审查原则精选(九篇)

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第1篇：审查原则范文

【摘要】仲裁作为司法外解决争议的方式，其本身所具有的契约性和司法性的双重性质，决定了法院对仲裁进行司法审查的必要。仲裁的司法审查具有广义和狭义之分，其中以狭义的司法审查即仲裁裁决作出后的司法审查为主要内容。而坚持适度的司法审查原则，对保障仲裁制度的健康发展具有重要意义。

仲裁作为司法外的一种替代性解决争议方式，在人类活动中早已出现，甚至比诉讼更为久远。由于仲裁本身所具有的优势，仲裁已成为解决商事纠纷的一种重要的常用手段。尽管各国法律都赋予仲裁裁决与司法判决具有同等的效力，但各国仲裁法以及有关国际商事仲裁的国际公约一般又都规定了法院对仲裁的司法监督制度。法院对仲裁的司法监督制度对仲裁制度的实施会产生重要的影响。因此研究法院司法监督的必要性、实践操作的模式和监督的尺度，对于保障仲裁制度的实施，具有十分重要的意义。浅析商事仲裁的司法审查政治与法律政治与法律浅析商事仲裁的司法审查。

一、仲裁司法审查的必要性

仲裁作为司法外解决争议的一种制度，实行一裁终局，仲裁裁决与法院判决具有同等效力，既然如此为什么要对仲裁进行司法审查？这首先就要分析仲裁的性质和地位。

有学者认为：“由于在传统法律原则上，仲裁是一种民间性质的法律冲突救助机制，这就决定了自其产生之日起就面临着代表国家行使审判权的法院的审查问题”。关于仲裁的性质和法律地位，目前学术界存在着司法权说、契约论说、混合说（司法契约说）和自治说等几种学说，其中，混合说（司法契约说）为大多数学者所认同。该学说认为，仲裁具有司法和契约的双重性质，一方面，仲裁来源于当事人之间私人的契约，其仲裁庭的组成、仲裁程序规则的适用、仲裁争议适用的法律等等，都由当事人之间的仲裁协议所确定；另一方面，仲裁协议的效力、仲裁裁决的可执行力等问题需要由一国法律所确认，即仲裁不可能超越一国的法律体系。所以有学者将仲裁定性为“一种混合的特殊司法制度。它源于当事人的协议，并从司法中获取强制效力。”笔者认为仲裁具有契约性和司法性的双重性质，契约性和司法性是仲裁制度中相互联系不可分割的两个方面。在这当中契约性占据主导地位，仲裁协议是仲裁制度的基石，仲裁程序的启动来源于仲裁协议，仲裁庭的权力基于当事人之间的仲裁协议，而不是来源于国家的司法，因此仲裁的契约性是仲裁制度更本质的特征。但是，仲裁庭本身并没有强制性的权力，它缺乏强制性的手段和物资保障仲裁程序的顺利进行，更没有权力确保仲裁裁决的执行，因此，需要法院给予必要的支持与协助；同时仲裁的一裁终局制度虽然体现了效益优势，但也是仲裁遭到最多诟病的缺陷之一。为了体现公平与效益的平衡，防止和减少仲裁裁决的错误，除了需要法院对仲裁进行支持与协助外，还需要对仲裁进行必要的监督和控制。因此，仲裁的契约性和司法性决定了必须对仲裁进行司法审查。一方面，仲裁的契约性使法院有对仲裁进行司法监督的必要，另一方面，仲裁的司法性又使法院具备了对仲裁进行支持和协助的可能。

二、仲裁裁决作出后的司法审查

仲裁的司法审查有广义和狭义之分，广义的司法审查不仅包括法院对仲裁的监督和控制，还包括法院对仲裁的支持和协助，如确认仲裁协议的效力、仲裁庭的组成、财产保全、证据保全、仲裁的承认和执行等。有学者指出：“法院对商事仲裁的司法审查具体包括法院的监督和协助两个方面。从仲裁开始时、过程中到仲裁裁决作出后这三个步骤上展开全程审查。”而狭义的司法审查仅专指法院对仲裁的监督和控制，即撤销、承认和执行仲裁裁决，也就是仲裁裁决作出后的司法审查。仲裁裁决作出后的司法审查在仲裁的司法审查中尤为重要，在此，笔者仅就仲裁裁决作出后的司法审查进行论述。

仲裁裁决作出后的司法审查主要包括两个制度，即仲裁裁决的撤销制度和裁决的执行制度。这一阶段的司法审查既体现了法院对仲裁的支持与协助，也体现了法院对仲裁的监督与控制。例如对仲裁的承认和执行就是法院对仲裁的支持，而撤销仲裁裁决和不予执行裁决，则是法院对仲裁的监督。

我国法律对仲裁撤销、承认和执行制度规定得较为混乱。首先我国《仲裁法》将仲裁裁决分为国内仲裁裁决和涉外仲裁裁决两大部分，而国内仲裁裁决和涉外仲裁裁决的撤销和执行则分别适用不同的法律规定，下面分别就国内裁决和涉外裁决进行论述。

1、撤销仲裁制度

就国内仲裁裁决而言，我国《仲裁法》第58条第1款规定：“当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：

（1）没有仲裁协议的；

（2）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；

（3）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；

（4）裁决所根据的证据是伪造的；

（5）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；

（6）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，，枉法裁决行为的。”

就涉外仲裁裁决而言，我国《仲裁法》第70条援引了民事诉讼法第260条第1款的规定。《民事诉讼法》第258条第1款规定：“对中华人民共和国涉外仲裁机构作出的裁决，被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：

（1）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；

（2）被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的；

（3）仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的；

（4）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。”

对比上述两条法律的规定可以看出，对于国内仲裁裁决，法院可以依据证据的缺陷进行撤销，即裁决所根据的证据是伪造的和对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的这两个理由，而对于涉外仲裁裁决来说，就不包含事实和证据方面的理由，应该说对涉外仲裁裁决的这一规定是符合国际立法趋势的。

另外，我国《仲裁法》第58条第3款规定：“人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。”即对国内仲裁裁决，法院可以依违背公共秩序、公共政策这一理由予以撤销，而《仲裁法》第70条则并无这一规定，尽管《民事诉讼法》第258条第2款规定：“人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行。”但这并不能意味着就涉外仲裁裁决，法院可以依违背公共秩序、公共政策的理由撤销涉外仲裁裁决。因为，《仲裁法》第70条并没有援引《民事诉讼法》第258条第2款的规定，因此,《民事诉讼法》258条第2款的规定只能适用于不予执行涉外仲裁裁决，而不能适用于撤销涉外仲裁裁决。可以说造成这一法律冲突问题的原因，是由我国立法的不明确和缺陷所导致的，有必要予以完善。

2、不予执行仲裁制度

就国内仲裁裁决而言，我国《仲裁法》第63条援引了民事诉讼法第217条第2款的规定，《民事诉讼法》第213条第2款规定：“被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：

（1）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；

（2）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的；

（3）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；

（4）认定事实的主要证据不足的；

（5）适用法律确有错误的；

（6）仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿，，枉法裁决行为的。”

就涉外仲裁裁决而言，我国仲裁法第71条同样援引了适用民事诉讼法第260条第1款的规定，即与撤销涉外仲裁裁决的规定一样。

对比国内仲裁裁决与涉外仲裁裁决的撤销制度可以看出，法院可以从认定事实的主要证据不足和适用法律确有错误等实体性错误方面对国内仲裁裁决进行审查，并据此作出不予执行的裁定。笔者认为，这一法律规定是存在缺陷的，首先，法院就仲裁裁决的实体性错误进行审查违背了仲裁一裁终局性的原则，容易使法院的执行制度的审查变成对仲裁的上诉审。对仲裁案件进行实体性的审查，这是对仲裁制度根本原则的冲击，也不符合国际仲裁立法的趋势。其次，撤销是从效力上根本仲裁裁决，而不予执行则仅是仲裁裁决执行程序上的制度，如果在撤销仲裁裁决的时候仅审查仲裁裁决的程序性错误，而执行程序时却可以审查实体性错误和程序性错误，则有本末倒置之嫌。最后，撤销国内仲裁裁决是由中级人民法院管辖，而执行国内仲裁裁决却可以由基层人民法院管辖，这种管辖上的冲突，在司法实践中有可能出现中级人民法院已裁定驳回当事人要求撤销仲裁裁决的申请，确认了仲裁裁决的效力，而基层人民法院却基于对仲裁裁决进行实体性的审查，裁定不予执行的两种相冲突的裁定。这种情形的出现，会使得当事人无所适从，也使得国内仲裁完全背离了仲裁制度高效、便捷的效率原则，使得国内仲裁裁决作出后，当事人还有可能面临着撤销仲裁裁决和不予执行仲裁裁决的两场诉讼，其诉累甚至超过了选择诉讼解决争议方式的两审终审制。

综上所述，笔者认为我国《仲裁法》有必要进一步完善，应改变国内仲裁裁决和涉外仲裁裁决分别审查的两元制度，取消在国内仲裁裁决不予执行时进行实体性审查的规定。

三、适度审查原则

依前所述我们可以看出，法院对仲裁的司法审查要解决的就是法院和仲裁之间的关系问题，其内容包括但不限于：法院认定仲裁协议的效力、确认仲裁管辖权、指定或撤换仲裁员、采取中间措施、承认和执行仲裁裁决、撤销仲裁裁决等等。因此，掌握法院审查的尺度，进行适度的司法审查，保障仲裁制度的健康发展，具有十分重要的意义。

坚持适度审查的原则，就是要求人民法院依据民事诉讼法和仲裁法的有关规定，既强化法律意识，努力发挥司法监督的职能作用，又强化仲裁民间意识，积极推进仲裁制度的健康发展，从而形成适度监督的理念。这在实践中要求做到，法官充分尊重当事人的意思自治，维护仲裁裁决终局性的效力，严格按照当事人申请的范围进行审查，同时慎用公共政策条款，当仲裁程序上仅存在微小的瑕疵时，一般不宜作为撤销或不予执行仲裁裁决的理由。

仲裁这种具有悠久历史的人类解决争议的方式，既需要法院的支持与协助，又离不开法院的监督与管理。一方面要看到司法审查对仲裁重要作用，另一方面又要防止司法过度干预，只有在司法与仲裁中保持适度的平衡，仲裁所追求的公平、正义、效率的价值目标才能真正得以实现。

【参考文献】

[1]汪祖兴.论法院对仲裁裁决的撤销与不予执行.诉讼法论丛（2）法律出版社1998：535-541.

