日学习。

【证书颁发】

经考核合格后颁发浙江大学同等学力申请硕士学位人员课程班结业证书。符合条件,通过考试和硕士论文答辩可获得浙江大学法学硕士学位。

【课程费用】

学费:21000元。

书本费:1000元。

教学地点:浙江大学之江校区

【联系电话】 010-51656177 010-51651981

【免费直拨】 4000,716,617

第4篇:法学硕士论文范文

基金项目:大连民族大学硕士专业学位研究生教改项目“卓越法律人才教育培养计划下法律硕士实践教学的探索与实践”的阶段性成果。

进入21 世纪以来,我国高等法学教育快速发展,体系不断完善,培养了一大批优秀法律人才,为我国经济社会发展特别是社会主义民主法制建设做出了不可替代的重要贡献。但我国高等法学教育还不能完全适应社会主义法治国家建设的需要,社会主义法治理念教育还不够深入,培养模式相对单一,学生实践能力不强,应用型、复合型法律职业人才培养不足。实际是法学毕业生对法院、检察院和律师事务所的实际运作方式缺乏了解,缺乏对具体案件进行分析和解决案件实际问题的能力,缺少必要的法律职业技能训练,教学实践不到位。教育部、中央政法委员会2011 年出台了《关于实施卓越法律人才教育培养计划的若干意见》,指出“提高法律人才培养质量成为我国高等法学教育改革发展最核心最紧迫的任务”,“培养应用型、复合型法律职业人才,是实施卓越法律人才教育培养计划的重点”,强调要适应多样化法律职业要求,强化学生法律实务技能培养,提高学生运用法学与其他学科知识方法解决实际法律问题的能力,促进法学教育与法律职业的深度衔接。教育部部长袁贵仁也指出,“教育部和中央政法委将深入实施卓越法律人才教育培养计划,坚持‘宽口径、厚基础、提能力、多样化、强协同’,创新法治人才培养模式,着力增强法治人才的思想政治素质和社会责任感”。[1]

一以职业能力为导向的实践教学能够更好地实现法律硕士培养目标

专业学位研究生教育具有职业性的本质属性,是一种高层次的职业教育。[2]法律硕士是专业学位之一。法学硕士的培养目标是以教学、学术、实务多方面为指向,而法律硕士则是以致用、实务为指向。专业型硕士相对于学术硕士培养最大的特色是培养现在市场紧缺的应用型人才,职业实践技能培养是专业硕士培养过程中的一个十分重要的环节。[3]关于法律硕士教育,国务院学位办对各类法硕设定的培养目标分别是:全日制非法本法硕———“为法律职业部门培养具有社会主义法治理念、德才兼备、高层次的复合型、实务型法律人才”;全日制法本法硕———“为法律职业部门培养具有社会主义法治理念、德才兼备、高层次的专门型、实务型法律人才”。首先,卓越法律人才培养计划与法律硕士的培养目标与专业实践的基本功能天然地吻合。法律硕士教育在于培养高层次、复合型、实践型的法律人才,具有显著的职业教育特点,实践教学的内容要求高,时间长,而专业实践产生的原因之一,正是出于对传统学院式教育难以满足法律职业的需要而创新的结果,它是职业性法律教育的典型。专业实习的实践性,吻合了法律硕士的培养目标。实践教学是法学教学的重要环节,在法学教学中发挥着十分重要的作用。它不仅有利于提高学生对法律理论和法律制度的理解与掌握程度,而且有利于培养学生的法律职业能力和创新能力,适应法学教育目标和人才培养目标的要求。[4]其次,法律硕士生源背景有利于开展专业实践。法律硕士生在学习法律前已经获得了法学或法学之外的本科学位,而且在本科阶段已经进行过专业实习和见习,具备了一定的实践基础,积累了实习经验,他们的认知能力、学习能力和社会常识都大大提高,能动性和活动能力要比本科生更强。相比较于法学本科生和法学硕士研究生,法律硕士生在开展专业实习方面具有相当明显的优势。第三,具有法律硕士招生资格的高校一般都有较强的法学实力,普遍建立了专业实习和实践基地,为开展法律硕士专业教学奠定了良好的基础。

