法律方法论文精选(九篇)

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第1篇：法律方法论文范文

正当防卫所针对的不法侵害必须是现实存在的，而不是虚幻或想象的。所谓现实的不法侵害，是指不法侵害是客观存在的，这包括侵害的客观性和不法的客观性。侵害的客观性是指对行为对象而言，该行为实际上确实对国家、公共利益、本人或他人的人身、财产或其他权利造成实际的损害或者损害的危险。一个行为如果虽然在外观上具有侵害的特征，但实际上无害甚或有益，则该行为不具备危害的现实性，如医生截去患者的患肢，对醉酒的人加以管束等，因此行为人误将客观上有益的行为或者不具有侵害性的行为当做侵害行为的，其“防卫”行为不具备正当防卫的前提条件——不法侵害的存在，故不成立正当防卫，理论上称为“假想防卫”。

二、假想防卫的具体类型

（一）据假想防卫的前提条件来分

1.无侵害前提的假想防卫：即客观上并无侵害行为的存在，假想防卫人对事实的有无，存在认识上的错误，因而采取“正当防卫”的行为。例品行口碑不好的江某到朋友林某家玩，拿出防身短刀请林鉴赏。恰好林弟从外面进来，见状误认为江要杀林，便抓起酒瓶将江头部击成重伤。本例中江某纯属无辜，林弟的行为不是正当防卫，有社会危害性。但其主观方面存在正当防卫的假想，就是没有侵害前提的假想防卫。

2.无不法侵害前提的假想防卫：即外表上似乎正在进行不法侵害，但实际上是行使正当防卫或其他排除违法性的行为，而假想防卫人误认为是正在进行的不法侵害，因而采取“正当防卫”的行为。

3.无正在进行的不法侵害前提的假想防卫：即客观上虽有不法分割的现象，但尚未构成直接威胁，而假防卫人误认为不法分割正在进行，因而采取“正当防卫”的行为。

（二）据假想防卫表现形式的要点来分

据此，可分为:1.因对行为性质的认识错误而实施不法侵害行为的假想防卫，包括把对方的正当活动误认为是不法侵害行为而对其实行假想防卫、把法律所提倡的合法行为误认为是不法侵害行为而对对方实行假想防卫、把执行职务的行为误认为是不法侵害而对对方实行假想防卫三种情况。 2.把无实害的预备行为误认为是有害的不法行为，对对方实行正当防卫。3.不法侵害行为不存在，由于行为人受骗误认为不法侵害存在，对对方实施假想防卫。4.对象错误的假想防卫：即客观上虽然受到了不法侵害，但防卫人对不法侵害人发生了认识上的错误，弄错了对象，而对无辜的第三者实行“正当防卫”行为，即通常所说的防卫第三者。

刘明祥教授认为所谓“实际上并不存在不法行为”排除了在实行正当防卫过程中，由被防卫者对国家﹑社会及公民个人合法权益所造成的客观侵害行为，而一旦这种侵害行为存在，则只能认为是在实行正当防卫过程中出现的事实错误。从而阻却了在正当防卫过程中假想防卫的成立。笔者认为刘的理解有些过窄，在正当防卫过程中，完全有可能因为行为人误认为不法侵害行为的存在，为了排除这种不法侵害行为，保护合理的利益而实施“防卫”行为。当然在现实生活中，对象错误的假想防卫极其少见。

（三）据行为人对正当防卫的时间条件发生错误认识而实行防卫来分

除了狭义的典型假想防卫外，还有不法侵害尚未到来或已经过去，但行为人误认为正在进行，因而实行“防卫”的“防卫时间错误”。据此分为事前防卫的假想防卫及事后防卫的假想防卫。事前防卫的假想防卫即在不法侵害尚处于预备阶段或犯意表示阶段，对于合法权益的威胁，并未达到现实状态，不法侵害人是否真的实施某种侵害还无法判断，而假想防卫人误以为不法侵害行为已经开始发生而实施的防卫行为。事后防卫的假想防卫即不法侵害确已实施完毕、中止或被迫停止，但假想防卫人出于认识错误，误认为其尚未结束，不法侵害仍在进行之中而采取的防卫行为。实践中一般有不法侵害行为确已自动中止、不法侵害人已被制服、侵害行为已经实施完毕，危害结果已经发生三种情况。

（四）双方互为的假想防卫

即客观上双方都不存在正当防卫前提条件，但主观上都误认为具备，因而发生冲突，有的甚至酿成严重流血事件。互为假想防卫具有互为条件的特征，如果将其视为一方的责任，就不能得出准确的结论。此外，由于矛盾双方产生假想防卫的情节不同，发展不同，后果也不同，又存在两种例外情况：1.同时着手的互为假想防卫：即双方都误认为有自己面临不法侵害的威胁，如不及时自卫，一待对方动手，便会措手不及，因而同时着手实施各自所认为的“正当防卫”。2.异时着手的互为假想防卫：即双方都误认为自己面临不法侵害的威胁，但一方先动手，他方后动手，先动手一方属于假想防卫，后动手一方若未明显超过必要的限度，其他方面也符合正当防卫的条件的，则应以正当防卫来对待。在我国有的学者认为：不能以动手先后来确定谁是假想防卫谁是正当防卫，因为先动手者并不一定就是不法侵害的实行者，而实际上双方都误解了对方行为的性质，以为对方是在实行不法侵害，并都是出于防卫意图进行的反击，因此都完全符合假想防卫的特征，应以假想防卫论处。笔者认为承认前者的行为是假想防卫，而且其又先动手，则事实上其行为已经构成了真正的不法侵害，后者针对这种不法侵害而实施的反击，已具有防卫意图，就具备了正当防卫的全部构成要件，后动手的一方应该成立正当防卫。

三、假想防卫的刑事责任

刑法理论上，对假想防卫的处理有不同的观点：一是认为假想防卫在构成犯罪的情况下应按故意犯罪处理；二是认为假想防卫不具有主观犯罪故意，不应负刑事责任；三是认为假想防卫既可构成故意犯罪，也可构成过失犯罪，也可不负刑事责任；四是认为假想防卫不可能构成故意犯罪，但一般情况下以过失犯罪处罚，也可能属于意外事件不负刑事责任。笔者较同意第四种观点，即假想防卫只能构成过失犯罪，或属于意外事件而不负刑事责任，而不能成立故意犯罪。

（一）假想防卫不构成故意犯罪

假想防卫不应以故意犯罪来处理。我国《刑法》第14条规定“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪”。由此可以看出，故意犯罪是以行为人明知行为会发生危害社会的结果为前提条件的，而明知自己的行为会发生危害社会的结果，又是以行为人明知自己的行为具有危害社会的性质为重要内容的。如果不知道自己的行为是危害社会的行为，当然也就不可能明知此行为会发生危害社会的结果，从而也就不可能构成故意犯罪。在假想防卫的情况下，行为人对他人实施的防卫行为虽然是故意行为，但这种故意是建立在对客观事实的主观认识错误的基础之上的，即行为人自以为自己的行为是对不法侵害的反击，是一种对社会有益的正当防卫行为，即主观上不具备犯罪故意的认识内容。因此，不能把假想防卫的故意等同于犯罪故意。

（二）假想防卫有可能构成过失犯罪

假想防卫可以过失犯罪论处。假想防卫并非都是不具有罪过的行为，行为人主观上往往存在过失，由于假想防卫的行为人对没有实行不法侵害的人造成了损害，有时甚至是导致了严重的后果，这虽然是由于行为人主观上认识错误造成有可宽恕的一面，但在多数情况下，只要稍加注意，就可以弄清不法侵害是否确实存在，采取适当的措施，以避免错误及危害结果的发生。由于行为人应当注意而没有注意，因而导致严重后果的发生，行为人自应负过失责任。应当注意的是，我国刑法是以惩罚故意犯罪为原则，以惩罚过失犯罪为例外，因此，在假想防卫案件中，由于过失造成危害后果的，只有刑法分则中明文规定处罚这种过失行为时，行为人才承担过失犯罪的刑事责任。否则，即使造成一定损失也不能让其承担过失犯罪的刑事责任。

（三）假想防卫有可能构成意外事件

第2篇：法律方法论文范文

关键词：旅游购物旅游消费发展策略

进入21世纪以来，辽宁省旅游业依托丰富的旅游资源实施大旅游发展战略，经济效益和经济地位得以不断提高，已经成为辽宁省国民经济的重要产业和新的增长点。2001年，全省旅游总收人为312亿元人民币，相当于全省GDP的6.10%。2005年，全年旅游业总收入达到735亿元，同比增长28.1%，相当于全省生产总值（为8005亿元）的9.2%，位列全国第8位。2001年到2005年5年间，旅游业新增就业人数达56万，2005年底，全省旅游从业人员达到86万人。这些数据证明，旅游业在辽宁经济的发展中起到了十分重要的作用。

在辽宁省旅游产业的发展进程中，“吃、住、行、游、购、娱”六大要素虽然都得到了长足发展，但却存在着不均衡现象，较为明显的表现便是旅游购物发展较为滞后，而这种落后将影响着旅游业对促进辽宁省老工业基地振兴和新农村建设作用的有效发挥。因此，我们必须正视辽宁省旅游购物发展中的现实问题，谋求旅游购物与其他要素的协调发展，使之成为辽宁旅游经济的新增长点。

促进辽宁旅游购物消费的理论和现实意义

（一）理论意义

1.宣传地区形象。依据中华人民共和国国家标准《旅游服务基础术语》(GB/T16766-1997)，“旅游购物是指旅游者在旅游过程中购买商品的活动，这些商品一般具有纪念、欣赏、保值、馈赠意义或实用价值。”旅游购物消费的客体是旅游购物品，即旅游商品，它与普通商品的不同之处在于，一般具有纪念、欣赏、保值、馈赠意义或实用价值。旅游商品是一个地区的传统文化、民族民俗风情的浓缩，在一定程度上可以成为一个国家或地区的象征。旅游购物消费是旅游商品的流通过程，它在一定程度上推动了旅游地和客源地之间的文化艺术、风土人情等信息交流，起到了旅游地形象宣传的作用。

2.优化消费结构。依照旅游消费理论，旅游消费结构是指旅游者在旅游过程中所消费的各种类型的消费资料的比例关系。旅游购物品销售收入占旅游总收入的比重是反映一个国家或地区旅游消费结构是否合理的显性指标，也用来衡量一个国家或地区的旅游业发展的深度和成熟度。世界许多国家和地区都注重旅游购物的发展，使之成为现代旅游经济的重要支撑点。旅游发达国家，旅游商品销售收入占旅游总收入的比重达到了40%—60%。世界旅游购物的平均消费指数是30%，而辽宁省低于这个水平。促进辽宁省旅游购物消费，有利于优化旅游消费结构，有利于旅游业向深度发展。

3.促进经济发展。在旅游业的六个基本要素中，“购”不仅与商业服务业发生直接关联，而且还与第一产业农业和第二产业工业都相关联。而且，由“购”所引发的旅游商品生产与销售牵动的行业和产业最多，对地方经济和就业机会增加的促进作用最大。因此，拉长旅游产业链，增强旅游对其他产业的促进和带动作用，选择促进旅游购物消费作为突破口是最合适的。

（二）现实意义

产业结构调整与升级是实现辽宁老工业基地振兴和谋求经济可持续发展的关键。发展旅游业能够有效地促进产业结构优化，这正是老工业基地经济结构调整所必需的。

在旅游经济的发展进程中，辽宁省政府以及各市县政府对旅游商品的发展给予了高度重视，比如把发展旅游商品作为旅游业的一个重点项目来抓，在原有旅游商品优势的基础上，多次举办了旅游纪念品等旅游商品的设计大赛，举办了“中国沈阳国际旅游商品博览会”及“中国辽宁·东亚国际旅游博览”等大型活动，使得旅游纪念品、旅游工艺品和旅游土特产品变得更加丰富多彩了，旅游购物设施和环境也得到了改善。然而尽管如此，无论是在城市还是农村，旅游者还是常常会感到缺少特色旅游商品，旅游购物品销售收入还远远没有达到应有水平。国际上旅游发达国家和地区旅游购物比重高达40%以上，我国旅游购物平均比重也达到了22%左右，而辽宁省大多数地区都是在15％－20％左右，省会城市沈阳的购物比重则仅为11%-15%，这与辽宁省旅游业的繁荣与发展是不相称的，而这种滞后也制约了辽宁省旅游收入的大幅度提高，制约了旅游产业的整体竞争力。

旅游购物是旅游经济中最具市场前景的利润增长点，也是发展潜力最大的旅游基本要素，因此，旅游购物消费的增长，对于促进旅游经济的内涵式发展，推进辽宁省老工业基地的振兴和新农村建设，都具有重要现实意义。

辽宁省旅游购物消费市场中的问题与原因分析

（一）旅游购物品供需结构矛盾突出

旅游购物品是旅游购物消费的重要前提和基础。据笔者的问卷调查，来辽宁的游客65％左右的人比较愿意购买辽宁的旅游产品，35％左右的人表示无所谓，这说明大多数的旅游者是有购物的心理需求的。可以说，辽宁满足旅游者购物需求的旅游商品是比较丰富的，有大连鲍鱼、辽宁鹿茸等农副产品；有沈阳的羽毛画、大连的贝壳雕刻、鞍山的岫岩玉雕、本溪的辽砚、辽西的古生物化石、抚顺的煤精雕刻、阜新的玛瑙宝石雕刻等工艺品和纪念品；有沈阳的“老边饺子”、大连的“海珍品”等食品等。但是，在现实中，来辽宁的游客大多认为值得购买的旅游纪念品和工艺品、土特产品等商品太少。笔者认为，这种现象产生的主要原因是旅游购物品的供需结构性矛盾较为突出，具体表现在：一是辽宁供给的旅游商品的品种与需求的不相适应，创新产品少，老商品较多。例如，沈阳羽毛画内容陈旧的多，具有创新性的少；二是辽宁供给的旅游商品的档次和服务内容与需求不相适应；三是辽宁供给的旅游商品的质量与需求不相适应。

以2006年“沈阳国际旅游商品博览会”的情况为例，此次展出的商品多达上千种，大多都是来自全国各地的工艺品，也有沈阳羽毛画、满族荷包等手工艺品、土特产品、辽宁知名景点的纪念品、世园会的纪念品等。但是，展会人气不旺。有的游客反映，他们最感兴趣的还是那些具有浓郁的本土风情，同时价格也不贵，而且方便在旅途中携带的小件商品，但这些却很难在展会上找到，使旅游者失望而归。

此外，辽宁省旅游购物品中缺乏精品和品牌产品，有的旅游商品缺乏地方特色和文化内涵，难以满足市场需求，成为制约旅游购物消费市场发展的重要因素。我们称这种现状为结构性错位，产生的主要原因如下：其一，旅游购物品的生产厂商，尤其是纪念品的生产厂商普遍规模较小，多是小作坊式的企业模式。沈阳世园会期间授权生产的23种旅游纪念品中，辽宁共有7家企业得到授权，但是生产、经营制造的都是一些比较简单、大众化的旅游纪念品。其他15种旅游纪念品的开发、制造、经营权则全部“嫁到外地”。以沈阳市为例，沈阳本土生产旅游商品的企业有几十家，但大多规模比较小，属于手工作坊经营，很难满足现代旅游市场的需要。其二，生产厂家无条件创立品牌或缺少品牌意识，总体上市场营销意识淡薄，包装的深度、宣传的广度都不够。其三，旅游购物商店组织化程度低，多数市场定位不准，经销产品雷同，规模小且实力弱，所经营的旅游商品种类较为单一，顾客的选择余地较小，而且定位不清，各购物店出售的商品缺乏明显区别。产自福建、北京的特产，在辽宁却随处可见。这样一来，游客找不到特色旅游商品，也就失去了购物的兴趣。

