反垄断法论文精选(九篇)

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第1篇：反垄断法论文范文

论文摘要：在新经济时代，新经济产品的资源特点和技术特点决定了垄断产生的然性，也决定了新经济中的垄断是一种技术性垄断和竞争性垄断。对于这种新型垄断，传统的反垄断法不仅在理论上难以作出合理解释，而且在反垄断的实践操作中也存在诸多困难。面对这种困境，反垄断立法和司法应调整垄断的认定标准，结合各种因素来综合考量新经济企业是否垄断，与此同时，合理原则应得到更好地运用。

在人类从自由资本主义社会进入垄断资本主义社会后，垄断便作为市场经济的伴生物而始终存在，垄断的消极方面使其成为各国众矢之的，反垄断制度因此而不断走向成熟、完善。然而，随着人类从传统的工业经济时代进入以计算机、网络等为代表的新经济时代，垄断的成因、表现形式及其对经济的影响也发生了很大的变化，而以规制工业经济时代垄断著称的反垄断法也陷入前所未有的困境之中。如何反新经济时代的垄断，反垄断法的出路在哪里，本文试图作出回答。

一、新经济时代垄断的成因及其特征分析

(一)新经济时代垄断的成因分析

垄断之所以存在，是因为市场存在进入壁垒，其他企业不能进入市场与之相竞争。而构成进入壁垒的因素在不同时期又有很大差异。在工业经济时代，进入壁垒主要表现在与企业规模相应的资金量、关键资源的排他性权利、政府的进入管制等方面，因此，获得垄断地位的市场主体都是拥有雄厚经济实力并占据关键资源的大企业，或者是由于政府的进入管制而存在于自然垄断领域的大企业。而随着人类进入新经济时代，进入壁垒也随着新经济产品的资源特点和技术特点发生了很大变化，这决定了新经济中的垄断与工业经济时代的垄断有了较大的差异。具体表现如下：

1．新经济产品的规模经济性。新经济产品以知识为主要生产要素，技术性要求非常高，它的研制开发不仅需要大量的资金支持，而且还要承担开发失败的巨大风险，这些都使新经济产品具有很高的沉淀成本。而这些成本只有分摊到销售的每个产品中去，并且其销售量不断扩大，新经济产品的单位平均成本才能不断地降低。又由于新经济产品的边际成本很低，一旦研制开发成功，再生产的成本几乎为零。因此，新经济企业的规模可以无限扩大，为了降低创新的风险并获取尽可能多的利润，新经济企业有不断扩大市场份额的强烈欲望。

2．新经济产品的外部性。新经济产品大多具有正外部性，这些产品的价值随用户数量的增加而迅速增加，而且用户越多，该产品的价值也越大。例如，使用电话的人越多电话越有用，反之，如果拥有电话是极少数人的专利，其价值将被局限于狭小的范围内。在这种正反馈力量的作用下，获得关键多数客户数量的企业，会不断发展壮大，占有更大的市场份额，获得不断增加的收益；而没有获得关键多数客户数量的企业，将逐渐被市场淘汰。由此可见，正反馈效应的存在，极易使新经济行业形成“一厂独大”或“赢者通吃”的格局。

3．新经济产品的锁定效应(或路径依赖)。在新经济行业中，由于产品的技术含量高，消费者一旦选择了某种产品，再要转移到其他产品，则必须承担由于不兼容性以及操作、重新学习使用等转移成本：这使得网络产品的用户在可以满足其需求的范围内，不像更换其他产品那样轻易地更换所谓“更好”的产品，因此很容易被锁定在该产品的消费上(也即消费者的既往选择制约了现在和将来的选择)。锁定效应的存在使得新经济产品市场上垄断形成的可能性大大高于传统产品市场。

4．新经济产品的行业标准。在技术主导的产品市场上，不同的产品之间往往会因为技术或产品制作方法的差异而形成兼容性的问题，这在新经济产品中表现得尤为明显。因此，市场竞争的结果会形成由于某一产品被广泛采用而导致它形成同类产品的标准。由于网络效应或锁定效应的存在，用户为了提升协同价值以及避免被锁定，在购买产品时总是趋向于已经或即将成为标准的产品。所以，厂商为了提高其产品销量，会努力使自己的产品成为该类市场的标准。而一旦成为市场的标准，将会拥有巨大的用户基数和众多独立厂商的支持，构成对竞争者难以逾越的壁垒。

以上分析显示，新经济产品的资源特点和技术特点决定了新经济行业更容易形成市场垄断，尽管这些垄断主要根源于技术性壁垒，很可能会随着新技术的开发而被打破，但新技术又会形成新的进入壁垒，进而导致新的垄断。尽管这种由资源特点和技术特点决定的垄断企业不可能长期存在，但这种无限往复的进入壁垒的更迭过程，就是一个个新垄断企业代替旧垄断企业的过程，结果是市场一直处于垄断状态。

(二)新经济时代垄断的特征

1．垄断的技术性

在工业经济时代，影响竞争的决定性因素是资本，企业只有拥有能够购买生产资料的资本才能在竞争中胜出，因此，竞争的过程主要是资本积累的竞争，垄断基本上是通过资本的优势排斥竞争而形成的，垄断的企业都是资本实力雄厚的大企业。而与此不同的是，新经济时代的竞争主要是技术创新的竞争，技术对企业在市场中的地位具有决定性的作用。尤其是在信息产业里，技术创新是企业发展的核心和灵魂。由于有对专利和专有技术的制度保护，加之创新技术的不易扩散和难以仿制的特点，创新企业能取得一定程度的技术垄断，这种技术垄断对企业的市场地位具有直接的决定作用。

2．垄断的竞争性

在工业经济时代，垄断一旦形成，在一定时期内很难被打破。而在新经济时代，垄断是以技术为主导的垄断，技术创新一浪高过一浪，发展的速度越来越快，这导致信息技术产品的生命周期越来越短。因此，这种技术垄断具有很强的脆弱性和时期性，是一种暂时性的垄断。一旦新厂商开发出更新的产品，原有厂商的竞争力量马上就会消失。根据“摩尔定理”，微处理器的性能每18个月就要提高一倍。只有不断地技术创新，才能不断创造出新的市场需求，诱导出新的生产，避免在竞争中遭受市场淘汰的厄运：因此，为了维护竞争优势，垄断厂商必须不断创新，向市场推出新产品。正如熊彼特所言：“任何一种垄断地位都不是可以高枕无忧的，在公共事业领域以外，一个独家卖主的地位，一般只能在他行动得不像一个垄断者时，才能够争取到并在几十年内保持住。”例如，微软目前正受到来自Linux的挑战，越来越多微软的反对者和盟友加入到Linux的阵营中，并且，直到目前，它还是免费的。难怪比尔·盖茨一再警告员工，微软离破产只有18个月。美国著名经济学家保罗·克鲁格曼认为：“垄断本身在科技领域是无罪的。相反，至少得存在主导未来市场的希望，整个企业才具有发展的推动力：高科技的竞争本身是也必然是一场接一场胜者通吃的游戏。通吃只是暂时的垄断，一旦别的好东西降临，它就会消失。”

二、新经济时代传统反垄断法的困境

新经济行业中存在垄断，就必然会出现垄断力滥用的情形，因此，新经济领域也有反垄断的必要性。然而，新经济行业中的垄断又有其鲜明特征，这使得诞生于工业经济时代的反垄断法无论在理论上还是在实践中都面临诸多困境。

(一)传统反垄断法理论上的困境

在传统反垄断法理论中，垄断会破坏市场的竞争秩序，导致社会经济资源配置的低效率；为了获取超额垄断利润，垄断企业制定的价格高于竞争市场的均衡价格，而产量却低于竞争市场的合理水平，进而导致市场竞争的不充分和整个社会福利水平的下降。因此，为了维护市场的竞争秩序和保护消费者的利益，各国都加强对垄断的规制。然而，新经济中的垄断并不契合传统反垄断法理论的规定。

首先，新经济时代所面对的垄断是一种技术性垄断和竞争性垄断，并不会损害竞争、遏止创新。在新经济时代，垄断者获得垄断地位凭借的是其掌握的技术，而市场中技术并不像有形的稀缺资源那样可以轻易地被独占，垄断者垄断利润的获取必然刺激着市场中的竞争者争相进行技术创新，以获取高额的利润。可见，垄断者仍然面临着激烈的创新压力，一旦竞争者开发出更先进的技术，垄断就会被打破，垄断者就会在竞争中败下阵来。因此，为了维持市场垄断地位，垄断者必须继续投入资本进行技术创新的研究与开发，以不断改善产品的性能，提高产品的品质。所以，新经济中的垄断不仅不会遏止创新，反而可能进一步地激发创新。可以说，当今的技术创新和递进呈波浪式向前发展，而且一浪高过一浪，发展的速度也越来越快，导致技术产品的生命周期也随之变得越来越短；加之创新技术一旦被仿制，在新技术基础上的各种应用开发就会接踵而至，创新的技术就会加速扩散，最终威胁到自主创新者。这使凭借技术优势取得的垄断具有很强的脆弱性和时期性，因而它必然是暂时的，是一种稍纵即逝的垄断。这种垄断不仅没有消除竞争，反而使竞争在更长的时间跨度、更广的空间范围和更高的程度上展开。

其次，新经济时代的垄断并不损害消费者的利益。如果说古典范式中被经济学家全盘否定的垄断的显著表现是过高的垄断价格和低于合理水平的垄断产量，在让消费者付出了尽可能高的代价的同时导致了社会福利的减少，那么，当今垄断现象极为严重的新经济却向消费者不断提供性能更高、价格更低的产品，而这却符合消费者的利益也提高了社会福利水平。以微软为例，微软在操作系统市场上几乎处于绝对的市场支配地位，但其并未采取高价位低服务的策略，而且，事实上它也很难这样做，这几乎是所有新经济产品的共同特征。

由此可见，新经济中的垄断与传统反垄断法所要反对的垄断是完全不同的，传统的反垄断法对这种垄断难以做出令人信服的解释。因此，反垄断法在新经济行业面前无疑陷入一种尴尬的境地，反垄断自然也失去了合理的根据。

(二)反垄断实践操作中的困境

在新经济时代，反垄断法不仅在理论上难以解释，在实践操作中也存在诸多困难。传统反垄断法对垄断的判断是通过其市场份额和较高的市场价格来进行的。反垄断机关一般都要调查企业的市场份额，并判断企业在该市场上是否具有垄断高价。然而，在网络经济时代，这一方法难以适用。

首先，市场份额标准难以适用。在新经济行业中，形成垄断的企业都是掌握关键技术的企业，而并不在于其资本的雄厚，即使是一个小企业，只要其掌握了关键技术，并且生产的产品在市场中不具有明显的可替代性，也会在短期内迅速击败市场中的大企业而成为一个垄断者。因此，新经济中的垄断者往往并不具有很高的市场份额，依据这一方法来判断垄断，则难以得出市场垄断的结论。当然，一个不具有很高市场份额而具有垄断力的企业在迅速击败竞争对手后，很可能马上就占有了绝大部分市场份额，但此时仍不能据此认定其为垄断，因为这种市场份额也是不稳固的，很可能会在短期内因为激烈的市场竞争而迅速下降。特别是在高科技企业中，市场变动得更快。可能在反垄断诉讼还没结束时，某一企业的市场集中度已有大幅度下降。此时，依据市场份额来得出垄断的结论必然是不科学的。因此，新经济行业市场份额的剧烈变动必然给反垄断带来了困难，从而使市场份额标准不再是一种科学的标准。