二专业实践平台建设与专业实践价值

法律硕士培养目标和要求与“卓越法律人才教育培养计划”具有内在的一致性,而且两者都强调法律教育与法律职业的有机结合,法律硕士教育是体现“卓越法律人才教育培养计划”目标和要求的主要载体。建设法学教育实践平台,加强与实际工作部门的密切联系,是卓越法律人才培养计划的着力点和突破口。专业实践教学基地是学生了解社会、参与实践的重要途径,是第一课堂的有效延伸,建设好校内外实践基地,完善实践教学平台,是培养法学专业学生实践素养、提高他们实践能力、实现应用型人才培养目标的重要保障。[5]首先,校内实践平台是实践教学的基础。校内实践教学场所,如模拟法庭、法律诊所、法学援助中心可以确保案例研习、法律谈判、模拟法庭演练、法律援助开展具有模拟化场景和现实空间。其次,积极拓展校外实践教学基地。校外实践基地能够使学生的法律实践具有一个真实的环境状态,使得学生们在这样的环境中去理解法律、运用法律,培养初步的具有运用法律和知识的技能。第三,落实双师互聘举措,推动法学理论与法律实务深度对接,形成合力协同培养机制。“卓越培养计划”提出要探索“高校———实务部门联合培养”机制,加强高校与实务部门的合作。培养单位与法律实务工作部门之间应紧密合作,密切配合,着力增强实践能力,推动专业学位与职业资格有机衔接,努力在提高法律硕士教育质量和人才培养使用效益方面迈上新台阶。体现在实践教学中就是要组建专兼职结合的“双师型”实践教学队伍,共同制定实践教学方案,共同承担实践教学课程,共同指导学生实习实训。学校定期选派教师到实务部门挂职锻炼,实务部门定期选派有经验的业务骨干来学校指导,使学生在真实的司法实践活动中学习。

实践基地能够为法律硕士提供获取直接的、第一手经验,演练解决社会问题所必要的技能的实战机会;为学生如何从经验中学习和如何获得技巧提供了理想平台。专业实习涵盖的实践性、技能性以及真实的办案环境十分符合法律硕士培养目标的要求,法律硕士教育的目标和特点有利于开展专业实践,法律硕士教育的发展历程和特色决定了开展专业实践具有先天的优势条件,因此,专业实践具有课堂学习不可替代的作用。弥合法学院理论教育与实践间的差距,弥补课堂教学偏重理论讲授的不足。对学生所学的各种实体法和程序法进行融会贯通,较好地体现理论教学与职业训练相结合,弥补法学教育存在的职业训练不足的缺陷。激发学生专业学习的积极性和主动性。对教师改进教学方式,提高教学水平和能力产生促进作用。

三法律硕士专业实践的目标、规划与方案

(一)专业实践目标

法律硕士专业实践旨在按照法律硕士培养目标对高素质法律人才的要求,结合卓越法律人才培养计划的项目任务,把法律硕士的实践教学贯穿于法律人才分类培养、高校实务部门联合培养、强化法学实践教学环节、高校与法律实务部门人员互聘等全过程进行规划、设计和管理,并在实践过程中注重过程管理,加强学生职业意识、职业伦理教育,增强学生服务社会主义法治国家建设的责任感和使命感。通过专业实践,使学生在法律职业思维、职业语言、法律知识、法律方法、职业技术等方面达到法律职业从业技能的要求,确保法律硕士在实践过程中切实增强实务能力:面对社会现象和案件,能够运用职业思维和法律原理来观察、分析、判断和解决;较熟练地运用法律术语;较全面地掌握基本的法律知识与法学知识;较熟练地掌握和运用非诉讼法律事务以及法律事务的组织与管理;有起草规范性法律文件的一般经验。