（二）旅游购物市场的“零团费”现象增加了旅游者购物的心理阻力

为什么旅游者有购物需求，也具有购物的支付能力，却没有进行实际消费呢？除了前述的供需结构问题外，近年来主要发生在海南等地的“低价组团，高价购物，三家分肥（旅行社、司机导游员、购物场所）”的所谓“零团费”现象带来的负面影响使多数旅游者产生了防范意识，也是重要原因。根据笔者的初步调查，旅游者对导游的购物诱导的逆反心理和抵触情绪越来越强烈。现在，大多数游客认为，旅游商店的购物品中含有导游人员的导购佣金，肯定存在质次价高的问题。旅游者为了避免购物风险，便降低了购物需求。产生这一现象的主要原因可概括为以下几方面：

旅行社的无序竞争、恶性竞争。辽宁旅行社总体上实力弱小，旅游市场中旅行社间竞相以削价为主要手段来销售产品，这种低级的竞争方式使旅行社的利润空间越来越小，甚至出现了“零团费”现象。这样就在导游、旅行社、购物商店间形成了利益链条，导游员通过导购获得收益，购物商店以增加吸引游客来追求利润的最大化，旅行社则低价吸引游客，把购物商店的返利作为利润的来源之一。

旅游商品的研发与市场脱节。因为各地购物商店的商品缺乏鲜明的地方特色和民族特色，许多商品做工粗糙，甚至是假冒伪劣商品，没有吸引力，于是许多旅游购物商店只有靠给付高额回扣来吸引更多客源。旅行社与购物商店联手打造“零团费”接待，回扣也已经成为旅行社利润的重要组成部分。

旅游管理人员的职业道德下滑，造成旅游企业管理人员对经营中的种种诚信缺失行为视而不见，得过且过。旅游从业人员的职业道德下滑，造成旅游从业人员服务技能下降，缺乏服务意识，并进行不负责任的宣传推销等。

（三）旅游购物消费市场政府管理的忽视和缺失

1.对旅游购物的重要地位和作用认识不足。2004年，辽宁全省旅行社有950家，排全国第3位；旅游区点400多家，国家A级以上旅游区点102家，排全国第3位；旅游星级饭店450家，排全国第6位。而专业化、具有竞争力的旅游商品生产企业缺乏，对旅游购物商品的深度开发不够。这是由于重视程度不同使然。

2.旅游商品的信息推介服务欠缺。由于购买旅游商品是一种异地消费，因而由政府集约提供服务信息便有利于以政府信用降低旅游者的购买风险。然而查询了辽宁省各市旅游局的网页和其他信息后，我们发现关于旅游购物方面的资讯极为有限。

3.政策引导服务缺位。市场管理和政策引导服务缺位，行业管理部门对旅游商品的开发、生产和销售的引导和扶持力度不够，导致了伪劣商品充斥于市，使旅游商品形象受到了损害。

促进辽宁省旅游购物消费发展的策略

（一）打造辽宁标志性品牌商品的策略

在实际的购物行为中，对旅游者的决策影响最直接的是旅游购物品本身的特征、购物诱导和购物环境等。旅游购物品的特征是决定性因素，旅游购物品应区别于一般商品，要具备地方性、纪念性、艺术性、方便性、礼品性。尤其是应具有地方性。若无地方性，旅游者也就没有必要到千里之外的旅游地购买商品；没有地方性，就没有作为馈赠和纪念的价值。所以，旅游商品要有辽宁地区文化风格、民族风格与地方风格。以需求为导向的传统工艺与现代意识有机结合的商品，才是标新立异、独出心裁的精品，打造这样的产品，才能有利于改善旅游商品的结构性矛盾。

辽宁是满族形成和发展的重要地区，是清王朝的发祥地，是雷锋生活的地方。辽宁省有沈阳故宫、福陵、昭陵、抚顺永陵，本溪五女山、高句丽山城和葫芦岛九门口水上长城等六大世界文化遗产，有必要深入挖掘这些独具优势的素材和特色资源，以开发具有地域文化特色的旅游商品。

此外，由于购买品牌商品可以减少决策成本和降低风险，使得人们的消费观念发生了向品牌消费的转变，旅游商品间的竞争也逐渐地表现为品牌竞争，所以，品牌建设至关重要。旅游商品品牌的打造，要与旅游地的独特性连接，如与沈阳“活力之都”，大连“浪漫之都”，抚顺“雷锋故乡”等相联系，使商品成为地区形象的“代言品”。

（二）旅游商品零售企业加强组织和营销创新

旅游商品零售企业加强组织创新，即打破多数单体企业的组织模式，发展连锁经营组织形式，并加强与生产厂商的战略联盟，以打造品牌企业。旅游商品零售企业的营销创新要以先进的理念和高新技术为手段，从而加强市场的开拓和产品的销售。

1.要加强对客源市场的研究，进行市场细分和定位，以便有针对性地进行营销。辽宁今后要开拓的国内客源市场重点在北京、上海、广东，同时兼顾一般市场；而国际客源市场方面，一级市场主要是日本、韩国，二级市场主要是我国台湾、香港地区和俄罗斯，三级市场主要是美洲和欧洲。

2.营销渠道创新。除利用传统的如广告等途径和手段外，还要完善现代信息网络，畅通信息渠道，提高旅游购物信息的可获得性和可行度，有效地把零售企业名称、位置、货品特色等信息及时传递给旅游者。此外，还要充分利用各种节庆活动，如大连国际服装节，沈阳制博会等，实现商旅互动。

3.完善购物环境。购物环境是影响消费者购买行为的基础条件，它包括商店总体构思特色、货架或柜台布置、客流路线设计、商品陈列以及店内照明、音响、色彩等。目前，辽宁省一些旅游商品零售企业设施简陋，特色缺乏。今后，有必要在改善内外购物环境上下功夫，以凸显出独特的个性。

（三）根据旅游者的购物心理提供服务

旅游经济属于服务经济的范畴，做好旅游购物服务工作对旅游者的购物消费起着巨大的促进作用。旅游购物商店售货人员的良好服务是促成旅游购物者做出购物决策、完成购买行为的重要因素。

旅游购物消费是个体性消费，售货人员必须善于了解旅游者的购物心理，观察购物者的心理活动和情绪变化，有针对性地为旅游者提供个性化的商品销售服务，这是做好旅游购物服务工作的保证，要使旅游者能够在购物消费过程中获得物质和精神的双重满足。

（四）加强政府主导作用营造良好购物环境

旅游购物的发展，离不开政府的积极扶持和推进，辽宁省和各市县政府应大力关注旅游商品的发展，贯彻实施有效的措施。笔者建议如下：

1.提高认识，制定旅游商品发展规划。全国首部旅游商品开发的专业规划是山东省旅游局2005年制定的《山东省旅游商品开发规划》，值得我们借鉴和学习。辽宁省旅游商品发展规划应包括以下几个方面：构建科学、高效的旅游商品管理组织体系，加强旅游商品协会的建设；加强旅游商品基础性建设；着力打造辽宁省旅游商品销售网点网络；打造辽宁省旅游商品集散中心；实施旅游商品“精品工程”；着手创建辽宁省旅游商品品牌；加大宣传促销力度；加强旅游商品人力资源培训。需要特别强调的是，要实现辽宁的土特产品品牌化发展。

2.加强诚信制度建设，维护竞争秩序。旅游业服务对象的不确定性和短期性决定了买方和卖方的博弈具有一次性的静态博弈的特点，诚信成为博弈者的主动选择显得尤为重要。因而，强化信用意识，加强旅游业的诚信体系以及相关的地方法规和规章等制度的建设十分必要。这将有利于旅游业树立良好的社会信誉和形象，有利于培养从业者的职业道德，有利于营造一个公平公正的市场竞争环境。旅游诚信体系的基本框架包括：建立旅游诚信数据库，向社会公开旅游行业中的旅游企业、旅游从业者的诚信记录；建立旅游企业、旅游从业人员的诚信评价制度；建立旅游企业、旅游从业人员的诚信激励与惩罚制度等。例如，在地方的政策法规中可以规定旅游者在旅行社安排的购物场所购买到假冒伪劣商品以及失效、变质的商品时，旅游者不仅可以依照消费者权益保护法向销售者和生产者索赔，还有权向旅行社索赔。这样可以对那些缺乏诚信的旅行社予以惩治，也避免了旅游者望而生畏的尴尬局面。此外，还要加强对旅游者和市民的理性消费引导，培养旅游者的自主消费和自我保护意识。

3.构建旅游商品生产与销售的组织管理平台。要解决旅游购物品供需结构矛盾问题，需要旅游管理部门牵头构建旅游商品的组织管理平台，以使旅游商品开发和销售市场趋于正规化和科学化，同时还可以为市场提供信息，缓解供求信息不对称的矛盾。可以借鉴韩国等的成功经验，以鼓励创新辽宁省旅游商品的研发和设计。要支持旅游购物品的销售和服务网络的建设，使商品生产企业和旅游商品经销商形成互动关系或同盟关系，促进旅游商品的有效供给。

4.注重整合营销。继续加强对以沈阳经济圈（沈阳、鞍山、抚顺、本溪、营口、辽阳、铁岭七城市）和大连市为龙头，以丹东、营口为两翼的辽东半岛旅游区与以锦州、盘锦、葫芦岛为骨干，以阜新、朝阳为腹地的辽西走廊旅游区的联合促销和资源整合，以促进沈阳市作为旅游商品集散地的发展。

参考文献：

1.应中原.用科学发展观指导辽宁旅游业发展，全力做好旅游宣传促销工作［J］.旅游调研，2005(4)

第3篇：法律方法论文范文

海岛旅游业发展现状

江苏海岛旅游业是近几年发展起来的，开发利用现状参差不齐，但是经过多年积极开发，许多海岛的知名度得到提高，推动了当地经济的进一步发展。例如，连岛已从昔日的渔岛发展成为江苏最著名的海岛旅游区，并已是山东、浙江、上海等地人们到海岛旅游的最便捷的旅游地。东西连岛的天然沙滩海滨浴场在江苏省开发最早、设施最完善。区内著名景点连岛海滨浴场，是江苏省最大的天然优质海滨浴场，新建太阳坡度假村，有数条游船和快艇，已开辟了秦山岛－前三岛－东西连岛的海上旅游线，目前已建成东西连岛海岛旅游度假区。秦山岛的观光旅游也初步开展，灌云县的开山岛，面积很小，设施较简陋，但每年也有不少游人上岛度假观海。其他海岛如鸽岛、羊山岛等也正在积极建设旅游度假岛。

海岛旅游业现存问题

中国海域辽阔，海岛众多［5］。海岛孤悬海中，各自有其独特的地理、资源、环境优势，具体的开发利用模式也各有千秋，当然它们也有其各自的开发劣势。而海岛面积的大小、离陆地的远近和必要的交通、通信、水电设备等基础设施是评价一个海岛能否被开发利用的重要条件［6］，决定海岛旅游业的发展前景和开发方向与利用强度。江苏海岛旅游业可持续发展面临的主要问题有面积小、数量少、基础设施建设不完善等。

1面积小，数量少

面积越大的海岛、离陆地越近的海岛，由于可以依托陆地进行开发利用，其开发海岛旅游业的潜力越大，开发前景越好。江苏基岩海岛与沿海其他省相比数量较少，虽然大部分都离陆较近，但除东西连岛、辐射沙洲区沙岛外其他海岛面积都较小，这决定了海岛的开发利用的空间非常有限，决定了海岛的承载力也十分有限，因此开发可持续性发展的旅游业难度也较大。

2水电缺乏、交通与通信不便利

水、电供应不足，交通、通信不便严重影响海岛旅游业的开发与管理［7］。就目前江苏海岛整体基础设施建设状况来看，除东西连岛等几个较大海岛的交通比较便利外，其他较小的海岛基本没有道路分布，船是连通海岛与大陆的必须交通工具，如果是天气状况较差，登岛基本是不可能的。同时，小海岛的水资源供应基本是靠船来运送，供电是靠发电机，其他基础设施，如通信、邮寄等设施都比较差或基本没有。

3环境灾害影响

江苏海岛周围海域是连通东海与黄渤海海域的航运咽喉要道，但该区海域每年基本都要遭受台风或寒潮的影响，同时还有可能诱发风暴潮灾害。

4水域污染影响

随着海岛的开发，海岛周围海域的环境污染也伴随而来。如东西连岛、开山岛等周围海域都有海水养殖业，在管理、养殖等活动的同时，海岛周围海域水体、底质等都遭受到不同程度的污染。

可持续发展对策

1加大基础建设投资

以政府投入和开发受益单位投入为主，广集财源，增加海岛水电、交通等基础设施的投入。通过集资开发，坚持谁受益谁管理、谁受益谁投资原则，减少不必要的楼房、道路等的修建，增加海水淡化、太阳能供电、交通、通讯等必要基础设施的建设。建议增加岛与陆地、岛与岛之间的定期航线，加强岛陆、岛岛联系，方便物质、文化、旅游资源等的交流。

2加大科研投入力度

当前江苏海岛研究较少，针对于海岛旅游业开发的研究更是少之又少，而且方法单一。下一步应该加大科研投资力度，鼓励对海岛进行综合的开发利用研究，将海岛旅游业与其他产业以及环境等协调起来，运用多种手段方法进行研究。如结合3S技术的运用，加强对海岛的时时监测和管理等。

3岛陆联合，岛岛联合

由于江苏海岛的数量较少，而且面积也都较小，因此江苏海岛旅游业的发展必须依托于陆地，建议将海岛开发规划纳入到整个沿海综合开发规划中去，实行综合规划，联合管理的措施。如羊山岛在修建了200m大坝与陆地连通后，大幅度地加快了岛上旅游业的发展。在依托陆地发展的同时还应该增加岛岛之间的配合，离陆地近的岛可以作为离陆较远的海岛与陆地的中转补给站，从而增加岛与岛间的物质与文化的交流，形成岛岛连通的旅游航线，如面积较小的竹岛可与秦山岛联合主打文化旅游牌，以形成与目前区域内海滨浴场、连岛等景观为一体的海岛公园。应将当地的地方特色融入海岛游中，在增加海岛旅游项目的同时提高海岛的影响力和知名度，体现江苏海岛游的独特魅力。

4加强海岛环境监测与管理

针对于海岛的环境保护建立海岛环境监测站，实时监督岛上与岛周围海域的环境质量，并加强监督养殖、开发等人类活动。同时应加强海岛开发利用管理，坚决禁止在岛上及其周围海域从事带有破坏性、水域污染等的活动。如鸽岛上的开发建设已经导致岛上碎石林立，让人怀疑是否这里有过岛，或者说人们可能会认为可能是人工岛，这种态势如果继续发展下去的话，这个独一无二美丽的小岛将由此消失掉，应尽量避免此类事件再次发生。