第2篇：审查原则范文

    内容提要: 行政裁量权作为一种行政权力,具有固有的行为自由的现实危险性,司法审查即通过受理行政诉讼案件对行政裁量权实施控制,是对其进行有效控制的方式之一,因而有必要从诉讼法的角度对司法审查的范围、原则等基本问题进行研究和探索,确定对行政裁量权的审查范围及例外、合理性原则的条件构成等,以期完善我国有关行政裁量的司法审查制度。

    一、司法审查行政裁量的必要性

    在现代行政法体系中,行政权源于法律的授权,而法律的目的则借助于行政权得以实现。二者的如影随形和联结互动成就了现代行政法治的理论起点和价值终点,影响并决定着当代行政法的观念演进和制度构建。20世纪以后,为了诊治资本主义社会的制度痼疾,调节和缓解因社会事务的纷繁复杂而引发的各种社会矛盾,同时也由于社会现代化程度的提高对行政管理提出了更多的依附性需求,加之政府在管理经验、知识技能、效益机制、政策制定和利益协调等方面所表现出来的难以替代的优势与强势,民众与社会要求政府以更加主动的姿态介入和干预经济社会生活,行政权也因此具有了积极性的特征。行政裁量权的产生和发展就是这种积极性的最为生动的现实演绎。但是,由必然性所导致的制度合理性并不能完全掩盖行政权本身所固有的现实危险性,行政裁量权在本质上依然是一种行政权,行政权运行过程中的一切隐患都会当然地被“内存”或“拷贝”于行政裁量当中。裁量之下的行为自由是一种由立法予以预先设定的自由,裁量权本身并不能构成其发挥作用的最终依据和理由,只有立法机关的授权和法律的规范性限制,才能成为裁量权合法、合理性的最终证明。当代行政法的本质特征与核心作用惟有通过对行政裁量权的有效控制才能得以显现。正如美国行政法学者伯纳德·施瓦茨所说:“自由裁量权是行政权的核心,行政法如果不是控制自由裁量权的法,那它是什么呢?” [1]

    在行政法治的意义上对裁量权进行控制无非是通过两种途径,其一是立法控制;其二是司法控制。立法机关的控制是一种“源头控制”和“疆域控制”,这种控制固然重要,但行政裁量主要是通过对个案的处理来维护社会正义的,而立法的概括性和原则性在个案的运用中往往力不从心,所以,不能期望通过立法一劳永逸地解决问题。在立法机关难以企及的微观层面,司法控制就显得尤为重要。一则,司法机关通过受理行政案件总是可以同行政机关保持“近距离接触”,这就为司法权直接作用于行政权创造了基础;二则,司法最终原则使司法机关有权对行政行为进行最具权威性的审查,并结合立法目的与法律精神判断行政机关是否滥用裁量权,从而控制行政权力的恣意与无度;三则,司法机关以法律为最高准则,以国家强制力为后盾,以审判权为依托,以科学、严谨的诉讼规则和诉讼程序为制度工具——这些都使得司法机关和司法权成为当今社会中能够与行政机关和行政权有效制衡的力量。在行政权力日趋强大的今天,只有通过司法手段才能卓有成效地对行政裁量权予以监督、控制、判断和矫正。

    二、司法审查行政裁量的范围

    司法对行政裁量权实施控制的具体方式就是通过受理行政诉讼案件,对行政行为进行司法审查,因此,有必要从诉讼法的角度对司法审查的范围和例外进行研究,以期更新和完善我国有关行政裁量的司法审查制度,在制度层面上形成针对行政裁量的具有现实性和可操作性的制约机制和行为范式,实现法治意义上司法权和行政权的真正和谐。

    (一)可以进入司法审查的行政裁量

    考察国外的立法及司法实践,无论是大陆法系还是英美法系,在对行政裁量的受案范围进行规定时,大都采取“大概括,小列举”的处理方式。对大量可以受理的行政裁量仅作概括性、原则性的规定或特征描述,不进行一一列举,以免挂一漏万;对少量不予受理的裁量行为则予以列明。如美国联邦程序法概括性地赋予法院对滥用裁量权的行政行为进行司法审查的权利 [2];英国法规定法院在确定审查范围时奉行“推定可审查原则”,只要法律和司法判例不排除审查的,均在审查之列;德国法律规定行政裁量如若存在逾越、怠慢、滥用、违反基本权利和行政法基本原则特别是必要性和比例性原则时,行政法院可以进行司法审查 [3];日本对裁量行为予以司法审查的概括性标准是:行政裁量超出裁量权的范围或者滥用行政裁量权 [4]。

    近年来,在对照和借鉴国外立法经验,修改、完善我国现行行政诉讼法的过程中,国内学者在如下方面已基本达成共识:其一,总的来看,现行行政诉讼法规定的受案范围过于狭窄,司法审查的“口径”过小,在民主与法制建设日趋深化、加大对行政裁量权的控制已提上议事日程的当今情况下,旧有的法律规范已经不能适应法制发展的实际需要,必须在理论上有所突破,在立法上有所改进和变化。其二,公民、法人或者其他组织的诉讼利益仅限于“人身权”和“财产权”,而其他合法权益如受教育权、政治权利等一旦遭受行政行为的侵害,则找不到恰当的救济途径。其三,在立法技术上对可诉行政行为采取列举式,难免述之不详,挂一漏万,使大量的行政裁量案件无法进入司法审查的视野 [5]。其四,行政裁量几乎已经渗透到所有的行政行为当中,但对行政行为的司法审查仅限于具体行政行为,而不包括抽象行政行为、内部行政行为,而行政裁量在行政立法等具有普遍约束力的行政行为中同样存在恣意和滥用的情形,许多内部行政行为也可能具有侵益性,以后果而论与外部行政行为并无本质的不同。其五,证明性行政行为(如公证、证明、鉴定、认证等)和阶段性行政行为(如录取通知、受理或不受理当事人申请的通知等)的可诉性问题,在现行立法中语焉不详,致使行政裁量在此类行为中得不到有效控制。其六,与受案范围的局促与狭窄相对应的是,现行立法在以列举的方式列明司法审查的排除事项时又失之过宽 [6],导致行政机关在某些情况下有可能在法律概念的不确定性上大做文章,将一些原本应当接受司法审查的行政行为纳入法定排除的审查范围之内,规避了法律的审查与规制。例如,以“红头文件”的方式使具体行政行为一般化为抽象行政行为,或者将那些对相对方的切身利益有重大影响的应急行为,人为地与诸如税收、征兵等相联结而被界定为“国家行为”,使之在程序上“不可诉”,在实体上“不可查”。

    针对上述情况,笔者认为,在人民法院受理行政案件的范围及其例外这一议题下,有三项工作属当务之急:一是要扩大对行政裁量进行司法审查的范围。在立法上表现为扩大人民法院行政案件的受案范围;在立法技术上采用概括方式规定法院应受理的行政案件,凡是行政机关及其工作人员在行使行政职权、履行行政职责时的作为或不作为给公民、法人或者其他组织造成不利影响并形成公法上的争议的,认为其合法权益受到侵犯的公民、法人或其他组织均有权提起行政诉讼,人民法院应当受理。二是要突破现行法制中权益保护的狭窄范式(仅保护人身权、财产权),扩大权益保护的范围,使人身权、财产权以外的合法权益如选举权等政治性权力、受教育权、宗教信仰自由权、劳动者的休息权、获得物质帮助权等在受到行政机关裁量行为侵犯时,亦能得到司法之救济。三是应采用列举排除的方式对人民法院不宜受理的行政裁量案件加以规定。这类案件主要是指某些特殊的行政行为或者说具有不可替代性的行政行为。

    以上三者,前两项是观念的问题,立法上的难度并不大。而末一项,不仅牵扯立法观念的问题,更涉及对各国立法例的借鉴、取舍以及我国当前相关诉讼法制的重大修改等诸方面,立法整合的难度颇大,有深入研究之必要。

    (二)司法审查行政裁量的例外

    以是否可以归入法院的受案范围为标准,可以将行政行为划分为宜诉行为和不可替代行为。前者可以列入司法审查的范围,而后者在其实体内容上不具有可诉性。不可替代行政行为之所以能够排除司法审查是因为行政主体在该类行为中有充分的自由裁量权,以司法的方式对其进行审查既无明确的法律依据又会对行政效率的发挥产生甚为不利的影响,为行政效率之需要,亦出于维持法律调整边界之正当考虑,司法对其采取不干涉的态度。但问题是,在法治原则下,司法放弃对行政行为的审查权必须有充分的依据或理由,否则就会从根本上动摇依法行政的法治理念。如果只是以说理的方式阐释该类行政行为存在的必然性而不能将这种“理”明确为特定的法律标准,那么一方面,究竟哪些行为是不可替代性行政行为将是无法确定的;另一方面,行政机关在管理、技术和专业性等方面的特殊优势,可能会使其垄断对判断标准的话语解释权,进而将“不愿替代性”解说为“不可替代性”,为其规避司法审查找到借口。因此,明确“不可替代性”的外部特征和实质内容——廓清司法权与行政权的现实分野和理论结合部——就成为一项至为关键的工作。

    对排除司法审查的行政裁量,各国一般采取列举式。从不同国家和地区的情况看,在以德国为代表的大陆法系行政法体系中,司法审查的例外只是针对行政“判断余地”或“裁量余地”的例外,而不全然是法院受理行政案件的例外。这种形式审查与严格司法审查的分野在于法院应遵守如下界限:(1)行政机关有无事实上的误认和忽略;(2)行政程序是否合法;(3)是否考虑了不应该考虑的因素;(4)是否遵守一般的有效审查和评价标准,是否遵守一般经验规则和论理规则等 [7]。可见,判断余地理论的真正意义只是在实体上缩小了司法审查的空间而并非在程序上完全排除司法审查。另一方面,又承认判断余地的存在并不能彻底阻断司法审查权,而只能限制司法审查权作用的领域,即这种场合下的司法审查“只审查该领域(行政裁量领域——笔者注)的界限是否得到遵守”。 [8]这就再清楚不过地表明了,适用判断余地理论的最直接后果是确定司法审查“内容”的例外而不是审查“对象”的例外。笔者指出这一点意在表明:

    第一,任何一种行政裁量,在实体和程序的双重意义上均可游离于司法审查之外的情形是极为特殊的,即使是判断余地理论也不能为这种特殊性提供足够的理论支持。

第3篇：审查原则范文

近年来，我国积极调整茶叶出口的相关政策规定来为茶叶的出口贸易提供良好的发展环境，但茶企业的经济发展面临极大的挑战，而作为会计的第一基础性要素“资产”更是受到了显著的冲击，因此只有对茶企业在发展中可能遭遇的各种风险性与资产损失进行全方位的估计与预测、对企业内部资产进行充分的确认与计量，才能够最大限度的保证企业财务信息的可靠性与真实性。本文将对会计谨慎原则在茶企资产管理中的应用问题展开论述。

关键词：

会计；谨慎原则；茶企业；资产管理

1前言

我国的《企业会计制度》对企业在处理相关资产事项时的行为进行了规范，茶企业在执行该制度规章时同样需要对其进行遵守，但是有的茶企业在此过程中会出现各种问题，例如企业中有的设备、物资等常常因为不能够用市场价值标准对其进行衡量而不能够进行增值减值的相关处理，企业资本性支出与收益性支出常常会出现界限模糊的情况，不能够很好的对其进行确认。这些问题的存在不仅对企业中的资产巩固与实力提升产生不利作用，也可能会导致企业资产的贬值。以下笔者将立足于茶企业资产的确认与计量层面对谨慎性原则在茶企资产管理中的运用进行论述。

2谨慎性原则在茶企业资产确认上的应用分析

对于企业资产用谨慎的态度予以确认，应当从企业资产的实际定义出发根据资产的实际特点进行资产确认，这里的资产指的是在以往的各种交易和事项处理中形成的并且归茶企业所拥有和直接掌控的各种资源，这些资源有很大的几率可以在未来的一段时间内给企业带来相当的经济利益。

2.1在资产时间的确认上保持谨慎性

从定义中我们可以明确的是资产是在以往的各种交易和时间处理中形成的，所以从时间的定性上，应当认识到茶企业是不能够对未来可能产生的各种交易和事项处理进行分析进而对资产进行预计。以企业中的固定资产购买交易为例，只有现已发生的才能称得上是企业的资产，计划中的但至今仍旧还没有发生的交易是不构成企业的资产的。

2.2在资产所有权的确认上保持谨慎性

从定义中我们可以得知只有真正归企业所拥有和直接掌控的各种资源能够被称之为资产。也就是说如果茶企业中的资源不归企业所拥有和直接掌控，那么就不能够将这些资源视为企业的资产。例如，茶企业存在某方面的专利权，假如茶企业不能够通过自创并成功申请、购进的方式将其所有权收归己有，那么这项专利权就不在茶企业的资产范畴中。

2.3在企业预期可获利益能力的确认上保持谨慎

定义中对于企业拥有的资源有一个极为重要的范围限定，就是这些资源有很大的几率可以在未来的一段时间内给企业带来相当的经济利益，在达到其他要求的基础上还需要满足这个条件才能够真正将这些资源认定为企业的资产，可以说这一条件是企业资产具有的最本质的特点。也就是说，如果这些资源不具有能够为茶企业带来经济利益的能力，这些资源是不能够被视作茶企业的资产的。例如对于事实上已经遭受损毁或者在当时的市场价在新时下已经处于贬值情况的存货，应回收的账款长期收不回来并且债务单位已经根本不具有偿还债务的实际能力的，已经报废停滞的正在建设的工程项目等，因为在一般预期里已经不能够再为茶企业创造经济利益了，所以是不能够将其视为茶企业资产的。