(二)实践规划、方案与具体内容

1 实践教学与专业实习实务融通,校内校外相结合。法律硕士的实践教学时间为1 年,远远长于本科生,有利于机动灵活地安排实践教学。由于实践教学内容的复合性,可考虑不严格划分法律文书、法律谈判训练与专业实习的过程,而是将不同阶段有机融入到整个实践过程中。同时充分利用学校现有资源,加强校内实践环节,搞好案例教学,办好模拟法庭、法律诊所等。尝试引入“个案全过程教学法”,即教师精选案例,分阶段将个案的相关材料全部发给学生。学生根据这些案件材料,去了解研究案件事实,并在此基础上查找和研究相关法律规定甚至类似案件的处理,确定案件的诉讼策略,撰写相关法律文书,参与小组和课堂讨论甚至模拟法庭的辩论、教师的点评等活动的授课方式。其目的是让学生以职业律师的思维方式,对案件进行全局性、整体性、综合性的分析与思考,从而加深学生对整个部门法理论和法律问题的理解与运用。[6]

2 实习地点的选择与轮换。实习地点不固定,安排学生在法院、检察院、律师事务所、法律援助机构、公证处或司法等实务单位或政府法制部门、企事业单位法律工作部门实习定期轮岗,帮助学生自觉实现角色转换,熟悉不同司法部门和不同法律工作部门的工作流程、方式方法、任职要求,提高法律硕士的职业素养。

3 校内外导师的具体安排。在实践教学中,不断加强与深化高校与实务部门的合作,共同制定培养目标,共同设计课程体系,共同组织教学团队,共同建设实践基地。校外实习单位指导教师与校内的学业导师分工合作,密切配合,以法明案,以案释法,促进实践能力与理论水平共同提高。在实践过程中有的放矢,指导和帮助学生发现和提炼学位论文素材。法律硕士论文内容应着眼实际问题、面向法律实务,重在反映学生运用一定的理论与知识综合解决法律实务中的理论与实践问题的能力。提倡学生在实践过程中发现与提炼问题,采用案例深度分析、研究报告、专项调查等形式完成毕业论文。

4 实践教学的具体内容。我们在安排法律硕士实践的具体内容方面,主要有以下几点:⑴顶岗上班。安排实践的法律硕士生必须按照各实践单位的要求准时上班下班,并遵守各单位的规章制度,服从各单位指导教师的要求。主要让学生了解实务部门的工作状况、工作环境和工作流程。⑵担任书记员或律师助理的部分工作。在实习单位指导教师的带领下工作,如整理案卷,归纳案件的争议点,归纳证据疑点,参加提审或者会见被告等。主要让学生亲力亲为,亲身体会办理案件的过程,而不再是办理案件的旁观者。⑶观摩开庭、旁听或参加法官、检察官、仲裁员或律师的案件讨论。在法院、检察院、仲裁委和律师事务所实习的学生,随实习单位指导教师多轮次观摩、旁听开庭,了解案件审理的全过程;随检察官提审犯罪嫌疑人,或者随律师会见被告、会见当事人。实习过程中学生与实习单位指导教师密切接触和交流。让学生了解案件办理的真实过程,体会将学过的法律综合运用于实践的法律操作技能,并获得指导教师的宝贵经验。⑷记实习日记和交流。要求学生记实习日记,将实习的所见所闻所想写成书面日记。实习日记与最终的实习报告一起,作为评判实习成绩的主要依据。