5加强宣传，惠利于民

加强针对于海岛旅游活动的宣传，可通过广告、影视作品、网络等手段，增加人们对海岛游的认识，还可通过增多海岛旅游产品，提高旅游产品质量，使游客在接受海岛游的同时增多了对海岛旅游产品的了解，从而加深海岛游给游客的印象，形成人人相传的广告效应。提倡当地居民的参与和管理，合理赋予岛上居民从事商业活动的权利，开设针对于各海岛不同旅游规划的人才培养课程，鼓励原地居民的参与，做到让利于民，从而提高人们严格保护、合理开发海岛的积极性，同时也会增加本地海岛旅游的影响力。

6采取可持续发展措施

严格遵守国家法律法规，特别是《海岛保护法》，在实行严格的海岛开发利用管理体制的同时增加高科技、无污染设备的投入，合理规划海岛空间布局，提高海岛资源的利用效率。通过增加太阳能设备、海水淡化设备等，形成无污染、可持续性电力供应与水源利用，在保护环境的同时也节约了投资成本，可有效促进海岛旅游业的可持续发展。

第4篇：法律方法论文范文

一、概述

二、关于合建契约的法律性质

三、和建房屋原始取得人的确定

四、合作建房产权纠纷的预防

关键词：合作建房合建契约产权纠纷土地使用权的取得

一、概述

合作建房是指当事人以土地使用权作为出资，另一方投入实际资本并组织施工，共同建筑房屋的合同行为。其法律依据是《城市房地产管理法》第27条，即土地使用权可以作价入股，合作开发经营开发房地产。在实践中却因和建房屋产权归属问题而产生纠纷。在合作建房关系中，必然会有一方转让土地使用权或部分房屋所有权的情况，依我国《城市房地产转让管理规定》第3条，房地产转让包括合作建房，合作建房的结果是对建成房屋利益的分享，所以对合作建房所有权原始取得人的确定也很关键。合作开发房地产不是一种个人行为，而是一种企业行为。凡是不具备房地产开发资质证书的，均不得从事房地产开发活动。最高人民法院将合作开发房地产活动区分为依法成立房地产开发企业并取得资质证书的行为，和合作开发房地产合同当事人一方具备房地产开发经营资质的行为。如果在合作开发房地产合同中当事人一方具备了房地产开发资质，那么合作开发房地产合同就是有效合同。如果双方当事人约定成立房地产开发企业，并且已经取得了资质证书，那么，合作开发房地产合同也是有效合同。如果当事人在前取得房地产开发资质证书，或者已经依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。合作开发房地产不是一种个人行为，而是一种企业行为。凡是不具备房地产开发资质证书的，均不得从事房地产开发活动。最高人民法院将合作开发房地产活动区分为依法成立房地产开发企业并取得资质证书的行为，和合作开发房地产合同当事人一方具备房地产开发经营资质的行为。如果在合作开发房地产合同中当事人一方具备了房地产开发资质，那么合作开发房地产合同就是有效合同。如果双方当事人约定成立房地产开发企业，并且已经取得了资质证书，那么，合作开发房地产合同也是有效合同。如果当事人在前取得房地产开发资质证书，或者已经依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。

二、关于合建契约的法律性质

合建契约是指当事人之间关于一方提供土地使用权，由另一方出资建设，并按照一定比例分配完成后的房屋与基地使用权的协议。这种合同关系既可以发生在公民个人之间、公民与法人之间，也可以发生在建设单位与房地产开发公司之间。为此，有必要先了解一下在我国实践中的四种合作建房形态：一是土地使用权人（公民或法人）提供土地，房地产开发产提供资金和技术，以双方名义共同开发，在工程尚未完工之前，各自以自己的名义对预先约定分得的房屋进行预售。二是以土地使用权人的名义进行开发，待房屋建成后，按照约定将开发商应分得的房屋及相应的土地使用权一并转让给开发商。三是以开发商的名义进行建设，房屋建成后，开发商依约将部分房屋所有权转移给土地使用权人，同时土地使用权人也要把开发商应分得的房屋所占用土地使用权转让给开发商。四是双方共同组成一个新的房地产开发公司，并以该公司的名义进行开发建设，等所建设房屋售出后依约分配所得收入。①按照其中等四种方式合作建筑的房屋属于项目公司所有，对此没有产权纠纷，只是股东间利益分配的纠纷，由公司进行调整。

合建契约是一种诺成性的、双务、有偿合同，也就是说，合建契约的成立，不以交付基地或房屋为必要条件；一方须提供土地，他方需完成建筑双方均互有义务，且互为对价。但其空间属于哪一类有名合同，在理论上是有争议的。我国台湾学者有四种观点：一是承揽契约。将基地权得人分得的部分房屋视为建筑商承揽的定作物；把建筑商取得的部分基地权利看作基地权利人给付的报酬。二是互易契约。将合建契约当作部分基地权利与部分房屋所有权的交换。三是合伙契约。基地权利人以土地为出资，建筑商以资金与劳务为出资，共同建筑房屋，并分享权益。四是买卖与承揽并存的混合契约。建筑商为土地权利人完成一定工作，土地权利人以转让建筑商取得的部分房屋所占用的基地权利作为报酬，而建筑商又以此项报酬抵充买受其房屋占用基地的款项。②

对于合建契约的性质不可一概而论，应该具体问题具体分析。在四种合作建房形式中，第一种是土地使用权人（公民或法人）提供土地，房地产开发商提供资金和技术，以双方名义共同开发，在工程尚未完工之前，各自以自己的名义对预先约定分得的房屋进行预售。土地使用权人与房地产开发商共同出资、共同经营、共享利益，在预售房地产权转移之前依合伙的规定合建房屋由双方共有。当只有房地产开发商一方出面经营而土地使用权人仅提供地皮并不参与实际建设时，也不能解释为“名为合伙实为借贷因为出面经营都为实际出资人，只能按照合伙契约处理。第二种合作建房形式是以土地使用权人的名义进行开发，待房屋建成后，按照约定将开发商应分得的房屋及相应的土地使用权一并转让给开发商。这时可以将土地使用权持作定作人，把房地产开发商当作承揽人，将开发商根据合建契约取得的房地产权益看作是承揽报酬，故可以看作是承揽。第三种合作建房形式是以开发商的名义进行建设，房屋建成后，开发产依约将部分房屋所有权转移给土地使用权人，同时土地使用权人也要把开发商应分得的房屋所占用土地使用权转让给开发商，这时可以认为是土地使用权人将其部分土地使用权与开发商的部分房屋所有权进行交换，故可以看作是互易。尽管建筑行为是一种提供劳务的行为，但毕竟也是一种可以用金钱评价的商品，自然可以成为互易的客体。混合契约说是对承揽说的进一步解释，但既然已经认定是承揽关系，而且将承揽的部分建筑物作为报酬，那么就再没有必要解释为买卖契约。

我国《城市房地产管理法》第60条第2款规定：“在依法取得的房地产开发用地上建成房屋的，应当凭土地使用权证书向县级以上地方人民政府房产管理部门申请登记，由县级以上地方人民政府房产管理部门核实并颁发房屋所有权证书。”这是为了贯彻房与地的权利主体一致原则。根据我国建设部2001年的《城市房屋权属登记管理办法》第16条第1款的规定，“新建的房屋，申请人应当在房屋竣工后的3个月内向登记机关申请房屋所有权初始登记，并应提交用地证明文件或者土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证、房屋竣工验收资料以及其他有关证明文件。”我国《城市房屋权属登记管理办法》第3条第3款规定：“本办法所称房屋权利申请人，是指已获得了房屋并提出房屋登记申请，但尚未取得房屋所有权证书的法人、其他组织和自然人。”其中“已获得了房屋”一语甚为不详，若解为房屋的中有人，则须具有本权才能成为受法律保护的占有权。这种本权，在合作建房中，除土地使用权外，还可以是根据合建契约而取得之债权。于是，并非只有土地使用权人才能取得合建房屋的所有权。

三、合建房屋原始取得人的确定

在我国，取得房屋所有权的前提是先取得一定的土地使用权。根据《土地管理法》第53条的规定，建设项目经批准后，建设单位才能申请土地使用权。根据我国《城市规划法》第30第至第32条的规定，申请建设工程规划许可证的人应该是土地使用权人。但是，我国的房地产开发公司大多脱胎于行政机关（城市房地产管理部门），于是，在实践中就出现了建设单位提供土地使用权，而以房地产开发公司的名义进行建设状况③。我国《城市房地产开发管理暂行办法》（建设部1995年1月23日以第41号令）对此作了相应的规定。在这种情况下，作为非土地使用权人的房地产开发公司却可以申请建设工程规划许可证，据此，他可以申请办理产权登记。我国《城市房屋权属登记管理办法》第6条规定：“房屋权属登记应当遵循房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权权利主体一致的原则。”即土地使用权及其地上建筑物所有权的主体必须是同一个人（包括公民和法人）。于是，对非土地使用权人却能取得地上建筑物所有权这一问题的解释只能是将所建房屋作为动产看待。根据我国《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第24条第2款的规定，当建筑物作为动产看待时，不受房产和地产权利主体一致原则的限制。如果建筑商能够先取得所建房屋所有权，再转让部分房屋所有权给土地权利人以换取部分基地权利，那么就可以将合建契约解释为互易合同。

在合作建房关系中，必然会有一方转让部分土地使用权或部分房屋所有权的情况，依我国《城市房地产转让管理规定》第3条，房地产转让包括合作建房。合作建房的结果是对建成房屋利益的分享，所以对合建房屋所有权原始取得人的确定也很关键。我国台湾地区一般是以建筑执照记载的建筑人为合建房屋的原始取得人，也就是说，以谁的名义建筑房屋。房屋建成后，房屋的所有权就归谁。如果以建筑商的名义建造，那么他就是合建房屋的原始取得人。房屋在建筑期间或建成后分给土地使用权人之前意外灭失，其风险由建筑产承担。因此，如果以土地使用权人的名义建筑，那么合建房屋的原始取得人就是土地使用权人。该房屋分配给建筑商之前意外灭失的风险由土地使用权人承担。如果以双方的名义建筑房屋，那么按照合建契约中约定的份额，建成后的房屋分别属于建筑产和基地使用权人所有。合建房屋因意外事故损毁、灭失的风险上双方以各自的份额为限分别承担。

在合建契约有效的前提下，应该贯彻当事人意思自治原则。问题是在当事人对于原始取得人没有约定的情况下怎么办？这时当然要依法办事了，我们找法的结果可能有三种情况：一是法律有明确规定；二是法律规定较为含混；三是现行法无任何规定，即存在法律上的漏洞。这三种情况都需要法律解释，只是解释的难度不同而已。即使在第一种情况下，也要首先分清是概念、原则、规范还是技术规定，其次还要将作为法律主体的规范分解为行为模式和法律后果④。针对第二种情况，因法律规定过于抽象而需要具体化，因为他只是一个价值取向的指令，需要法官根据符合社会发展的伦理道德观念作出客观的说明。对于第三种情况，则要根据法律认可的习惯或类推适用等方法进行漏洞补充。在合同没有约定原始取得人，而法律也没有作出要应规定的情况下，可以成为合建房屋原始取得人的有三种：一是合作建房的申请人；二是合建房屋的基地使用权人；三是合建房屋的实际出资人。根据我国《建筑法》第8条的规定，建房申请人是取得建设工程规划许可证的人，取得规范许可证的人本来应该是土地使用人，但在实践中，只要持有建设工程规划许可证就可以申请建设工程施工许可证，所以建房申请人不一定是土地使用权人，我国现行法律对此也无禁止性规定。那么非土地使用权人取得房屋所有权的情况只能作一种解释，即该房屋属于动产，取得作为不动产的房屋所有权的前提是先取得一定的土地使用权，以反映土地与房屋在客观上的不可分性，并贯彻房、地产权利主体一致原则。如果是取得作为动产的房屋所有权，那么就不必办理不动产登记手续。这时的合建契约应解释为互易，适用有关买卖合同的规定。就房屋预售而论，根据我国《城市房屋预售管理办法》第5条和第6条的规定，预售房屋须取得《商品房预售许可证》，在合作建房中，实际出资人（建筑商）即使非土地使用权人也有可能取得《商品房预售许可证》，因为按照《城市商品房预售管理办法》第7条的规定，由房地产的实际开发企业办理《商品房预售许可证》。

在合建契约被认定为承揽契约的情况下，大陆法系传统民法认为，若建筑材料全部由承揽人提供，则该建筑物交付定作人之前应该属于承揽人所有⑤。但是，如果将建筑物的原始取得人确定为承揽人，那么在发达国家或地区的司法实践中产生了许多问题：第一，若建筑物交付前属于承揽人所有，则承揽人的债权人就可以扣押该交付前的建筑物，并将其拍卖，而定作人却无权阻止。第二，如果承揽人将工程转包，那么次承揽人也有可能取得部分建筑物的所有权。若转移给定作人时，则须办理二次登记手续，甚为繁琐。而且在承揽人与次承揽人均为多数人的情况下，问题就更为复杂。第三，若将承揽人确定为建筑物的原始取得人，则他可以将建筑物转让给第三人或向第三人提供担保。经时，定作人虽然可依债务不履行向承揽人请求损害赔偿，但对于第三人却不能主张所有权。因此，大陆法系发达国家一般将合建房屋的原始取得人确定为定作人。需要强调的是，根据我国《合同法》的规定，承揽合同与建设工程合同是两种并列的有名合同，当建设工程合同没有明确规定时，才可以适用承揽合同的有关规定。

四、合作建房产权纠纷的预防

合作建房中的产权纠纷多是由于当事人在合建契约中对产权归属约定不明造成的，在这种情况下，首先要确定房屋所有权的原始取得人。在合建契约合法有效的情况下，一般应该根据当事人之间的约定来确定合建房屋的原始取得人，于是确定合同是否有效就显得十分重要。而确定合同是否有效关键是从合法性的角度加以考察，首先应该确定申请建房人是否具备主体资格。根据我国现行法，有必要确定一个原则，即以土地使用权人为原始得取人。这样做的目的，第一是为了贯彻地产和房产的权利主体一致原则；第二是为了符合建设程序的要求。因为土地使用权是取得建设工程规划许可证的前提，而建设工程规划许可证又是取得建设工程施工许可证的基础，而建设工程施工许可证又是取得房屋所有权的必要条件。如果可以将建筑商（实际出资人）作为合建房屋的原始取得人，那么就应该严格限制其将合建房屋转让给除基地使用权人以外的其他人。并在合建房屋上为基地使用权人设定抵押权，以防止建筑商的其他债权人对合建房屋可能实话的扣押行为。

对实际出资人的利益保护也是着重需要解决的问题。解决的办法有二个：一是由实际出资人办理预告登记；二是就所建房屋设定抵押。前者是针对产权分享而充的，后者是对合建房屋售后利益分享而为的。我国目前还没有预告登记制度，为此须借鉴发达国家的有关立法。预告登记是指为保全不动产请求权而对该项请求权所作的预备登记。这种登记排斥将来就相同请求权所提了的登记申请。合作建房的实际出资人若办理了预先登记，则就可以保障其对合建房屋的产权。对于为了分享合建房屋售后利润的实际出资人，可以要求对方在合建房屋上设定抵押，在对方不履行约定分享的义务时，就能通过行使对合建房屋的抵押权而优先受偿。