其次，在新经济行业中界定市场困难。就产品市场来说，由于市场的急剧竞争，企业的市场份额短期内可能会出现急剧变化，即使取得很高的市场份额，也可能很快就会急速下滑，这给产品市场界定带来了困难。特别是在El新月异的高科技和软件领域，竞争常常导致占支配地位的企业被别的应用更尖端技术的企业所取代。当在某个市场占支配地位而受到打击的企业，等到反垄断案子进入和审理阶段时，多半已失去了支配地位。美国联邦反托拉斯专家弗兰克·佛斯特布鲁克法官指出，“在信息产业里，如果一个商业企业能够维持一段时间，足以坚持到让人向法院且法院有时间作出判决，那么这个商业行为就一定是有效率的。否则，敏感的市场早就作出反应了。”经济行业中的地理市场也是很难界定的。在工业经济时代，有形产品的销售往往局限在一国之内，即使其从事跨境销售，也可以通过海关数据统计容易对其市场份额作出判断。而在新经济时代，网络技术的应用形成了与现实世界并行的网络世界。很多交易可以直接在网上进行。网络的延伸超越了国界，从而在某些情况下拓展了以往传统市场的范围。①可见，在新经济时代，如果仍然拘泥于一国来界定市场，将很可能缩小了实际市场的范围；而如果跨越国界来界定市场，那么，按照传统的“市场”概念被界定为垄断的行为，可能就不构成垄断了。

最后，传统的价格判断方法也难以在新经济行业发挥作用。在工业经济时代，由于产品都有其投入成本，企业通常是根据产品的边际成本来定价。而垄断企业对市场价格往往具有很强的控制能力，为了获取垄断利润，通常会制定过高的垄断价格。一个企业越是能制定较高的价格，越表明它是个垄断企业。而在新经济特别是软件产业中，由于产品的固定成本较高，而边际成本很低，甚至接近于零。因此，企业在定价时不可能进行边际成本定价，否则很难收回其投资成本。在此情况下，产品的价格会偏离其价值，企业既可以把价格定得无限高，也可以进行免费赠送。这决定了反垄断机关不可能根据传统判断垄断定价的方法来判断新经济产品是否进行了垄断定价。

三、新经济时代反垄断法的出路

面对新经济时代传统反垄断法的困境，立法和司法必须作出积极的回应。当然，这种回应并非是对传统反垄断法的全盘否定，而只是在新经济领域根据垄断的特征采取新的思路和对策。

(一)应调整垄断的认定标准

在新经济行业中，由于垄断是市场竞争的一种方式，企业往往具有垄断的形式，而不具有传统垄断的本质。因此，对于新经济行业来说，传统领域里的市场份额或销售额标准、市场界定方法和价格判断方法等已很难发挥作用，我们在反垄断问题上已不能固守这些传统的认定标准。尽管如此，新经济企业要想垄断市场，仍需在一定的市场条件下采取一定的垄断行为，这为我们反垄断提供了可能。

首先，由于垄断形成于进入壁垒，垄断企业只有在市场上存在很高的进入壁垒即其他竞争对手或潜在竞争者难以自由进出市场的情况下才能实施垄断力量否则，在市场能自由进出的条件下，由于潜在竞争对手随时可以进入市场与现有企业争夺利润，垄断很难维持，即使存在垄断的市场结构，企业也不可能轻易行使垄断权力。因此，反垄断法只应关注于进入壁垒足以阻挡其他企业自由进出的领域。由于传统反垄断方法难以适用于新经济领域，在反新经济垄断时，这种判断垄断的方法很有实际意义。在反新经济垄断中首先应判断该领域是否存在足够高的进入壁垒，如果市场没有足够高的进入壁垒，新经济的高额利润将足以吸引潜在竞争对手进入该行业，此时，该领域是竞争性领域，不管该产品的市场份额或占有率有多高都没有必要花费昂贵的代价反垄断。只有在该领域的进入壁垒足以阻挡潜在竞争对手自由进出时，在位企业才可以肆无忌惮地胡作非为，才涉及到进一步认定垄断的问题。

其次，企业要垄断市场，必定会实施一定的垄断行为，如新经济企业之间进行勾结，或实施搭售、掠夺性定价等排他行为等。由于企业的竞争行为本身就具有很强的排他性，因此，除了新经济企业实施了勾结这类明显的垄断行为之外，一般不宜以其实施限制竞争行为为由来直接认定其垄断，此时还必须要考虑企业实施限制竞争行为是否确实危害了市场的竞争秩序和消费者的合法权益。从根本上说，反垄断立法的目的仍是要维护市场竞争秩序、保护消费者的合法利益。如果消费者从企业垄断中获益，或者垄断企业虽然实施了貌似反竞争的行为，但并没能危及到市场的竞争秩序，此时并没有反垄断的必要。

最后，虽然传统领域里的许多垄断认定方法不适合于新经济领域，但诸如市场份额、竞争对手的情况等仍可以作为判断其垄断的参考因素尽管单一的方法很难认定新经济垄断，但如果各种因素都指向某一企业垄断时，则得出垄断的结论将会更加令人信服。:

第2篇：反垄断法论文范文

关键词:反垄断法；域外适用；必要性；完善

一、反垄断法域外效力概述

所谓反垄断法的域外适用，是指某一国为了防止对本国经济造成的危害，将其反垄断法适用于那些在本国领域以外发生的，却对本国市场有影响或有可能产生影响的垄断或限制竞争的行为。效果原则和国际礼让原则是反垄断法域外适用的主要理论依据。最初阶段，世界各国的反垄断法对于域外适用的效力都没有做出具体成文法条的规定。依据传统国际法中的法条规定：属地管辖原则是指某一国法律对在其领域内发生的行为具有约束力，属人管辖原则是指某一国法律对在其领域外本国公民和法人的行为具有约束力。随着反垄断法域外适用的发展，属地管辖原则被延伸为"主观的属地管辖"原则：即某一国法律不仅对于发生在本国领域内的行为有拘束力，且对于那些发生在本国领域外但行为的结果会在本国内产生，或行为虽然发生在本国领域外但是对本国有直接影响的情况都有管辖权。在当今国际社会，若是缺乏反垄断法域外适用，一国市场的竞争必定会受到国外限制竞争或垄断竞争行为的冲击和影响。

二、我国反垄断法规定域外效力的必要性

我国反垄断法规定域外效力的必要性主要体现在以下几个方面：

1．赋予反垄断法域外效力是我国加入WTO,市场经济国际化的需要。世界经济全球化的进程加快,国际竞争日益激烈,要求各国必须融入这一潮流以寻求自身的发展。经济的全球化也推动了市场一体化,参与国际贸易的各国都是世界市场的一部分。我国在2001年11月加入了WTO, 这为我国走向国际贸易市场提供了便利,也为外资进入我国打开了大门,各国的经济联系日益密切。按照当时的承诺,必将逐渐开放一些电信、保险等集中度高的行业,尽快融入世界经济, 跨国公司以其全球经营网络和经营战略深入世界各个角落,必将深入我国进行长足发展。

2．赋予反垄断法域外效力是国际趋势。从1945 年"美国铝公司案"确立了完整意义上的现代反垄断法域外适用制度后, 越来越多的国家级国际组织赋予其反垄断法以域外效力。国与国之间还展开了关于反垄断法域外适用的合作。美国和欧盟于1991年9月签订的《反垄断法执行的合作协定》可以说是迄今最引人注目的双边合作协定。我国也应该顺应时代潮流,在法律上与国际接轨,肯定反垄断法的域外效力。

3.赋予反垄断法域外效力也是我国现实的迫切需要。改革开放以来,中国经济迅速发展,已成为世界经济中一支不可缺少的力量。随着全球经济一体化进程的加快,我国同世界各国间的贸易不断开展,其中也不可避免会发生纠纷。在反垄断法中规定域外效力,一方面可以积极的限制域外垄断行为对我国产生的影响,另一方面还可以消极的阻却国外反垄断法域外效力的不正当的适用,以维护我国的经济利益。只有中国应该在法垄断法中对域外效力做出规定, 才能避免因法律无规定而无法对外国企业侵害我国经济利益的垄断行为进行规制, 同时也可以对于外国反垄断法域外效力的不正当适用起到阻却和震慑作用。

三、我国反垄断法域外适用的立法与缺陷

我国《反垄断法》第二条规定：在中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的适用本法。这一规定过于简单，存在以下的不足之处：

1．法律适用的前提条件过于简单，设计不够周全。依照法条的规定，即使相关限制竞争或垄断的行为发生在海外，只要这个行为影响中国市场或有可能影响到中国市场就要受到中国反垄断法的规制。但在实际执法中，我国对在国外的反垄断行为的调查、取证、执行等具体问题要一定会涉及到他国的利益，如果一味适用反垄断法，就很可能会遭到其他国家的立法反对，甚至是国与国之间的联合抵抗，不仅使问题得不到有效解决，还很有可能引发国际之间的纠纷。

2．法律用语模糊，立法具有局限性。首先，"对境内市场竞争产生排除、限制影响的适用本法"，这之中的"限制"、"影响"并没有给出具体的标准。各处执法人员的知识水平和自身的能力是不同的，没有具体标准的规制会赋予执法人员过大的自由裁量权，容易引起同案不同判的情况产生。不利于法律的公平公正。其次，本身违法原则与合理原则是反垄断法的两个基本原则。本身违法原则规定的内容过于简单，灵活性较低，若只适用这个原则，法律执行的效果很可能与反垄断法的立法目的相背离。合理原则具有灵活性，主张限制竞争的行为发生后，不是马上惩罚，而是根据外部经济条件的具体变化和协议企业的自身实际情况，及对各方利益的影响等因素进行分析后再做出最终决定，是否进行法律制裁。我国目前的反垄断法立法只体现了本身违法原则，所以必须在今后的立法中予以完善。

四、我国反垄断法域外适用的完善

从上述的缺陷来看，完善我国反垄断法的域外适用制度，可从以下几方面着手:

1．通过双边协议方式将"国际礼让原则"确立为我国反垄断法域外适用时的基本原则。这一原则具有以下的优点:第一，为我国禁止境外垄断行为提供了有效手段。如果在我国境外发生了对境内有持续性不利影响的垄断行为，如果基于《反垄断法》第二条，主张我国反垄断法的域外适用则可能受到另一国司法的限制，无法进行彻底调查取证，因而也很难证明嫌疑行为的违法性。第二，避免了管辖权冲突。由于"礼让原则"所援引的是被请求国自己的法律，因此被请求国会认为，这是依据本国法律允许请求国对反垄断案件进行管辖、调查取证、执行判决，在实质上避免了两国之间管辖权冲突。第三，提高了处理案件的效率。根据国际礼让原则，调查程序应该由处于收集必要事实最佳位置的国家来进行，因此它可以减少不必要的调查成本、错漏以及裁定不一致的风险，最终提高办案效率。

