非法经营罪精选(九篇)
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第1篇：非法经营罪范文
关键词：非法经营罪 犯罪主体
一、引言
在我国刑法的四百多个罪名中，非法经营罪是在市场经济下带有浓厚的计划和管制色彩的一个罪名，其法律规定和司法认定都存在许多有待探讨和完善的地方。在本文中，笔者将重点对我国刑法关于非法经营罪的犯罪主体的范围认定加以探讨。希能给非法经营罪案件在司法实践中一些主体范围认定方面的一些具体问题的解决带来些许参考。
二、非法经营罪的概念
非法经营罪是指违反国家规定，故意从事非法经营活动，扰乱市场秩序情节严重的行为。我国刑法第二百二十五条作了如下规定[1]：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件；（三）未经国家有关主管部门批准、非法经营证券、期货或者保险业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”
从上述概念和刑法条文规定可以看出：
1．该行为是一种经营行为。“经营”可以理解为是一种以营利为目的的经济活动，这是非法经营罪作为一种经济犯罪所应具备的一个基本特征。
2．该经营行为为非法。所谓“非法”，是指该经营行为违反国家立法机关制定的法律和决定及国务院指定的禁止性或限制性规范。国务院所属部门或者地方政府未经国务院批准或者授权而颁发的某种行政规章或其他文件中超过国家法律、法规内容的有关规定，一般不能成为认定非法经营行为的法律依据。
3．该非法经营行为严重扰乱市场秩序。但是并非所有扰乱市场秩序的非法经营行为都可以构成本罪，而必须是情节严重者才可以构成。
非法经营罪的犯罪构成由犯罪主体、客体、犯罪主观方面、犯罪客观方面组成。关于非法经营罪的客体、犯罪主观方面、犯罪客观方面有众多的学者和司法实务工作者进行了大量的研究和论述，本文就不再累叙。本文主要就非法经营罪的犯罪主体范围认定方面进行论述。
三、非法经营罪的主体
该罪的主体是一般主体，既可以是自然人，也可以是单位。特别是近年来，由于国家经济政策的放宽，经营主体大大增加，经营范围也逐步放宽，非法经营行为已不仅仅限于流通领域，生产加工领域、矿产开发领域等也都出现了大量的非法经营现象[2]。以单位为主的各种经营实体也成为非法经营罪犯罪主体的主要组成部分。非法经营罪主体的具体范围，笔者认为主要有以下几种：
（一）未经许可擅自经营的主体，即无证经营者
比如最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中第一条第五款中规定的，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的犯罪主体，等等。
（二）未经国家有关主管部门批准，非法从事某些业务的主体
具体表现为未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务，或者非法从事资金支付结算业务的主体。如未经国家批准，擅自发行、销票，构成犯罪的人，以非法经营罪定罪处罚。
（三）违法国家有关规定，擅自从事特定业务的主体
例如违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定，哄抬物价、牟取暴利，严重扰乱市场秩序、违法所得数额较大或者有其他严重情节的犯罪主体，以非法经营罪论处。违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的犯罪主体，以非法经营罪定罪处罚等等。
对于上述三类犯罪主体，在非法经营罪的刑法理论和司法实践中，无太大争议，也很好理解。在当前司法实践和理论上，存在疑难困惑的主要是后三种情形。
（四）经许可后持有许可证，但超许可范围经营情节严重的主体
合法“经营”的前提是满足市场准入的要求，即行政机关赋予从事特定行业的资格，具体表现为颁发了经营许可证，但当经营超越被授权的范围进行经营且情节达到一定程度时，对经营者进行处罚属行政法的范畴还是刑法的范畴目前尚存争议。司法实践中对此问题也存在两种认识，一种认为超越经营范围的部分本身就应认定为无证经营，相应的符合情节严重的标准就应该构成非法经营罪;另一种观点认为，超越经营范围是一种对行政许可制度的违背，经营行为并未脱离行政机关的管理，发现问题依靠行政处罚完全可以达到惩戒的目的。针对这种情况，笔者认为对于这类主体也构成犯罪。