在我国，房屋可以独立成为所有权的客体，不适用土地对地上房屋的附合原理。不过，作为一种不动产物权，房屋所有权的到得必须以土地使用权的取得为前提条件以反映土地与建筑物之间客观上的不可分性。在合作建房中，由于实际出资人并不是土地使用权人，所以如果不考虑土地使用权人而将他确定为合建房屋的原始取得人，那么他所取得的只能是作为动产的房屋所有权，因为他没有土地使用权，无法通过不动产登记而真正取得作为不动产的房屋所有权。如果实际出资人只想取得合建房屋的售后利润，那么他可以将作为动产的房屋卖给土地使用人。这种买卖合同只能是动产买卖合同。在传统民法理论中，作为取得房屋所有权前提的土地利用权（包括所有权、地上权、租赁权和借用权）被称作权原。但这毕竟是一种在理论上成立的观点，若将实际出资人定为合建房屋的原始取得人，那么在实践中履行与土地使用权人分享产权的法律手续时仍将十分困难，因此完善目前的房地产登记制度是非常必要的。

需要强调的是，如果土地使用权人以划拨土地使用权作为合作建房的条件，那么原则上是不允许的。因为划拨土地使用权是无偿取得的，根据我国《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第44条的规定，不能作为出资条件而用于合作建房，否则就会造成国有资产流失，若将划拨土地使用权用于合作建房，则须先办理有偿取得手续，即向当地市、县政府补交相当于土地使用权出让金数额的价款。办理了有偿取得手续的土地使用权已变为出让土地使用权，当然可以用于合作建设。至于农民之间合作建房用地，应注意我国现行法的相应限制，对此《土地管理法》第62条作出了专门的规定，“农村村民一户只能拥有一处宅基地，宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民建住宅，应当符合乡（镇）土地利用总体规划，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中涉及占用农地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。农民了卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”

注释：

①摘自耀振华著《房地产的共同开发和委托开发探析》1997年第2期《政法论坛》。

②摘自杨与龄著《房屋之买卖、委建、合建或承揽》台湾正中书局1981版，第413—415页。

③摘自梁慧星著《民商法论丛（第4卷）》法律出版社1996年版，第84—85页。

④摘自沈宁宗灵著《法学基础理论》北京大学出版社1988年版，第33—35页。

⑤摘自史尚宽著《债法各论》中国政法大学出版社2000年版，第313页。

参考文献资料：

1、耀振华著《房地产的共同开发和委托开发探析》1997年版《政法论坛》第2页

2、杨与龄著《房屋之买卖、委建、合建或承揽》1981年版台湾正中书局第413—415页

3、梁慧星著《民商法论丛》1996年版法律出版社第84—85页

4、沈宗灵著《法学基础理论》1998年版北京大学出版社第33—35页

5、梁慧星著《民法解释学》1995年版中国政法大学出版社第292—300页

第5篇：法律方法论文范文

一、关于商品房预售的法律性质。商品房预售是房地产开发公司即预售方将正在建造的尚未建成的商品房卖给预购方，预购方支付部分房款或定金的行为。商品房预售由于其交易方式和标的物的特殊性，即交易时，交易的标的物――房屋尚不存在，正在建造中，交易标的物所有权的转移是在约定的未来一定日期。

何谓商品房预售合同，我国的《城市房地产管理法》没有作出明确规定。我们认为，商品房预售合同是指商品房预售方和预购方双方约定，预售方在约定时间内将建成的商品房所有权转移于预购方，预购方向预售方交付定金或部分房款并按期接受商品房的书面协议。商品房预售合同是以建造中的房屋为标的物的，属于买卖合同的一种，但商品房预售合同与一般买卖合同又有所不同，因而，理论上对于商品房预售合同性质的认识，还存在着许多不同的意见。

商品房预售合同的标的物是尚不存在或尚未建成的房屋，所以，房屋的交付期限一般都很长。正是由于商品房预售合同的这种特殊性，有的人将商品房预售合同称之为房屋的期货买卖合同。作者认为，将商品房预售合同称之为期货买卖合同是错误的，是对期货买卖合同的一种误解。所谓期货买卖合同，是指期货交易所为进行期货交易而制订的统一规定商品的等级或证券的种类和数量、交货期限和地点等的合同，通常采用“标准合同”形式。期货买卖合同具有如下主要特征：1、期货买卖的标的物的价格不是当事人事先约定的，而是在期货交易所通过公开竞价的方式而确定的；2、期货买卖的标的是合同本身，而不是期货买卖合同中所约定的货物；3、期货买卖的主要目的是为了套期保值和价格发现，而不在于获取现实的货物，所以，在期货买卖中，极少有进行实物交割的：4、期货买卖的商品必须具备数量大、价格波动大、便于储存、易于标准化等条件，如粮食、石油、钢材等。但是，在商品房预售合同中，第一，商品房的价格是双方在订立合同时就已经明确的，而不是通过公开竞价的方式确定的；第二，商品房预售合同的标的物是商品房，而不是合同本身；第三，商品房预售合同的目的在于获取房屋，不具有套期保值和价格发现的功能；第四，由于房屋的面积、座落、单元等方面存在着诸多的差别，不具有标准化的特征，所以在国际惯例上，房屋不是期货交易的商品，不能用于期货交易。可见，商品房预售合同与期货买卖合同是有很大区别的，商品房预售合同不是期货买卖合同。明确商品房预售合同不是期货买卖合同，可以避免利用商品房预售合同进行变相的期货交易，以维护房地产市场交易秩序。

也有人认为商品房的预售是商品房的预约交易行为，商品房预售合同即商品房交易预约合同。在合同法中，合同有预约合同与本合同之分，它们是根据订立合同是否有事先约定的关系来划分的。预约合同是当事人约定将来订立一定合同的合同，简称预约；本合同是为了履行预约合同而订立的合同。预约合同与本合同具有不同的性质和法律效力，二者不能混淆。预经合同当事人的义务是订立本合同，所以，当事人一方只能请求对方订立合同，而不能依预约的本合同内容请求对方履行。作者认为，因为商品房预售合同在成立之时，房屋并不存在或尚未建成，所以带有“预售”的字样，但商品房预售合同绝不是预约合同。因为：在商品房预售合同中，预售方与预购方关于房屋的座落与面积、价款的交付方式与期限、房屋的交付期限、房屋的质量、违约责任等都有明确的规定，双方无须将来另行订立一个房屋买卖合同，即可以按照商品房预售合同的规定直接履行，并办理房屋产权过户登记手续，达到双方的交易目的。当然，作者并不否定在商品房销售过程中，双方当事人不能订立预约合同，而只是想明确商品房预售合同本身不是预约合同。

因此，商品房预售与成品房买卖相比具有特殊的法律性质与特点。1、商品房预售是一种附期限的交易行为。即商品房买卖双方在预售合同中约定了一个期限，并把这个期限的到来作为房屋买卖权利义务发生法律效力或失去效力的根据。也就是就，预售的商品房及房屋所有权不是在交易成立时转移的，而是在预售合同约定的将来某个日期。为此，很多人把商品房的预售称为房屋的期货交易，以区别于现房买卖。但是，作者认为，商品房的预售与期货交易是有区别的。在预售商品房中，商品房虽尚未建成，但房屋的数量、规格、质量标准、价格及交付时间都已在预售合同中约定。而期货买卖的价格不是事先约定的，而且也无法约定，它是在期货交易所公开成交时才最终确定的。且按国际惯例，房屋一般不是期货交易的标的物。因此，商品房的预售在性质上不是期货买卖，而应属于远期交易行为或附期限的交易行为。

商品房的预售具有较强的国家于预性。由于商品房的预售尚不同于房屋的实质性买卖，它购买的仅仅是房地产开发销售部门的一纸承诺，真正的房屋交接尚未形成，对购买者来说，则将冒着商品房能否如期按质按量交付的风险。因此，对房地产开发企业的商品房预售应严格规范，否则，购买者的利益将可能受到侵犯。我国对楼花市场一向持慎重的态度，I996年1月1日施行的《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称《房地产管理法》）对预售商品房作了严格的规定。

首先对商品房预售的主体资格作了限定：

1、预售方必须经土地管理部门核准，已全部交付土地使用权出让金，取得了商品房屋开发项目的土地使用权的；

2、商品房屋的开发项目已经当地计划管理部门立项，已申领了固定资产投资许可证的；

3、持有建设工程规划许可证的；

4、按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已确定施工进度和竣工交付日期的。

5、预售方已向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得了（商品房预售许可证）的。其次，实行商品房预售合同登记制度，即双方签订（商品房预售合同）后，还应向当地房地产管理部门办理登记备案手续，预售方不得将已预售的房屋重复出售。未经登记备案的商品房预售不受国家法律保护，充分体现了商品房预售具有较强的国家于预性。

二、关于商品房预售合同的内容。我国《房地产管理法》对商品房预售合同的内容并未作统一的规定，目前房地产开发公司使用的预售合同多为标准合同，通常是由预售方单方面拟定的，且由于预售合同的专业性较强，因而购买方往往处于弱势的地位，极易导致不公平现象出现。

为此，作者认为；为保护预售交易双方的合法权益，必须通过立法途径将预售合同的内容确立下来，尤其是对合同的价格条款以及质量条款更应具体、明确，以确保预售合同的公平性。房屋预售合同应主要包括以下内容。

1、双方的名称、国籍、地址，如果是法人组织的，必须由法人代表签名。

2、标的。即预售商品房的位置、编号

、平面图纸。

3、数量。预售商品房的数量、面积应以平方米来计算，并明确是建筑面积还是使用面积其他面积。因为这些面积和概念所代表的内容是不同的。同时在合同中还应明确房屋面积的误差范围，且规定如果超过一定幅度时，购房者有权解除合同。此外，在合同中应明确房屋的共用部分面积与专用部分面积，对购买的商品房所占用的土地使用权的比例或范围也需明确。

4、质量。包括预售房屋的地段、楼层朝向、房屋的结掏及功能，装修状况、设备、约定的建材配备等级、保修期限、公共配套设施等。

5、价款即房屋的价金。由于商品房预售合同是附期限的交易合同。因此，价格条款在合同确立时已经确定，双方均不得擅自变更。但是，由于房地产经营变化较大，且商品房的实际交付是在将来的某一日期，在这时期内，遇重大情势变更出现房地产开发商依此价格不能完成施工或获暴利而导致开发商与购买者间出现显失公平的情况时，规定经双方协商达成一致意见后，可适当调整价格条款，并报房地产管理部门备案。

但是，在实践中，有的开发商常以情势变更，显失公平为借口，任意更改价格，因而引发各种纠纷与矛盾。因此，如何界定情更导致的显失公平，是法律所必须解决的。此外，价格条款必须具体，应避免出现类似“房价暂定某某元，待房屋竣工后按实核算”等具有弹性的、含糊的概念出现，因为按实际核算从不同的角度出发，各人的理解是不同的，日后容易产生纠纷。此外对价格不仅应标明单价，如每平方米多少元，还应标明房屋总价。

6、交付方式和期限。既包括预售款的支付方式即在什么时候支付，支付多少，分一次付清还是分期付清，每次付款的数额，也包括房屋交付使用的期限。

7、房屋使用性质。应明确是住宅用房、办公用房还是经营用房或其他。

8、房屋产权转移的方式、期限。由于预售商品房时房屋尚在建造之中，开发公司还未取得房屋的所有权证，因此，预售合同中应明确规定在商品房竣工验收合格后，预售方应凭土地使用权证书向县级以上地方人民政府房产管理部门申请登记，领取房屋所有权证书，并按预售合同办理房屋交付手续。房屋交付后，购买人凭（房屋预售合同）及房屋交付凭证到房地产管理部门办理产权过户登记手续，交纳有关税费。

9、违约责任。规定一方违约则他方有权请求违约赔偿，直至解除合同。例如房地产开发公司未能按原定日期完成房屋建设，且耽误相当时间的，或落成的房屋实际使用面积与预售合同所列的实用面积相差太远的，或落成后房屋的材料与预售合同相差甚远，则购买方可提出违约赔偿或解除合同。

10、双方约定的其他条款。

三、关于商品房预售薪的交付与使用管理。采取预售商品房预先征收部分购房款的形式现已被各城市和许多房地产开发企业所采用。就预交购房款形式本身来讲并无不当，但在实践中目前仍存在许多问题。

主要表现在：首先，没有法律程序作保障。虽然《房地产管理法》对预售商品房的条件及程序作了规定，但对预售款在什么时期征收、预收多少没有统一规定，造成各房地产开发企业预售款收取混乱的情况。

有的开发经营单位在工程项目尚未明确批准或规划方案尚未完全确定时就征收预售款，结果造成许多纠纷。其次，对预售款收取的额度缺乏控制，预售的收取往往随心所欲，对预售款比例的确定缺乏科学性。有的开发经营企业在工程设计图纸刚出来时就要求一次纳全额购房款。

例如，某房地产开发集团在其已获得土地使用权的一土地上拟建造别墅，在设计图刚出来时就在报上刊登山庄设计立体照片预售广告，首批推出的豪华别墅，以8折优惠承诺一次性预收全额购房款，4天之内销售一空。第二轮9折优惠又紧接推出，但购买者到现场一看，还是无任何工程开展。由此可见，商品房的预售款的规范与管理是十分松散的。

而根据建设部的规定，预收商品房预售款，在房屋开工建设时不得超过40%，待建房工作量完成一半时再收至60%，到房屋封顶可收至95%，到房屋交付使用全部收取。

为对商品房的预售款进行规范，最高院5月6日颁布了司法解释，解释规定商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是房地产开发企业就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。解释特别提到，这些说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。司法解释的出台在很大程度上规范了商品房的预售，保护了购买方的利益。

再次，交付商品房的期限缺乏约束性，购房者往往交款后长期得不到商品房。为此应通过法律明确，超过合同约定交付房屋一定期限的，购房者有权解除合同，售房者除退还购房者购房款本息外，应承担违约责任并赔偿购房者损失。

如果购房者要求实际履行的，房地产开发公司除承担违约责任外，仍应承担继绰履行交付房屋的义务。最后，预售款的使用管理缺乏监督保障。有的开发经营单位甚至把预售款挪作他用。对商品房预售款的使用《房地产管理法》明确规定必须用于有关工程建设，不得挪作他用。为此，对预售款应明确规定必须存人指定的专门银行，由银行加以监督管理。同时，对预售款的使用情况，审计部门也应加强监督审计，购房者有权就开发公司预售款的使用情况进行质询。

四、关于预售商品房的再转让问题。预售商品房再转让即商品房预购人将购买的未竣工交付的商品房再行转让，俗称炒搂花。所谓搂花就是建筑的楼宇尚未落成前，房地产开发公司就将该搂宇的所有权卖给投资大众，在我国称商品房的预售。此时，投资者购买的只是房地产开发公司的一个承诺，当所建楼字交付时，投资者凭此承诺可以得到该楼宇的某个单位的业权。