2．完善我国的立法中关于域外适用的规定。在立法中应该明确规定对境内产生了什么样的影响和效果才可以导致法律的域外适用，说明反垄断法域内适用和域外适用的标准是否有所区别。应将域外垄断行为进行区别，对于不同行为采取针对性的措施。通过禁止或限制外国机关在我国境内调查取证及执行其裁决等活动来抵制外国反垄断法域外效力，达到保护本国利益的目的。

3．积极参与国际协调与协作，推动国际反垄断法的制定。我国反垄断法域外适用中还应注意在尊重国家和在平等互利的基础上，通过外交或其他途径，与相关国家建立协商和沟通机制。因为缔结国际条约的方式，是协调国际竞争案件管辖权的应然途径，我国可以在协商一致的基础上与其他国家签订双边协定或多边条约，以增进彼此的协调和合作。

参考文献：

[1]王晓晔．欧共体竞争法．北京：中国法制出版社．2001．

[2]孔祥俊．反垄断法原理．北京：中国法制出版社．2001．

[3]王先林．WTO 竞争政策与中国反垄断立法．北京：北京大学出版社．2005．

[4]漆多俊主编．经济法论丛(第10 卷)．北京：中国方正出版社．2004．

第3篇：反垄断法论文范文

    论文关键词 反垄断法 滥用市场支配地位 经济优势

    一、市场支配地位及其滥用的内涵

    (一)市场支配地位的定义市场支配地位,又称控制市场地位,是《欧洲经济共同体条约》和德国《反对限制竞争法》使用的概念,但这一说法在别的国家则无使用。相对应地,美国的反托拉斯法运用“垄断力”一词,日本的反垄断法使用了“垄断状态”一词,我国台湾地区的《公平竞争法》则使用的是“独占”的说法。虽然各地对于其的称谓和术语是不一致的,但其所指的经济现象是大致相同的,即某个或者某些企业在获得一定的市场支配地位以后滥用这种地位,通过运用这种力量支配或控制市场,对市场的其他主体进行不公平的交易或排斥竞争对手的行为,从而对市场运行产生严重的影响。

    对于市场支配地位的定义,仁者见仁智者见智。我国《反垄断法》借鉴了德国的“市场支配地位”的称谓,并在第十七条对其定义为:“指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件,或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。”

    (二)市场支配地位的认定市场支配地位的认定是反垄断法执行中的一个关键,具有非常重要的意义。市场支配地位的认定没有一个固定和统一的标准。

    我国《反垄断法》第十八条规定,认定经营者具有市场支配地位应当具备下列因素:(1)该经营者在相关市场的市场份额,以及相关市场的竞争状况;(2)该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力;(3)该经营者的财力和技术条件;(4)其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度;(5)其他经营者进入相关市场的难易程度;(6)与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。我们认为,我们可以对企业可能构成支配地位的市场份额作出具体的量的规定,比如企业的市场份额达到60%或70%以上,我们就有可能认定其具有市场支配地位。同时,还可以就市场份额规定推定标准,并考虑其他横向垄断与纵向垄断的因素。这对于我国反垄断的构建和完善有重要作用。

    二、我国反垄断法关于市场支配地位方面在实施中存在的问题

    由于我国《反垄断法》公布时间并不久,立法机关对其进行的补充修改也并不充分,并且许多有关于滥用市场支配地位的法律规范仍散见在一些法律条文之中,所以在法律实施过程中会不可避免地产生很多问题。

    (一)市场支配地位认定标准待细化我国《反垄断法》第十八、十九条对市场支配地位认定标准进行了规定,这在我国立法上是一大进步,但是过于笼统和简单,仍需要进行细化。前文提到,我国《反垄断法》第十八条规定的,其中,相关市场的市场份额对于认定市场支配地位有着极其关键的决定作用,但是对其测算和获得的过程十分复杂;而我国反垄断法也并没有对具体的测算方法加以规定。其他的因素因为市场数据的不确定性、不稳定性等而存在取得的困难,因此法律都没有进行规定。这都导致了市场支配地位认定标准的模糊。

    (二)滥用行为主体界定不合理我国《反垄断法》把滥用行为的主体规定为具有市场支配地位的企业。目前,在中国的市场环境中,能具有市场支配地位的企业一共有三类:首先是自然垄断行业中的企业,即涉及公用事业的经营者。其次是依法独占的企业,即公用企业以外的由法律、法规或其他合法的规范性文件赋予的从事特定的商品或服务的独占经营资格的经营者。最后是在市场竞争中取得优势地位的企业。在反垄断法上,同样的行为,由不具有市场优势的普通企业做出,就属于正常的和合法的竞争行为,而如果由有市场支配地位的企业做出,则很可能造成垄断的后果。然而,如果一个企业并不具有市场支配地位,而是在一些特殊交易场合中占有着经济优势,并居于有利地位,那么,这种行为,我们也并不能称其为合法。所以,关于这种一般企业的滥用行为,法律也应进行分别制定。

    (三)法律责任规定不完善《反垄断法》中规定的法律责任主要包括民事责任、行政责任和刑事责任。首先,滥用市场支配地位行为是一种侵权的行为,此行为所侵害的是竞争者或者消费者的合法权益,因此行为主体应该对相对人受到的损害承担相应的赔偿责任;其次,《反垄断法》对于垄断行为所承担的民事责任的规定过于笼统,并没有具体规定“损失”的标准、经营者的责任形式和责任范围、受害者的请求赔偿权等;第三,在刑事立法方面,我国的立法草案均确认滥用市场支配地位行为应当承担刑事责任,但却都只作了原则性的规定:“构成犯罪的追究刑事责任”。

    (四)相关立法协调性差在《反垄断法》没有颁布之前,对于针对滥用市场支配地位的相对法律法规还没有出现。但是在《价格法》和《反不正当竞争法》,这两部法律中涉及到一些有关于反垄断法的问题。尤其是《反不正当竞争法》。对于两部法律的作用来说,《反不正当竞争法》在于保护竞争者和消费者免受不正当竞争的侵害,,增加产品,提高质量,维护市场的正常竞争,促进社会主义市场经济的顺利发展。《反垄断法》在于维护市场的正常竞争状态,防止一家独大的局面出现,有利于促进市场机制的活跃,更好的保护消费者的合法权益和保障其有最大的选择判断权,保护和促进竞争;很明显,两者存在着很大的重复性。而在《反垄断法》实施以后,相关的立法并没有及时地调整、修改,这就直接的导致了立法的重复,甚至法律规定相互冲突与矛盾,影响了法律的正常实施和执法效率,公正性。

    三、完善我国“滥用市场支配地位”法律制度的对策和建议

    (一)加强立法的可操作性加快完善反垄断法中的法律责任的具体规定,进行详细的分工和规划,加强法律规定的实践性和操作性,使执法人员在具体的操作实践中防止对法律实施的不确定和模糊,做到有法可依、有法可循,执法必严,违法必究,从而减少反垄断执法滥用和腐败,并且对违反者实行严惩,维护社会公平和实质正义,维护法律的权威,促进我国反垄断立法的实施。尤其是对其中的民事责任和刑事责任都做出更加具体的实施规则,当前只是笼统的规定为“经营者实施垄断行为,给他人造成损失的,依法承担民事责任”,这就给执法者造成很大的模糊性和不确定性,容易造成法律实施的不到位和执法力度不够,对违反者应当严惩。所以,应该大力完善立法。完善兼并审查自由裁量权的法律控制制度,主要应该设计参与式的程序规则,实现从公开到民主协商的控制;采取体系化的建构思路,实现从规则到原则的控制;完善可问责的司法审查制度,实现从合法到“合理”的审查。

    (二)完善滥用行为的法律责任反垄断法对滥用行为法律责任的规定,应当包括民事,刑事和行政责任,以此有利于建立一个全整,健全,合理的法律责任机制。在民事责任上,可以赋予当事人请求停止侵害,消除危险的权利和加倍的赔偿请求权,也可以采用以过错责任为主的归责原则,在特定的某些行为方面采取无过错原则,以此来加重对于垄断者的惩处力度。在行政责任方面,严格区分发改委,商务部,工商局各种的职权范围,不应当只以价格管理来区分,导致界限模糊,影响执法的可操作性,用来加大惩罚的力度和不用的惩罚机制。另外,增加相关的刑事处罚条款,对于在垄断过程中构成犯罪的应依法追究刑事责任,完善刑法对于滥用垄断的行为做到罪刑法定。

    (三)协调相关立法要协调相关的立法制度之间的关系,特别是《反垄断法》与《反不正当竞争法》。在贯彻各种法律的同时,及时地完善法律,以避免重复立法,引起的冲突。并且,由于经济执法机制的不完善,法律应该明确各自执法机构的执法权限,明确分工,尤其是区分商务部,发改委,行政工商管理部门各自的职权和执法力度,以此来避免执法混乱导致重复执法等现象的发生。另外,在与贸易政策的关系方面,确保两者保持一致,将竞争政策引入贸易救济措施中。在与知识产权法的关系方面,反垄断法的运用应当保持谨慎的态度,知识产权所鼓励的创新行为应当得到充分的保护;并且,主要应当通过知识产权法内部控制机制的进一步完善来防止权利滥用行为的发生,在某种程度上也促进其对竞争的保护。

    (四)继续深入研究反垄断法理论我们目前缺乏成熟的可行的经验和模式,要借鉴国际反垄断法的一般经验和成熟理论,结合国情,推进法律逐步发展,在实践中总结经验,并使其上升为理论,并以此来指导立法机关完善反垄断法的相关内容,使法律更加具有可操作性。

第4篇：反垄断法论文范文

论文关键词 知识产权 行使行为 垄断竞争 市场支配地位

一、知识产权行使行为与反垄断法的冲突

知识产权最重要的特征是具有排他性，有着天然的垄断权，这种天然的垄断权是否应受到垄断法的约束，我国《反垄断法》对知识产权行使行为与反垄断法冲突问题作出了原则上的规定，本文就这一问题，在有关现代知识产权的涵义、知识产权行使行为对竞争的影响及其规制以及在司法和执法实践上对知识产权涉及垄断案件的特殊规定等问题进行探讨。

（一）知识产权的本质与竞争的冲突

从美国谢尔曼法的产生起，关于知识产权与反垄断法关系的问题，学术界一直就存在争议，而各国在立法、司法实践中也有一个不断变化且摇摆不定的过程。在美国自反垄断法实施后，其在立法和司法实践中，对知识产权的行使行为是否违反反垄断法的问题，经历了几次反复：一是给予知识产权行使行为的豁免；二是制定专利权的滥用规制对特定的限制竞争条款一揽子适用本身违法原则；三是反垄断法同样适用知识产权。这种在知识产权的行使行为与竞争法冲突问题上不断反复的立场，体现的是对于知识产权本质的不同认识，有学者把只是产权看作一种财产权，有学者则认为是一种垄断权。