首先，从法理来看，如果因为当事人持有了一份许可证，但无论其超越范围经营的数额有多大，都不构成犯罪的话，那么该许可证就成了不法分子规避犯罪的护身符。不法人员要想从事非法经营的话，只要事先办理一张许可证，那么他就轻而易举的找到法律的漏洞，可以肆无忌惮的超越范围任意经营，这样导致的结果必然是严重损害了国家市场管理秩序。
其次，从《行政许可法》第八十条第（二）项规定看：超越行政许可范围进行活动，构成犯罪的要追究刑事责任。也就是说持有许可证，但不得超越行政许可范围进行活动；持有许可证，但超许可范围经营情节严重，构成犯罪的同样要追究刑事责任。
第三，司法解释只是便于实际操作，不表明未解释到的就不构成犯罪。以司法解释未涵盖为由，认为持有许可证超越许可证核定范围活动且情节严重的行为不构成非法经营罪的观点，违反了罪刑法定原则以及在此基础之上的刑法解释原则。非法经营罪的犯罪构成要件已经由刑法所规定，出台司法解释的目的是为了指导办案，并不意味着将司法解释未列举的行为排除在犯罪之外。司法解释的规定与刑法的规定属于逻辑上的种属关系，而非同一关系。
第四，判断某一超出经营范围的经营行为是否构成非法经营行为，关键是看这一经营行为有无违反法律、行政法规的禁止性规定。如果这种经营行为涉及国家专营、专卖的物品或者其他限制买卖的物品，或者是必须经有关主管部门特别许可才能从事的业务活动，行为人超出其原有的经营范围，而擅自从事经营的，则是违反国家规定，应能成立非法经营罪。
另外，上述观点在有关非法经营犯罪司法解释中也得到体现。2002年9月13日施行的《最高人民检察院关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“违反国家有关盐业管理规定，非法生产、储运、销售食盐，扰乱市场秩序，情节严重的，应当依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪追究刑事责任。” 关于非法经营食盐行为的认定问题上，在《最高人民检察院关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的释解中强调指出[3]：对有取得食盐转代批发许可证和从事食盐零售的单位、个人以及食品加工用盐的单位，非法从外地购盐或者从本地无食盐批发许可证的单位、个人收购食盐的以及未取得食盐准运证的单位、个人运输食盐的行为，可以认定为是非法经营食盐行为。
关于持证主体扩大化问题 。目前在办理涉烟非法经营犯罪案件中，有观点认为只要持有烟草专卖许可证，持证人超越经营范围情节严重的行为也不构成非法经营罪；甚至将持证主体扩大，将其亲属或假借合伙经营（未办理合伙经营执照）等也列入持证主体，认为也不构成犯罪。从我国有关行政许可法规规定来看，持证人因违法经营被吊销许可证后，并不能禁止其亲属申请办理许可证件，其亲属或同他人合伙再次取得许可证件后，将导致始终无法追究当事人涉烟非法经营罪，烟草专卖许可证将成为一张护身符，这是否符合刑法第二百二十五条关于非法经营罪的立法意图是值得商榷的。
（五）转让、买卖许可后非法经营的犯罪主体
在实践中大量存在着转让、买卖许可证的行为。承接人或购买人取得许可证后，从事某种限制经营或特许经营业务，情节严重的，是否构成犯罪。笔者认为，这类主体应该构成犯罪。
首先，从《行政许可法》来看，第八十条规定，涂改、倒卖、出租、出借行政许可证件，或者以其他形式非法转让行政许可的，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
其次，从《刑法》有关条文规定来看，《刑法》第二百八十条规定，伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺、毁灭国家机关的公文、证件、印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第三，从有关司法解释看，《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，对于伪造、变造、买卖林木采伐许可证、木材运输证件，森林、林木、林地权属证书，占用或者征用林地审核同意书、育林基金等缴费收据以及其他国家机关批准的林业证件构成犯罪的，以伪造、变造、买卖国家机关公文、证件罪定罪处罚；但对于买卖允许进出口证明书等经营许可证明，同时构成非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