鼓励同学间对实习中遇到的问题发表意见,畅谈实习的感受。在实习、交流、畅谈中,深化对法律的理解,对法律实践活动的感受得到提升。⑸实习鉴定和实习报告。实习结束时,各实习单位要给每位实习的学生出具实习鉴定,对学生实习期间的表现,包括态度、责任心、专业水平和能力等方面作出评价。实习结束回校后,每个学生要提交一份不少于5000 字的实习报告,对自己的实习进行总结。⑹实习成绩评判。由学校指派的带队教师,根据实习日记、实习单位的鉴定和实习报告的综合评定,给出每位实习学生的实习成绩。⑺模拟法庭。在校内,以法律硕士为主体,开展模拟法庭活动。吸收广大本科生参与,由法律硕士加以具体安排和指导。⑻诊所教育和法律援助。具体由兼职从事律师的指导教师负责,课堂教学围绕相关案件,采取提问、讨论、模拟、反馈等方式,在互动交流中,让学生自己获得事实和法律上的认识和判断。课堂外,学生在老师的指导下,为弱势群体提供实实在在的法律帮助,自主完成案件的任务,对案件的全过程负责。⑼法制宣传。组织法律硕士,在3·15 消费者权益保护日、12·4 国家宪法日积极开展法制宣传活动,解答广大同学和社会群众的法律问题,宣传普及相关法律知识和常识,弘扬法治精神,同时也培养法律硕士热心公益、服务社会、以所学所知所能回馈社会的责任感和使命感,提高法律硕士全面适应法治国家、法治政府、法治社会建设需求的素质能力。

参考文献

[1]袁贵仁.创新法治人才培养机制[R].人民日报,2014-12-12.

[2]高鸿.改革专业学位研究生培养模式完善高层次应用型人才培养体系[J].中国职业技术教育,2014(21).

[3]李祥,何月顺.基于校企结合的专业硕士职业实践技能评估体系与平台构建研究[J].职教论坛,2014(29).

[4]董红,王有强.法学实践教学模式探讨[J].中国成人教育,2013(23).

第5篇:法学硕士论文范文

【关键词】预约合同;本约合同;商品房认购协议定金

在生活中小到外出吃饭预定桌子,大到买房签的商品房认购协议,我们签订的预约合同无处不在十分普遍。但是我国法律对于预约合同的重视程度显然欠缺,直到2013年最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条中才首次提到了“预约合同”,认为预约合同包括了约定在未来一定期限内订立买卖合同的认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等。再加上2003年最高院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条关于违反商品房认购协议等的定金责任,以及第5条关于商品房认购协议等符合商品房买卖合同主要内容的即认定为商品房买卖合同的规定,也不过三个条款。对于如何认定预约合同、预约合同的法律效力、违约责任均未作具体规定。

一、何谓预约合同

有关于预约合同的定义,不同法系不同学者的定义均不一样,英美法系国家一般认为预约是不受约束的协议,大陆法系国家认为预约合同是独立于本约而存在的合同。我国学者对于预约的定义也不一样,总的来说,笔者认为,预约合同应是当事人双方预先约定在将来某一期限内订立合同的合同。而将来在某一期限内要订立的合同就是本约合同。换言之,预约合同就是在订立本约合同前的磋商阶段签订的一份具有促进和保障双方当事人继续就本约合同达成合意的合同。

实践中在交易前的磋商阶段当事人双方可能会签订预订协议、意向书、备忘录等文件,无论这份协议被如何命名,这些协议只要具备了预约的条件才能被认定为预约合同。笔者认为预约合同至少要符合以下条件:第一,就预约合同的最终目的来看,必须包含订立本约合同的目的,而不能简单只有继续磋商的目的,并且要在预约合同中明确表达出来。但是这并不意味着订立了预约合同就必须签订本约合同,两者还是有本质区别的。第二,既然预约合同要明确订立本约合同的目的,那么预约合同的内容就包括了双方当事人不单要负有以诚信原则为基础的磋商义务,还负有订立本约合同的义务。并且预约合同的内容要确定,根据《合同法》总则中的规定合同内容必须具备当事人及标的,在预约合同中还需要具备在未来一定期限内订立本约合同的意思表示。第三,大部分的预约合同都会约定定金,如果当事人均同意约定定金表明双方已经具有订立本约合同的意思。虽然不能说没有约定定金的协议就不是预约合同,但是有约定定金担保在未来签订本约合同的协议就能判断其是预约合同。第四,预约合同要受到《合同法》及相关法律法规的保护和约束,如有违约要承担违约责任。但是不具备预约条件的意向书、备忘录等则不需要承担违约责任,只是有可能承担缔约过失责任。