知识产权与垄断似乎有很深的历史渊源。1624年英国反垄断法目的就是要废除王室所颁发的各种特许令状，这些特许令状包括授予特定商业贸易特权的特许令状和作为特许令状出现的“知识产权”，版权和专利权即源于此。如英国王室授予伦敦出版商同业公会特权的《授权法案》和为了吸引外国的先进技术而颁发的特许令状和不封口的特许证等。有学者认为将知识产权分为前知识产权时代和现代知识产权时代，这是有一定道理的。前知识产权时代，知识产权是一项封建特权。知识产权被作为一种财产权，是在19世纪中叶，这也是现代知识产权出现的标志，人们承认智力劳动成果是一种特殊的私有财产，使之可以作为商品进行交换。这种智力劳动成果商品化的目的就是要让知识产权进入到生产领域，推动社会生产力的发展。因此，在现代知识产权制度中，知识产权本质上就是一种财产权。现代知识产权的涵义已经不是一种封建特权，更不是一种合法的垄断权。

知识产权在当代被赋予新的涵义，即民法上的财产权，这就要我们重新思考知识产权行使行为与垄断的关系。

首先，我们要考察知识产权行使行为是否具有垄断法上的“市场支配地位”。知识产权的本质属性具有排他性，即未经权利人许可不得使用，这很容易被误认为是“拥有市场支配地位”，其实知识产权这一排他性的属性与垄断法上的“拥有市场支配地位”的涵义是完全不同的。

其次，我们要考察知识产权行使行为是否是垄断法上所禁止的行为。知识产权行使行为本身不是垄断行为，无论是排除他人使用自己的知识产权，还是将自己的知识产权进行许可、转让或出资，都不必然引起垄断。当市场主体滥用知识产权，排除、限制竞争的行为涉及到知识产权时，反垄断法才将其纳入其管辖范围，而判断其是否是垄断行为，不在于权利人如何行使权利，关键是在于其行使权利的具体方式。由此我们可以得出结论，知识产权行使行为本身并不是垄断法上的垄断行为，而只是在具体行使知识产权的方式上，可能会进入垄断行为的范围。

通过知识产权与垄断的历史渊源，我们发现，在最初的立法中，把专利权和著作权当做是一种垄断权，但在现代知识产权制度和现代反垄断制度的框架中，无论是知识产权的涵义，还是垄断的涵义，已经与当初的立法大为不同。从本质上讲，现代知识产权不具有发垄断法上的垄断性，同样，现代反垄断制度并不限制知识产权作为财产权所具有的“垄断性”，而是关注知识产权行使行为是否会对市场竞争构成损害或威胁。

（二）我国《反垄断法》关于知识产权原则上的规定

我国《反垄断法》第五十五条规定了知识产权的除外条款：“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但经营者滥用知识产权，排除、限制竞争行为，适用本法。”这一立法的理论基础，缘于这样一种对知识产权行使行为与反垄断法关系认识：知识产权具有天然的垄断性，天生不受反垄断法的制约。由此，我们在立法中，把知识产权与其他财产权区别开来，仅仅将“滥用知识产权，排除、限制竞争行为”纳入反垄断法的适用范围。这一规定，其实是由于对知识产权不同历史时期的涵义以及垄断实质的片面的理解而得出的结论。

笔者认为，虽然西方国家也有关于知识产权行使行为在反垄断法上的除外条款的立法，但随着司法和执法实践的发展，这一立法的缺陷越来越明显，大都被各国修改和淘汰，因此，我们没有必要在这一问题上再绕弯路，必须对知识产权行使行为在反垄断法中的地位从新界定，并主张知识产权是一种财产权，其权利的行使与其他财产权不应该有特别的区别，但知识产权的行使在具体方式方法上应该在反垄断法允许的范围内进行，这就是反垄断法在知识产权问题上应关注的重点。

二、我国《反垄断法》应对知识产权权利主体在具体行使权利的方式上进行特殊规制

知识产权的本质是一种财产权，知识产权制度的目的是让这种创造性的智力成果能够和其他财产权一样得到保护，并可以作为商品进行交换，及时转化为生产力。通过前面的论述，我们知道，知识产权并不是一种天然的垄断权，其与垄断没有必然的联系，因此，在垄断法中不需要对知识产权的行使行为作原则上的除外条款的规定，而更应该要做的是，在司法和执法层面，对知识产权行使中的具体方式方法在垄断法的适用上的规定。

（一）知识产权行使行为纳入反垄断法的法理依据

知识产权是一种财产权，与其他财产权一样，受到民法的保护，但民法对知识产权行使行为的约束遵循的是“以权利约束权利”的原则，只对追究行为人的侵权行为和违约行为。依照民法来保护知识产权，须被侵权人提起诉讼，才会追究侵权人的侵权行为，如果被侵权人不提起告诉，侵权人就会逍遥法外，不能被追究民事责任。即使侵权人被追究民事责任，也只是赔偿和恢复原状等责任，而不追究行为人对社会产生的不良法律后果的责任。同时，民法只考察行为人的权利行使的正当性，而不从社会竞争秩序是否受到破坏的角度去考察行为人的行为。所以，民法对知识产权行使行为的约束很明显具有很大的局限性。

反垄断法克服了民法对知识产权行使行为约束力的局限性，其从知识产权行使行为对社会竞争秩序影响的角度进行考察，以权力制约权力，用公权力维护社会公平竞争的环境，对知识产权权利的过度行使行为进行有效约束起着重要的作用。

（二）知识产权在反垄断法中具有特殊地位

上述笔者论证了知识产权的本质是财产权，经营者在行使知识产权权利时与其他财产权一样，受垄断法的约束。那么，这里就有两个问题：第一，反垄断法有没有必要对知识产权行使行为在原则上作除外条款的规定？第二，知识产权行使行为是否与其他财产权一样，无须垄断法的特别关注？对第一个问题，前文已作论述，这里不再赘述。对第二个问题，欧美国家在这一问题上，已经通过司法实践和反垄断审查制度，有了一些现存的观点。通过考察欧美国家的相关案例，笔者认为知识产权作为一种无形财产权，其本身具有与其他有形财产权不同的特征，因此在反垄断法的适用和调整上有其特殊性，应着重关注以下几点：

1.知识产权行使行为需要反垄断法的特殊考察。著作权集体管理组织、音乐作品著作权的集体管理组织、专利权联盟等集体组织管理知识产权，可以提高知识产权行使的效率，降低成本，产生良好的经济效益，它们虽然有诸如统一定价，打包许可等“共谋”行为，但由于知识产权的特殊性，反垄断法也应予以特别的“关照”。

2.关于知识产权许可的反垄断相关市场的特殊规定。在知识产权行使行为过程中，形成的市场支配地位，行为人是否滥用这种市场支配地位，需要结合考虑相关市场才能作出正确判断。许多有关知识产权行使行为滥用市场支配地位的案件，关键就是界定与之相关的市场，这一点，尤其是涉及到知识产权许可的案件更显突出。美国司法部和联邦贸易委员会关于与知识产权许可的反垄断相关市场的特殊规定可以作为参考。

第5篇：反垄断法论文范文

    论文关键词 宽恕制度 反垄断法 美国

    反垄断法中的宽恕制度,最早产生于1978年的美国,在美国取得了很大成就,其后各国相继确立该制度。我国2008年颁布的《中华人民共和国反垄断法》亦采纳了这一制度,但由于缺乏实践经验等原因,存在诸多不足,属于笼统的、原则上的规定,很难在实践中发挥应有作用。本文试从剖析美国反垄断法的宽恕制度入手,认识其理论基础、发展进程等方面内容,以对我国反垄断法宽恕制度的完善提供一些借鉴。

    一、宽恕制度概述

    宽恕制度(英文称Leniency Policy或Leniency Program)是现代竞争法的基本制度之一,是指在执法机关调查垄断行为之前或之中,考察检举揭发垄断行为的经营者的态度、目的等要素,根据自由裁量权决定是否起诉或是否对其减轻处罚的制度。宽恕制度并非适用于所有垄断和限制竞争的行为,而仅适用于反垄断法所规制的垄断协议,不适用于滥用市场支配地位和经济力量过度集中。因为宽恕制度就是为规制垄断协议量身打造的,滥用市场支配地位和经济力量过度集中这两种违法行为通过消费者的举报、诉讼或者根据法律的规定就能规制,无需宽恕制度保障。而垄断协议十分隐蔽,如果没有内部人员的“告密”,很难发现相关证据,所以通过宽恕制度渗透到垄断协议的内部将其堡垒攻破十分必要,可见宽恕制度的存在有其合理性。垄断协议是反垄断法所规制的对象中存在最普遍、危害性最大、最难规制的垄断形式,各国均将其作为反垄断法规制的重点和难点。正是由于其形成和存在的高度隐蔽性,使反垄断执法困难重重,宽恕制度应运而生,同其他制度一起在很大程度上减轻了执法压力。

    二、美国反垄断法宽恕制度简介

    虽然各国对宽恕制度多有规定,且此方面的规定有明显的趋同倾向,但是各国在立法模式等方面还是有很大的差别的,下面具体分析美国反垄断法的宽恕制度。美国早在1978年就开始实施宽恕制度,1993年美国司法部反托拉斯局修改了公司宽恕政策,该政策明确了公司向主管机关报告违法行为而获得宽大处理的具体条件和程序。美国的宽恕政策规定,公司需要在调查开始之前报告违法行为并且同时满足以下六个条件,才能够被宽恕:⑴在司法部反托拉斯局尚未从其他途径获得有关违法行为的信息时,公司向其报告违法行为;⑵公司必须有效且迅速停止参与所报告的违法行为;⑶公司必须在整个调查期间始终保持合作,应该真诚地、毫无保留地向司法部反托拉斯局自首;⑷对违法行为的此种承认必须是公司的而不仅是单个经理或者职员的行为,不是某个人的单独的承认;⑸公司应该在可能的情况下补偿受害方的损失;⑹该公司未强迫其他参与者从事该违法行为,并且该公司不是该违法行为的领导者和发起者。另外还规定了替代条件,在申请人不满足上述任一条件的时候,还有第二次机会,此时必须满足上述第2到5个条件,且满足这三个条件:⑴公司是首个自首者并且举报的行为符合宽恕政策的要求;⑵在申请人自首时,反托拉斯局尚未掌握能够证实指控所需要的证据;⑶反托拉斯局考虑到违法行为的性质和承认的公司在其中的作用及承认的时间后,准予宽恕并不会给其他经营者造成不公平。

    这一政策出台后对反垄断的执法有一定促进作用,但尚有不足,某些情况下,公司不想举报违法行为,但是公司的高管或职工惧怕法律制裁,希望举报违法行为,但根据当时的法律,个人不是宽恕政策的主体,不会被减免处罚。于是一年后美国司法部又出台了《个人宽恕政策》,规定个人可以获得宽恕,并且规定了其条件与程序。这一政策出台之后,宽恕申请数量激增,维生素卡特尔案、石墨电极卡特尔案、动态随机存储器卡特尔案等一批国际卡特尔案件得以侦破。