通过以上规定可以看出，买卖、转让、出租、出借许可证行为，本身就是违法甚至是犯罪行为，那么通过这种行为取得的许可证，当然是不受法律保护的，这种许可证自然无效[4]。因此，对于转借使用或者买卖他人的许可证后从事某种限制或特定业务的，由于其持有的许可证已经失去了既有的意义，这种行为其实就是无证经营行为，对于这类主体，当然应以非法经营罪来追究刑事责任。
（六）假借他人许可证件经营的犯罪主体
和转让、买卖许可后非法经营构成犯罪的这一类主体相比，假借他人许可证件经营的此类主体较为隐蔽。这类主体，从名义和形式上看，还是许可证核准的主体在经营，但实际上经营主体已经转换。对于此类经营主体，笔者认为应本着实事求是的原则，按照主客观相统一的原则来认定真正的经营主体。
应通过收集到的各种证据，如经营决策实际上由谁来做出，经营行为实际由谁来执行，盈余亏损由谁承担等来证明真正的经营者。如证明确实是许可证核准主体之外的人在经营，应认定为许可证件实际上已经转让他人。应视同与第（五）种情形相同，此类主体，非法经营情节严重的，应依法追究非法经营的刑事责任。
四、结语
目前在行政执法实践中对于非法经营罪的定罪主体还存在若干问题，文章依托执法管理实践，结合两高有关司法解释，对非法经营罪在涉及犯罪主体方面的问题进行了分析和研究，笔者只是“抛砖引玉”，以此希望能引起更多人对这一问题的思考。
参考文献：
[1] 朱昌波，史丹如.论非法经营罪的现实冲突与完善[J].中国人民公安大学学报：社会科学版，2011,(2):64-69
[2] 符秋.非法经营罪的主观故意认定[J].中国检察官,2011,(4):8-11
[3] 罗庆东.《释解最高检察院文件》[N]，载《中国检察日报》，2002-09-19
第2篇：非法经营罪范文
非法经营同类营业罪，是指国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，谋取非法利益、数额巨大的行为。
（一）客体要件
本罪的客体要件为国有公司、企业的财产权益以及国家对公司的管理制度，根据我国公司法规定，有限责任公司董事会对股东会负责，行使下列职权：
（1）负责召集股东会，并向股东会报告工作；
（2）执行股东会的决议；
（3）决定公司的经营和投资方案；
（4）制订公司的年度预算方案、决算方案；
（5）制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；
（6）制订公司增加或者减少注册资本的方案；
（7）拟订公司合并、分立、变更公司形式、解散的方案；
（8）决定公司内部管理机构的设置；
（9）聘任或者解聘公司经理（总经理），根据经理的提名，聘任或者解聘公司副经理、财务负责人，决定其报酬事项；
（10）制定公司的基本管理制度。
有限责任公司设经理，由董事会聘任或者解聘。经理对董事会负责，行使下列职权：
（1）主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议；
（2）组织实施公司年度经营计划和投资方案；
（3）拟订公司内部管理机构设置方案；
（4）拟订公司的基本管理制度；
（5）制定公司的具体规章；
（6）提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人；
（7）聘任或者解聘除应由董事会聘任或者解聘以外的负责管理人员；
（8）公司章程和董事会授予的其他职权。
股份有限公司设董事会，其成员为五人至十九人、董事会对股东大会负责、行使下列职权：
（1）负责召集股东大会、并向股东大会报告工作；
（2）执行股东大会的决议；
（3）决定公司的经营计划和投资方案；
（4）制订公司的年度财务预算方案、决算方案；
（5）制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；
（6）制订公司增加或者减少注册资本的方案以及发行公司债券的方案；
（7）拟订公司合并、分立、解散的方案；
（8）决定公司内部管理机构的设置；
（9）聘任或者解聘公司经理、根据经理的提名，聘任或者解聘公司副经理、财务负责人，决定其报酬事项；