房地产开发公司所售出的这一业权，就叫做搂花。楼花之所以能够买卖，是因为房地产开发公司出售楼花时该楼宇尚未竣工，所以，从购买楼花到该楼宇交付使用之间尚有一段时间，短则几个月，长期则几年，而房地产市场的行情又是变动不居的，这祥购买搂花时的房价与搂宇落成后可能达到的实际房价之间就有了差价，当人们对该项房地产投资看好时，便纷纷购买搂花，于是楼花的价格上涨，反之，则搂花的价格下跌。有些投资者购买楼花真正目的并不是为了得到房地产成品，而是为卖而买，即预测到该搂花的价格会上涨，到时抛出楼花赚取差价牟取利益而已。

例如，某甲以8折优惠价买得一房地产开发公司尚未开工的某山庄豪华别墅多幢，一个月内房地产价格看涨，某甲以8.5折优惠倒手出去，一个月之内每幢赚取0.5折。由于炒楼花助长了投机，往往因此获取巨额利润，且由于炒家囤积，使房地产价格不合理上扬，造成房屋变得更为紧缺。

因此，对能否炒楼花即预售商品房能否再转让问题，在实践中争议较大，很大一部分人对此持否定态度。但是，作者认为，对转让搂花不应持一概否定的态度。楼花转让实质上是预售房屋合同债权的转移，即在不变更债的内容的前提下，改变债的主体，由预购者将原预售房屋权转让给第三者，其目的是获取经济利益

。对转让楼花所获取的收益不能一概认为就是牟取了非法利益。

房地产投资具有投资大收益慢风险大的特点。炒家进人房地产市场进行风险投资，既可为房地产开发聚集资金，又可活跃房地产市场。根据风险投资原则，在炒家承担了部分建房资金的风险后，其转让债权所获取的投资收益应受到法律保护。

作者认为所要禁止的只是那些买空卖空，倒卖合同的非法谋利的行为。事实上，炒家介人房地产市场并不可怕，而且已成为成熟房地产市场得以运作的必要环节。从世界各国看，炒卖楼花多为各国房地产业发展的常态，而且政府还从中获益。

因此，只要加强对楼花转让进行法律规范，规定搂花转让必须由转让双方凭经登记的房预售合同到房地产管理部门办理转让手续，以转移原合同的权利与义务。对私下交易或私自办理更名手续的，应确定其行为无效。这样，不仅可保障预售房屋合同中买方的利益，调动买方向房地产业投资的积极性，而且还可使房地产开发公司筹集到建房资金，转移部分房地产投资开发风险，同时也可堵塞逃税的漏洞。

再说转让楼花也并非一概是为了炒卖目的，有的购房人在房屋竣工前因这样或那样的原因，确实需要转让，如果一概禁止，则将限制购买方合法权益的行使。目前在房地产界已有越来越多的人主张应准许转让搂花《房地产管理法》对预售商品房的再转让未作出明确的允许或禁止规定，而是采取谨慎的态度规定由国务院规定。这是因为目前我国的楼花市场确实存在着很多问题，实际的运作仍困难重重。我们应借鉴各国行之有效的楼花市场管理规则，建立与完善我国的的预售商品房二级市场机制，使之真正有利于社会主义市场经济的健康发展。香港特别行政区为管制楼花投机炒卖采取了一系列措施，很值得我们借鉴。

其采取的措施主要有；

1、买方在签署买卖合同时，须付5%的房价，定金为3%，如果情况有需要，政府有权规定把预付款提高到10%，定金为5%（过去一般的预付款仅为楼价的1.5%）。

2、房地产商须在买方实际选搂前重新编排登记号码，此项规定意在打击那些雇人抢先排队及登记买楼花的投机商，照顾那些真正买楼使用的居民。

3、规定房地产商在出售搂花时限定每一买房人只许登记一次，同时买房人必须亲自登记，委托人的授权方式不允许受理。

4、规定每名登记的买房人只可购买一个单元住房。

5、规定房地产商在每一次卖搂花时必须公布出售的房屋总数及预留的房屋数量。此外，预留的房屋须在售房登记及选择房屋单元之前，在房屋所在地及售房处公开展示。

6、买房人必须申报所购房屋的价钱，及向何人购买，以便为政府提供交易信息，作为记录、计算各项税费之用。

7、限制房地产公司内部职员及商业伙伴私下大批认购搂花和转让楼花。

五、关于预售商品房的抵押问题.预售商品房的抵押又称为“搂花按揭”。是由银行、房地产开发商和购房者三方共同参加房地产开发经营的一种融资业务活动。楼花按揭源于香港，所谓“按揭”就是“转让物业权益以保证偿还债务的一种法律行为”。实质上就是将预售的商品房（楼花）作为向银行抵押贷款的袒保。对于楼花能否成为抵押的标的，我国立法上没有作出统一的规定，法学理论界对此看法不一。有人认为，房地产抵押权具有特定性。抵押人只能以现存的房地产作抵押，以未来可以取得的房地产权（如预售商品房）作抵押是无效的，与房地产抵押的特定性相矛盾。

作者认为，以未来可以取得的财产作抵押，与房地产抵押的特定性并不相矛盾。房地产抵押的特定性是指抵押物是特定的，即房地产抵押必须是以经过了抵押登记的标的物为抵押物，因为只有经过登记的不动产抵押才能取得对抗第三人的效力，未经过登记的抵押，只能在当事人之间发生效力，而不能对抗第三人。

因此，房地产抵押的标的物是经过了抵押登记的特定化了的房地产。楼花抵押虽然是以未来将取得的权益作为抵押物的，但由于我国法律对预售商品房作了严格的规定，这种未来财产的取得是较确定的，且《房地产管理法》规定预售商品房合同必须经过登记与备案。这种未来可以得到的房地产一“搂花”，由于经过登记、备案而已特定化了，因此，它是可以作为抵押物，与房地产抵押的特定性是一致的，并不矛盾。

况且，预售商品房抵押也是符合国际通行做法的，英美创设的浮动担保制度，已由不动产抵押发展为不受法律禁止的一切财产的抵押，承认企业将来取得的权利（如债权）都可以成为抵押权的客体。因此，预售商品房在我国不仅可以作为抵押的标的物，而且，楼花按揭的发展为解决我国房地产开发资金的需要提供了新的出路，同时，也进一步发展了我国抵押权的理论，它是房地产交易市场发育成熟的必然结果和要求，我们应通过立法建立与完善预售商品房的抵押制度。

目前，虽然我国的《房地产管理法》对预售商品房的抵押未加以规定，但各地的法规如《广州市房地产抵押管理办法》和《武汉市房地产抵押管理办法》中均明确规定，依法生效的预售（购）房屋合同可以设定抵押，……预售房屋合同设定抵押的都需办理抵押登记手续。由于房地产（成品房）抵押时，依法应亦理抵押登记，因此，房屋预售合同的抵押登记完成以后，在房屋建成时，须再办理成品房抵押登记手续。这样做是符合我国法理学的基本原则的。

因为房屋尚未建成，无房屋产权证时办理房屋的抵押，这种行为在权利和标的物上都是有缺陷的。但如何对两次抵押合同进行技术上规定，这是一个值得我们研究的问题。我国的做法是将两种抵押只作一种抵押合同，凭这份抵押合同先向政府房地产管理部门办理预售阶段的抵押或备案，待房屋竣工后，再凭已登记或备案的这份抵押登记合同和房地产产权证办理成品房的抵押登记手续。

第6篇：法律方法论文范文

行政诉讼是我国一项基本的法律救济制度，对公民、法人和其他组织等行政管理相对人的合法权益是最直接、最实际的保护。近年来，消防行政执法在推进依法行政的进程方面，取得了长足发展和进步，但同时不可避免地有一些行政诉讼案件发生，通过这些案件进行理性分析，不难发现一些问题和规律。

一、消防行政诉讼案件的主要特点

1、

数量上偏少。据辽宁省消防部门统计，1998年至2001年3年间，全省各级公安消防机构共检查单位22.7万个，整改一般火灾隐患

299624项，办理行政处罚案件21336起，其中警告4732起，罚款处罚12230起，责令三停处罚4052起，行政拘留322

人。与上述消防行政执法行为相比，同期全省仅发生行政诉讼案件7起，在具体行政行为总数中所占比例极小。与工商、税务、城管等大多数行政部门相比，甚至与治安、交通等警种相比，行政诉讼案件数量要少很多。

2、

行政处罚决定和火灾事故调查结论是诉讼热点，其中针对火灾调查结论的诉讼案件占很大比例。据统计，1998年《消防法》颁布实施以来，辽宁省共发生行政诉讼案件13起，主要是当事人不服消防部门做出的行政处罚、行政许可和火灾事故调查结论，其中当事人不服火灾事故调查结论引发的行政诉讼案件就有8起，占发案总数的62%；不服行政处罚决定引发的行政诉讼案件有3起，占发案总数的23%论文。

3、

行政诉讼案件的发生大都与民事诉讼有关。许多当事人提起火灾行政诉讼，大都是为挽回民事诉讼中败诉责任而提起的，当事人认为民事案件败诉主要原因是由于消防部门出具的火灾原因和火灾事故责任认定结论不利于自己，便在提起上诉或者申诉期间，试图通过提起行政诉讼，消防部门的结论，从而达到在民事案件审理中占据主动，直至胜诉的目的；也有的是担心在今后的民事诉讼中，依据消防部门出具的火灾事故调查结论，可能要承担败诉责任而提起的诉讼。此外，在对行政许可不服提起的诉讼案件中，出现了新苗头，如：大连市民刘某因对所购商品房不满意，为达到退房的目的，在采取其他办法无效的情况下，以消防验收合格这一具体行政行为错误为由，将消防部门告上法庭。

4、

从案件审理结果看，消防部门胜诉较多。截至目前，辽宁省发生的13起消防行政诉讼案件中，裁定中止诉讼1起，维持消防部门决定5起,驳回原告4起，正在审理3起，辽宁省消防部门尚没有在行政诉讼案件中败诉，全国其他地方消防部门胜诉率亦很高。

二、消防行政诉讼中存在的主要问题和解决对策

1、

火灾事故调查结论是否可以列入行政诉讼案件的受案范围，法律规定之间有冲突，各地法院的做法亦有所不同，客观上造成了一定程度的执法紊乱。

火灾事故调查结论是否可以列入行政诉讼案件的受案范围，不但理论界存在争议，在法律规定之间也同样存在冲突。《公安部关于对火灾事故责任认定不服是否属于行政诉讼受案范围的批复》（以下简称公复字[2000]3号文件）对此明确作出了否定的答复，《火灾事故调查规定》也规定，“火灾原因，火灾事故责任重新认定为最终决定”。但在2000年03月10日，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》后，人民法院开始受理火灾事故调查结论的行政诉讼案件。

此后，虽然全国各地因不服火灾事故调查结论而引起的诉讼案件不断发生，但是各地人民法院的处理却各有不同。如发生在四川叙永县的一起案件，法院以火灾事故调查结论属行政确认行为，进行了受理和审判，同时提出《火灾事故调查规定》及公复字[2000]3号文件均非法律，并非《行政诉讼法》第十二条第四款所指的：“法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为”，而在人民法院司法审查的范围之外。此外，在贵州云岩也发生了一起类似案件，法院却在终审判决撤销《火灾事故责任重新认定决定书》之后，又通过审判监督程序，根据公安部公复字[2000]3号文件，再审驳回了当事人的。2002年10月22日，宁夏自治区盐池县人民法院审理全区第一起当事人不服火灾原因、火灾事故责任认定引起的行政诉讼案件，经法庭陈述和调查，盐池县人民法院以火灾事故调查结论不是具体行政行为为由，当庭驳回原告了诉讼请求。

法律的冲突，使原本很严肃的执法过程出现了随意性，实践中不但当事人不知所措，人民法院也无所适从。

2、消防体制特殊性带来的弊端已波及到行政诉讼

我国实行的消防体制非常特殊，特殊性在于主体具有两重性，一方面作为中国人民武装警察部队，担负保卫国家、集体财产安全和公民生命、财产安全，扑救火灾的神圣使命，另一方面作为公安消防机构，具体履行政府消防管理的职责，《中华人民共和国消防法》与此对应，分别规定了“公安消防队”和“公安消防机构”两个法律主体概念。1998年辽宁省出现了全国第一例状告119的行政诉讼案件后，这种两重性带来的一些弊端开始引起人们注意，实践中，全国范围的法院极少受理这类案件，尚未出现明显问题，但在理论界对于火灾扑救行为是否属于行政行为、是否可诉等方面出现了不同的观点，一种观点认为火灾扑救行为不是具体行政行为，不应纳入行政诉讼受案范围，另一种观点则认为火灾扑救行为是行政救助行为，应当纳入行政诉讼受案范围，对火灾扑救中出现的不作为，应当进行国家赔偿。在这方面，尚无权威性的定论，或许这个问题的解决需要同理顺消防体制一并考虑。火灾扑救是否可能形成类似火灾事故调查结论那样的诉讼难点还不得而知，但是这一点恰恰是最让人忧虑的，为避免重蹈教训，应当理论和实务上予以重视。3、个别执法人员不能善待原告和自觉接受司法审查

个别执法人员存在法律意识不强，素质不高的问题，错误地认为提起行政诉讼的老百姓是刁民，对其歧视甚至敌视，总想找机会惩治其一番；对人民法院依法审查具体行政行为有抵触情绪，认为行政诉讼是将司法权凌驾于行政权之上，不愿主动配合、协助人民法院对具体行政行为进行审查；甚至以弄虚作假、规避法律等手段阻挠公民、法人行使诉权，使其不敢告、不能告、或告后又撤诉。

4、当事人不敢诉和滥诉的现象并存

公民、法人不敢大胆行使诉权，能忍则忍，能不告则不告；有的前面告了，后来又撤诉。很多人认为：“县官不如现管，赢官司只一次，受气是一辈子。”与此相反，有的当事人滥用诉权，案件历经一审、二审和再审等阶段仍不罢休；有的在提起民事赔偿诉讼败诉后，又以不知诉权为由向法院提取诉讼等等。

毋庸讳言，上述问题应予彻底解决，然而在现行法体制的制约下，无疑又是在短期内难以解决的艰巨任务。既需要国家重视和决策，又需要全社会的广泛关注和参与，更需要立法机关、行政机关、司法机关以及行政法学界的通力协作和不懈努力，从立法，行政程序，司法制度及法制宣传各方面，共同研究采取切实可行，能够治标又治本的有效措施。现时期，国家不但要消除法律之间的冲突，还要加快消防工作改革和体制创新的步伐，尽快理顺消防体制在运行中表现出的不合理方面；消防部门要全面推进依法行政，不但应当建立健全制度，提高执法质量和服务质量，规范行政措施制定工作，完善行政执法责任制和执法过错责任追究制度，