    美国发垄断法宽恕制度一个易被忽视的内容就是附加赦免制度。它主要是为了鼓励当时正被发垄断当局调查的公司或个人揭发他们已经参与的但是尚未被反垄断执法部门掌握的其他卡特尔行为。有了这一制度,当一家公司已经失去了在当时所被调查的卡特尔中获得宽恕的机会时,如果它可以检举另外一个卡特尔并且提供相关信息予以合作,如果对第二个违法行为的检举也满足宽恕制度的其他条件,那它就能够对第二个卡特尔行为获得宽恕,并且它所参与的第一个卡特尔行为也能够被减轻处罚。当然,如果某个公司或个人知情不报,那么当那一卡特尔行为被发现并起诉之后,隐瞒所知情况的公司就会受到加重的处罚。然而,附加赦免制度并不完美,它存在明显的漏洞,需加以规制。首先,当一个公司已经参与一个卡特尔之后,它可能会肆无忌惮的参与其他卡特尔,因为这有可能在其被调查的时候成为其与执法当局讨价还价的资本。其次,参与一个卡特尔之后再参与其他卡特尔,已经有了实践经验,更容易成功。

    美国关于宽恕制度的最新修改是2004年的《反垄断刑事惩罚加强与改革方案》,该法案对参与卡特尔的公司及个人加强了刑事制裁力度,罚金与徒刑均大幅提高。它规定对第一个提出宽恕申请的公司将不适用《谢尔曼法》的三倍赔偿,而只是普通的单倍赔偿,这就能够使第一个申请者的赔偿额大幅降低,这样企业不用担心揭发卡特尔行为之后虽然能免于刑事处罚,但却难以避免高额的三倍赔偿金。但是这有一个前提,就是已经获得了刑事处罚的豁免。这毫无疑问能够进一步激励卡特尔的参与者向执法当局举报违法行为。至此,美国反垄断法的宽恕制度形成了一个完整体系,在主体方面包含了公司宽恕政策和个人宽恕政策,在法律责任方面包含了刑事责任宽恕和民事责任宽恕,成为了美国执法当局查处垄断和限制竞争的垄断协议的一把利刃,有效维护了市场竞争秩序的良好。数据表明,从1997年开始,美国对参与国际卡特尔的公司处以罚金超过25亿美金罚金的案件中,至少90%与公司申请宽恕并协助调查相关,也正因如此,美国反垄断法的宽恕制度被称为最有效的对付国际卡特尔的法律工具,享誉世界。

    三、我国宽恕制度现状及完善

    同美国相比,我国反垄断法的宽恕制历史短暂,条文规定简单,只在第46条第2款规定:经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的,反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。相对于其他国家和地区宽恕制度之规定,我国宽恕制度的设计明显过于简单,在适用条件、减免幅度、减免处罚的类型等方面均未予以明确,缺乏可操作性,必然会严重影响该制度在执法实践中的应有实效。当然,我国的反垄断法刚刚颁布,存在不足是可以理解的,我们现在需要借鉴其他国家的成功经验,结合我国的具体国情和市场情况,将我国反垄断法的宽恕制度加以完善,使其在实践中发挥应有的作用。

    通过以上对美国反垄断法宽恕制度的介绍,结合我国国情,我们可以得到一些启示来完善我国的宽恕制度,主要有以下几个方面:

    1.要不断发展,不能墨守成规。从美国宽恕制度的完善过程来看,其在初期也存在诸多不足,但是经过总结立法的不足和司法实践的需要,并发现卡特尔的特点,逐步完善了它的宽恕制度,并且新确立的内容总能在司法实践中发挥重要的作用,有效遏制了卡特尔的发展。

    2.对责任的规定不够全面、具体。美国的宽恕制度不仅规定了对刑事责任的宽恕,也规定了对民事责任的宽恕,而我国的宽恕制度仅规定减免处罚,但却没有具体规定,这其实是致命的,因为制裁的不彻底、不严厉直接影响了垄断协议参与者衡量是否举报这一垄断协议的决心。

    3.对申请宽恕主体的规定不够具体。我认为不足之处一方面过宽,一方面过窄。过宽是指我国反垄断法规定“经营者”是申请宽恕的主体,但是显然有些经营者是应该被排除在这些主体之外的,这主要是指垄断协议的发起者、领导者以及强迫其他主体参与垄断协议的主体,他们是不能被宽恕的。如果他们能够被宽恕,显然是不公平的,首先他们可以通过强迫其他参与者参与垄断协议而自身举报垄断协议来获得宽恕,减免自己的责任;其次他们还可以故意拉拢竞争对手加入垄断协议而自身举报来打垮竞争对手。而过窄则是指,应对主体规定细化,不仅应包括公司(企业),还应包括其高管、董事和员工等,这些人员在满足其它条件的情况下,应该也可以成为申请宽恕的主体,这一方面使得执法机关得到的证据会增加,降低执法难度,另一方面对这些个人也是公平的,他们可以通过申请宽恕减免自己的责任。

    4.明确申请时间的有关规定。美国反垄断法律规定的调查开始前和调查之中均可以向执法机关申请宽恕,而我国的发垄断法并没有具体规定申请宽恕的时间,这不仅导致裁决困难,也给了违法者可乘之机。我国应该采取美国的这一规定,明确规定申请宽恕的最晚时间,错过则不满足宽恕的条件,将仍加以制裁,避免违法者钻法律的漏洞。

    5.引入附加赦免制度,同时有效限制其缺陷。美国的附加赦免制度不仅能够给违法者另外一个自我救赎的机会,同时也有利于执法机关发现更多垄断协议。但是,前文提到了,附加赦免制度有其不足之处,即容易使参与了一个垄断协议的主体肆无忌惮地参与更多的垄断协议,我国应通过立法设法限制这一缺陷。我认为可以通过降低附加赦免的赦免幅度来实现对此缺陷的限制,也就是说,满足附加赦免条件的该参与者在第一个垄断协议和他所举报的垄断协议中都能够获得赦免,但是其赦免幅度不会像美国所规定的那样大,被赦免的幅度小于直接举报第一个垄断协议的举报者的幅度。这样,参与了一个垄断协议的参与者再参与别的垄断协议的可能性就会大大降低,因为即使他得到了附加赦免,但赦免的幅度还是低于直接举报第一个垄断协议的举报者。同样,如果不举报其所参与的其他垄断协议,那么当被发现之后会受到加倍的处罚。

第6篇：反垄断法论文范文

论文关键词 经营者集中 申报 审查

一、引言

经营者集中是各国经济活动中存在的一种现象,它是经营者开拓市场或是进入新市场,增强自身经济实力的一种方式。应该说在一定程度上经营者集中能够改善一定的经济效益,提高作为经营者在市场上的竞争力。但是由于一定的集中占据的市场支配地位,使得一些阻碍公平竞争和损害消费者合法权益的现象出现。因此,关于经营者集中成为世界各国法律规制的重要对象,在我国,经营者集中与垄断协议、滥用市场支配地位一同成为《反垄断法》规制的重要内容。

二、经营者集中的概念

一般来说,“经营者集中”是指以获得企业的控制权或从企业获得重大经济利益为目的,通过合并、股份购买、资产购买、经营协议等方式实施的对竞争构成重大影响的行为。然而,由于各国不同的经济发展水平和竞争政策,关于这一概念的界定是存在差异的。?拦犊死扯俜ā返?条规定:“从事商业或从事影响商业活动的任何人,不能直接间接占有其他从事商业或影响商业活动的一人的全部或部分股票或其它资本份额。联邦贸易委员会管辖权下的任何人,不能占有其它从事商业或影响商业活动的人的全部或一部分资产,如果该占有实质上减少竞争或旨在形成垄断。”

欧盟《关于规制企业间集中行为的理事会规则》第3条将经营者集中界定为:“两个或两个以上的从前独立的企业实施的合并行为;或者至少已经支配了一个企业的一个或一个以上的个人或企业,通过有价证券或资产的购入、契约或其他任何方式,获得对其他的一个或一个以上企业的全部或部分的直接或间接的支配权的行为。”

在台湾地区的“公平交易法”的第3条规定:“本法所称结合,谓事业有下列情形之一者而言:(1)与他事业合并者;(2)持有或取得他事业之股份或出资额,达到他事业有表决权股份或资本总额三分之一以上者;(3)受让或承租他事业全部或主要部分之营业或财产;(4)与他事业经常共同经营或受他事业委托经营者;(5)直接或间接控制他事业之业务或人事任免者。”?夜斗绰⒍戏ā返氖凳魅饭娑擞泄鼐呒械南喙亟缍ā!斗绰⒍戏ā返?0条规定:经营者集中是指下列情形:(1)经营者合并;(2)经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权;(3)经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。应该说,从各国对经营者集中的界定来看,都可以得出经营者集中,无论以什么样的方式存在和表现,都是各自经济实力的一种集中,在市场完全公平竞争的前提下,这样的经济实力聚集在超越合法范围之时,势必受到各国反垄断法规制的重要对象。

三、经营者集中的具体表现形式

根据我国《反垄断法》的规定,经营者集中的具体情形表现为如下:

(一)经营者合并“经营者合并”是指两个或两个以上的企业通过订立合并协议,合并为一个企业的法律行为。经营者的合并有两种方式,一是吸收合并,即存续合并,它是指两个或两个以上的企业合并时,其中一个或一个以上的企业并入另一家企业的法律行为;二是新设合并,是指两个或两个以上的企业组合成为一个新企业的法律行为,其原有两个企业在存在。

(二)经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权这一形式的经营者集中又两种情形,一是一个企业通过购买、置换等方式取的另一个企业的股权,该企业成为另一个企业或几个企业的控股股东并取得对其他经营者的控制权;另一情形是一个企业通过购买、置换、抵押等方式取得另一个或几个企业的资产,该企业成为另一个或几个企业的控股股东或是及控制人。?ㄈ┚咄ü贤确绞饺〉枚云渌叩目刂迫ɑ蛘吣芄欢云渌呤泳龆ㄐ杂跋旃赜谡庖坏愕木叩目刂迫ê褪拥木龆ㄐ杂跋欤Ω美迩蹇毓晒啥褪导士刂迫苏饬礁龈拍睢?毓晒啥侵福鲎识钫加邢拊鹑喂咀时咀芏?0%以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额50%以上的股东。而实际控制人则是指,虽然不是公司的股东但通过一定的投资关系、协议等其他原因,能够实际控制公司行为的人。反垄断法对于控制权和对经营者施加决定性影响的规定是考虑到控股股东与实际控制人的概念差异,从而来规制通过合同方式形成的经营者集中。