（10）制定公司的基本管理制度。
股份有限公司设经理，由董事会聘任或者解聘。经理对董事会负责，行使下列职权：
（1）主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议；
（2）组织实施公司年度经营计划和投资方案；
（3）拟订公司内部管理机构设置方案；
（4）拟订公司的基本管理制度；
（5）制定公司的具体规章；
（6）提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人；
（7）聘任或者解聘除应由董事会聘任或者解聘以外的负责管理人员；
（8）公司章程和董事会授予的其他职权。
由此可知，公司、企业的董事、经理具有很大的管理权限，其行为对公司、企业以及广大的股东和出资人的利益有很大影响。我国公司法因之规定了董事、经理的义务。
（1）董事、经理应当遵守公司章程，忠实履行职务，维护公司利益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利。董事、经理不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。
（2）董事、经理不得挪用公司资金或者将公司资金借贷给他人。董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。
（3）董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或者活动的，所得收入应当归公司所有。董事、经理除公司章程规定或者股东会同意外，不得同本公司订立合同或者进行交易。
（4）董事、经理除依照法律规定或者经股东会同意外，不得泄露公司秘密。
（5）董事、经理执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损害的，应当承担赔偿责任。
董事、经理违反相应的义务即侵犯了公司、企业的财产权益以及公司、企业的股东和出资人的财产权益，同时构成对国家公司管理制度的侵害，应承担相应的法律责任。我国公司法及本法对董事、经理违反相应的义务应承担刑事责任作了相应规定，对打击当前公司、企业的董事、经理的渎职行为有重大作用。
（二）客观要件
本罪的行为方式有以下几种情形：
1、自己经营或为他人经营业务。既可以是为自己经营，又可以是为他人经营，还可以是既为自己经营又为他人经营，具备其中之一的，即可构成本罪。自己经营，有的是以私人名义另行注册公司经营，有的是以亲人名义但实际是公司、企业董事、经理自行经营，还有的是在他人经办的公司、企业中入股进行经营等。凡是向己独资或者参与了出资的公司、企业、不论是否以本人名义，都属于为自己经营。为他人经营包括为其他公司、企业进行经营，是指暗中担任他人独资、出资的公司、企业的管理人员，为其业务进行策划、指挥等。
2、自己经营或为他人经营的营业与自己所任职的公司、企业的营业属于同一种类。否则，即使自己经营或为他人经营了某项营业，但这项营业与自己所任职公司、企业的营业不属同一类营业，亦不能构成本罪。如果经营的营业为两类以上，只要其中的一类与自己所任职公司、企业属同类营业，即可认定为经营了与自己所任职公司、企业的同一类营业。这是为了防止损害自己所任职公司、企业利益的不正当竞争的违法行为发生。公司、企业的董事、经理利用自己所任职公司、企业的人力、物力、资金、信息来源、客户渠道为自己经营或者为他人经营的公司、企业抢占市场；或者垄断供货渠道；或者巧立名目，将自己所任职公司、企业的正品、等内品产品的次品、等外品低价销售给个人或为他人经营的公司、企业；或者高价收购自己经营或为他人经营的公司、企业的滞销、残损、应降低的商品、次品、等外品等；或者套购所任职公司、企业的畅销、紧缺商品、转手倒卖等等。
3、为自己经营或为他人经营与自己所任职公司、企业同类营业的过程中利用了职务便利，如果没有利用职务之便、即使有为自己经营或为他人经营同类营业的行为，亦不能构成本罪。所谓利用职务便利。是指利用自己经营管理的职权或者职务有关的便利条件。既包括利用自己直接掌管的经营材料、物质、市场、计划、销售等职权而为自己经营或为他人经营的公司、企业谋取非法利益，也包括利用自己职务及有关的便利条件如人事权力、地位等指挥、控制他人利用职权而这自己经营或为他人经营的公司、企业谋取非法利益。