3谨慎性原则在茶企业资产计量上的应用分析

对资产的发生时间、资产上的所有权和企业预期可获利益能力的谨慎性确认能够使得企业的资产显示更为客观真实、有效可靠，进而为开展企业资产的计量奠定打好基础。按照《企业会计制度》的相关规定，茶企业的资产需要按照实际的成本与实际发生的数额登记在账。在实际业务中对茶企业的资产进行计量，主要是围绕历史成本，其中涉及到资产当前的市场价格、账面价值、预测估计未来的现金流量限值等多种计量属性共存的计量属性。茶企业的会计模式基本上是围绕历史成本这一计量属性运行的，在这种运作模式下，灵活运用谨慎性原则能够确保资产通过不同的取得渠道和这些资产在企业经营运作过程中具有的各种不同的地位和产生的作用，并根据其预期能够带来的经济利益，综合应用各种属性与方法来对资产进行计量，才能充分体现资产的实际资产。例如茶企业自行购入或者自行建造的资产，通常情况下是需要立足于资产的支出的原始凭证，按照历史成本将其登记在册。而投资者投入企业的资产是在经过了投资各方对其价值进行确认之后才登记入账的，并且是采用债务重组的方式获得资产，同时按照应当收取的债券的账面价值与应当支付的相关的税费相加作为入账的资产价值。至于盘盈的资产应当按照同类的或者类似的资产在现今市场中的价格来作为入账的凭证，接受捐赠的企业资产，假如捐赠方提供了原始的凭证，就可以直接按照历史成本登记在账，假如捐赠方没有提供原始的凭证，有在市场上活跃的同类或者类似的资产的，应当按照这些同类的或者类似的资产的市场价格来作为企业的入账价值的参考。在市场上没有同类的或者类似的资产活跃的，就可以直接按照这一资产预期的未来的现金流量现值来作为入账的价值。对于融资租入的固定资产，应当在租赁生效时日资产的原账面价值和最低的租赁付款额两者中选择现值较低的作为入账的价值。显而易见的是，这时候的入账价值是对客观真实信息的反映。然而，资产价值的反映并不是一成不变的，相反它会随着经济的发展形势而不断变化，使得账面的真正价值低于实际的资产数额。所以，茶企业至少应当在每年的年终对企业当中的各项资产进行全面的审查与重新核定，充分结合谨慎性原则对现有资产可能出现的各种损失做好资产贬值的准备。简单来说，当茶企业资产的账面成本高于其预期的经济利益时，茶企业需要提前做好恰当的准备来应对资产可能出现的贬值情况，从而对该项资产的实际价值进行记录与反映。在实际业务中，可以讲资产的可回收金额、市场上的价值作为资产计价的标准与科学的方法相结合来进行计算提取的减值准备活动，同时及时的调整资产在账面上的余额登记，对各项资产可能发生的各种损失进行合理的预计。具体来说，谨慎性原则在茶企业资产计量上的应用具体应当从以下几个方面着手。

3.1做好企业短期投资跌价的准备

茶企业应当针对短期投资及时进行资产的计量，在其投资的成本和市场的价格两者中间选择价格较为低的作为资产的计量标准，具体来说，当茶企业短期投资的期末市场价格低于成本时，应当按照市场的价格对企业在该方面的资产进行计量，同时针对两种价格之间产生的差价计提短期投资跌价的准备，当茶企业短期投资的期末价格高于成本时，应当按照成本价格对企业在该方面的资产进行计量。

3.2做好企业坏账损失的准备

除了茶企业的应收账款之外，所有奇特的各种应收款项都应当由茶企业在练习实际情况的前提条件下自行对计提的范围进行确定，将可以回收的金额进行对比计提。

3.3做好企业在建工程的减值准备

茶企业的在建工程一般都具有长期性利益回收的特点，在这一段时间内各种资产的价值都会产生变动，当茶企业在一段时间后对在建工程进行了价值预计，得出在建工程可以回收的金额不能够达到账面的价值的，需要按照相关的规定对其计提资产减值的准备。例如，茶企业决定长期停建并且经过预计在不出意外的情况下未来三年内都不会重新开工进行建设的在建工程就需要企业对其进行计提减值的准备。

3.4做好企业存货跌价的准备

茶企业需要在期末盘点存货，对成本和可变现净值进行对比，选择较低的译者对其进行计价处理。如果是成本低于可变现净值，茶企业对存货进行资产价值的计量就需要按照成本展开；如果是可变现净值低于成本，茶企业对存货进行资产价值的计量就需要按照可变现净值展开。当出现了存活的成本高于可变现净值，茶企业就需要计提存货跌价的准备。

3.5做好企业委托贷款的减值准备

在涉及到茶企业中的委托贷款的资产计量时，茶企业应当对其本金进行定期的检查，同时在委托贷款的本金和可回收的金额之间进行比较，选择数额较低的。具体来说，当委托贷款的本金高于可回收的金额时，应当按照可回收金额进行资产的计量，当委托贷款的本金低于可回收的金额时，应当按照委托贷款的本金进行资产的计量。针对可收回金额低于委托贷款本金的差额，茶企业应当充分做好计提减值的准备。

3.6做好企业固定、长期与无形资产的减值准备

茶企业针对固定、长期与无形资产应当在期末阶段对其进行逐项的重新审查，假如因为市场价格的持续性下降或者被投资的单位出现了技术落后、设备损坏闲置和经营状况持续恶化而导致了企业中可以收回的金额不能够达到账面的价值标准的，应当计提固定、长期、无形资产的减值准备。

4结语

在国内外经济发展形势急剧变化的形势下，会计环境也都发生了极大的变化，企业要想保证经济的健康发展，维持资产的稳定性，就需要对资产进行定期的确认与计量，在确认与计量中贯彻会计谨慎原则，提高谨慎意识，从而为茶企业提高经营能力提供重要的支撑。

参考文献：

[1]刘丽英.论会计谨慎性原则在茶业企业资产管理中的应用[J].茶叶科学技术,2005(2):8-9.

[2]田莉.浅析会计谨慎性原则在资产计量中的体现与应用[J].企业导报,2012(3):264.

[3]郭维君.试论会计谨慎性原则在我国的几点运用及建议[J].北方经贸,2012(10):78-79.

[4]梁春喜.试论谨慎性原则在会计工作中的运用[J].长春金融高等专科学校学报,2007(1):46-48+45.

[5]王盛彬.福建茶叶企业融资顺序及影响因素研究[D].福建农林大学,2013.

第4篇：审查原则范文

关键词：基本准则公允价值会计信息质量资本市场

会计的国际化是经济全球化发展的客观要求，我国的企业会计准则建设，必须在立足于基本国情，在维护利益的基础上，与会计国际趋同的时代趋势相协调。财政部于2006年公开了中国新的会计准则体系。此次会计准则改革，旨在建立与我国社会主义市场经济相适应，并与国际准则趋同、涵盖企业各项经济业务、可独立实施的会计准则体系。以逐步弱化，并最终取消企业会计制度。新会计准则体系仍以提高会计信息质量为前提，以满足投资者、债权人和利益相关者等对会计信息的需求，从而规范会计行为和会计工作秩序，维护社会公众的合法权益。此次的企业会计准则体系实现了与国际惯例的趋同，首次构建了比较完整的有机统一体系，并为改进国际财务报告准则提供了有益借鉴，实现了我国企业会计准则建设新的跨越和突破。新的会计准则由基本准则和具体准则构成，基本准则统驭着整个准则体系，主要解决整个准则体系的基本理念、基本原则和基本方向等重大问题。基本准则以部门规章的形式颁布，成为中国法规体系的组成部分，具有指导具体准则的法律效力。基本准则不仅指导具体会计准则的制定，而且对于今后可能出现的、具体准则未曾涵盖的情况，均可依照基本准则执行。在国际准则中，将基本准则称之为“财务会计概念框架”，以指导具体准则的制定。通过解读新旧基本准则的重大差异，并就其对经济及相关领域可能产生的影响加以剖析，以期对深刻领会此次变革的主旨，并较为全面地理解与认识此次会计准则改革提供有益的借鉴。

一、基本准则的重大差异解读

(一)以原则性为导向相对于原来的准则(以下统称为“旧准则”)，会计要素部分整体的原则性说明增强。旧准则中对于会计要素的定义有诸多详尽的解释，并就其包含的具体内容进行列举说明。修订后的新准则(以下统称为“新准则”)中进行职业判断的要求增加，仅对企业交易与事项的经济性质加以规范，即主要给出的是经济事项所依据的判断原则，对于包含的具体内容基本不予列示。国际财务报告准则(IFRS)主要采用原则性为基础规范会计业务，新准则的这一特点体现了与国际准则实质性的趋同。

(二)会计目标旧准则指出，制定准则的目标是为适应我国社会主义市场经济发展的需要，统一会计核算，保证会计信息质量。新准则中会计目标变更为：为了规范企业会计确认、计量和报告行为，保证会计信息质量。可见，此次的新准则对于会计的确认、计量与报告，将作为会计改革的重点内容。在此基础上，具体准则根据基本准则的要求，分别就具体的会计业务加以规范，最终形成企业的会计报告。因此，内容的规范将直接影响会计信息的质量，从而影响到会计信息能否满足公共利益，满足投资者、债权人和利益相关者决策的需要。在旧准则统一会计核算的基础上，新准则进一步将规范会计业务作为重要内容，强化了会计信息的高质量与决策有用性的理念，与国际财务报告准则的要求基本一致，并为达到这一目标采取了卓有成效的举措。

(三)会计信息质量要求在旧准则的“一般原则”中，具体规定了12项原则，即会计信息质量特征。在此基础上，此次修订将“一般原则”改为“会计信息质量要求”，本着为投资者和社会公众提供高质量的、对决策有用的会计信息的理念，重新审视会计信息的质量要求，对此原则做了适当完善，并强调企业应当按照交易或者事项的经济实质进行会计确认、计量和报告，不应仅以交易或者事项的法律形式为依据，即“经济实质重于法律形式”的原则。在《企业会计准则第7号――非货币性资产交换》中，曾提及商业实质概念，主要目的在于判断企业的经济行为是否属于实质易。对于判断企业之间是否存在关联交易，具有重要指导意义。

(四)会计计量此项内容为准则修订中的新增部分，指出会计计量属性以历史成本为基础，允许采用重置成本、可变现净值、现值，以及公允价值等其他计量方式。国际财务报告准则，包括美国会计准则都推崇公允价值。此次新准则中计量属性的修订是与国际准则趋同的重要体现之一，是我国会计准则体系的一项重大变革。但在实际应用中可能存在诸多难点：准则中规定，采用除历史成本之外的其他计量属性时，应当保证所确定的会计要素金额能够取得并可靠计量。目前可供参考的作法是以历史成本为基础，同时引入公允价值。但是，对于公允价值的采用总体要求应把握的原则：一是要有活跃的市场；二是交易双方在完全自愿的情况下，没有第三方干扰。

(五)会计要素的定义新准则对会计要素的定义进行了重大调整，取代了旧准则中关于会计要素定义的规定。此次基本准则的这部分修订是本次基本准则修订的核心部分。新准则在严格界定了资产、负债、收入、费用等会计要素定义的基础上，根据企业交易与事项的经济实质，明确规定了有关会计要素的确认条件；突出强调了资产负债表项目的真实性和可靠性；明确规定了各会计要素归属的财务报表；吸收了国际财务报告准则中的合理内容，并在“利润”要素中引入“利得”与“损失”概念。

(六)财务会计报告与旧准则相比，新准则增加了对财务报告目标的说明，指出是向财务报告使用者提供与企业财务状况、经营成果和现金流量等有关的会计信息，反映企业管理层受托责任履行情况，有助于财务会计报告使用者作出经济决策。旧准则在“财务报告”中规定，财务报告由会计报表、会计报表附注、财务状况变动表和财务情况说明书构成。新准则中规定财务报告不包括财务状况变动表和财务情况说明书，并对附注内容进行修订。对需要披露的具体内容不予列举，而是给出了基本的判断原则――“对在会计报表中列示项目所进行的进一步说明，以及对未能在这些报表中列示项目的说明等”，需要会计人员据此进行职业判断。

(七)准则表达形式与旧准则相比，新准则在表达方式上有较大的变化与改进，对于准则的规定清晰明了，较为简洁。具体准则也传承了基本准则的这一基调。关于会计要素部分，新准则基本的体例为两个方面，即要素的定义与确认条件，便于从总体把握准则的主要内容与特点。对于每一项会计要素，旧准则中仅指出需要在会计报表中列示，这里包含的是一个信息，即会计要素是表内项目，具体应该归属于哪个财务报表，则没有明确说明。在新准则中对于会计要素的归属均有明确的规定，如“符合资产定义以及确认条件的项目，应当列入资产负债表”，这里传递出两个信息：其一，资产是表内项目，需要在会计报表中列示；其二，资产应归属于资产负债表。新准则的这一规定更为明确具体和可操作性。