四、《反垄断法》规制的不足与完善

我国《反垄断法》的出台,对经营者集中的情况在法律上做出了明确的规定,在确定经营者集中的三种表现形式下,对经营者集中的申报、审查都做出相关规定。根据《反垄断法》第21条规定:“经营者集中达到国务院规定的申报标准的,经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报,未申报的不得实施集中。”第23条规定:“经营者向国务院反垄断执法机构申报集中,应当提交下列文件、资料:申报书;集中对相关市场竞争状况影响的说明;集中协议;参与集中的经营者经会计师事务所审计的上一会计年度财务会计报告;国务院反垄断执法机构规定的其他文件、资料。申报书应当载明参与集中的经营者的名称、住所、经营范围、预定实施集中的日期和国务院反垄断执法机构规定的其他事项。”第27条还规定了审查经营者集中的实质性标准,主要涉及参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力;相关市场的市场集中度;经营者集中对市场进入、技术进步的影响;经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响;经营者集中对国民经济发展的影响;国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。另外,关于审查,《反垄断法》第25条规定:“国务院反垄断执法机构应当自收到经营者提交的符合本法第二十三条规定的文件、资料之日起三十日内,对申报的经营者集中进行初步审查,作出是否实施进一步审查的决定,并书面 通知经营者。国务院反垄断执法机构作出决定前,经营者不得实施集中。国务院反垄断执法机构作出不实施进一步审查的决定或者逾期未作出决定的,经营者可以实施集中。”第26条规定:“国务院反垄断执法机构决定实施进一步审查的,应当自决定之日起九十日内审查完毕,作出是否禁止经营者集中的决定,并书面通知经营者。作出禁止经营者集中的决定,应当说明理由。审查期间,经营者不得实施集中。”对于这一条还规定必要情况下反垄断执法机构可以延长第二阶段审查时限,但延长的期限最长不超过60日。

从我国反垄断法对经营者集中的申报和审批来看,在一定程度上要求达到一定程度的企业并购进行申报,在审查上也具有灵活性等优点,但在具体的执行中是仍然存在不足的,具体来说:

(一)申报标准的规定不足《反垄断法》仅在21条中规定,经营者集中达到国务院规定的申报标准的,应当事先向国务院反垄断执法机构申报,但却没有规定具体的申报标准。虽然在《国务院关于经营者集中申报的规定》中明确了申报标准,但从具体实践及各国经验来看,关于申报企业上一年度在全球和中国境内的营业额的规定过低。因此,从反垄断法禁止的对市场竞争有严重损害的合并来看,应调整经营者集中申报的最低限度。

(二)关于审查的完善《反垄断法》对于经营者集中申报的审查规定6项审查的标准,但是其中的一些标准存在不确定性,第4、5项规定的“经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响以及经营者集中对国民经济发展的影响”存在操作上的问题,应该说反垄断法的目的在于保证维护公平的市场竞争和对消费者利益的保护。而对于其他有关经营者及国民经济的发展不应列为其审查标准及效率中的考虑因素,在这一点上应做出相应的法律规制的调整。另外对于相关市场、市场集中度、产品市场等概念的界定不明确,建议应在法律中予以相关明确界定。当然,对于《反垄断法》的实施,这是一个重要环节,在《国务院关于经营者集中申报的规定》出台的同时,在操作上我们仍然需要完整的制定、完善具体配套的操作细则来保障《反垄断法》对垄断行为的有效规制。

五、经营者集中审查的豁免

在反垄断法中规定的适用豁免是指,在某些特定领域中,尽管存在限制竞争或联合等行为,但法律允许一定的垄断状态或垄断行为存在的一种制度。这一制度体现在我国《反垄断法》对经营者集中的规定中则是:“经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响,或者符合社会公共利益的,国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。”应该说第28条关于经营者集中审查的豁免是具有进步性和实践意义的。我们在借鉴国外的相关经验的同时,审查的豁免体现了对社会公共利益的追求,使在产业政策与竞争政策的执行上能找到一个平衡点,从而维护了国家市场经济秩序的有序发展。

六、国家安全性审查及法律责任

当然,对于《反垄断法》关于经营者集中的规制中,还存在涉及外资并购和法律责任的相关规定。我国《反垄断法》第31条规定:“对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中,涉及国家安全的,除依照本法规定进行经营者集中审查外,还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。”第48条规定:“经营者违反本法规定实施集中的,由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态,可以处五十万元以下的罚款。”关于涉及外资并购的国家安全性审查,因其相关的国家经济安全性问题,因此在审查机关上应该具备相应的审查机构和审查程序。最后,对于法律责任的规定则是应对经营者集中的重要法律救济,同时也使得反垄断法对违法行为的规制具有可操作性。

第7篇：反垄断法论文范文

论文关键词 相对优势地位 滥用 反垄断法

一、相对优势地位的概念及其理论基础

（一）相对优势地位的概念

相对优势地位与市场支配地位是两个完全不同的概念，相对优势地位一般是指在市场中没有市场支配地位的经营者在某些情形下，在与对其有依赖性的交易相对方进行交易的过程中，所具有与具有市场支配地位的经营者相类似的支配性影响力，该经营者与依赖其交易的相对方相比即具有优势地位。相对优势地位不是横向的，而是纵向的，是经营者在上下游之间的交易中所形成的。一方具有相对优势地位时，另一方就处于相对的劣势地位。

经济优势可以分为两种：一种是绝对优势；另一种是相对优势。绝对优势也就是具有市场支配地位的优势，指经营者在相关市场上，拥有对某一商品的产量、价格等要素的控制能力；相对优势是指经营者由于某些商品的特性或是其他原因，在与交易相对人的交易过程中，具有的相对经济优势，这种优势虽然不像绝对优势那样能够对所在的市场造成影响甚至是控制这个市场，但是其在所处的特定交易中处于相对有利的地位甚至决定交易的一系列内容。

（二）相对优势地位的理论基础——依赖性

目前世界上的许多国家和地区将“依赖性”作为认定经营者具有相对优势地位的标准。法国学者达蒙认为，如果一个企业拒绝与另一个企业进行交易，而导致后一个企业在不愿意接受交易条件而另行选择其他交易对象时没有足够、合理的选择，那么前者就具有相对优势地位。根据上述判断标准，当交易相对方没有其他足够、合理的选择时，就说明交易双方存在依赖关系。也就是说，当交易双方之间存在依赖关系时，被依赖的经营者就具有相对优势地位。

相对优势地位理论与市场支配地位理论是不同的，市场支配地位理论强调市场份额，而相对优势地位理论强调的是交易双方的依赖关系。这样的依赖关系的存在使得一些不具有市场支配地位的经营者在某些交易关系中具有相对优势地位。交易双方依赖关系的形成，按照黄铭杰先生对其所做的分析是源于资产专用理论。交易的一方当事人通过利用专项资金的投入，以此与相对优势方建立一种信赖关系，表明很有诚意地长期保持交易关系，但这却不能保证相对优势方事后不变卦。

二、规制滥用相对优势地位的必要性

经过一系列的研究和探讨，虽然还没有充分的理论依据来支持用反垄断法来规制滥用相对优势地位的行为，但是从当前的现实经济环境和法律生活环境来看，对这种行为进行规制还是相当有其必要的。

首先，滥用相对优势地位的行为对公平、自由的竞争秩序造成损害。我国设立《反垄断法》的宗旨就是为了维护公平、自由和有序的市场竞争秩序，如果经营者的行为对健康的市场竞争秩序产生限制或是阻碍的后果，《反垄断法》就应当对该行为进行规制。拥有相对优势地位的经营者若合理地利用其优势进行市场交易行为，一般不会损害公平、自由的竞争环境，但是若“滥用”，则势必对竞争造成损害。如：大型零售商向一些中小型供应商不公平、不合理地强迫收取通道费的行为，使得中小型供应商进入市场难度加大，甚至成为其进入市场一道经济壁垒，导致双方的矛盾不断激化，却为具有市场支配地位的供应商进一步确立其垄断地位提供了条件。因为这些具有市场支配地位的供应商具有较为雄厚的资本，其完全有能力支付大型零售商所开除的通道费，并且也可能与之签订垄断性的排他协议，导致中小型供货商难以进入零售流通市场，限制甚至是排除了自己的竞争对手。滥收通道费的行为事实上已经阻碍了供货商市场的自由竞争，导致垄断状态的产生甚至是加剧。因此，《反垄断法》对滥用相对优势地位的行为有规制的必要性。

其次，滥用相对优势地位的行为损害了消费者的利益。自从美国的“后芝加哥学派”提出了反垄断法的新目标——维护消费者利益，该新目标就逐渐被世界各国作为反垄断法的主要立法目的而不是以前的附随性立法目的，竞争立法与消费者立法开始统一。我国也不例外，《反垄断法》的立法目的之一就是维护广大消费者利益，其中第一条中就规定：“……，维护消费利益和社会公共利益，……。”如果滥用相对优势地位的行为损害了消费者的合法利益，反垄断法就应当对该行为进行规制，这主要体现在两个方面：一方面是消费者的自由选择权被限制了。在市场经济的大环境下，相对优势企业与劣势企业进行交易是不可避免的，这就产生劣势企业没有能力满足优势企业所提出的不公平合理的交易条件，如，中小型供货商如果付不起大型零售商所开出的通道费，那就进入不了零售市场，消费者也就买不到这些供货商的产品，失去了很多本应该有的选择购买的机会。另一个方面是消费者的不必要的支出被增加了。具有相对优势地位的经营者提出不公平、不合理的交易条件，如果交易相对方勉强接受，其生产成本势必提高了，而交易相对方作为经济理性人就会出于本能，为了寻求个人利益最大化或资本效用最大化，必定会以提高商品价格等一系列手段，将这些增加的成本费由消费者来买单，最终受害的还是消费者这个群体。

三、滥用相对优势地位行为的认定

在市场经济中，法律对经营者具有相对优势地位并没有进行限制或是禁止，但是如果经营者利用其相对优势地位，对交易相对方的在市场交易过程中的交易对象和交易内容进行干涉、限制甚至是决定的，就存在企业滥用相对优势地位的可能。滥用相对优势地位行为主要有以下三种行为：（1）强迫交易相对方接受其提出的不公平或是不合理的交易条件；（2）强迫交易相对方给予资金或者其他经济利益；（3）强迫交易相对方接受其本不愿接受的除原本交易以外的商品或服务。

根据国外法制先进国家在立法、执法和司法上的经验，滥用相对优势地位行为的构成要件一般有四个：第一，主体要件。该行为的实施主体在交易过程中应当具有相对优势地位，根据“依赖性”理论，主体应是在上下游交易市场中处于被依赖的地位。第二，行为要件。相对优势地位是在市场经济的发展过程中自然产生的，这是不能避免的，所以反垄断法没有对具有相对优势地位进行规制，只有当经营者“滥用”其相对优势地位时，反垄断法才对其进行规制，这主要依据具有优势地位的经营者与交易相对方的交易条件是否公平合理。第三，结果要件。优势经营者滥用相对优势地位，破坏了上下游市场的自由、公平的交易环境，最终损害了消费者的合法权益和社会整体利益。第四，主观目的要件。实施主体的主观目的方面必须是为了谋取自身的最大利益而故意损害交易相对方和消费者的合法利益。若实施者是出于合理的目的，则不构成滥用行为。

判断是否构成“滥用”行为，在上述四个构成要件中关键的是行为要件，也就是依据具有优势地位的经营者与交易相对方的交易条件是否公平合理，假如交易相对方接受了不愿意接受的不公平或是不合理的交易条件，优势方就是滥用了其具有的相对优势地位。如：电信格式合同规定过期电话卡余额不退还条款、单方指定缴费银行等，剥夺了电信用户的选择权，导致用户不得不接受，此时，电信企业就是滥用了其具有的相对优势地位。当优势企业滥用相对优势地位是，实质公平和实质正义就难以实现，这就需要相关的法律对其进行规范和制约，这是非常必要的。