最后，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取了非法利益，并且达到了数额巨大，才可构成本罪。否则，虽有经营行为，但没有获取非法的利益，或者虽然获取了非法利益，但没有达到数额巨大的最低标准，亦不能构成本罪。
（三）主体要件
本罪的主体是特殊主体，即国有公司、企业的董事、经理，所谓国有公司、企业是指国有资本占主体的公司、企业，所谓董事，是由股东选举产生的，对内执行公司业务，对外代表公司的常设性执行机构的成员。所谓经理，是公司董事会聘任的主持日常管理工作的高级职员。
（四）主观要件
本罪在主观方面必须出于故意，并且具有获取非法利益的目的。即明知自己或为他人所经营的业务与自己所任职公司、企业经营的业务属于同类，出于非法谋取利益，仍决意进行经营。过失不能构成本罪。
二、认定
（一）本罪与非罪的界限
根据本条的规定，区分本罪与非罪，即与一般违法经营行为的界限，可着重从以下三个方面考察：
1、行为人是否利用了职务上的便利，如果行为人并未利用职务之便而经营同类营业的，就不能以犯罪论处，如行为人虽然经营了与其所任职公司、企业同类的营业，并获利巨大，但这一行为与其所任职的职务无关，就不构成犯罪。
2、行为人经营的是否为同类营业。构成本罪必须是经营与其所任职公司、企业同类的营业，如果行为人经营的不是同类营业，不构成犯罪。
3、行为人获取的非法利益是否达到数额巨大。如果行为人利用了职务之便，并且经营与其所任职公司、企业同类的营业，但获取非法利益未达到数额巨大，不能以犯罪论处。
（二）本罪与公司、企业人员受贿罪的界限
本罪与公司、企业人员受贿在犯罪的主观方面均为直接故意，都有获取非法利益，财物的目的，但两罪在本质上有明显的区别，表现在：
1、犯罪主体有所不同。公司、企业人员受贿罪的主体是在公司、企业中工作的不具有国家工作人员身份的公司、企业工作人员。这里的公司、企业，包括不同种类或性质的公司、企业，这里的公司、企业工作人员包括在公司、企业中工作的所有工作人员。而本罪的主体只限于国有公司、企业的董事和经理，范围较前者要狭窄得多。
2、犯罪的客观方面不同。两罪在客观方面虽都有利用职务之便的特征，但获取非法利益所采取的客观手段有所不同：本罪是行为人利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，主要是通过“竞业经营”来获取非法利益；而公司、企业人员受贿罪则是行为人利用职务之便，通过直接“索取”或者“非法收受”他人财物的方式，为他人谋取利益而获取非法利益。
第3篇：非法经营罪范文
案由：非法经营
一审案号：（2002）沪一中刑初字第25号
二审案号：（2002）沪高刑终字第93号
一、基本案情
1998年10月及1999年6月，被告人徐国庆单独或授意被告人胡伟、潘益青以杭州指通经济信息有限公司上海办事处、郑州市工商指南制作有限公司北京办事处、海南指南广告有限公司广州办事处和杭州指通公司福州办事处名义，在上海、北京、广州、福州四地，分别利用向当地电信公司租用的4根DDN专线及申请安装的总计77门电话，在租赁的楼房内私自安装计算机等设备，通过国际互联网擅自经营澳大利亚至国内的国际电信IP电话来话转接业务。
2000年11月，被告人徐国庆授意胡伟以海南指南广告公司广州办事处的名义与广东金中华通讯服务有限公司签订中国联通专线接入海南指南广告公司服务意向书，从而利用中国联通东莞分公司的托管机房，通过国际互联网擅自经营澳大利亚至国内的国际电信IP电话来话转接业务。
根据中国电信集团公司《关于提供2000年1月至2001年2月澳大利亚至中国电信话务量数据的函》证实，2000年1月至2001年2月期间，从澳大利亚打至我国的IDD电话话务量为1600多万分钟，IP电话话务量为20多万分钟，IP电话的话务量仅占IDD电话的1.5％。自2000年1月至2001年2月，被告人徐国庆、胡伟、潘益青在上述上海、北京、广州、福州、东莞五地擅自经营国际电信IP电话来话转接业务的通话总时长为2953159分钟，造成国家电信资费损失共计人民币1245万余元。
二、控辩意见
上海市人民检察院第一分院指控被告人徐国庆、胡伟、潘益青的行为造成国家电信资费损失计人民币1245万余元，均已构成非法经营罪。
被告人徐国庆、胡伟、潘益青及其辩护人对起诉指控的基本事实均不持异议，但认为自身行为不构成犯罪。
三、裁 判