二、新会计准则变革的深远影响：机遇与挑战并存

(一)资本市场影响力的提升各国企业境外融资时，如果采用的会计准则与东道国不同，或者采用的本国会计准则不被认可，

就需要根据国际财务报告准则加以调整。结果可能会引发两个问题：其一，准则的编制成本较高，既需要遵循本国的会计准则，还需要根据国际财务报告准则的要求进行调整；其二，依据不同会计准则编制的会计报表，可能会产生不同的结果，从而使投资者无法客观地评价公司的经营状况与发展前景。我国此次进行的重大会计变革，对于赢得国际会计界的认可是极为重要的，提升了中国会计准则在国际的影响力。国际会计准则委员会主席戴维・泰迪指出，“中国企业会计准则体系的实施，使中国企业会计准则与国际财务报告准则之间实现了实质性趋同，是促进中国经济发展和提升中国在国际资本市场中地位的非常重要的一步(2006)。”这表明，我国的企业会计准则体系已经得到了国际社会的认可，即使在未来国际市场中出现不同观点或做法，也不能就我国的会计准则加以诟病，这无疑将对我国资本市场的发展产生深远的影响。采用新的会计准则之后，我国企业在海外上市，即使是根据对方资本市场的要求需要进行会计调整，调整前后的会计信息很大程度上是可比的，会计报表传递出的信息不会存在实质性的差异，最大限度地避免了由于会计准则的差异带来的问题。同样，会计准则的差异亦不再成为阻碍海外投资者来我国投资的因素，依据我国会计准则提供的会计信息，将能够提供与国际资本市场可比的、高质量的会计信息，这将会进一步促进我国资本市场的繁荣与发展。

(二)企业的平稳过渡任重道远 自2007年起，我国上市公司将全面采用企业会计准则，面对全新的会计准则体系，新旧会计准则的平稳过渡是企业面临的最大挑战。其中新旧会计准则的衔接、会计人员的知识更新与职业培训，以及会计信息系统的配备等是企业管理者亟待解决的重要问题：

第一，新旧会计准则的衔接。目前正在实施的会计准则，无论是从内容上还是对会计业务的处理要求上，与新颁布的会计准则均有较大的差异，因此如何作好新旧准则的衔接，使企业能够平稳过渡，且使企业在采用新旧准则前后提供的会计信息基本可比，都绝非易事。新旧准则在会计要素确认方面的差异较大，企业目前现有的资产、负债等均需要根据新的会计准则进行重新归类、整合。需要时间与人力的投入，尤其是需要会计人员进行职业判断，因此，会计人员的知识更新必须较会计业务的重新梳理先行一步，会计人员的再学习亦迫在眉睫。

第二，会计人员的知识更新与职业培训。新颁布的基本准则变化在于原则性的趋势开始加强。在新准则中不再列举详细的解释与说明，只给予原则性的规定，这样就需要企业会计人员需要根据自己的职业知识与执业水准作出判断。毋庸置疑，由于个体所具备的知识结构与执业水准均存在差异，因此会计人员所具备的职业判断能力有所不同，即使是对于同样的会计规范，也会产生不同的理解与判断。对于市场程度发达的国家来讲，进行会计职业判断也是一项难度较大的工作，对于我国会计人员水平的整体现状而言，运用原则性的判断的确存在较大难度。因此，可能导致对于同样的经济业务，进行的会计处理会有所不同。我国的会计目标是为投资者、债权人及利益相关者提供高质量的会计信息，以供决策之用。此次会计准则的变革意味着一般企业的会计人员、注册会计师以及相关职能岗位工作人员，对其会计知识需要进行一次大的重新梳理与更新，因此，会计人员的后续职业培训与教育也提上日程。加之此次会计改革涉及我国金融、建筑等各个经济领域，其影响范围相当广泛，对于我国的企业会计人员及注册会计师都将是巨大的挑战，并进而给我国的会计职业教育、培训市场带来了巨大的发展商机。

第三，会计信息系统的配备。随着新企业会计准则的启用，企业的会计信息系统亦需要随之进行全面的改动。目前上市公司都实现了会计无纸化办公，企业内部建立有庞大的会计信息系统，会计信息的生成分别归属于不同的信息模块。每一模块都是基于现有的会计准则设定程序，从而使会计人员只需要进行会计信息的录入，系统就会自动运行产生会计信息，并最终生成会计报表。因此，会计信息系统解决了程序化的会计操作，对于提高公司的工作效率是不可或缺的。同时，由于会计信息系统涉及采购、生产、销售等诸多的业务模块，而会计准则是众多模块信息生成的依据。因此，一个会计信息系统在企业内部，自推广、测试至顺畅的应用，堪称一项重大的变革，往往历时较长。2007年新会计准则的采用，相当于将会计模块的依据基础进行了较大的变更，重新设置了会计的确认、计量等原则，由此引发整个会计信息系统的重大调整。前端设计的微小错误与疏漏以及数据口径的细微差异，都将引发后续环节的诸多问题。因此，系统的重新设计与配置亦需要投入大量的时间与精力，并审慎地进行。在会计信息系统运行的初期，由于新旧准则的衔接，以及系统功能的调整变化，可能会引发会计信息的混乱，会计人员需要付出大量的时间与精力，进行手工的数据纠错、调整。由于数据生成环节产生的问题，会使后续数据的应用环节产生一系列的连锁反应，因此对于会计信息就需要反复修订调整，由此产生的工作量与成本都是巨大的。如果系统的变更巨大，则产生的会计数据也会随之有较大的调整，所引发的对财务人员的后续培训成本也将大幅上升。需要指出的是，企业的发展亦需要对业界同行的公司业绩保持持续的关注，因此会计报表就成为重要的信息来源。在新旧准则转换的过渡时期内，企业首先需要确保自身的平稳过渡，在这一过程中，其他企业如何进行新旧准则的衔接、如何进行会计要素的重新确认与调整，不同企业之间信息的可比性究竟如何等，均不得而知。对于企业而言，这一特定时期对行业内部的分析难度增加。

(三)会计信息质量有待考验此次会计改革的目标之一即是与国际财务报告准则趋同，并提高会计信息质量。新颁布的会计准则吸收了以往准则制度的合理成份，涵盖了我国经济生活的各个领域，规范了会计要素的确认、计量与报告等。在企业能够顺畅的履行新会计准则之后，企业提供的应该是与国际财务报准则实质趋同的、高质量的会计信息。但不可否认的是，一项新的会计准则体系的顺利实施需要时间，也需要企业逐步的消化吸收并逐步完善。目前距离全面采用会计准则只有很短时间，在有限的时间内企业能否顺利完成如此巨大的转换，会计人员能否完成知识上的更新，都存在一定的难度。可能面临的情况会是，如果企业及其会计人员对企业会计准则的理解与接受程度不同，在全面采用会计准则的初期，会计信息的质量将参差不齐，能否达到提供高质量会计信息的目标还有待考验。

(四)会计计量难度突显 此次会计准则的一个重大修订为，以历史成本为基础，可以选择公允价值作为计量模式。随着市场经济的发展，我国的诸多经济领域也在发生着巨大的变化。如近年来房地产市场的兴起，带来了高额的市场回报。房价的节节攀升，使得原有的历史成本计量的资产价值已不能反映真实的会计信息，采用公允价值计量就较为客观。换言之，公允价值计量模式的发展是顺应经济发展的需求。以公允价值反映企业的经营状况和经营成果，应该可以给投资者提供更为客观、有用的信息，有助于投资者作出较为客观的判断与决策。但这一规定可能会产生的问题是，对公允价值的采用准则规定了具体的条件，但如何取得公允价值，如何合理地保证该公允价值的合理性与准确性，且其准确性与合理性的判断由谁决定，即便是判断方能够找到一个较为合理的公允价值，其他相关的利益主体是否认同，如不认同将如何解决，这其中会计操纵的可能性有多大等，均需要反复斟酌。

第5篇：审查原则范文

关键词：复审程序　法律性质　法律救济　明显实质性缺陷

由案例引发的对专利复审程序的法律性质之问

我国专利法第四十一条设置了专利复审制度，简称专利复审程序。专利复审程序不同于实质审查阶段的一人独任制审查，改由三人合议组审查，可以有效地倾听申请人的意见陈述，防止个人专断，从而从制度层面上保证专利申请人的合法权益。

但专利复审程序的法律性质是什么?对这个问题的不同回答，会导致实务当中的不同处理方式，因此可能导致对当事人的法律救济的不同后果，请看下面的案例。

1.姜秀增申请案(简称姜案)

姜案中，审查员以不具有创造性为由，驳回名称为“中水利用”的发明专利申请。复审程序中，申请人为克服驳回决定中指出的缺陷，提出了修改文本，合议组以修改扩大“权利要求的保护范围”为由“不接受”该修改文本，继而继续审查驳回决定所针对的原申请文本，在此基础上，以不具有创造性为由，维持了驳回决定。

2.李臣仲案(简称李案)

李案中，审查员以不具有实用性为由，驳回了名称为“气旋机”的发明专利申请。复审程序中，申请人提出修改文本，合议组以修改方式违反了专利法第三十三条的规定为由，“不允许”这样的修改，但合议组并没有回到驳回决定所针对的文本继续审查，而直接针对修改文本以不符合专利法第三十三条的规定为由，维持了驳回决定。

3.张伟民案(简称张案)

申请人张伟民于2007年8月28日提出名称为“手机付费服务系统”的发明专利申请，国家知识产权局于2009年8月14日作出驳回决定，其理由是：该申请权利要求1～10的保护范围不清楚，不符合专利法实施细则第二十条第一款的规定。专利复审委员会受理该复审请求后，先后两次向张伟民发出复审通知书，指出该申请不属于专利法实施细则第二条第一款规定的技术方案。2010年4月28日，专利复审委员会经过审查认定，该申请不属于专利法实施细则第二条第一款规定的技术方案，遂作出第22835号复审请求审查决定维持国家知识产权局于2009年8月14日对该申请作出的驳回决定。后北京市第一中级人民法院判决维持了第22835号决定。

姜案与李案具有鲜明的对照意义，同样是申请人提出了修改文本，而两案的驳回逻辑却不相同：姜案中，专利复审委员会不接受修改文本；李案中，专利复审委员会直接针对修改文本引入了新的驳回理由作出决定。张案中，专利复审委员会不去理会原驳回决定的理由是否成立，而以新的驳回理由维持原驳回决定。

上述三案引发的共同问题是：如何看待专利复审程序的性质?由此引发出下面的分析与思考。

关于专利复审程序的法律性质的规定及分析

1.审查指南关于专利复审程序的法律性质的规定

关于复审程序的法律性质，《审查指南(2006)》认为：“复审程序是因申请人对驳回决定不服而启动的救济程序，同时也是专利审批程序的延续。因此，一方面，专利复审委员会一般仅针对驳回决定所依据的理由和证据进行审查，不承担对专利申请全面审查的义务；另一方面，为了提高授权专利的质量，避免不合理地延长审批程序，专利复审委员会可以依职权对驳回决定未提及的明显实质性缺陷进行审查。”

上述规定可以归纳出两点：其一，专利复审程序主要是围绕着驳回决定是否正确进行审查，因此有对申请人进行法律救济的属性，其二，对于驳回决定未提及的明显实质性缺陷，专利复审委员会可以依职权继续审查。

更值得注意的是，《审查指南(2001)》中指出：“复审程序是专利审批程序中的一部分，所以在审查程序中所遵循的原则在复审程序中仍然适用。合议组在复审程序中除总则规定的原则外还应当遵循避免审级损失原则和程序经济原则。”

所谓“避免审级损失原则”，是指“在先审级未处理的事项通常不能由在后审级超前处理，以避免对当事人的审级损失”。

所谓“程序经济原则”，是指“程序的进行应该避免重复并尽可能的迅速，节约时间和费用”。

尽管《审查指南(2001)》对于复审程序只是笼统地认为是“专利审批程序中的一部分”，而没有具体说明其性质，但其关于“遵循避免审级损失原则和程序经济原则”的要求，却凸显了专利复审程序的性质就是法律救济性质。