四、我国规制滥用相对优势地位行为的现状以及完善

我国的《反垄断法》在第十八条列举规定了认定经营者具有市场支配地位所应依据的因素，其中的第四项规定：“其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度”。这是对相对优势地位理论基础的“依赖性”所做的规定，说明立法者已经注意到了相对优势地位对自由、公平竞争以及消费者合法权益的不利影响，但是并没有单独规定相应法条对滥用相对优势地位的行为进行专门规制。笔者对此主要有以下两点建议：

（一）立法的完善

我国的《反垄断法》基本都是原则性的概括规定，对细则性的规定涉及不多，这样容易导致反垄断执法人员对原则性或是概括性的规定做出不同的理解和解释，使得执法结果具有较大的不确定性。笔者认为，为了对滥用相对优势地位的行为进行准确界定，可以在反垄断法中列举一些最为典型的“滥用”行为，对于没有明确规定的滥用行为，则要规定兜底条款以弥补列举方法的不足。为使《反垄断法》对滥用行为进行界定和规制，这还需要一些相关配套的司法解释和行政法规的出台，来辅助《反垄断法》的切实有效地实施。

在《反垄断法》中单独明确地规定滥用相对优势地位行为的性质、类型、认定标准及其法律责任，不仅使《反垄断法》规制滥用相对优势地位的行为的可操作性得以增强，而且经营者也能根据相关的法律规定来预见自己的行为可能会带来的后果，自觉约束自己的行为。从深层次上看，明确对滥用行为进行认定和限制，有利于维护自由、公平的竞争秩序，进而最终保护消费者的合法利益。

（二）执法机构的完善

孟子曾说：“徒法不能以自行。”这说明光有好的法律，自己并不能施行，法律必须是要有人推行或者执行，才能实现其规范作用和立法价值的。《反垄断法》需要一个独立、权威的执法机构，这样才能发挥其维护自由公平竞争次序、保护消费者合法权益的重要作用。如果没有完善的执法机构，反垄断法则不能发挥其应有的效用。

我国当前的反垄断机构有两个，一个是国务院的反垄断委员会，负责反垄断工作的组织、协调与指导，另一个是国务院反垄断执法机构，主要负责反垄断执法工作，当有需要时，可以根据有关规定授权省、自治区、直辖市人民政府的相关组织机构负责有关具体的反垄断执法工作。反垄断委员会，主要是由国务院各部门的负责人组成的，事实上反垄断委员会没有实质权力，只是一个议事协调机构，不是一个真正的执法机构。对于反垄断执法机关，《反垄断法》并没有明确规定它的性质、内部组成、运行机制以及其与反垄断委员会的关系等等。

我国应当建立具有独立性、专业性、权威性的反垄断执法机构，建设完善的反垄断执法体制，提高反垄断执法的效果。根据我国国情，参照国外在反垄断执法方面的实践经验，笔者认为在中央有国家反垄断委员会的情况下，可以在地方上设立相应的分支机构，不按行政区划设立，而是将全国按地理区域分别设立，如：华东委员会、华南委员会等。

第8篇：反垄断法论文范文

论文摘要：随着我国衍生品市场改革的逐步深化，期货业的反垄断问题日益迫切，但期货业反垄断与竞争政策的实施，必须落实到专门的执法机构来负责，这就是反垄断实施主体的构建。本文着重分析了我国现行《反垄断法》下期货业反垄断管辖权的归属问题，以及构建期货业反垄断实施主体的政策思路。最后，文章进一步分析了如何加强期货业监管与反垄断两者的协调及配合。

一、中国期货业的垄断表现

综合来看，当前我国期货业的垄断问题主要体现在行政性垄断、期货交易所的垄断行为、期货经纪公司的垄断行为等三个方面。具体如下：

1、行政性垄断。所谓行政性垄断，是指政府机构运用公共权利对市场竞争的限制或排斥。行政性垄断是当前为各界所共同认定的我国经济运行过程中的首要垄断问题。在期货业，行政性垄断首先表现在无论是对期货品种的审批还是品种上市地点的选择上，基本以监管机构——证监会为主导。上市品种审批程序繁冗，周期过长，且每一个交易品种只能确定在一家交易所，这显然人为限制了期货业竞争机制的发挥，不利于市场资源的优化配置。另外，行政性垄断还表现在监管机构人为限制期货经纪公司的业务经营范围，使得我国期货经纪业长期畸形化发展，严重缺乏竞争力。

2、期货交易所的垄断行为。按照业务领域的不同，期货业可进一步细分为交易所与期货经纪两个子行业。两者之间是一种纵向关系，即期货交易所提供经纪公司所需要的交易服务。从表面上看，两者之间的经济地位应该是平等的。但在目前中国期货交易所寡头垄断型市场结构，以及各个期货交易所存在品种分工的条件下。经纪公司在挑选提供某项品种服务的交易所时，实际上是别无选择的，这就使得这种纵向关系很难是平等的，交易所拥有较强的谈判能力。此外，由于我国期货业的发展尚不健全，期货交易所实际上是作为证监会的一个下属机构而存在的，这进一步强化了交易所对于经纪公司的强势地位。从反垄断的角度来讲，经营者拥有市场优势地位并不是反垄断的重点，但当经营者滥用市场优势地位，侵占其他经济实体的利益时，就构成了反垄断的重要规制对象。

3、期货经纪公司的垄断行为。期货经纪公司的垄断行为主要包含两方面：第一，横向定价协议。横向定价协议就是通常所说的“价格联盟”或“价格卡特尔”。如2002年底，深圳期货业联谊会召开专门会议，为遏制当时手续费的恶性竞争，制定了经纪业手续费最低标准，此后，深圳期货经纪公司之间的价格联盟逐步形成。第二，市场操纵行为。这些行为的共同特点就是少数交易者操纵市场价格，构成市场垄断，导致大量交易者爆仓，市场信誉受损，给市场的生存和发展造成极坏的影响。

上述垄断问题的存在，根源于政府规制过度与规制失当所致的期货市场欠发达，又在于我国期货业尚未度过导人期，诸多不确定性因素令垄断有隙可乘。总之。期货业的垄断问题极大阻碍了我国期货业的进一步发展，必须尽快实施反垄断进程，而其关键之一在于构建较为合理、有效的期货业反垄断实施主体。

二、期货业反垄断管辖权的归属问题

2007年8月30日，我国《反垄断法》正式出台，规定了我国反垄断实施主体采用“反垄断委员会”和“反垄断执法机构”的“双层架构”模式。反垄断委员会由“国务院有关部门、机构的负责人和若干专家组成”，定位是负责领导、组织、协调反垄断工作。对于反垄断执法机构，定义是“国务院规定的承担反垄断执法职责的机构”。它的职责包括：制定、反垄断指南和具体措施；调查、评估市场竞争状况；调查处理涉嫌垄断行为；制止垄断行为；受理、审查经营者集中的申报等。这种模式一方面基本维持现有执法格局不变，将反垄断执法作为中央事权，由国务院反垄断执法机构及其授权的省级机构负责执法；另一方面，为了协调《反垄断法》执行，保证反垄断执法的独立性、权威性和统一性，成立国务院反垄断委员会，作为反垄断主管机关，专司组织、协调、指导反垄断工作，但不具体执法。

这种双层架构的模式实质上确立了我国反垄断执法机构的多头格局，国家工商行政管理总局、商务部、发改委以及受规制行业的监管部门都在各自权限内拥有反垄断的执法权。

因此。这种双层架构的模式也进一步决定了我国期货业的反垄断职能被赋予了行业监管机构。

三、构建我国期货业反垄断实施主体的政策思路

由前文分析可知。期货业的反垄断职能被赋予了行业监管机构。因此，行业监管机构本身设置是否合理，监管理念是否先进，决策机制是否高效等因素也就相应决定了期货业反垄断的进程是否能够顺利推进。

1、尽快出台《期货交易法》。我国期货市场在多年的发展中，一直没有出台相应的具有强法律约束力的期货交易法律。虽然在1999年6月，国务院颁布了《期货交易管理暂行条例》，但这是一部行政法规，而且这部《暂行条例》的主要精神是整顿规范当时期货市场的混乱状况，并将大量的行政性干预措施条文化了。这些规定中的不少条例只具有短期相对合理性，但作为我国长期性的监管依据和手段，不利于期货市场的发展。2007年4月15日，我国开始实施《期货交易管理条例》，新颁布的条例对原来的暂行条例进行了大幅度的调整和扩充，为以股指期货为先导的金融期货时代的到来铺平了道路，是我国金融发展史上具有重大历史意义的里程碑。然而，新条例也有不尽如人意之处，如期货新品种上市的审批手续依然繁冗、监管机构权利配置依然不足等。而且《条例》作为行政法规，毕竟其法律效力较《期货交易法》低，赋予监管部门的权利也较低，易使监管部门在监管过程中，不能独立依法行事，给我国期货市场监管造成了很多问题。现在，我国期货市场经过近20年的发展，已经积累了丰富的经验教训。因此，加快《期货交易法》的出台，将有助于规范中国证监会的监管职责和监管范围，赋予中国证监会独立行使监管的权力，从而更加有利于我国期货市场的发展。

2、政府规制手段从简单的行政干预向遵循市场内在规律综合运用多种手段转变。政府对期货市场的规制手段有法律手段、经济手段和行政手段。在西方发达国家，政府对期货市场规制主要运用法律和经济手段，而很少运用行政手段直接干预。在我国，行政性手段已经超越法律和经济手段成为政府调节期货市场的主要工具。行政干预具有直接、迅速等优点，但在期货市场中，市场机制是配置资源的主导性因素。过多的行政干预会破坏市场运行的内在规律，动摇期货市场功能发挥所依赖的基础，造成期货市场的过度动荡，以致市场机制难以对其所造成的破坏予以纠正和修补。只有政府在期货市场规制过程中减少行政干预，注重综合运用法律和经济手段，才能实现积极、建设性的规制目标。

3、政府规制过程从事后处理为主向事前防范为主转变。政府对期货市场风险的规制，包括事前防范、事中控制和事后处理三个环节，消极的规制模式主要侧重于事后处理。多年来，我国政府对期货市场管理滞后，教训十分深刻。例如，1995年“3.27国债风波”之前，尽管市场风险已显端倪，但有关部门未采取防范性措施，继2月23日上海万国证券在“3.27国债”品种上违规做空造成数十亿资金损失之后，5月10日上海又发生了“3.19事件”，五家公司集体违规操纵期市。在此期间，由于规制部门缺乏对类似违规事件的预见性防范措施，临时出台的一些政策与措施既不完整也不配套，收效甚微。在多空双方激烈交锋、投机泛滥、市场秩序严重混乱的情况下。中国证监会不得不于5月17日采用强制措施，暂停国债期货试点，造成极大的市场振荡。期货市场的实践证明，政府规制的侧重点绝不应该是亡羊补牢，而应该是防患于未然。只有把政府规制的侧重点定位于事前防范，规制部门才能高瞻远瞩地促进市场发展，确保积极的规制目标实现。