上海市第一中级人民法院经审理认为：三名被告人在未经批准的情况下私设转接平台，并用以从事国际电信IP电话来话转接业务，根据最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》其行为构成非法经营罪，且情节特别严重。徐国庆提起犯意并指挥整个经营活动，系主犯；胡伟、潘益青明知徐国庆擅自经营澳大利亚至我国的国际电信来话业务，仍受徐指使，分别实施了设立转接平台及维护、管理平台技术运作以及租借房屋、办理专线接入申请手续等行为，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，结合全案情况，可予以减轻处罚。据此，依法判决如下：
1.被告人徐国庆犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币100万元。
2.被告人胡伟犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10万元。
3.被告人潘益青犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币8万元。
4.违法所得予以追缴，犯罪工具计算机等设备予以没收。
一审宣判后，三名被告人及其辩护人提出上诉。
上海市高级人民法院经审理认为：原判认定被告人徐国庆、胡伟、潘益青违反国家规定，私设转接平台，擅自经营国际电信来话业务的事实清楚，证据确凿，虽然电信条例第五十九条和第六十八条对租用国际专线、私设转接设备，擅自经营国际电信业务的行为未作追究刑事责任的规定，但这并不影响刑法和司法解释将这种行为规定为非法经营罪的效力，三被告人及其辩护人关于不构成非法经营罪的意见，不予采纳。我国的国际电信经营业务包括IP电话和IDD电话两种，三被告人非法经营IP电话国际电信业务，不仅造成了国家应得的IP电话国际电信结算资费收入的减少，同时也必然造成国家应得的IDD电话国际电信结算资费收入的减少。因此，原判根据上述两种电话的话务量之比，认定三被告人的行为给国家电信资费造成的损失，于法有据，其上诉及其辩护人提出原判认定的造成国家电信资费损失依据不当的意见，不予采纳。原判对三被告人以非法经营罪定罪处罚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依此，驳回上诉，维持原判。
四、裁判要旨
第4篇：非法经营罪范文
一、假冒产品与被侵权产品型号不符
司法实践中，常有行为人在实施假冒行为的过程中，并非100%完全仿照真品进行生产，而是与原型有所差异。该情形多见于数码类、通讯类产品，如随身听、手提电话等。据笔者调研，常见的有以下几类：
第一，使用完全相同或基本相同的外观，但不具有对应型号真品的全部功能。如真品手机具有高清摄像头，预装智能系统，可以实现邮件推送以及3G通话，而假冒手机仅具有相同外观，如使用相同的翻盖或触屏设计，但并不具有上述功能。
第二，在真品相关型号的基础上进行修改，外观和功能均与相应型号的真品有差别。
第三，行为人仅是在其产品上使用被侵权商标，产品的设计和功能为行为人自行开发，或采用第三人品牌产品的设计。简而言之，即将不同外观、功能和商标标识相互拼凑而成的假冒产品。如假冒手机上使用了A公司的A商标，并标注型号W911，但A公司产品系内并无W911型号，亦无类似设计的产品，而该假冒手机实际是抄袭了B公司型号为B910的B牌产品的设计。
对于上述情形下，如果假冒产品的实际销售价格或标价无法查明，“被侵权产品的市场中间价格”的规定该如何适用？该问题在司法实践中大量存在，而目前并没有相关的司法解释进行明确。
在与真品型号不合的假冒产品的估价问题上，笔者认为关键要把握是否造成公众混淆这一标准。越容易造成公众混淆，估价应更接近于真品的市场中间价格，反之其估价应越接近假冒产品的市场价格。具体操作上可以采取真伪比对的方法，相似度越高的，推定混淆度较高，相似度越低的，则推定为混淆度较低。
对于第一种情形，由于假冒产品具有与真品相同或基本相同的外观，在没有真品同时进行比对的情况下，消费者很难发现假冒产品与真品的差异，足以使公众误认为该假冒产品就是相应型号的真品，具有极大的迷惑性，故应适用“被侵权产品的市场中间价格”计算非法经营数额。