更要摆正自己的位置，接受法律的监督，依法履行自己的诉讼义务；各级领导和执

法人员要加强学习和培训，增强依法行政的意识和观念，提高依法行政的自觉性和主动性。各级人民法院要强化宪法和法律意识，坚持法律效果和社会效果的统一，确保司法公正。

三、今后消防行政诉讼发展趋势的预测

1、消防行政诉讼案件数量将上升

我国行政诉讼法实施以来，行政诉讼案件逐年以两位数的百分比上升，而在去年的约10万起行政诉讼案中，老百姓胜诉率达到40％（即4万件）左右。更为重要的是，更大数量的违法行政行为，由于有了行政诉讼而被制止在萌芽状态，或被纠正在行政机关内部。随着公民法律知识和依法维权的意识不断深入人心，随着WTO规则对政府依法行政的约束，今后，越来越多的公民、法人都有可能将与消防部门的争议诉诸于法律，除涉及行政处罚、火灾事故调查结论外，还将涉及消防行政许可、检查、强制、命令等方面具体行政行为及部分抽象行政行为，那样一来，消防行政诉讼案件的数量也将逐年上升，这是符合客观规律的。

2、消防行政诉讼案件难度加大

近年来，国家对消防工作特别是消防行政执法工作进行了较大的改革，随着改革的进一步深入，行政争议往往同出现的新问题交织在一起，出现复杂的趋势。无论作为当事人的消防部门和原告，还是作为裁判者的人民法院，都需要适应可能出现的新变化。随着消防体制的改革的深入，火灾扑救是否可诉终有定论。

第7篇：法律方法论文范文

资产证券化源于70年代美国的住房抵押证券，随后证券化技术被广泛应用于抵押债权以外的非抵押债权资产，并于80年代在欧美市场获得蓬勃发展。90年代起，资产证券化开始出现在亚洲市场上，特别是东南亚金融危机爆发以后，在一些亚洲国家得到迅速发展。资产证券化(包括不良资产证券化和房地产证券化)是近30年来世界金融领域最重大和发展最快的金融创新和金融工具，是衍生证券技术和金融工程技术相结合的产物。通俗地讲，资产证券化就是把缺乏流动性，但具有预期稳定现金流的资产汇集起来，形成一个资产池，通过结构性重组，使之成为可以在金融市场上出售和流通的证券，据以融资的过程。目前在我国存在大量的可用于资产证券化的资产，例如房地产基础设施的建设、房地产抵押贷款等。资产证券化尤其使房地产证券化在我国具有广阔的发展空间，我们应当充分把握这一机会，在拓宽溶资渠道和完善资本市场的同时，建立良好的政策法律环境和投资环境。2003年6月5日，中国人民银行《关于进一步加强房地产信贷业务管理的通知》，即“121号文件”，以控制房地产信贷风险，其中的核心内容有：房地产开发企业申请银行贷款，其自有资金应不低于开发项目总投资的30%;商业银行发放的房地产贷款严禁跨地区使用;商业银行不得向房地产开发企业发放用于缴交土地出让金的贷款。这好比把造成银行不良资产的紧箍咒转嫁给了房地产开发商，使房地产融资渠道单一的窘境雪上加霜。加快房地产证券化的发展以激活资本投资市场势在必行，启动相关的专项研究和政策法律的研究也就显得尤为重要。

二、房地产证券化的含义、性质和特征

(一)房地产证券化的含义和性质

以住房抵押贷款证券化为代表的房地产证券化最早出现于上个世纪70年代的美国。房地产证券化(RealEstateSecuritization)，是指把流动性较低的、非证券形态的房地产的投资转化为资本市场上的证券资产的金融交易过程，从而使投资人与房地产投资标的物之间的物权关系转化为有价证券形式的股权和债权。主要包括房地产抵押贷款债权的证券化和房地产投资权益的证券化两种形式。房地产投资权益证券化即商业性房地产投资证券化。

因为证券化本身就是一个非常宽泛的概念，而且目前也没有关于资产证券化的权威法律定义，所以理论界对房地产证券化的理解也存在着很大的分歧：

有的学者认为房地产证券化是指通过发行股票或公司债券进行融资的活动，包括直接或间接成为房地产上市公司，从而使一般房地产企业与证券相融合，也包括一般上市公司通过收购、兼并、控股投资房地产企业等形式进入房地产业，从而使上市公司与房地产业结合，发行股票或债券。这种观点意味着房地产证券化，既可以解决开发企业流动资金不足的问题，又可分散房地产开发投资的风险。有的学者认为房地产证券化是指房地产开发项目融资的证券化，即以某具体的房地产开发项目为投资对象，由投资方或开发企业委托金融机构发行有价证券筹集资金的活动。

实际上，房地产证券化产生的背景及实践表明，房地产证券化是指房地产投资由原来的物权转变为有价证券的股权或债券，是指房地产投资权益的证券化和房地产抵押贷款的证券化，而并非房地产开发企业发行股票或债券的筹资活动，也不是房地产开发项目融资证券化。

房地产证券化实质上是不同投资者获得房地产投资收益的一种权利分配，其具体形式可以是股票、债券，也可以是信托基金与收益凭证等。因为房地产本身的特殊性，其原有的融资方式单一，房地产证券化是投资者将对物权的占有和收益权转化为债权或股权。其实质上是物权的债权性扩张。房地产证券化体现的是资产收入导向型融资方式。传统融资方式是凭借资金需求者本身的资信能力来融资的。资产证券化则是凭借原始权益人的一部分资产的未来收入能力来融资，资产本身偿付能力与原始权益人的资信水平被彻底割裂开来。

与其他资产证券化相比，房地产证券化的范围更广，远远超出了贷款债权的证券化范围。贷款证券化的对象为贷款本身，投资人获得的只是贷款净利息，然而，房地产投资的参与形式多种多样，如股权式、抵押式等等，其证券化的方式也因此丰富多彩，只有以抵押贷款形式参与的房地产投资证券化的做法才与贷款证券化相似，其他形式的证券化对象均不是贷款本身，而是具体的房地产项目。所以房地产证券化包括房地产抵押贷款债权的证券化和房地产投资权益的证券化两种形式。

房地产抵押贷款债权的证券化是指以一级市场即发行市场上抵押贷款组合为基础发行抵押贷款证券的结构性融资行为。

房地产投资权益的证券化又称商业性房地产投资证券化，是指以房地产投资信托为基础，将房地产直接投资转化为有价证券，使投资者与投资标的物之间的物权关系转变为拥有有价证券的债权关系。

房地产证券化的两种形式一方面是从银行的角度出发，金融机构将其拥有的房地产债权分割成小单位面值的有价证券出售给社会公众，即出售给广大投资者，从而在资本市场上筹集资金，用以再发放房地产贷款;另一方面是从非金融机构出发，房地产投资经营机构将房地产价值由固定资本形态转化为具有流动的证券商品，通过发售这种证券商品在资本市场上筹集资金。

总之，房地产证券化是一种资产收入导向型融资，以房地产抵押贷款债券为核心的多元化融资体系，泛指通过股票、投资基金和债券等证券化金融工具融通房地产市场资金的投融资过程，包括房地产抵押债权证券化和房地产投资权益证券化。其宗旨是将巨额价值的房地产动产化、细分化，利用证券市场的功能，实现房地产资本大众化、经营专业化及投资风险分散化，为房地产市场提供充足的资金，推动房地产业与金融业快速发展。它既是一种金融创新，更是全球性经济民主化运动的重要组成部分。

(二)房地产证券化的特征

1、基础资产的法律形式是合同权利。无论是房地产抵押贷款债权的证券化还是房地产投资权益证券化，在证券化过程中，基础资产都被法律化为一种合同权利。

2、参与者众多，法律关系复杂。在整个证券化过程中，从基础资产的选定到证券的偿付，有众多的法律主体以不同的身份参与进来，相互之间产生纵横交错的法律关系网，其涉及面之广是其他资产证券化所不能及的。借款人和贷款人之间的借贷法律关系，委托人和受托人之间的信托关系，SPV(特设机构)和原始权益人的资产转让关系，SPV和证券承销商的承销关系，还有众多的中介机构提供的服务而产生服务合同关系等等，一个证券化过程中，有着多种多样的法律关系，牵涉国家方方面面的法律规定。任何一个法律规定的忽视都将影响证券化的实施效果。

3、独特的融资模式。这主要体现在两个方面，一方面体现在融资结构的设计上。房地产证券化的核心是设计出一种严谨有效的交易结构，通过这个交易结构来实现融资目的。另一方面体现在负债结构上。利用证券化技术进行融资不会增加发起人的负债，是一种不显示在资产负债表上的融资方法。通过证券化，将资产负债表中的资产剥离改组后，构造成市场化的投资工具，这样可以提高发起人的资本充足率，降低发起人的负债率。

4、安全系数高。在由其他机构专业化经营的同时，投资者的风险由于证券化风险隔离的设计，只取决于基础资产现金流的收入自身，非以发起人的整体信用为担保，并且和发起人的破产风险隔离，和SPV(特设机构)的破产风险隔离，SPV或者是为证券化特设一个项目一个SPV，或者对证券化的基础资产实行专项管理，SPV的经营范围不能有害于证券化，对基础资产的现金流收入委托专门的金融机构专款专户。这种独特的设计降低了原有的风险，提高安全系数。另外，证券化的信用级别也不受发起人影响，除了取决于自身的资产状况以外，还可以通过各种信用增级手段提高证券化基础资产的信用级别，降低风险，提高安全性。而且，房地产证券具有流通性，可以通过各种方式流通，提早收回投资，避免风险的发生。

5、证券品种多样化，适合于投资。房地产证券本身就根据不同投资者的不同投资喜好设计了品种多样：性质各异的证券，有过手证券，有转付证券，有债券，有收益凭证，等等。

6、政策性强。房地产证券化之所以起源于美国，是和美国政府的推动作用分不开的。众所周知，美国是崇尚市场机制的国家，但与其它经济金融部门相比，房地产市场是美国政府干预较深的一个领域。一方面通过为抵押贷款提供保险和发起设立三大政府机构--联邦国民抵押贷款协会、联邦住房抵押贷款公司以及政府抵押贷款协会参与到证券化业务中来，直接开展住宅抵押贷款证券化交易，并通过它们的市场活动来影响抵押贷款市场的发展。另一方面它则通过制定详尽的法律法规来规范和引导市场的发展：美国政府调整了法律、税务、会计上的规定和准则，包括通过《税收改革法案》;以FAS125规则替代FAS77规则，重新确定了“真实销售”的会计标准;通过了FASIT立法提案等等。所以，房地产证券化市场受政府政策导向影响大。

三、海外房地产证券化的立法体例

海外房地产证券化的法律规定，从体例上看，可以分为分散立法型和统一立法型，这两种体例跟各自的国情是紧密联系的。

(一)分散立法型国家的法律规定。

1、美国关于房地产证券化的法律规定。

美国是最早进行房地产证券化的国家，在法律制度方面积累了非常丰富的经验，其主要立法有：1933年的《证券法》、1934年的《证券交易法》。1940年《投资公司法》。在房地产投资信托方面，应当说，《投资公司法》与1935年《公用事业控股公司法》、1939年《信托契约法》、1940年《投资顾问法》，都成为日后投资公司经营房地产投资信托业务管理规则的基本框架。《第125号财务会计准则》(FAS125)、《转让、提供金融资产服务及债务清除之会计处理》。两法采用金融合成分析法，改变过去对“真实销售”只“重形式轻实质”的缺陷，该法还对房地产证券化中的会计报表及其报表合并等问题作了详细规定，有利于保护投资者的合法权益。在地产投资信托方面，正式开创了REIT。

2、英国关于房地产证券化的法律规定。

英国自1987年开始发行按揭支撑证券，在抵押贷款市场，通过证券化的资产建立出借机构。例如国家房屋贷款有限公司、私人抵押有限公司。英国的抵押支撑证券通过建筑保险、人寿保险和抵押赔偿单进行组合。银行、机构投资者和海外投资者是英国证券化市场的主要投资者。在法律方面，英国1986年《建筑团体法》中“适宜抵押公司”指导建筑团体发行抵押支撑证券;1991年《流动资产咨询注解》鼓励建筑团体在抵押支撑证券市场的投资;1989年2月《贷款转让与证券化准则》由英格兰银行颁布，起到了宏观调控与监督的作用;此外《关于统一国际资本衡量和资本标准的协议》、《1986年财政支付法》、《1974年消费者信用法》、《1989年公司法》、《披露草案42》和《披露草案49》，在众法之间既有鼓励房地产证券化也有约束的作用。

3.采用分散型立法的国家和地区还有法国、德国、澳大利亚、加拿大和我国香港地区。

(二)统一立法型国家的法律规定。

1、日本关于房地产证券化的法律规定。

日本的房地产证券化起步于80年代中后期，当时在法律上还存在着诸多限制，致使该产品无法在市场上广泛开展，直到1997年金融风暴后，日本金融市场受到重击，在残酷的现实环境催迫下，1998年通过《特殊目的公司法》，并于2000年修正为《资产流动化法》，至此，才为日本证券化市场的全面开展扫清了法律上的障碍。此外，在日本推动金融资产证券化的同时，我们仍然不能忽视以下法律在证券化中的作用：《抵押证券法》、《抵押证券业规制法》、《信托法》、《信托业法》、《特定债权事业规制法》。这些法相较《资产流动化法》来说，虽然更分散，但仍然具有补充适用的价值。

2、韩国关于房地产证券化的法律规定。

韩国的资产证券化实践主要出现在1997年金融危机之后，这之前基本未开展资产证券化业务，也没有制定相关的法规，而仅允许离岸资产的跨国界证券化。金融危机爆发后，韩国的金融业暴露出许多问题，在严格的金融监管下，韩国的金融机构都在尽力通过提高资本充足率来改善它们的安全性，金融机构进行有效的资产负债管理的重要性变得更加突出。随着金融改革和调整的深化，韩国政府希望通过证券化的方式来清除不良贷款，以最大限度地降低对整个社会的冲击。于是在1998年7月就颁布了《资产证券化法案》，该法从立法预告到法案生效，历时仅2个多月。

3、采取统一立法型的国家和地区还有印尼、马来西亚、泰国和我国的台湾地区。

四、我国推行房地产证券化的必要性和可行性

(一)我国房地产证券化的发展现状

房地产证券化是当代经济、金融证券化的典型代表，是一国经济发展到较高阶段的必然趋势。20世纪70年代以来，西方国家金融业发生了重大变化，一直占据金融业主导地位的银行业面临着挑战，而证券化却在竞争中得到了迅速发展，成为国际金融创新的三大主要趋势之一。在金融证券化浪潮中，房地产证券化成了金融银行业实践结构变化和新的国际金融工具创新的主要内容之一。我国目前对于房地产证券化还处于研讨和摸索阶段。

1、房地产抵押债权证券化的发展现状

房地产证券化从银行金融机构的角度看，表现为金融机构出于单纯的融资目的，将其拥有的房地产抵押权即债权分割成小单位的有价证券面向公众出售以筹集资金的方式。由此形成的资金流通市场，称之为房地产二级抵押市场。从我国目前的实际情况来看，抵押债权证券化的发展尚为一片空白。主要表现为：(1)抵押贷款的规模很小。拿中国建设银行来讲，该行房地产信贷部所经办的抵押贷款业务仅占到房贷部贷款总额的10.7%，占总行贷款总额的比例还不到1%。由于没有相当规模的抵押贷款积累，抵押债权的证券化便难以推行;(2)我国住房抵押贷款市场只有一级市场还不存在二级市场。我国的住房抵押贷款市推荐阅读：中国房地产证券化场结构单一，仍处在放贷一还款的简单循环阶段，由此决定了抵押贷款资金的流动性差，抵押贷款市场尚需进一步发展。