二、预约合同与本约合同的关系

关于预约合同与本约合同的关系,学界已经有许多不同的观点。总结来说主要有:第一,“合同更新说”。此观点认为预约合同是独立合同,本约合同的签订更新了预约合同。合同更新即以新的合同债权债务关系代替旧的合同债权债务关系,消灭旧的债权债务。但是本约合同与预约合同并不是新的合同关系代替旧的合同关系,而是本约合同的签订标志着预约合同的合同目的得到实现,合同的债权债务关系并未发生更替。也有人认为,此观点要区分预约与预约合同,无合同形式的预约才适用合同更新说,要式预约合同则是独立的合同。第二是“同一合同说”这种观点认为预约合同和本约合同不是两个合同,预约合同只是框架性的合同,具体合同在本约合同确定后才确立。笔者认为,这种观点模糊了预约合同的立约目的,预约合同的缔约目的是要订立本约合同,双方的合意是将来签订本约。而本约合同的目的则是要确定明确的债权债务关系。两者目的并不一致。其次,两者因为订立合同的目的不同合同的主要内容也不同。预约合同中最主要的内容是约定将来一定期限内订立本约合同不需要确立具体的债权债务关系,本约合同内容是双方的债权债务关系,其可约定的范围较预约合同大。可以说,预约合同属于诺成性合同,而本约合同属于要物合同。再者,若违反了预约合同并不会出现承担本约合同的违约责任的情形,因为其一,违反了预约合同意味着本约合同不能签订,即本约合同的违约责任并不存在,故没有承担本约违约责任一说;其二,在双方约定本约合同的违约责任时也不可能出现预约合同中的违约责任“履行签订某合同的义务”。由此可证,“同一合同说”并不合理。第三是“两个合同说”我国学者大多持此观点。我国司法解释的规定已经确立了预约合同这一概念,由上文论述可知预约合同与本约合同无论是在合同目的还是合同的内容上都有很大的区别,这恰好也证明了预约合同具有独立性。虽然它与本约合同有密切的联系,是在本约合同的磋商阶段所订立的合同,但是预约合同的独立性表明了其与本约合同是两个不同的相互独立的合同。

三、预约合同与担保合同的比较

最高院《关于商品房买卖合同司法解释》第4条规定的以认购等方式收受定金作为买卖合同的担保的,违约方按定金规则处理。预约合同订立的目的确实是为了促进和保障本约合同的签订,那么预约合同是否应被看作是本约合同的担保合同?笔者认为,预约合同与担保合同存在本质区别,理由如下:

第一,预约合同不是从合同,担保合同是主合同的从合同。根据我国《担保法》的规定担保合同是债权人与债务人或第三者订立的担保主合同债权得以实现的合同,以主合同的存在为前提。而预约合同并不以本约合同的存在为前提。预约合同的签订时间在先于本约合同,其签订的目的就是为了更顺利的在将来签订本约合同,减少交易成本。再者签订预约合同的目的虽然是为了能顺利签订本约合同,但并不意味着签订了预约合同就一定能成功签订本约合同。而担保合同是主合同的从合同,其是与主合同同一时间订立或者是后于主合同订立时间订立。就订立合同的基础和订立合同的时间来看,预约合同与本约合同不可能为主从合同的关系,预约合同不是担保合同。

第二,担保合同是依附于主合同存在的,主合同变更、消灭都会导致担保合同的变更消灭。相较之下,预约合同与本约合同是相互独立的两个合同,再者预约合同确立于本约合同之前,因此并不会出现随着本合同的变更消灭而变更消灭的情况。

第三,预约合同订立的目的是为了在将来某一期限内签订本约合同,并没有保障债权实现的功能。上文提及担保合同是保证债权人能顺利实现债权的合同,其目的是为了保障主合同的债权能得到实现,并不是要签订某一合同,两者的合同目的显然有所区别。

第四,签订预约合同与本约合同的双方当事人是一致的,即A与B签订的预约合同,经过磋商也是A与B签订本约合同。而签订担保合同的当事人与签订主合同的当事人可以不一致,因为还有第三人担保所签订的担保合同。