而对于第二种和第三种情形，则应综合考虑假冒产品各方面的情况，如命名的型号、外观设计、功能、材质等因素，根据其与真品的相似程度在真品市场中间价格和假冒产品市场价格的区间内认定其价值。
二、被侵权产品未在中国大陆销售
在一些假冒注册商标案件中，被侵权产品在中国大陆境内并没有合法销售，如假冒港版、欧版手机案件。在无法查明假冒产品的实际销售价格或标价的情况下，该如何适用“被侵权产品的市场中间价格”？
在一些案件中，物价部门认为“市场中间价格”应理解为中国境内的市场价格。既然相应的真品没有在中国市场销售，所谓的“被侵权产品的市场中间价格”并不存在，因此无法估价。而在一些案件中，办案部门认为，《解释》第十二条并未限定“市场中间价”的地域限制，可以取相关真品在国外市场的平均价格作为参考，如果查明被查扣的产品系主要出口某一国家的，可取真品在该国的市场平均价格作为参考。而粤价[2004]331号《广东省物价局、公安厅关于进一步做好违法犯罪案件涉案物价格鉴定工作的意见》指出， 对于生产领域的产品，专供外销的，按离岸价计算。
对此问题，有待相关司法解释进一步明确。我国刑法第二百一十三条规定的假冒注册商标罪侵犯的客体是国家对注册商标的管理制度和商标所有人在我国的注册商标专用权。衡量犯罪行为的危害性应以其对我国商标管理制度和商标权利人在国内所享有的商标权利的损害为重心。结合我国刑事法律关于属地管辖的规定的理解，笔者认为，《解释》第十二条的“市场中间价格”应理解为中国境内，除港澳台地区以外的市场中间价格。对于真品没有在中国境内销售的，在无法查明假冒产品的实际销售价格或标价的情况下，可结合下列因素及适用次序综合认定假冒产品的价值：
1、相同品牌类似型号真品在国内的市场中间价格；
2、不同品牌类似设计和功能的产品在国内的市场中间价格；
3、真品虽没有在国内销售但有在国内有合法授权生产的，相关成本加合理利润，或离岸价格；
4、假冒产品的成本加合理利润。
三、假冒产品为半成品
案例：2009年3月20日，犯罪嫌疑人赵某（在逃）找到在A市B区开设电子加工企业的李某，委托李某为其组装1000台假冒C注册商标的手机，装配手机所需的配件由赵某提供，李某收取每台6元的加工费。2009年4月2日，赵某将装配1000台手机所需的全部配件快递给李某。李某遂安排工厂生产。2009年4月10日，公安机关根据举报查处了该厂，现场抓获犯罪嫌疑人李某，并缴获组装好的假冒C注册商标的手机520台，基本组装完毕但未安装背部外壳的手机210台，以及大批手机零配件。
（一）对“成品”和“半成品”的认定
根据笔者观察，各地对于假冒产品是属于“成品”还是“半成品”的问题标准不一。一种说法认为只有能实现产品应有的功能并全部装配完毕方能认定为“成品”；另有说法认为只要能实现产品应有的功能并基本装配完毕即可视为“成品”。就本案的情形，对于已完成装配，仅缺电池后盖的手机，一些案件中，办案机关认为属于“成品”，而在另一些案件中，办案机关认为属于“半成品”，不应计入非法经营数额。
第一种观点过于机械，容易放纵犯罪；第二种观点较为合理。然而，笔者认为如果这种区分的目的在于区分哪些产品能够记入非法经营数额，则意义不大，因“半成品”也应记入非法经营数额。
（二）“半成品”能否计入非法经营数额
根据笔者观察，司法实践中办案机关一般只将“成品”的价值计入非法经营数额，而将“半成品”视同零配件、包装物等原材料而不予计入非法经营数额。笔者认为这种做法不尽合理，对侵权“半成品”的价值同样应予以鉴定，并将相关价值计入案件非法经营数额。
首先，我国刑法和相关的司法解释并未规定“侵权产品”只包括“成品”而不包括“半成品”。在没有相应规定的情况下，不宜对其作缩小范围的理解。
其次，“半成品”被查获时已经经过行为人一定工序的加工，与普通的生产原材料有本质的区别。如果没有遭遇查处，相关“半成品” 最后同样会被加工成成品。粤价[2003]259号参照《广东省涉案物价格鉴定操作规程》的相关规定，“半成品”的价值可以比照成品价格，根据生产过程中实际所处阶段，按完工程度比照成品价格计算。
四、假冒产品为未包装产品
在以对产品本身的组装、加工、生产为主的制假犯罪行为中，其产品有无包装对于非法经营数额的影响一般不大，如已加工完成的假冒墨盒、手机等产品，其有无包装，对非法经营数额的认定无实际影响。对于未包装产品的价值认定的争议常发生在以灌装、包装行为为主的制假案件中，假冒化妆品、药品片剂、冲剂等案件。