2.分析

根据《审查指南(2001)》的规定，专利复审程序除了坚持总则的规定之外，其特殊性在于还要遵循避免审级损失原则和程序经济原则的要求。避免审级损失，体现出充分考虑申请人的诉求是对原审查程序不服而设立复审程序，故复审的范围仅限于针对原驳回决定所涉及的事项；程序经济，着眼于行政执法的效率，所以要避免重复，以节约时间和费用。两者的关系是：在避免审级损失的前提下，追求程序经济，而不能以程序经济为借口导致审级损失。

根据《审查指南(2006)》的规定，可以认为专利复审程序的法律性质为兼有法律救济与依职权继续审查的“混合体”。

从表面上看，似乎《审查指南(2006)》的规定中不再提倡遵循避免审级损失原则和程序经济原则，并对专利复审程序的法律性质规定为具有法律救济与依职权继续审查两种性质。

上述两个版本的审查指南的规定，究竟后者是对前者的否定，还是后者是对前者的丰富与继承，看来业内还没有达成共识。有一种观点(下称观点一)认为：复审程序属于救济程序，是对原审查程序作出的驳回决定是否正确的复查，不得引入驳回决定以外的新驳回理由。姜案中的做法就是如此。也有第二种观点(下称观点二)认为：复审程序同时也是专利审批程序的延续，故可以引入新的驳回理由。李案与张案中的做法即是佐证。

上述两种观点孰是孰非?看来还要从专利制度设立复审程序的初衷与专利复审委员会的法律地位说起。

我们知道，世界上任何一个国家的专利局都不能保证其审批质量是完美无缺的，只要审查员依法审批，即使作出的决定是错误的，也不受追究。我国的专利制度也是基于此原理。与之相配套的就是救济制度的完善。我国专利法第三十九条和第四十条对于授予专利权的专利申请，都使用了“没有发现驳回理由”的字眼，而没有说：经审查，某专利申请完全具备专利

授权实质条件。为了防止不当地驳回或不当地授权，我国专利法第四十一条和第四十五条分别规定了专利复审制度与专利无效宣告制度。可见，法律救济是正确实施专利制度不可或缺的制度设计。

笔者认为，如果坚持“复审程序是因申请人对驳回决定不服而启动的救济程序”，则应该认为观点一是正确的，即专利复审委员会应审查驳回决定的合法性。否则，就不能认为复审程序是对“因申请人对驳回决定不服而启动的救济程序”。这是因为，任何“对于驳回决定未提及的明显实质性缺陷”进行的审查，都可能导致专利复审委员会引入其他新的驳回理由，导致变相维持驳回的结论，从而给申请人带来审级损失，因而偏离申请人寻求法律救济的初衷。参考刑事诉讼法的“上诉不加刑”原则，如果专利复审委员会还拥有对“明显实质性缺陷”直接审查的权力，则有损于复审程序属于法律救济性质的设置初衷，降低申请人对法律救济制度的信任及专利复审委员会的公信力，导致申请人可能会认为其“欲加之罪何患无辞”。

其次，尽管在行政序列中，专利复审委员会隶属于国家知识产权局，但在法律层面上，专利复审委员会具有“行政机关法人”的法律主体地位。作为一个“准司法机关”，专利复审委员会手握专利申请或专利的“生死大权”。在专利复审程序的行政法律关系中，出现了三个主体，即专利局、申请人和合议组；而在专利审查程序中，只有审查员和申请人。因此，要求复审程序遵循合法原则、公正执法原则与听证原则等诸原则，还要遵循避免审级损失原则，这正是复审程序的特殊性所要求的。在此基础上，作为一个行政机关，才有遵循程序经济原则以提高执法效率的要求。因此，避免审级损失原则在复审程序中有着重要地位。

在这个意义上，复审程序的性质就变得相对简单，仅仅是“因申请人对驳回决定不服而启动的救济程序”，因此，不能因认为其广义上属于专利审查的一部分，就认为其是“专利审批程序的延续”。如果我们同意专利复审委员会不能对“明显实质性缺陷”进行直接审查，那么，引入驳回决定以外的其他驳回理由就更加不能允许。

当然，如果认为复审程序属于“专利审批程序的延续”，则合议组似乎可以把复审程序混同于实质审查程序本身，当合议组发现了驳回决定以外的理由更适合时，就依据观点二引入新的驳回理由，则该申请应被驳回的结论在实体公正的视角下是正确的。

看来我们还得说明，为什么不能赋予专利复审委员会直接审查“明显实质性缺陷”的权力?对于“明显实质性缺陷”，或者有驳回决定以外的驳回理由更合适，专利复审委员会难道束手无策?这正是坚持观点二的人们的善良考虑。

笔者认为，不能赋予专利复审委员会直接审查“明显实质性缺陷”的权力，有以下几个理由：

首先，“明显实质性缺陷”这个概念，在审查指南中最早出现在第一部分中，即“初步审查程序”中。所谓“明显实质性缺陷”，其关键词在于“明显”二字，这样的缺陷是在初步审查阶段很容易发现的。为此，审查指南在第一部分中给出了七种“明显实质性缺陷”，涉及专利法第五条关于违反法律的规定、第二十五条关于不属于专利法授予专利权的范围的规定、第三十一条关于不具有单一性的规定、第三十三条关于修改超范围的规定、第二条关于保护客体的规定等，并给出了明确的审查标准。这说明，什么是“明显实质性缺陷”是显而易见的，十分容易判断，因此，初审阶段的审查员可以胜任。可见，进入复审阶段后，一些缺陷难以被划为“明显实质性”的缺陷，此时又被合议组发现“明显实质性缺陷”的可能性微乎其微。作为同一部规范性法律文件的审查指南，显然对“明显实质性缺陷”的解释和审查尺度应前后一致。

其次，赋予专利复审委员会直接审查“明显实质性缺陷”的权力，会直接导致“审级损失”。表面上，专利复审委员会由三人合议组审理复审案，其结论可能会更加全面、客观与公正，但实际上，复审程序是专门设计的并非必经的法律救济程序，而专利审查程序属于普通程序，两者具有不同的法律性质，如果在法律救济程序中做了前审的审查工作，则混淆了两类不同性质的程序，直接导致申请人寻求法律救济的权利被剥夺。

再次，为了提高审查质量，避免前审程序出现同类错误，也不应赋予专利复审委员会直接审查“明显实质性缺陷”的权力。表面上，为了体现审查经济原则，在个案的复审程序中，合议组越俎代庖地包办了“明显实质性缺陷”的审查或者其他“漏审”理由的审查，这样做的结果是不能将问题及时反馈给前审的审查员，也就不便于前审程序的审查员提高认识改进审查质量，故从长远的观点看，反而不利于贯彻审查经济原则。

其实，不赋予专利复审委员会直接审查“明显实质性缺陷”的权力，并非对这些问题就束手无策，仍存在更好的改进空间。实际上，合议组在撤销驳回决定发回重审的同时，还可以通过内部程序向前审审查员发出“审查建议”，或者干脆在撤销驳回决定中指出这些“明显实质性缺陷”或者更适合的驳回理由，一方面，便于审查员可以就这样的“审查建议”统筹考虑，另一方面，也有利于申请人作出预判，避免申请人无谓坚持所带来的损失。当然审查员在作出新的驳回决定之前，根据听证原则，也要给申请人申辩的机会，同时也不影响申请人的法律救济机会。

对审查指南相关规定的法律思考

前述三案的不同处理，表明业内对专利复审程序的法律性质的认知还不统一，如果对复审程序的法律性质不加以梳理明晰，所给出的改进建议难以“对症下药”。因此笔者认为，审查指南明确界定复审程序的法律性质，尤为必要。

对专利复审程序法律性质所出现的认识误差，关键还在于：“法律救济”与“引入新的驳回理由”，两者在性质上是相互矛盾的，无论如何也不能“和谐”相处在一起。如前所述，在专利复审程序的法律关系中，出现了三个主体，其中专利复审委员会的地位应该是居中裁判，相当于作为申请人与审查员之间的“裁判员”，而申请人与审查员相当于“运动员”。作为“裁判员”应遵守相应的规则，而这个规则的制定应该来自上位法，而不应由“裁判员”自己制定。在审查员给出的驳回理由之外，专利复审委员会的合议组还可以引入新的驳回理由，相当于这个“裁判员”又当上了“运动员”亲自上阵，去帮助打击另一个“运动员”，“裁判员”偏离了客观中立的地位，使得整个复审程序的法律关系失衡。因此，笔者认为，现行审查指南关于合议组可以引入驳回决定中没有出现的所谓“明显实质性缺陷”的规定，实际上是“裁判员”自己有权制定“游戏规则”，显然，这样的“游戏规则”难以考虑申请人的利益，这种做法完全与专利复审程序的法律救济性质背道而驰。因此，专利复审程序的性质应定位为“法律救济性质”，继续坚持避免审级损失原则和程序经济原则。尤其要特别说明的是，《专利审查指南(2010)》中相关规定的本意并非抛弃避免审级损失原则和程序经济原则，而应该认为避免审级损失原则和程序经济原则是专利复审程序的最基本原则，是体现法律救济的应有之义。从这个意义上说，《专利审查指南(2010)》的相关规定只是为了简化而作出的调整。

第6篇：审查原则范文

1 审查原则

( 1) 合法审查原则是合同审查的根本前提，合同必须符合国家法律要求，不能违反法律强制性规定。任何违反法律的合同都是无效的，不能实现合同的目的，最终无法满足企业的签约需求。

( 2) 同步审查原则主要是指把合同的审查与商务过程文件审查相结合，两者相辅相成。只有对商务过程、商务文件透彻了解，才能追溯合同条款的渊源，从而保证合同条款符合企业的签约目的。

( 3) 平衡审查原则指将风险把控与实现经济目标相结合的原则。企业内部合同审查要坚持风险把控和经济目标实现兼顾的原则，使两者尽量达到平衡。不能过分把控风险，而使商务合同谈判和签约活动陷入僵局，无法根本实现企业的经济目标。

2 审查依据

( 1) 合同审查依据法律审查，首先是指依据《合同法》审查，合同条款的约定要符合《合同法》平等、自愿、公平、诚实信用、合法等基本原则。也要符合相关部门和地方性法规的规定。《合同法》是对于合同订立的一般原则性规定，是普遍适用的规范化要求及原则性条款，其他法律法规如果出于行业交易安全的需要，在符合《合同法》立法原则的基础上有更细化的规定，那么应该作为审查的依据优先适用。

( 2) 企业内部控制表现在合同管理方面，主要是识别合同签署和执行过程中的风险点，继而设置关键控制点，进行风险的有效防范。可以说，合同审查本身就是内部控制及风险管理的一个重要工具和手段。因此，合同审查工作作为企业合同管理内部控制的一个重要环节，应遵循企业内部控制规章制度的相关要求而开展。

( 3) 商业惯例审查要包括国际认可的、行业通行的、权威协会认可的商业惯例等。商务活动中，合同双方当事人对于争议焦点的条款往往会更易接受商业惯例的标准。比如合同的违约责任条款，除了在符合法律规定的违约金比例范围内，如何确定具体违约金比例，往往会看整个行业内商业惯例是多少。合同审查人员如果对本行业有丰富的实务经验，依据商业惯例进行合同审查，有利于较好地把握尺度，既把风险控制在可承受的范围，又能有效推进商务谈判进程。

3 审查标准及技巧

( 1) 形式方面的要求及文义审查法。合同审查，从形式方面要求合同本身文义准确、简洁明了、逻辑合理、结构完整。按照合同形式方面的要求，可以采取文义审查方法:应从合同名称到合同结构做全面审查。如合同名称是否与合同内容一致、合同签约主体名称在合同抬头处和落款处是否表述一致; 合同履行期与有效期是否一致; 条款文字表述之间有没有矛盾等。

文义审查要充分关注字面背后的交易背景，只有充分了解和追溯合同文本形成的过程、双方谈判中的立场、观点，才能保证合同条款的具体描述符合双方的真实意思表示。

( 2) 实质方面的要求及对照审查法、条款分析审查法。合同实质方面的要求包括两方面: 一是合同的约定符合法律的规定，主要条款完整。二是要求合同双方权利义务明晰、具体。针对合同条款合法、完备的要求，可以采取对照审查方法:对照法律法规的规定，检查合同主要条款是否完整、合同条款有无与之相抵触之处。对于不一致的地方，要按照法律法规的规定修改或补充相应条款。合同条款合法、完整是合同审查工作的最低红线要求，不能逾越。