四、商品房认购协议中定金的处理

我国2013年《买卖合同司法解释》中首次对于预约合同作出明确规定,若违反了合同义务,需要承担违约责任和损害赔偿责任,对于定金责任并未作出规定。但是在2003年《商品房买卖合同司法解释》中就作出了通过认购等方式收受定金以担保商品房买卖合同订立的,按照定金规定处理。而在《买卖合同司法解释》中已经明确了认购书、订购书等方式皆包含在预约合同范围内,因此笔者认为预约合同也应当适用定金责任。本文在此仅讨论商品房预约合同的定金规则。

法律明确规定为了担保将来签订本约合同以预购的方式收受定金的,按定金规定处理。据此规定商品房预购协议上的定金性质属立约定金。根据2000年我国《担保法》司法解释第115条对立约定金的规定,给付方不履行立约义务不能要求返还定金,收受方拒绝履行立约义务的要双倍返还定金。但是在实践中会发现对于商品房认购协议的定金,不能简单按照法条适用,因为预约合同实质上具备两层合同目的一是继续磋商;二是签订本约。其复杂性使协议约定的定金处理方式需要具体问题具体分析:第一,是双方本着诚信原则磋商并且能最终签订商品房预售合同或买卖合同,这时商品房认购协议因履行完毕而消灭,此时的定金处理办法:一是退还给买方;二是抵消购房款。第二,是买方违反协议规定不履行或怠于履行磋商义务,致使在约定期限内不能签订本约合同,买方主观上故意违约,适用定金罚则,销售方可不返还定金。若销售方即开发商不履行磋商义务或者已将房屋卖与第三人的,无法订立本约合同,按照定金规则需要返还双倍定金。综上,还可以看出认购协议约定的定金还具有违约定金的性质。第三,是双方当事人基于诚信原则进行了磋商,但是未能达成合意。因为双方主观上都没有违约的故意,此时不能说双方违反了房屋认购协议。因为房屋买卖需要约定的事项繁多,除了基本的价格、面积还有房屋的面积误差处理、朝向、装修、交付使用条件等。这些在订立预约合同时可能都未进行协商,所以在此后的磋商过程中双方未能达成一致的意思表示也属正常,并不能认定为违约。据此,当在规定的期限内不能签订本约合同(即房屋预售合同或销售合同),销售方应当将定金返还给买方,双方解除商品房认购协议即预约合同。第四,是一方当事人在订立本约合同时,违反认购协议已经有约定的内容(不包括经磋商订立本约),或者说希望在本约中修改在认购协议中约定的内容。有两种情况:一是最后签订了买卖合同,即双方最后达成了合意。定金应按照双方约定来处理。如无约定,则不应当按照定金规则处理。首先,因为认购协议中的定金性质是订立本约合同的立约定金;其次,也是违反认购协议、不订立本约合同的违约定金。但在这种情形下,本约已经签订了即约定定金的目的已经达到,违反的是认购协议的其他条款,所以不应当承担定金责任,而可以承担其他违约责任。二是因为一方违反认购协议内容导致最终无法签订买卖合同,由上文可知,认购协议中的定金除了是立约定金外,也包括了违约定金的属性。因此也应该按照定金罚则处理。

此外,值得注意的是,根据《担保法》规定,首先,当事人约定的定金数额不能超过主合同标的额的20%,但是在签订商品房预购协议时,双方尚未确定价款,20%无从计算;其次,若本约合同无法订立,则标的数额更是不能确定;再者,认购协议的标的是将来订立买卖合同,也无约定数额。因此,笔者认为,预约合同中的定金不适用主合同标的额20%限制的规定。

参考文献:

[1]高桂林.预约合同的性质初探.石家庄经济学院学报,2013年第36卷第6期

[2]王利明.预约合同若干问题研究――我国司法解释相关规定评述.法商研究,2014年第1期。

[3]王宇.商品房预约合同法律问题研究.中央民族大学2013年法学硕士论文