2、房地产投资权益证券化的发展现状

我国改革开放以来，伴随着资本证券市场的不断形成和发育，房地产投资权益证券化也得到了一定程度的发展，并成为我国当前房地产证券化发展的主体格局。主要表现在以下两个方面：(1)房地产股票市场的发展。我国目前股票市场的上市公司中，几乎80%左右的企业，其从股票市场上发行股票筹集来的资金均有一部分流入房地产业。有条件的房地产企业，除了可以在深交所和上交所办理一定的手续上市外，还可以在NET和STAQ两个场外交易所系统上市。这都为房地产融资业务的进一步扩展创造了极为有利的条件;(2)房地产债券市场的发展。我国目前的债券市场上，为房地产开发而发行的债券已有两种：第一种是房地产投资券。第二种是受益债券。如农业银行宁波市信托投资公司于1991年1月20日向社会公开发行的“信托投资收益证券”，总额达1000万人民币，期限为10年。主要投资于房地产和工商业等项目。

(二)我国推行房地产证券化的可行性和必要性

1、房地产证券化的必要性

(1)有利于提高银行资产的流动性，释放金融风险。由于个人住房抵押贷款期限比较长，而商业银行资金来源以短期为主，因而产生了由于“短存长贷”引发的流动性问题。虽然目前我国商业银行个人住房抵押贷款占全部贷款的比例不到4%，资金也比较宽松，流动性没问题。但是，由于业务发展的不平衡，个人住房抵押贷款发展最快的建行，其余额占全部贷款金额的比重已超过9%，参照发达的市场经济国家，我国的住房抵押贷款业务还有很大的增长空间，银行资产的流动性风险逐渐显现出来。房地产证券化有利于释放由此产生的金融风险。

(2)有利于拓展房地产业资金来源，构建良好的房地产运行机制。目前，我国商品房空置量已超过7000万平方米，积压其上的国有商业银行贷款已超过2000亿，再加上新建的商品房，要想全面启动房市，约需要3500亿元的巨额资金。这样巨大的资金缺口仅靠我国现有的住宅金融支持是远远不够的，而推行房地产证券化，直接向社会融资并且融资的规模可以不受银行等中介机构的制约，有助于迅速筹集资金、建立良好的资金投入机制。

(3)有利于健全我国的资本市场，扩大投资渠道。房地产证券化作为重要的金融创新工具，给资本市场带来的重大变化是融资方式的创新，将大大丰富我国金融投资工具，有利于增加我国资本市场融资工具的可选择性，房地产证券化可使筹资者通过资本市场直接筹资而无须向银行贷款或透支，同时其较低的融资成本有利于提高我国资本市场的运作效率。

2、房地产证券化的可行性

(1)我国已经具备了进行房地产证券化的良好经济环境。从整个国家的宏观经济基础而言，我国经济运行状况良好，金融体制改革不断深化，为房地产的证券化创造了一个稳定的大环境。

(2)我国已经初步具备住房抵押贷款一级市场的雏形。众所周知，住房抵押贷款是最容易进行证券化的优质资产之一，其原始债务人信用较高，资金流动性稳定，安全性高，各国的资产证券化无不起源于住房抵押贷款证券化。而我国随着住房货币供给体制逐步取代住房福利供给体制以来，住房抵押贷款不断上升，已经初步形成规模。据统计，1998年底，商业银行自营性个人住房贷款余额只有514亿元，到2000年，这一数字已迅速增长到3306亿元，两年中增长了5倍多。

(3)我国房地产市场体系和证券市场体系初具规模。首先，国家金融政策的适当调整和完善，使我国房地产市场已发展成为包括房地产开发、住房金融、保险等多方位、功能齐全的市场体系;其次，我国证券市场经过几年的发展逐步走向成熟和规范，证券市场监管力度正在加大，法规体系逐步形成，证券管理、证券交易条件日趋完善，也积累了一些的发展证券市场的经验，为实行房地产证券化提供了较好的金融市场基础。

五.我国房地产证券化的立法体例探讨

众所周知，金本位体制崩溃以后的金融体系，完全建立在法律的基础之上，因而完全可以这样断言，没有法律，也就没有整个金融体系。从这个意义上说，法律对于金融创新的积极作用是主要的，也是重要关键的。

我国关于房地产证券化的实践十分少见，新华信托推出的住房贷款项目的资金信托，颇有点房地产贷款证券化(MBS)与房地产投资信托(REIT)相结合的特点。2003年国内第一支住宅产业基金，“精瑞”房地产信托基金的启动无疑又是一大开拓。从目前的趋势以及必要性考虑，房地产证券化在不久的将来必然会成为我国资本市场的一种重要融资方式，因此这方面的立法应当先行。在立法体例方面，是将房地产证券化的各个环节集中起来统一立法还是将各个环节提出来分散立法?目前学界还存在着争议。笔者认为，我国应当仔细考察国际上两种立法体例后面的深层因素。

采用分散型立法体例的国家和地区中，美国最早从事房地产证券化，其目的是为了解决银行住房贷款资金不足的问题，由于它是一个全新的课题，只能通过“摸石头过河”的方式，出现一个问题就出台或修改一个规则，最终通过不同的法律形成了对房地产证券化的规制，因此不存在统一立法。而且美国是一个崇尚金融创新的国家，统一立法可能会给房地产证券化产品的创新设置太多条条框框，分散立法以及美国的衡平法传统更注重的是事后评价，因此可以给金融创新创造条件。英国则是典型的英美法系国家，成文法在其法律体系中处于次要地位，所以它们更多地是判例法或者至多是单个成文法对房地产证券化进行规范。澳大利亚和我国香港的立法传统受英国的影响很深，分散立法就是一个表现。至于德国、法国等传统的大陆法系国家，由于证券市场并不十分发达，特别是德国，银行属于“全能银行”，银行流动性问题并不是很严重，因此没有进行房地产贷款证券化(MBS)的动力;至于房地产投资信托(REIT)，由于大陆法系没有信托的传统，对信托缺乏具体规定，因此这方面的规定基本空白。可以说，房地产证券化在这两个国家只是一个配角地位，统一立法的成本要大于效益。

采用统一立法体例的国家和地区中，我们可以发现一个共同的特点，即这些国家和地区都处于亚洲，立法的时间都发生在1997年亚洲金融危机之后，尽管在这之前，一些国家也曾从事过房地产证券化的实践，但真正促使这些国家下定决定统一立法的，还是由于金融危机暴露了金融机构的流动性风险，为了巩固国家的金融安全，大力发展资产证券化势在必然，而制定统一的资产证券化法案，对于房地产证券化的操作和规范运行是必要的。

由此可以得出我国房地产证券化的立法体例：统一立法型。理由在于：

1.我国有大力发展资产证券化的客观要求。我国金融机构的处境并不乐观，一是银行不良贷款的比例很高，二是银行的资本充足率太低，不符合《巴塞尔协议》8%的要求，应当说，我国没有出现类似于亚洲其他国家的金融危机，很大程度上是由于政府信用的存在，但随着市场化运作的日益深入，如果银行的处境再没改推荐阅读：中国房地产证券化

观的话，爆发金融危机的可能性非常大。因此发展资产证券化是大势所趋，而进行统一立法我们就不会碰到法、德存在的立法尴尬。

2.统一立法有利于参与者更好地操作。房地产证券化是一个新生的事物，参与者的水平参差不齐，采取统一立法，可以使房地产证券化的过程一目了然，便利于实践中的操作。

第8篇：法律方法论文范文

【关键词】青海;生态旅游;思考

一、生态旅游及其特征

“生态旅游”一词是国际自然保护联盟墨西哥专家谢贝洛斯·拉斯喀瑞1983年首次使用,并于1986年的墨西哥环境研讨会上得到正式承认。按照生态旅游学会1992年对生态旅游所作的定义,该术语主要包括三层意思:一是生态旅游是一种特殊的旅游形式,是有特殊目的的旅游活动;二是生态旅游的对象不局限于区域的景观、景物(如山、水、生物资源等),也包括区域的人类遗产、人文景观等(如自然保护区、森林公园、风景名胜区等);三是生态旅游是在传统的大众旅游和自然旅游的基础上发展起来的,更加重视与自然景观的协调一致和有机联系。可以说生态旅游是人类先进的生态文明所追求的精神享受的旅游。

与传统旅游相比,生态旅游有如下特征:1、生态旅游的目的地是一些保护完整的自然和文化生态系统,参与者能够获得与众不同的经历,这种经历具有原始性、独特性的特点;2、生态旅游强调旅游规模的小型化,限定在承受能力范围之内,有利于游人的观光质量,又不会对旅游造成大的破坏;31生态旅游鼓励“互动式”参与,需要旅游者广泛接触大自然,融入当地的自然生态环境中,既充分欣赏、享受生态旅游区的自然生态环境,又积极充当人文及生态环境的保护者;41生态旅游是一种负责任的旅游,这些责任包括对旅游资源的保护责任,以及对旅游可持续发展的责任;51生态旅游是一种高品位旅游,旅游者一般具有较高文化素质,通过观赏自然人文景观,从中获取自然、人文知识;61生态旅游中的旅游者和旅游经营者都强调突出自然本色,参观游览活动以自然生态本色为中心,所需要的旅游设施简单,基础设施的投资费用很低,仅相当于传统旅游的1/4左右。

二、青海发展生态旅游业的优势与问题

青海作为以地文景观为特色的山地景观旅游资源集合区和以历史文化为脉络的文化旅游资源集合区,发展生态旅游业潜力巨大。近年来,青海省以推进生态环境建设为先导,注重经济发展与生态保护相结合,着力构建绿色经济生态系统,有力地促进了全省生态、经济、环境和社会的协调发展,为大力发展生态旅游业奠定了良好基础。

(一)着力培育了一批旅游精品

一是打造观光旅游精品。形成了以自然生态与人文精神完美结合的经典巨作———环青海湖风光和体育旅游圈;以清凉、健康、生态、人文、旅游为丰富内涵的环西宁“中国夏都”旅游圈;以青藏铁路为纽带,以大旅游的思路开发青藏高原独特的历史文化、雄浑的山河湖泊、丰富的高原生态、浓郁的民族风情、神秘的宗教文化等旅游精品———青藏铁路世界屋脊旅游带;以贵德为核心,以“清清黄河”为主线,加快开发了黄河沿岸的自然风光、撒拉族风情、温泉疗养、宗教文化等旅游产品,形成了黄河文化旅游带;同时,开发连接龙羊峡、拉西瓦、尼那、李家峡、公伯峡等梯级电站的黄河上游水电明珠工业旅游带。积极培育以玉树、班玛林区、年保玉什则湖、阿尼玛卿山等景区为重点,深入挖掘高原奇特的自然景观和特色文化,积极推进了玉树嘛呢文化景观和“三江源”世界自然文化遗产申报工作,重点开发观光、生态、科考、猎奇、探险、登山等旅游产品的三江源生态旅游区。

二是打造生态休闲度假旅游精品。充分利用独特的高原风光、优良的植被、水和空气,突出生态特色和少数民族民居的优雅舒适风格,建立了以青海湖、贵德、金银滩、互助、循化、海西等为重点的一批生态旅游休闲度假区,实现了由过去传统的“点”向片区发展转变,由单一的观光旅游向会议、度假、休闲游相结合转变。

三是打造城市旅游精品。按照自然风光、历史文化、现代文化三者和谐统一、相得益彰的要求,精心组织城市建设,实施了格尔木、西宁等城市总体风貌改造、绿色通道和节点建设工程,配套城市服务功能,增点留客,使之成为旅游经济发展新的增长点。

四是打造运动休闲旅游精品。以项目为载体,积极推进观光型旅游向度假型、运动型、体验型旅游转变,高起点策划、高质量推出了环青海湖国际公路自行车赛、中国青海抢渡黄河极限挑战赛、青海高原世界杯攀岩赛等旅游项目,增加了参与性、娱乐性旅游项目,丰富了旅游精品内容。

(二)基础设施建设有所强化

近五年来,青海省投入巨资,累计完成全社会固定资产投资187715亿元。公路通车里程达513万公里,高速公路从无到有,发展到215公里,“两横三纵三条路”为主骨架的公路网基本建成。青藏铁路全线通车,兰青铁路复线电气化工程即将竣工,柴木铁路、西格段复线及电气化工程和玉树三江源机场开工建设,西宁和格尔木机场改造工程完成。公伯峡、尼那、拉西瓦、积石峡等大中型水电站、大通华电火电、格尔木燃气电站和官亭至兰州750千伏、乌兰至格尔木330千伏输变电工程、农村电网改造和玉树州电源电网建设等重点电力工程相继建成或开工建设,基本实现大电网覆盖下的户户通电。建成黑泉水库和盘道水库,开工建设“引大济湟”调水总干渠、湟水北干渠扶贫灌溉一期工程等一批重点水利工程。固定电话突破100万户、移动通信用户突破200万户,实现了乡镇和行政村全部通电话。城镇化水平稳步提高,一批道路、防洪、供排水、垃圾污水处理、煤改气等城镇设施建成使用,旅游基础设施不断完善,综合接待能力进一步增强。

(三)旅游管理体制创新积极推进

成立了青海省旅游产业发展领导小组,强化对全省旅游业发展的综合决策和监督管理,实行统一管理、统一规划、统一建设、统一执法、统一营销,在景区制定并严格执行了旅游经营资格准入、环境保护等方面的制度。同时,按照旅游资源国家所有、政府管理、企业经营的思路,于2007年对老爷山风景区实施了旅游开发权转让。并着手制定州县乡镇的旅游发展规划,精心对项目进行策划、包装,吸引社会资本参与开发,着力探索旅游开发“国有民营”的新路子。

(四)旅游业与农业实现了合理“嫁接”

坚持旅游业与农业的合理“嫁接”,以发展农家生态休闲旅游、无公害农产品、旅游商品等为重点,实施了海东农业生态示范观光带,不断规范临近旅游景区的农家生态休闲度假旅游接待点。开发了以冬虫夏草、大黄茶为主的中药材,以沙棘、高原猕猴桃为代表的优质水果,以郁金香等优质花卉苗木等为特色的旅游商品。同时,积极引导和扶持西宁生物园区的投资建设。

但是,从目前的发展态势来看,作为新的旅游发展理念和模式,青海省的生态旅游也亟待解决以下几个突出问题:

1、对发展生态旅游业的认识问题。“旅游业是无烟工业”的观念还比较流行,因而在发展过程中,一些地方重视对旅游资源的开发,而忽视旅游本身对环境的影响和资源的破坏。当旅游者把旅游资源当作取之不尽、用之不竭的财富去消费时,其认识上的差距和行为上的不当,就会造成旅游资源一定程度上的损坏和污染,加剧甚至激化旅游与资源、环境的矛盾。

2、系统的生态旅游专业规划问题。高起点、高水平的规划,是生态旅游业可持续发展的前提和打造旅游精品的基础。然而,在开发中,许多地方重视旅游本身及相关产业的布局规划,而忽视生态建设规划。在景观设计上,没有充分体现人性化和生态化设计理念,以致许多建筑物与自然环境的气氛不协调