在符合法律法规的情况下，检查合同条款的表达是否准确、到位。针对合同权利义务明晰、具体的要求，可采取条款分析审查法。

要求合同权利义务明晰、具体是在合同条款合法、完整的基础上，提出的更高要求。合同双方的权利义务明确，除了要求合同中设置齐备相应的条款之外，更重要的是这些条款要具有可辨识性，能明确具体地表明双方的权利义务内容。这些条款越容易被辨识，权利义务越明确具体。

采取条款分析审查法主要体现在对合同履行义务主体、客体、标准、期限、履行方式、违约责任等方面约定时，审查其易辨识性。如对履行主体，是否有对委托代表及人权限的明确约定; 履行客体方面，商品的规格是否明确具体，服务的技术要求是否清晰; 履行时间方面，延期交货具体的含义约定是否清晰; 违约责任的约定须达到依约即能判断哪种行为出现便属于违约的程度。如果这些条款约定得没有辨识度，那么将是纠纷和争议的易发处。

( 3) 商务性方面的要求及会签审查法。企业合同是商务活动的结果，要求合同条款具有较强的可操作性。企业进行合同的内部审查时，要根据合同类型、签署的背景、企业经营目的、合同相对方的特点，对合同履行中会发生的情况和问题，进行预判并形成相应的针对性条款，提高合同条款的可操作性。如根据合同标的特性，对标的的测量及计算约定误差范围、对服务的完成约定可量化的验收标准; 根据合同相对方的资信及强势程度，设定不同标准的防范性条款;根据合同背景及类型特点，增加实用性条款等。

对此，可采取会签审查法。企业各部门根据自己的职能分工，对相应条款提出可操作性的审查意见。一般而言，通用条款主要属于商务部门和法律部门的审查职责，包括合同主体的名称或者姓名和住所、标的、违约责任、适用法律和争议解决方式等。对于专用条款，如健康安全环保条款、保险条款、政府批准条款等，要发挥相应业务部门的职能和优势，提出专业的审查意见。

第7篇：审查原则范文

内容摘要：行政诉讼适用合法性审查原则，但在典型案例中，依合法性审查原则所做裁判，引发司法不适。不能服判息诉，做到法律效果和社会效果的统一；对行政自由裁量权行使产生错误指引；违背法律的立法本意，不能维护民众合法权益。富有审判实践经验的法官，充分利用类推原则等司法智慧含蓄审查合理性实现法律公正要义。合理性审查有其存在的正当基础，合理行政是合理性审查的行政法学依据，妥善化解矛盾是诉讼职能体现，限权功能发挥体现权力制约理念，司法队伍理念认同是实践基础。现行法律规定和实践的脱节，应当引起重视，应通过法律承认，将合理性原则上升至法律规定层面。为克服合理性判断的主观性和相对性之因素，便于指导案件裁判，应将合理标准界定为目的得当、符合规律与情理等具体标准，实现原则合理扩张。

引 言

《行政诉讼法》第五条规定行政案件适用合法性审查原则，而第五十四条却对""和"显示公正的"违反合理撤销或变更，陷入法律自相矛盾困境。在司法实践中，实现个案正义的案例裁判悄然打破现有审查藩篱，扩张至合理性范围。合法审查原则，受制于学理责难和司法实践未严格遵循的双重挤压。合法性审查，不能妥善化解对立矛盾，导致诉讼不适后果，带来审查原则的"含蓄"扩张。法律与实践冲突现状，应当被重视。在透视合法性和合理性差异的基础上研析合理性审查的正当性依据、探讨合理性审查制度的构建，对于行政诉讼维护民众权益、限权功能价值的实现，无疑具有现实的行政诉讼法修改意义。

一、含蓄"例外审"的缺陷：行政审判中的疑难

合理性原则，要求行为符合法律内在精神，即符合法律目的，符合公平正义价值等，属于合乎内在公正标准。通过例证，释明合理性审查排斥在外所带来的司法困境。

1.公正的曲线表达：甘露不服暨南大学开除学籍案

甘露原系暨南大学某专业研究生，提交课程论文时被任课教师发现有抄袭现象。暨南大学依据《暨南大学学生管理暂行条例》第53条第（5）项规定："剽窃、抄袭他人研究成果，情节严重的，可给予开除学籍处分"，作出暨[20__]7号《关于给予研究生甘露开出学籍处理的规定》。甘露不服一审维持判决、向上级法院上诉。二审法院认为，暨南大学依照《中华人民共和国教育法》、《普通高等学校学生管理规定》授权制定《暨南大学学生管理暂行条例》，并在尊重其陈述权、听证权的基础上做出开除决定，并无违反法律规定，判决维持。

一、二审法院对开除决定进行了严格合法性审查，认定符合法律规定，却并不能让当事人服判息诉。最高人民法院再审后，最终认定暨南大学规定违背《管理规定》第54条的立法本意，属于适用法律错误，应予撤销。

对案件合法性进行审查，而回避合理性审查的问题，人为缩小对具体行政行为审查外延，不能起到服判息诉结果。对条文规定进行适当解释，恰是进行合理性审查的体现，却以适用法律错误的曲线判决进行确认。合理性审查早已悄然突破行政诉讼现有审查原则的安排，影响着法官的裁判理念。

2.限权的错误指引：张某诉工商局撤销变更登记案

20__年6月，山东省a公司与香港b公司合资创办了一家中外合资企业。a公司负责人张某任合资企业董事长。20__年7月，因资金周转困难，a公司引入美国c公司投资，顶替原来b公司股东地位。按照要求将相关材料办理了工商变更企业股东登记。20__年3月，张某工商局，请求撤销工商局变更登记。法院一、二审均判决撤销，理由是：《企业法人登记管理条例实施细则》第44条第一款规定，外商投资企业变更登记注册事项，应提交"董事会的决议"，工商局在没有提交"董事会决议"的情况下，变更行为缺乏"实质要件"。

法院只关注工商登记缺少"董事会决议"材料的形式要件，却忽视外经委已换发《外商投资企业批准书》

和c公司实际投资并参与管理的事实，造成以后营业股东与实际股东不一致的尴尬现实，导致难以顺利进行公司注销登记的局面。法院只注重形式性审查，偏离法律法规的本来目的，给行政机关依法行政以错误的导向，行政诉讼的限权指导价值难以实现。

3.权益的艰难维护：李绍兰诉山东省聊城市劳动和社会保障局工商行政复议案

李绍兰之兄李绍乾在单位突发疾病抢救无效死亡，李绍乾之妹李绍兰作为唯一近亲属承当了全部抢救、丧葬费用。李绍兰向劳保局申请工伤认定。聊城市劳动和社会保障局最终以《工伤保险条例》第17条第2款规定，用人单位未依法申请工伤认定的，"工伤职工或者其直系亲属"可以申请工伤认定，李绍兰是旁系亲属，依法不具有工伤认定申请资格为由，决定不予受理。一、二审法院认为应当适用类推原则，认定李某胞妹享有工伤认定申请资格。

严格依照条文审查，李某当然不具有申请工伤认定资格。《工伤保险条例》精神旨在维护职工及其亲属在受到事故伤害、死亡时获得赔偿以保障的权利。在条文未对职工死亡又无直系亲属规定的情形下，法院审理应当从法律的内在精神出发，做出倾向性判决，实现弱势群体诉求。

合法性审查所做裁判结果，对自由裁量权行使产生错误导向；不能做到服判息诉；可能违背法律的立法本意，不能维护民众合法权益。在司法实践中，富有审判经验的法官，以适用法律错误、类推适用原则等司法智慧避开行政行为合理性审查的字眼的出现，含蓄的、小心翼翼的在对具体行政行为的合理性方面进行曲线审查。在行政诉讼法的修订中，应承认现实存在的合理性审查这一实践形式，以法律强制性方式确立规则，呼应现实法律吁求。

二、原则蜕变的内生需求：正当基础上的扩张

合理性原则在司法实践中自发扩张，潜移默化影响着法官的裁判。如果不具备正当性基础，适当性原则是不能自由生存下去的。适当性审查原则具备服判息诉的诉讼法价值、无缝衔接行政复议的行政法意义等优质实效，应当经立法机关的确认而上升为正式的法律规范。

（一）行政合理性的法理阐释

合理行政是法治行政的基本要求。行政机关在行政管理活动中依据立法目的和公正合理的原则，根据情况自行判断并决定实施其行为或者不作为以及如何作为的权力。具有如下原则：

1.契合法意，不悖法的内在精神。法律若无明确规定，应结合该法或者相关法的条文，推导应当考虑的事项。比如，水法第27条的规定，禁止围垦河流，确需围垦的，必须经过科学论证，并经省级以上人民政府批准。该条规定并未写明详细考虑的事项，但从水法总则的规定来看，省级人民政府至少应当考虑以下事项：一是是否有利于开发、利用、保护、管理水资源；二是是否有利于防止水害。

2.遵从事理，考虑行政目标相关事项。要求并非概括，而是具体。例如：水的自然流向；空气中有害物质的自然含量等科学依据；三代旁系血亲不得颁发结婚证的社会科学定律；动力拆除的水上餐车应当受规划法调整的认定事物本质方法；在上班途中遭遇车祸应当认定"与完成工作有关的"的逻辑推理关系等。

3.合乎情理，尊重道德、风俗习惯和民族差异。法律都有其情理依据,偏离这些标准如同欺诈与贪污一样应当否定。"行政机关做出的限期平坟不符合建筑坟墓以怀念逝者的风俗，行为不当；政府制定铺路路线充分优先考虑已有习惯路线，行为妥当。

（二）合理性审查的合理性

1.法律规避现象在所难免。行政机关只要非常讲究形式上符合法律的要求，即符合行政"正当性标准"，容易产生法律规避，导致行政诉讼功能萎缩，司法监督落空。如：在举行听证程序后，对水污染企业进行了数额较大的罚款，却忽略污染已致几十个村庄无水可用的结果，处罚过轻；市政府按照国土资源部《闲置土地处置办法》，将闲置2年的土地无偿收回，却没有考虑拆迁不及时，导致工程延迟的客观因素。司法机关进行合理性审查，对行政人员产生一种心理压力，督促其谨慎行使权利，对相关因素进行适当考虑，起到实质监督作用。

2.行政合理原则依据的存在。行政合理性要求行政机关作出契合法理、遵从事理和合乎情理的行政行为。行政复议能够对合理性进行内部审查。自己监督自己，不能排除自我约束不得力，穷其资源维护自身的弊病。司法合理性审查排除怀疑，有助于树立行政机关公正执法权威。

3.现行诉讼法并未否定合理性审查。现行诉讼法规定，人民法院享有对"显示公正"和""违反合理性原则的不当具体行政行为的司法变更权。囿于崇尚行政权特定的文化背景，合理性审查限定在狭小范围。

（三）诉讼法价值：矛盾化解与司法认同

1.有益于妥善化解矛盾。法院作为居中裁判者，受理案件最直接的目的在于解决纠纷，形式上化解当事人之间的对立矛盾。依合法性进行审查，法院在很多情形下所做判决不能达到服判息诉的理想效果。为了达到案结事了的司法目的，应进行合理性审查，让当事人服法信理，化解矛盾，实现法律效果和社会效果的统一。

2.审查理念已得到司法队伍的广泛认同。人民法院在司法实践中难以全部排斥对合理性的考虑，只是不能做出司法判断而已。上述案例中法官通过法律适用错误、类推原则适用规避开合理性审查的出现，实质上已考虑到处罚过于严重、法律的法意问题。作为诉讼原则，合理性审查也易于被法律裁判者所接受。

（四）行政法学内涵：限权指导与衔接复议

1.行政自由裁量权需要被制约。行政自由裁量权的灵活性、主动性和创制权利等自身特质，极易导致权力滥用。具有专营性质的特许经营、金融资金贷款的审批等自由裁量情形容易产生权力寻租，滋生腐败。"无限自由裁量权是残酷的统治，它比其他人为的统治手段对自由更具破坏性。"在公法中没有不受约束的自由裁量权，司法机关对行政行为进行监督是权力制衡的应有之义。对司法合理性审查会导致审判权过分入侵行政权的质疑，忘记绝对权利导致绝对腐败的真理。