4、政府规制者角色从运动员和教练员向裁判员转变。中国证监会在对期货市场进行规制过程中，存在严重的角色错位现象，是典型的教练员加运动员角色。例如，对交易所管理过多。工作范围介入到交易所的具体人事安排、部门设置和规则制订中；证监会不仅发号施令，有时还直接到交易所协助处理。证监会这种角色错位，不仅降低了政府规制的权威，而且使“运动员们”产生了“等、靠、要”的心理。在我国期货市场发展初期，中国证监会适度充当教练员的角色无可厚非，但目前我国期货市场正在逐步走向规范。证监会应该尽快实现角色转变，专司裁判角色，把教练员的角色让位于期货业协会和业界专家顾问，充分发挥期货业的自律管理。

四、加强期货业监管与反垄断的配合及协调

为了保证《反垄断法》的顺利实施，必须赋予《反垄断法》执法机构对期货业一定的监管权，建立多种机构之间共同管辖的权利配置模式，只有这样才能有利于行业监管机构与《反垄断法》执法机构两者之间的协调与配合。具体来讲，可以从以下几个方面着手：

1、期货业监管机构在其法律、法规建设中，应向反垄断机构征求意见。我国当前期货业法律建设进程相对缓慢，《期货交易法》尚未出台。然而随着我国期货市场的不断发展壮大，该法的出台只是时间问题。笔者认为，为了能够有效推动期货业的反垄断进程，《期货交易法》的制定应充分向反垄断机构征求意见。在《期货交易法》中加入有关反垄断的条例，同时，当《期货交易法》的某些规定或者适用结果不当地排除、限制及损害竞争，与《反垄断法》的目的或宗旨相悖时，应当果断废除。

2、期货业监管机构应协助《反垄断法》执法机构的工作。如前文所述，行业监管机构并不独享所监管行业的反垄断执法权，而是与《反垄断法》执法机构共同管辖该行业的反垄断问题。然而，这些接受政府监管的行业，如证券、期货、电信、电力等，都具有不同于一般竞争性行业独特的技术经济特征与产业组织特性，倘若行业监管机构不去协助《反垄断法》执法机构的工作，无论是工商管理部门、发改委还是商务部等执法机构。对于这些行业的反垄断工作实际都很难甚至无法开展。因此，必须从法律上要求行业监管机构在必要时，有义务向《反垄断法》执法机构提供相关的信息与调查资料。

第9篇：反垄断法论文范文

论文摘要：文章对行业协会的限制竞争行为进行研究，对行业协会的基本理论问题、表现形式及特征进行了分析。最后通过对行业协会限制竞争行为立法的比较考察，对反垄断法对行业协会限制竞争行为的规制提出了一些意见。

一、行业协会在竞争法上的地位

作为社会中介组织的一种，行业协会是指由同业经营者组成的，协调同业关系，增进同业经营者共同利益的联合组织它通常由具有竞争关系的经营者组成，目的在于增进共同利益但是在会员利益的驱动下，行业协会常常从事限制竞争行为。行业协会决议的实质是协调同业经营者之间的经济行为从而限制相关市场的竞争，这与一般卡特尔并无多大差别，但是在主体、形成过程和实施机制方面又存在差别。因此行业协会一般被视为是卡特尔的特殊形式。从立法规定来看，德国日本、欧共体等国家和地区都在立法中明确规定禁止行业协会通过决议等形式限制竞争，我国台湾地区的忪平交易法》则直接将“同业公会”列为从事联合行为的主体之一。我国《反垄断法》第16条规定：行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为。

二、行业协会的限制竞争行为表现和分析

限制竞争行为是指两个或两个以上的行为人以合同、决议协议或其他方式，共同决定商品或服务的价格、或就商品的销售数量、生产技术标准等进行共同限定，从而排斥、限制或妨碍特定市场的竞争行为。行业协会作为经营者的联合体，为了谋求彼此利益的最大化，它们通常尽力采取各种手段规避彼此之间的竞争。具体情形如下：

1．固定价格行为。在反垄断法领域，固定价格是指竞争者通过协议、决议或其他行为确定、维持或改变价格的行为。它属于比较严重的限制竞争行为，因为价格决定在竞争机制中居于核心地位。基于对行业内成员利益的最大化追求，行业协会可能会以其名义进行固定价格的行为，他们通过协会决议对最低销售价格、价格的上涨率等作出统一规定。我国前几年议论较多的“行业自律价”实质也是行业协会固定价格行为的一种变相形式，该行为剥夺了企业之间的正常价格竞争，并造成相关消费者利益的损失。

2．划分市场行为。在反垄断法领域，划分市场是竞争者之间以协议或决议的方式划分地域、客户或产品市场的限制竞争行为，因为地域、客户或产品市场的相对确定，彼此之间的竞争就可以减弱或消除。行业协会是经营者实现交易成本最小化的契约安排，为了消除或减弱行业内部成员之问的激烈竞争，实现交易成本的最小化，行业协会作出决议来确定不同行业协会成员的经营范围。该行为弱化或消除了行业成员彼此之间的竞争，行业协会成员即使生产技术落后，产品质量低劣，也能在被分配的市场中获得稳定收益，这明显影响了市场正常调解功能的发挥，造成了产品单调、价格不合理的现象，消费者的利益也明显遭到了损害。

3．集体抵制行为。依据反垄断法理论，集体抵制行为是以集体合意的方式排斥公平竞争和自由竞争，对交易相对方造成了不应有的损失。以行业协会的名义进行集体抵制所造成的影响更为严重，稍微弱势的交易相对方可能都无法承受这样的市场压力。在美国，对集体抵制的法律分析经历了从本身违法原则到合理原则的过程。在当前，合理原则是主要的指导思想，而本身违法原则是例外，即“对有损于行业协会根本利益的集体抵制可以作为集体抵制合理使用的情形之一”。这样的观点符合行业协会的功能价值，因为行业协会本身就是行业内会员的利益保护组织，在合理的边界内维护业内会员的权益是其宗旨。当然，在司法实践中，应对何谓“行业协会的根本利益”进行具体分析，以避免行业协会滥用此例外规定。

4．价格歧视行为。在反垄断法领域，价格歧视是指对不同的交易对象，同样质量的产品以不同样的价格进行销售，一般是指占有市场优势地位的市场主体的滥用市场优势的限制竞争行为。该行为破坏了价格有效配置资源的功能，扰乱了正常的经济秩序，限制了正当竞争，造成了相关交易相对方利益的损失。该行为与上述限制竞争行为不同，原因是上述四种行为均属于联合限制竞争行为范畴，而价格歧视则属于优势企业滥用市场支配力的行为。行业协会因为是集合性组织，具有明显的集团性优势，基于其组织的特点，其地位在某种程度上与占有市场优势地位的市场主体相当，其有能力进行相应的价格歧视行为。

三、各国法律规定

(一)美国对行业协会限制竞争行为的法律规制

美国反托拉斯法的渊源包括成文法、判例法以及司法部和联邦贸易委员会的各种反垄断指南。

在成文法方面，美国反托拉斯法对行业协会的限制竞争行为的基本规定是谢尔曼法第一条。该条的立法目的是涵盖所有的限制性行为形式，但该条内容十分宽泛，在适用上存在难题。此外，美国最高法院积累了大量的判例，这些判例为规制行业协会限制竞争行为设立了两个原则——根本违法原则和合理原则。一般对于行业协会公开的固定价格行为适用根本违法原则，在有关价格及其他情况的信息交流时则适用合理原则。

(二)欧共体对行业协会限制竞争行为的法律规制

欧共体竞争法体系由欧共体制定的条约、规则、指令及成员国制定的法律等成文法，及欧共体法院和各成员国法院的判例构成的不成文法组成。欧共体委员会的决定也起着一定的先例作用。

在共同体层面上，欧共体竞争法包括：欧共体条约关于竞争的基本规则，欧共体理事会制定的规则，欧共体委员会制定的竞争规则、指令和决定以及欧共体委员会和欧共体法院通过审理、处理案件形成的若干判例。欧共体竞争法的成文法中，射行业协会限制竞争行为的法律规制主要有欧共体条约第81条规定和欧共体委员会颁布的规定。另外，欧共体判例法也在对行业协会限制竞争行为的法律规制中发挥着重要的作用。所以，欧共体竞争法的发展也是成文法和判例法相辅相成的结果。

(三)德国对行业协会限制竞争行为的法律规制

德国《反对限制竞争法》第1条规定：“禁止以阻碍、限制或扭曲竞争为目的或者产生阻碍、限制或扭曲竞争后果的企业间协议、企业联合组织的决议以及协同行为。”该法与欧共体立法相类似，对于行业协会限制竞争行为并未与一般限制竞争予以区别。但是在第24条中，针对行业协会的限制竞争行为作出了豁免规定。“经济联合组织和企业联合组织可以为它们所在的领域制定竞争规则……经济联合组织和企业联合组织可以向卡特尔当局申请承认竞争规则。”

四、行业协会限制竞争行为法律规制的构想

行业协会反竞争行为有着复杂的类型体现，对其行为的理论分析又可揭示其具备特定的行为成因、典型的行为特征和深厚的规制理论基础，因此，对行业协会反竞争行为须进行专门的法律规制。

(一)立法现状

目前我国在规制在行业协会限制竞争行为方面最重要的立法是《反垄断法》和《价格法》。《反垄断法》第16条则对行业协会主导垄断协议做出了原则性规定。而《价格法》第14条第1款和第17条中行业组织的价格行为进行了规定。除上述法律规定，还有一些法律规章。

从我国对行业协会组织卡特尔行为法律规则的具体实践来看，目前以(饭垄断法》和《价格法》为主的一系列法律法规在实际运作中仍然存在一些不足之处：

首先，我国对行业协会组织限制竞争行为没有具体的规定，缺乏相应的制度支持。我国仅是对行业协会的限制竞争行为进行了一般性的规定，却未进一步细致地分析其特殊性并在此基础上做出更充分精确的规定。

其次，目前立法缺乏对行业协会责任的精确规定。法律责任是权利实现的保证。《反垄断法》仅在第46条第3款概括地进行了规定，而在其他的法律法规中则未见关于行业协会责任的规定。

再次，相关程序性规定不完善。一般说来，反垄断法的实施牵涉的利益较多，加之垄断行为日益隐蔽，使没有充分程序法支持的反垄断法实体法的实行将会困难重重。因此，就需要国家完善相关程序立法，为法律规制提供完整的制度框架。

(二)我国行业协会限制竞争行为法律规制的完善意见

近年来，我国行业协会组织限制竞争行为一直不断出现，但正如上所述，其相应的法律规制却并不完善，因此，结合我国目前反垄断法实践的需要，考察其他国家的相关经验，笔认为，可以对行业协会限制竞争行为进行以下法律规制：

首先，提高竞争政策的法律位阶，加强对行业协会限制竞争行为后果的认识。行业协会本身就与政府部门存在紧密的联系，行业协会甚至会承担政府委托的任务，代政府出面协调有关企业利益。如果放任行业协会集中经济权利，则必然会对国民经济发展造成消极影响。因此，我们有必要参考发达市场经济国家的立法经验，提高竞争政策的法律位阶。