3、科学的管理机制问题。目前,许多景区所有权、规划权、开发权、经营权集于一体,其对资源保护与开发仅仅依靠财政的投入和经营收入,无法对资源实施最有效的保护和长远的开发,旅游经营管理主体缺乏活力与生机,出现了有的资源因无序开发而耗费巨资进行整治、有的资源则长期闲置等诸多问题。41基础设施建设资金问题。发展生态旅游必须要有相应的基础设施投入作保证,但由于资金短缺,导致旅游景点景观基础设施建设较薄弱,特别是交通、排污等设施较为落后,旅游开发与生态环境保护的矛盾比较突出。51生态旅游专业人才问题。真正意义上的生态旅游对产品设计有专业化的要求,涉及旅游学、生态学、环境学和经济学等多学科知识,技术较为复杂。但目前既懂生态学和旅游学知识,同时又能正确把握生态旅游内涵的专业人才和经营管理人才严重缺乏。(

三、加快青海生态旅游业发展的基本思路及建议

(一)高点定位,精心编制生态旅游发展规划

坚持规划先行并重视规划的科学性和可行性,在指导思想上牢固树立以人为本的资源环境保护观,视人为自然生态的有机成分,充分体现天人合一的生态理念;在具体规划上,要增进环境优化与人文关怀的互动,做到人与自然的和谐。加强对全省旅游资源价值、市场潜力以及旅游开发将会造成的环境影响等方面进行调查和评估,并在对各旅游区的地质资源、生物资源和涉及到环境质量的各类资源进行认真的调查的基础上,按照适度、有序、分层次开发的原则,按照生态旅游的规划模式,制定符合生态旅游目标的全省生态旅游发展规划以及土地利用规划、景观规划、水资源和能源规划、环境保护规划等各种专项规划,实现总体规划与专项规划的衔接统一。

在具体项目上,要从生态角度严格控制各景区服务设施的规模、数量、色彩、用料、造型和风格,提倡以自然景观为主,就地取材,依景就势,体现自然之美。对于景区内人工景物,包括一些功能服务设施的规划,要纵览全局,取舍得当。对一些生活设施,除了必要的休息座椅、小桥、公厕之外,则尽量减少人工构筑物,最大限度地降低人为因素对自然环境的干扰和破坏。

在旅游产品的规划设计和改造创新上,要抓住青海省旅游资源殊的自然属性,找准旅游资源中不同的文化特性,包装渲染其稀奇独特的品质,使旅游产品既美丽多姿又富有神韵,既统一品牌又具有不同的气质。在艺术形式和手法上要认真学习和借鉴先进地区旅游规划建设上的生态理念、环保意识及建造艺术,以规划整合生态旅游资源,精心打造生态旅游板块;以青海湖、鸟岛、塔尔寺、江河源、昆仑山、宝隆滩、可可西里、原子城、柴达木万丈盐桥、巴隆国际狩猎场等优势资源为基础,发挥资源的垄断性作用,突出一个“特”字,挖掘其深刻的文化内涵;以资源为依托,以文化为主线,依据产品的关联度,增加产品组合的深度和宽度,增加生态旅游产品的内涵。

(二)创新机制,提高旅游资源配置和运作水平

实行旅游资源“国家所有、政府监管、企业经营”三权分离,严格按照国家有关法律法规要求,确保国家对旅游资源的所有权。在有效保护和合理利用有机结合的原则下,按照各类景区的性质,区别不同情况确定不同的模式,对坎布拉、盐湖城资源等级较高、各方面条件较为成熟的旅游资源,在现有管理体制和运行机制上进行改革、创新,实现管理权和经营权分开。对尚需大量基础配套设施投入的三江源、环青海湖等旅游资源,则按照保护旅游资源及其特色和永续利用的原则,大胆对外开放、招商引资,通过经营权转让,引进资金、技术和管理,提高景区开发、保护、管理水平。在经营权转让中,坚持采用公正、科学的方法和程序对旅游资源开发经营者进行遴选,使信誉好、实力强、理念新的企业取得经营权,确保开发档次,并以契约形式明晰责权,防止出现新的政企不分现象。同时,加强对经营者的投资与经营行为的有效监控和帮助,确保资源的合理利用。

(三)依托优良生态旅游资源,形成强势品牌

具体讲,可以借助环青海湖国际公路自行车赛和中国夏都的品牌,同时结合青海湖、塔尔寺等著名景区(点)的观光游和休闲度假游,通过多个渠道、多种媒体,包装宣传青海省的生态旅游业,在全国乃至世界范围内打造著名的生态旅游品牌,并加强与各地旅游机构和旅行社的合作,形成生态旅游热点。一是建设“中国夏都”精品旅游区。有效利用景区与城区融为一体的优势,不断完善基础设施,增强服务功能,丰富旅游产品,将其建成中国避暑胜地、文化遗产与文物古迹的珍藏之地、郁金香和藏毯艺术的展示之地,打造西宁市旅游后花园的重要载体。综合开发并展示昆仑文化、柳湾文化、卡约文化。加快黄河上游河道整治与利用,建设水上休闲娱乐运动项目,建成集水文化体验、休闲娱乐、餐饮、购物、住宿于一体的文化旅游区。二是建设青藏铁路世界屋脊旅游带生态游览和宗教文化精品旅游区。整合沿途旅游资源,统一规划,统一建设,全力打造以体验沿途宗教文化和生态文化为主,集观光、休闲、度假、旅游、探险为一体的精品旅游区。三是建设“三江源”生态精品旅游区。积极培育以玉树、班玛林区、年保玉什则湖、阿尼玛卿山等景区为重点,深入挖掘高原奇特的自然景观和特色文化,重点开发观光、生态、科考、猎奇、探险、登山等旅游产品的三江源生态旅游区。

(四)增加投入,加快旅游基础设施建设

积极探索市场化的旅游投入机制,在发挥好政府投资先导作用的同时,按照“谁投资、谁受益”的原则,建立“多渠道筹资、多方式合作、多元化经营”的旅游投入体制,吸引中外投资者和民间资金参与生态旅游开发,加强交通、环保、卫生等基础设施建设。一是实施旅游畅通工程。加快三江源机场建设步伐,缩短到三江源的空间距离;建成兰青铁路复线、西格铁路复线;争取建成格敦铁路、西宁机场二期扩建、花土沟机场,形成完善、稳定、便捷的立体交通体系、能源支撑体系和信息化网络体系;进一步改善城市中心区交通状况。二是完善旅游基础设施建设。根据构建中国西部高原生态旅游屏障和度假名省的要求,加大会展、文化、娱乐、体育、健身、游乐场、步行街等服务设施建设力度,提升区域内交通、通信、宾馆、饭店、公园等设施档次。进一步加快通信网络的规划和建设工作,实现所有旅游景区的有线、移动通信无缝隙覆盖。三是进一步优化旅游环境。继续实施城镇风貌改造工程,形成具有当地民族风格的城镇建筑特色。大力实施城镇绿化、净化、美化、亮化工程,打造城镇亮点。同时,加强对城区、景区及沿线周边镇、村的整治、改造与建设,承担为景区提供“吃、住、行、游、购、娱”等配套服务,减轻景区内资源承载的压力,逐步构建“景内游、景外住”的旅游发展空间布局。充分利用青海省生态环境优势和环青海湖国际公路自行车赛、中国青海国际黄河极限挑战赛等优势品牌,坚持用大旅游理念发展观光农业和农家乐,着力打造“一乡一色、一村一品”农家乐精品,促进农业与旅游互动、城市与乡村互动,形成生态旅游新格局。

(五)营造环境,实现生态旅游可持续发展

11加强生态教育。把生态教育和生态道德教育纳入国民教育计划,在小学、中学教育中增设生态保护和建设教育内容,同时,以标语宣传、媒体宣传、专题讲座等形式,加强全社会生态环境教育,以明确人在自然中的位置,处理好人和自然的关系,重视并加强自然资源的持续利用。与此同时,还应加强对游客行为的引导和约束。

2、加强环境综合整治。坚持不懈地抓好旅游景区环境综合整治工作,着力解决涉旅安全、市场秩序、卫生防疫、“三废”排放等突出问题。搞好城市和景区垃圾、污水的无公害化处理,在景区景点、宾馆饭店和城镇居民中大力推广清洁能源,严格控制烟尘和噪声排放,保护好青海省优质空气和水源。同时,加强对《环境保护法》、《森林法》、《文物保护法》、《野生动植物保护法》等与旅游密切相关的环境保护法律和法规的宣传和实施。对生态保护区的开发,要根据环境法律,规定哪些部分可以开发,哪些部分严禁开发以及开发的规模、开放的季节和可接待的人数等等。对违法侵害自然资源者,加大执法力度,使其承担相应的民事和刑事责任。同时,进一步建立健全关于促进生态旅游发展和生态环境保护的规章制度,完善生态环境质量监测报告制度、舆论监督等制度,保护并优化环青海旅游生态环境。

3、防止盲目开发,谋求持续的投资效益。一方面,在开发初期就应通过技术手段使景区设施建设符合环保要求;另一方面,要充分利用科技手段,科学界定旅游环境质量、容量或承载力状况的发展趋势,控制旅游人数,避免环境污染,防止盲目开发,谋求持续的投资效益,保证资源及环境的高效利用和有效保护。要以生态经济学和生态美学原则为指导进行限游模式开发。限游模式的规模要根据环境承载力来确定。由于承载力随着季节而变化,而且还与其他因素有关,如旅游者行为模式、设施的设计与管理、环境的动态特点、目的地社区的态度变化等。所以每开发一个旅游景区,必须认真研究分析其独特的环境特点,并进行环境影响预测评价以最终决定其承载力的恰当类型和水平,然后以环境保护为基础进行规划,加强可持续管理,使旅游者对环境的负面影响减少在环境承载力范围之内。同时,在同一生态旅游地内根据环境需要定期调整旅游线路,使旅游区内的资源得以“休养生息”的机会,延长资源的衰退周期。

4、建设高素质的生态旅游人才队伍。生态旅游是一种新兴的特殊旅游方式,需要高素质的专业管理人才和服务人才,他们对于提升生态旅游服务质量、提升旅游地形象、打造生态旅游品牌有着重要作用。应利用旅游院校、培训班、专题讲座、学术会议等各种形式及请进人才、派出学习等办法培养一大批生态旅游方面的专业人才,加强对生态旅游理论和规划方面的研究,为青海省实现旅游可持续发展提供人才保障。与此同时,还应尽快建立专业化生态旅游旅行社。旅行社是联系旅游者与旅游产品的纽带。由于生态旅游的特殊性,为生态旅游者提供服务的导游人员必须具备广博的专业知识和较强的实践能力,同时,旅游服务机构必须具备丰富的生态旅游经营组合经验,以及相关的硬件设施,这都对传统旅行社大而全的业务功能提出了挑战。在生态旅游个性需求日益明显的时代,组建专门从事生态旅游的旅行社进行营销与管理势在必行。

(六)加快发展产业生态旅游,促进生态旅游产业化

发展生态旅游必须贯彻落实科学发展观,实施可持续发展战略,发展生态产业,繁荣循环经济,并与创建生态省密切结合起来。青海省旅游产业发展的现实要求是生态旅游必须逐步大众化,必须与生态工业、生态农业等生态产业密切结合,科学地拓展其内涵,以便于实现产业化。在发展生态旅游产业的过程中,要特别强调贯彻落实科学发展观,其关键是人的全面发展,目标是实现自然、社会和经济的协调发展。结合当前我国生态旅游发展态势,青海省大力发展产业生态旅游是实现生态旅游产业化的必由之路。因为对于旅游目的地地区而言,它实现了生态产业、生态科技和生态文明建设成果的旅游价值,获得了社会经济效益,促进了旅游地的可持续发展;对于客源地区来说,有利于学习先进地区的生态产业、生态技术和生态管理模式,加强区际文化技术交流与合作,促进客源地生态技术的推广与普及、生态产业乃至整个区域的可持续发展。具体而言,可通过以下对策发展产业生态旅游:加大宣传力度,推进产业生态旅游发展,进而促进生态产业和循环经济的发展;开展产业生态旅游的系统化科学理论研究,为产业生态旅游的发展提供科技支撑;建设产业生态旅游认证制度,实施试点示范工程;健全利益协调机制,实现生态旅游综合效益最大化。

【参考文献】

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[5]张朝枝.生态旅游的绿色营销特点及策略[J].社会科学家,2000,(4).

第9篇：法律方法论文范文

一、来源于房屋本身的风险及其防范措施

1、房屋产权是否明晰

购买人要购买二手房，应当审查二手房的权属证明及相关文件。购房人都应当对售房人或中介公司所提供的房屋产权证和土地证的真实性进行核实。没有依法进行产权登记并取得房地产权属证书的房屋，不得买卖。为慎重起见，可由购房人委托律师调查，通过核实两证的真实性，避免购房人被虚假的证件所蒙蔽而受骗，以最大限度地避免购买的房屋产生产权争议。

2、买卖双方主体资格审查

签订合同者应具备相应的权利。如：是否是产权所有者，是否还有共有人，共有人是否同意并委托代其行使权利，非产权所有者是否具有产权人及共有人经过公证部门公证的委托公证书，在委托事项中权限内容是什么？若房屋产权情况不清晰，会给买房人带来种种麻烦，因此而影响交易的安全。除此以外还应从以下几个方面进行审查：

（1）二手房受让人可以是中华人民共和国境内外的自然人、法人和其他组织，但法律、法规、规章另有规定或者土地使用权出让合同另有约定的除外。

（2）二手房属于有限责任公司、股份有限公司的，购买人应当审查公司董事会、股东会审议同意的书面文件。

（3）二手房属于国有或集体资产的，购买人应当审查政府主管部门的批准文件。

3、核实房屋所有权人状况

确定房产证和土地证属实后，购房人应当核实该房屋有无共有或抵押等他项权存在。如果该房屋属个人所有，购房人可只与售房人交易；如该房屋还有共有权人，购房人有权要求售房人和其他共有人出具同意售房的书面文件，如果其他共有人全权委托售房人处理售宜的，对售房人的授权委托书应进行核实，必要时可要求售房人提供经过公证的授权委托书。

对于已经出租的房屋，可以要求售房人提供承租人放弃优先购买权的书面声明，或在签订购房合同前要求售房人解除与承租人的租赁合同。

待售房屋存在抵押等他项权记载的，购房人可要求对方在购房合同签订后房款交付前注销他项权或采取分阶段付款的方式，以保证付款安全。

4、核实土地使用权的使用年限

有相当部分的购房人认为住房的土地使用权年限为七十年，其实法律所规定的住房用地七十年使用权是最高出让年限。在房地产开发商建设楼盘过程中，部分开发商为降低土地成本，少交土地出让金，其从政府处所取得的土地使用权年限有可能短于七十年而只有五十年。尽管《物权法》第一百四十九条规定：“住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。”但房地产开发商取得该建设用地时支付的土地使用金并不涵盖七十年后的土地使用金，因而对于土地使用权使用年限只有五十年的，会极大地影响房屋价值。对此购房者可与售房人谈判，要求其降低房屋价格。

5、房屋原始的购房合同、发票及缴费票据及相关文件是否转移

买房人索要所购房屋的原始购房合同、发票、缴费票据及相关文件等资料，是日后行使相关权利、保护其合法利益的重要依据，若购房后疏于索要上述资料，可能会给买房人带来一些不必要的麻烦。