2.有效填补行政法律规范的漏洞。成 文法因其自身局限，其外延和内涵均无法避免缺陷。在法律出现漏洞时，"依法行政"原则排除类推适用的运用。当穷尽所有法律规则无法裁判案件时，法律体现之法律原则可以作为裁决之最后依据。虽无"职工死亡且直系亲属不存在情形"的法律规定，但《工伤保险条例》所体现的维护职工及亲属生活利益的本质精神可以作为裁判理由，而认定旁系胞妹的申请工伤认定主体资格。

3.与行政复议的理想衔接。《行政复议法》第1条规定行政复议的目的是防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为，第5条规定"公民、法人或者其他组织对行政复议不服的，可以依照行政诉讼法的规定向人民法院提起行政诉讼"。"不当的裁量行为审查"只有行政诉讼法54条"显失公平"和""的规定，遗漏了大量的行政不当行为。行政复议和行政诉讼脱节，使不服行政复议决定相对人不能就不当行政行为提讼，得到有力司法救济。

三、审查原则的域外借鉴：理念差异下的经验考察

国外合理性审查经历从无到有、从部分审查到全面审查的发展过程。以三权分立的法治理念立国的英美法系，讲求司法权对行政权的制衡，1598年的英国鲁克案首开司法合理性审查先河，以南非"层级递推式"完善为典型过程。大陆法系以德国"比例原则"标准最为彰显。国外在多年的立法与司法实践中形成了先进的理念和完善的制度规范，在国内司法审查原则扩张的探索阶段，选择性吸收先进经验显得尤为必要。

（一）"层级递推路径"：南非历程

英美法系国家经历了从严格不予审查合理性问题发展到原则上对合理性和抽象行政行为加以审查的历程。最初法院的作用限于"法律的守夜人",但必须适应拥有广泛授予权力的行政机关事实和平共处的事实,法院逐步对自由裁量权进行审查，其中以南非"层级递推模式"完善趋势最为典型。

南非合理性审查标准的形成和发展都是在的判例中实现的，经历对合理性的初步理解、合理性原则的确立以及合理性的发展三个阶段。

soobramoney v.minister of health，kwazulunatal案。本案在医院政策合理性和资源稀缺性前提下，哪些需要被优先考虑属于政府部门的权限。法院不应干涉政府部门和医院当局基于良好意愿做出的合理决定。法院在判决中阐释了对"合理性"的解释，含蓄地表明了对政治部门的社会政策进行某种程度审查的意愿，并暗示不合理、不真诚的政策是禁不起审查的。soobramoney案被视为是南非法院尝试对合理性问题进行审查的开始。

government of the republic of south africa and others v.grootboom and others案。法院在判决中认真阐明：政策必须是平衡现实需要，协调各方利益的,不能无视危机状态人群的生存需要。尤其是处于不利地位的人群。法院审查认定政府的住房计划没有达到"合理性标准"。grootboom案确立的"合理性标准"对政府行为提出了明确的要求，视为合理性审查原则确立典范。

khosa v.minister of social development案。法院在此案适用的审查标准更严格。在该案中,法院衡量了立法排除对永久居民的尊严的影响和政府的立法目的,并认为那些被排除的永久居民的基本生存利益应优先于立法目的，发展至严格审查成熟阶段。

从典型判例历程，可以清晰看到合理性审查标准呈现从无到有，从宽松到逐步严格的发展脉络，发展至对行政行为进行实质正义审查阶段。三权分立为建国理念基础的南非制度不适于移植到我国，但其从初步理解到确立再到原则发展的历程给我国司法审查制度以发展启示：随着法治的进步和行政诉讼理念的日益成熟，合理性审查是司法审查发展的必然趋势。

（二）"比例原则"：德国经典

大陆法系国家都有合理性司法审查内容，其中德国"比例原则"最为彰显，值得我国吸收借鉴并适当移植。

比例原则源于德国的警察国时代。它不再是抽象的法律原则，而是具有规范性质，可以进入司法层面操作，并形成了著名的"三阶理论"即妥当性，必要性和法益相称性。（1）妥当性，是国家措施必须适合于增进实现所追求的目标。其否定情形大致可以总结如下：手段与目的背道而驰；手段所追求的目的超过法定目的；手段在法律上是不可能的；发现目的无法达到时，应立即停止行政行为，否则就是不妥当。（2）必要性。对所追求的目的和采取的手段之间的比例进行判断，保证所采取的手段在各种可供选择的手段中是侵害最小的。（3）法益相称性。它要求以公权力对人权的"干涉分量"来断定该行为合法与否，要求对干涉行为的实际利益与人民付出的相应损害之间进行"利益衡量"，使人民因此做出的特别牺牲比起公权力由此获得的利益来讲，要小得多。例如警察考虑到行人的安危以及对周围商家、住户造成的损失，不在大街上向逃跑的犯罪嫌疑人开枪，就遵守了法益相称性原则。

纵观各国对司法审查的态度，在起步阶段都遵循合法性审查内容。随着对行政权本质认识和诉讼理念的不断进步，合理性司法审查成为必然趋势。不同的合理认定标准和裁决方式，给我国现行原则扩张以借鉴。

四、合理审的适度扩张：规则之治下的适当维度

法律须根植于社会生活，并灵活运用于司法实践，方能有效调整社会关系。在公正需求的吁求下，内生扩张的合理性审查原则具备正当基础，法律应对此承认，与社会现实相衔接。在行政诉讼法的修订中，应当承认并改造现实存在的合理性审查标准，以法律强制性变迁的方式确立合理性审查原则，完善行政诉讼司法审查原则。

合理性审查原则，要求在行政诉讼过程中，人民法院正确分配举证责任的基础上，对行政机关所做具体行政行为是否符合若干形式标准进行审查，当一方所举证据不能达到排除合理怀疑的标准时，做出对方胜诉判决的审查原则。法治行政不允许行政机关随意处置其法定职权，所以合理性审查应限定在做出决定的相关法规范围。合理性审查要求必须符合特定的价值标准与认定规则，在正确认定事实的基础之上，做出区别判决。

（一）内心衡评：合理性的价值标准

"盖因合理与否,无法由法律予以规定,全凭法官本公平正义之理念予以判断。但如毫无规则,又会导致司法专断,并使审判自由裁量取代行政自由裁量"。因此应使标准更加具体，克服合理性判断的主观性和相对性之因素。

1.目的得当。自由裁量权总是包含着诚实善意的原则,法律都有其目标,偏离这些目标如同欺诈和贪污一样应当否定。就是说,执法者的动机应当是"诚实善意"的,如果行政行为受到"恶意"动机的支配,则行为的目的就成了非法目的,该行为就会偏离"法律目标",而这就从根本上与合理性原则背道而驰。

2.考虑相关事项。相关事项指的是,该事项与行政决定的各环节或要素之间存在某种合理的关联性。比如,申请公务员考试者头发的颜色就明显不属于应当考虑的事项。在作出决定时将不应当考虑的事项作为依据,则行政自由裁量权的行使也就失去了最起码的合理性。

3.无不当的不作为。不当的不作为指的是,在负有某种法定职责的行政机关可以根据实际需要,决定是否作出某种行政行为的情况下, 如果在某种特定情况出现时,按照合理性原则的要求,该行政机关应当作出某种行政行为而没有作出。

4.法律适用得当。即行政机关在法律适用尺度上是否呈现出的不公正状态,包括如下两种情况:是否作出不合理的解释或是否反复无常。反复无常指的是行政机关没有合法的理由,先后就同一事实作出数个不同的行政决定。变更本身没有合法理由,从而使最后的行政行为也失去了起码的合理性。

5.符合规律与情理。违反规律与情理,行政自由裁量行为就显失公正,如行政机关限期行政相对人在一天内拆除违法建筑,设定这种不合理的期限就是不合理的行政执法行为。

（二）认定规则：合理性的程序判定

1.举证责任的分配：遵循"谁主张，谁举证"原则，无论原告违法还是被告合法都是被告的主张，若被告不能证明，就推定原告行为合法，但不意味着原告不承担任何证明责任。在合理性审查中，原告承担相应证据证明被告行政行为不合理性有合理怀疑，之后举证责任转移至被告，由被告论证自己行政行为的合理性。

（1）原告承担推进举证责任，证明自己符合条件。

（2）原告应当承当的特殊说服举证责任。在行政赔偿诉讼中，原告应当证明因受侵害遭受损失的事实；原告应当对其提出被告在作出被诉行政行为没有认定而与该行为的合法性有关联的事实承担举证责任。

2.举证标准：行政诉讼具有灵活性、中间性和多元性的特征，应根据不同行政案件情况，确立多元性的证明标准。一般情况下，适用"清楚而有说服力的证明标准"。对行政裁决行为进行合理性审查时，适用优势证明标准。对于限制人身自由的行政处罚、停产停业和吊销证照的决定等对行政相对人权利有重大影响的行政行为的合理性证明应当适用排除合理怀疑的证明标准。

3.条文设计：可比照德国《行政法院法》第114条规定："行政机关获授权可进行自由裁量时，对具体行政行为或对做出具体行政行为要求的拒绝或不答复是否因为自由裁量超越其法定界限或不符合授权目的而是否违法的问题，法院亦可审查"。设计我国《行政诉讼法》第××条：人民法院对具体行政行为是否符合法律规定和授权目的进行审查。

法院在充分听取双方意见后，作出如下判决：

(l)裁定驳回。原告对被告行政行为合理性的合理怀疑举证不能,法院裁定驳回原告。

(2)维持判决。被告行政行为合理或未属显失公正。

(3)驳回诉讼请求判决。被告行为不合理而未显失公正,判决维持又有支持不合理行为之嫌。

(4)撤销判决。被告,其行为显属不合理。

(5)变更判决。行政处罚显失公正的,可判决变更。

结语

司法审查原则的扩张，带来行政审判权利的扩大，加强了对行政权的制约，似乎陷入部门权利之争的泥淖，但审查范围的扩张实质上带来的是普通民众诉权与实体权利的扩张、民主地位的提高。历史上的任何点滴进步并不是一蹴而就的，需要循序渐进的过程。西方国家合理性审查从1598年的鲁克案首开其端到20世纪初的相当成熟，经历了漫长的发展过程。中国的司法实践必然会随着司法理念的升华和队伍素养的提升，逆向推动立法进程，实现从审查合法性发展到适当范围的合理性审查，由具体行政行为向抽象行政行为审查的扩张。

参考文献：

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[2]田明鑫：《论行政自由裁量权的合理性审查原则》，载《长春理工大学学报》20__年第2期。

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[4]吴卫东：《论不合理行政行为的司法审查》，载《法律适用》20__年第10期。

[5]屈茂辉：《类推适用的司法价值与司法运用》，载《法学研究》20__年第1期。

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[7]张雪莲：《南非的"合理性审查标准"介评》，载20__年第11期。

[8]谭冰霖：《行政裁量行为司法审查标准之选择》，载《湖北行政学院学报》20__年第1期。

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[10]城仲模主编：《行政法之一般法律原则(一)》，三民书局1994年版。

[11]姜明安：《行政诉讼法学》，北京大学出版社1993年版。

[12]蔡小雪：《行政诉讼证据规则及运用》，人民法院出版社20__年版。

[13] [英]威廉·韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版。

第8篇：审查原则范文

关键词：专利 创造性 行政 司法

一、创造性判断的行政程序

在现实生活与实践中，涉及创造性判断的问题，我们需要考虑创造性判断的性质。如果该问题是纯粹的专业性问题，则认定为事实问题，通过专业的鉴定机构来进行鉴定，但如果该问题不是，不能通过鉴定机构来进行判断，就要由法官或者具有行政法官性质的审查员来进行判断。创造性的自认规则在实践中也经常作为问题被提出，自认也叫对事实的承认，依据事实承认的时间不同，我们可以把自认分为诉讼上的自认与诉讼外的自认两种。诉讼上的自认为当事人在诉讼过程中向法庭承认对方所主张的对自己不利的事实。[1]假如创造性是一个事实问题，就可以适用自认规则；但如果是一个法律问题，就不能适用自认规则。现有的判例一般认为，专利权人所认可的独立权利不具备创造性并且其从属性也不具备创造性的情况，法院如果认定独立权利要求不具备创造性，我们就不在认定其从属权利所要求的创造性。在“XX晾衣架”实用新型专利权无效的行政纠纷案件中[2]，则是这一原则的具体体现。如果创造性的具备与否并不单纯的是一个事实问题，那么在独立权利要求不具备的情况下，行政决定中关于从属权利的创造性要求就不再存在争议，在这种逻辑下，法院并不具体评价从属权利要求的创造性也是适当的。这不再是自认，是以诉讼请求为对象的认诺，认诺为当事人基于诉讼请求中处分原则实施的关于某种实体权利义务的主张，通常它会导致法院做出满足对方当事人诉讼请求的判决。

创造性判断的公平原则包括创造性审查的请求原则、创造性判断的听证原则、执法统一的原则。在创造性判断的听证原则中，专利复审委员会并未通知当事人参加口头的审理即做出了决定，并未给予充分陈述意见的机会，法院将在判决中撤销行政决定，专利复审委员会没有组织口头审理的，而损害当事人陈述自己意见的权利，也可能导致行政决策被撤销，此原则在“分散偶氮染料混合物”发明专利权无效行政纠纷案中[3]，有所体现。在宣告无效的审查程序中，专利复审委员会作出了无效的宣告请求决定应当经过当事人的质证，如果专利复审委员会没有经过质证就认定本专利不具备创造性，就违反了听证原则，行政决定就可能被撤销。关于执法统一的原则，笔者认为，专利复审委员会在审查时不能违反一事不再理的原则，应用相同的对比文件重复审查专利的创造性，用以保证执法统一。任何人也不得以相同的证据和理由对本专利再次提出无效宣告的请求，专利复审委员会作出的具体行政行为应当具备稳定性，在没有新的证据和理由作为新的变更证据时，不能随意对已经作出的行政行为加以变更，也不得依据相同的证据和理由作出与已经发生法律效力的行政决定相反的决定。如果无效请求人提出新的证据和理由，那么可以将原来的与新的相结合来重新判断该专利的创造性。

在专利授权的程序中，专利复审委员会也可以依证据的职权引入公知常识，2006年《审查指南》中关于“复审请求的合议审查”相关内容规定：“在合议审查中，合议组可以引入所属技术领域的公知常识，或者补充相应的技术词典、技术手册、教科书等所属技术领域中的公知常识性的证据。”[4]专利复审委员会在依照职权进行认定公知常识的情况下，并未给予对其不利的当事人陈述意见的机会，这种做法也是对听证原则的违反。认定公知常识的依据也要依法告知当事人。

二、创造性判断的司法程序

法院对专利复审委员会的具体行政行为的合法性进行审查时基本原则，但对创造性判断所进行的审查时形式审查还是实质审查，在司法实践中有不同的做法。有的判例认为法院对创造性判断只进行形式审查，有的判例则认为法院应当对创造性条件进行实质的审查。

笔者认为如果专利复审委员会只是对涉案专利的独立权利的创造性进行了审查，而并没有对其从属性的创造性进行审查，法院可不可以在诉讼中对专利复审委员会未审查的权利要求的创造性做出判断，目前的判例认为不能超出专利复审委员会的审查范围，这一制度在“CDMA/GSM双模式移动通信的方法及通信设备”发明专利权无效行政纠纷案中[5]，就是这一制度的体现。

法院与专利复审委员会的程序衔接，关于行政程序与司法程序的界限，目前有两种观点，其一认为法院只能对行政行为的合法性进行评价，在专利复审委员会没有直接认定的情况下，对专利权的效力也不能直接进行认定；其二认为法院可以直接宣告不具备创造性的专利无效。在第一种观点的判例中，法院在无效程序违法所以导致决定被撤销的情况下，法院暂时不对该专利是否具有创造性做出实体的判断，从而避免法院替代专利复审委员会直接认定专利权的效力。法院即使认定了涉案专利具备了创造性，也并没有直接在判决书中认定涉案的专利有效，而是判决专利复审委员会就会按照法院的意见来重新对涉案专利的效力来进行认定，这也体现了法院对专利复审委员会的行政行为合法性所进行审查的尺度。在法院对涉外专利创造性的认定与专利复审委员会的意见不同时，专利复审委员会会重新做出审查决定，但法院是否还要要求专利复审委员会重新做出决定，实践中的做法并不一致。（作者单位：大连海事大学）

参考文献

[1]李国光《最高人民法院的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第116页

[2]沈汉标与国家知识产权局专利复审委员会、广州市恋伊家庭用品制造有限公司、揭阳市南光实业有限公司实用新型专利权无效行政纠纷案

[3]戴斯塔纺织纤维股份公司德国两和公司与国家知识产权局专利复审委员会、浙江龙盛集团股份有限公司、浙江闰土股份有限公司发明专利权无效行政纠纷案

[4]2006年《审查指南》第4部分第二章

第9篇：审查原则范文

摘要：我国正处于建设法治社会与法治政府的关键时期，而在我国确立行政行为合理性司法审查制度对我们建设法治社会及法治政府有极大的促进作用。但是，要在我国确立这样一种制度并非易事，作者试图把这种困难在理论上和实践中进行深人分析，以对我国确立这种制度作出有益的建言。

一、确立行政行为合理性司法审查制度在理论上的困难

根据行政诉讼法的规定，我国对行政行为的司法审查主要是以合法性为标准，仅对显失公正的行政处罚可适用合理性标准。细细查看国外行政合理性原则的发展演变历程，他们所确立的行政合理性始终是法院审查行政行为合法与否的依据，而我国在引进他人的制度时，不注重对该制度的历史逻辑背景的分析，脱离了该制度背后所隐藏的深刻内涵，只部分吸收了行政合理性原则的内涵。根据《中华人民共和国行政诉讼法》的相关规定，人民法院只能对具体行政行为的合法性进行审查，对只有在行政处罚显失公正时，才可以对其合理性进行有限度的审查，做出变更的判决。可是，为什么立法者没有统统将对具体行政行为的合理性审查权赋予法院呢?进而，为什么法院做出变更的判决，只限于行政处罚显失公正的情形，而不可以扩展至其他领域?《行政诉讼法》的有关规定没有体现现代国家行政权和司法权合理配置的要求，表明立法者在规定对行政行为的合法性进行审查，只对行政处罚显失公正时，才可以对其合理性进行有限度的司法审查时，盲目抱着司法权有限的错误观念，赋予了行政权太多的自由空间。

其实，我国《行政诉讼法》的相关规定并不是偶然，造成对行政行为合理性进行全面司法审查制度确立的困难主要原因在于受困于如下观点：认为确立行政合理性司法审查意味着司法权变相取代行政权，法院对行政行为合理性审查会导致越权行政；认为赋予法院行政合理性司法审查权会打破现有的权力格局，削弱行政权；认为司法权对行政权干预过多会降低行政效率，导致消极行政。有学者认为法院并不掌握行政领域的知识，司法权插人一个自己不熟悉的权力范围只有百害无一利；认为确立行政合理性司法审查制度将导致司法裁量权的滥用。有些学者认为合理性是很抽象的，这个度法院并不好把握，也很难把握。为了避免司法权滥用，不如不要确立这种制度，一劳永逸。

总之，理论上的思想误区使得在我国确立行政合理性司法审查制度举步维艰。

二、确立行政行为合理性司法审查制度在实践中的困难

在我国，行政法学界历经10多年的探索与争鸣，到上世纪80年代末90年代初，行政合理性原则已成为行政法学界的公认原则。在制度层面，自建国以来颁布的大量行政性法律、法规和规章均在一定程度上体现了合理性精神，在行政合法性原则的基础上，提出了进行行政合理性控制的问题。现行的法律制度，对行政自由裁量权的合理性控制有两条途径，一是行政复议，属行政系统的内部监督。《中华人民共和国行政复议法》第一条、第三条第三款规定，对具体行政行为是否合法与适当进行审查。这里的“适当”包含着行政合理性的复议审查。二是行政诉讼，属行政系统外的司法监督。《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第四款规定，“行政处罚显失公正的，可以判决变更”。这里的“公正”应当包含着对具体行政行为的不合理予以审查，有学者认为可以理解为行政合理性有限司法审查。但是，这两种行政合理性控制途径均因自身固有的局限而在实践中远未达到立法目的。

(一)行政合理性复议审查的缺陷

《中华人民共和国行政复议法》第一条、第三条第三款明确规定，行政复议法不仅要审查具体行政行为的合法性，而且要审查其适当性。该规定说明我国行政复议有两条并行不悖的审查原则，即合法性原则与合理性原则。行政复议法的颁布是继行政诉讼法实施以来我国行政法治发展的重要一步，对防止和纠正违法或不当的具体行政行为，实现依法行政，发挥了重要作用。但由于复议制度本身及其他相关因素的制约，在控制自由裁量权方面，远未实现立法初衷，主要体现在下面几个方面：

第一，现行行政复议制度违反中立制度，软化了合理性监督。《行政复议法》第十二条到第十五条所规定的复议机关可概括为：或是被申请复议的行政机关的上一级政府或上一级主管部门，或是作出具体行政行为的行政部门的本级政府，或是设立该派出机关的部门或政府，甚至就是被申请复议的行政机关本身等等。这样，复议机关与被复议机关之间存在行政隶属关系，有紧密的连带利害关系，加上地方保护主义、部门保护主义，就更强化了这种连带利害关系。“任何人不得当自己案件的法官，这是英美司法的古老信条。我国的行政复议制度与这一法学公理相悖。在利益的驱动下，复议机关很难超脱出来站在客观公正的立场上作出裁判。这种制度性缺陷弱化了复议制度的内部监督作用，难免会蒙上一层“官官相护”的阴影，动摇了民众对复议的信任，造成复议制度形同虚设。

第二，现行行政复议制度存在诸多缺陷，弱化了合理性监督。在实践层面，行政复议制度有以下几大缺陷。(1)申请人投诉无门。行政复议作为一种解决行政纠纷的手段，具有较为严格的程序要求。行政复议的引起必须以申请为前提，由于行政机关不履行告知义务及复议管辖错综复杂等原因，复议申请人投诉无门的情况时有发生。(2)复议机构组织不健全。行政复议具有很强的程序性和技术性，它要求复议机构和人员保持稳定，否则就难以保证行政复议工作的规范化和正常化。但是，除公安等少数部门有较健全的复议机构外，大多数行政复议机关在事实上有名无实。这种状况在很大程度上削弱了复议制度的固有功能。

由于行政复议制度违反中立原则的根本缺陷及其他诸多缺失，实践证明，它不能有效地控制行政自由裁量权，从而不能有效地保护行政相对人的合法权益。总之，复议制度作为行政合理性终极审查制度是靠不住的。

(二)行政合理性有限司法审查名存实亡

《中华人民共和国行政诉讼法》第五条规定：“人民法院审查行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”这一规定确立了我国行政诉讼的合法性司法审查原则。同时，有些学者认为，《行政诉讼法》第五十四条对、延履行、行政处罚显失公正等行政行为，人民法院可以判决撤销或变更的规定，赋予了人民法院对行政行为的合理性有限司法审查权。但笔者认为，《行政诉讼法》所确立的合理性司法审查原则，即使是有限的审查，亦是名存实亡。

《行政诉讼法》第五十四条关于、拖延履行的行政行为的规定并未明确授予人民法院合理性司法审查。行政自由裁量权的错位有违法形态和不当形态两类。违法形态(超出了法定幅度)包括超越自由裁量权(即超越职权)、滥用自由裁量权(即)、放弃或拖延行使自由裁量权(即不履行或拖延履行法定职责)。不当形态(在法定幅度内)主要表现为和拖延履行两种。由此可见，和拖延履行既是违法形态的表现形式，又是不当形态的表现形式。这种违法形态和不当形态在表现形式上的一致性，使许多学者认为行政诉讼法第五十四条关于、延履行的规定就是授予人民法院进行行政合理性审查权的依据。实则不然。这两种形态的和拖延履行是形似神非，它们之间有错位程度之别。错位严重(即违反合法性原则，达到违法程度)构成违法形态，错位较轻(即违反合理性原则，未达到违法程度)构成不当形态。法律必须保持内部和谐，根据《行政诉讼法》第五条确立的合法性审查原，只有当、拖延履行达到违法程度才会受到法院审查，未达到违法程度的则不受审查。所以，第五十四条规定的只是违法形态的与拖延履行，并未明确授予法院合理性司法审查权。