案例：2010年初，被告人蒋某通过网络购得片剂、包装瓶、包装袋、标签、纸盒等原料以及封口机等包装设备，伙同被告人姚某一同加工假冒B商标的保健品。2010年10月×日，公安机关收到举报后对二人的生产窝点进行查处，现场抓获被告人蒋某和姚某，并缴获已包装完成的假冒B牌B1保健品2400瓶（100粒/瓶），假冒B牌B2保健品350盒（30粒×10小袋/盒），用于加工B1保健品的散装片剂11包共计55000粒（片剂上刻有B商标），已包装成小袋装的B2保健品1200袋，用于加工B2保健品的散装片剂5包共计25000粒（片剂上刻有B商标）。
本案中，未包装产品（片剂）以及部分包装产品（小袋）的价值能否记入非法经营数额？第一种观点认为由于相关产品未包装完毕，属于半成品和原料，可作为酌定量刑情节予以考虑，但不应记入非法经营数额。第二种观点认为散装片剂应认定为原材料，小袋装的由于已完成大部分的包装工序，可按每盒成品的袋数折算成成品数并计入非法经营数额。第三种观点认为相关片剂均带有商标，将被包装成假冒产品出售，不论未包装产品或部分包装产品，均应按单位成品的颗粒数折算成成品，计入非法经营数额。
类似的案例在不同地区，办案机关的计算方法均不一致。笔者认为第二种观点较为合理，其关键在于看包装工序的完成程度。经过部分包装的产品类似前文论述的“半成品”，因其已经过假冒行为的加工，应记入非法经营数额，但在估价时可根据完工程度比对包装完成的成品作相应下浮。对于完全没有经过包装的散装片剂，由于在本案中并非由行为人生产或订制，应视为原材料，其虽有价值，但不宜计入非法经营数额，可作为酌定情节在量刑时予以考虑。
总之，在假冒注册商标等侵犯知识产权犯罪案件中，对于非法经营数额的认定，除需要《解释》第十二条这种高屋建瓴的规定以外，对于上述一些特殊情形下非法经营数额的认定，仍需要本着主客观相统一的原则，结合具体情节予以细化明确，以进一步提高定罪和量刑标准的规范与统一。
第5篇：非法经营罪范文
刑法正式确立了罪刑法定原则。概念明确化、犯罪数额具体化是罪刑法定原则在犯罪数额立法上的具体要求，因此，刑法对部分犯罪的犯罪起点数额以及其他界限数额作出了具体的规定，并规定了相应的法定刑。然而，刑法并未能彻底贯彻罪刑法定原则，在相当数量的犯罪中仍采用概念模糊的抽象模式来确定犯罪数额。非法经营罪就是很好的例子。我国《刑法》第225条规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金；情节特别严重的，处5年以上有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或其他限制的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件；（三）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”从上述规定不难看出，《刑法》对非法经营罪的规定非常笼统，以致被一部分学者称其为“小口袋罪”。而且对实际审理此类案件带来相当大的难度，如“情节严重”的标准是什么？多大的犯罪数额才构成此罪？构成此罪的犯罪数额标准是采用非法经营额还是违法所得额，亦或二者皆有，等等。为了更好地在犯罪数额立法上贯彻罪刑法定原则，为了使犯罪数额标准构建更加科学化，本文在充分分析调查非法经营犯罪在司法审判实践中出现的问题，阐明现行刑法确立数额标准方法的种种弊端，以便为建立科学的、合理的、便于操作的犯罪数额标准作出铺垫。
对非法经营食盐罪的调查和分析
非法经营案件在实践中最具有代表性的是非法经营食盐案件，食盐属国家专营控制的和人民生活密切相关而又关系国计民生的人民生活必需品。成都铁路两级法院作为打击非法经营食盐犯罪的桥头堡，近年来审理了一批非法经营食盐案件。本文现就以非法经营食盐案件为代表对成铁两级法院及四川省其他法院审理的相关案件情况做了相关调查。
一、2001年，四川全省共审结非法经营案件六件。
（1）徐森林在多次受到盐政机关处罚后数次贩运加工假冒加碘食盐共计10余吨，被乐山市沙湾区人民法院以非法经营罪判处有期徒刑二年，并处罚金6000元；（2）张杉无食盐准运证共贩运非碘食盐5次54.45吨，被南充市高坪区人民法院以非法经营罪判处有期徒刑一年，并处罚金5000元；（3）张永龙在1998年至2001年6月期间，先后数次低价工业用盐80余吨冒充食盐销售，并从中谋取暴利数万元，被南充市顺庆区人民法院以非法经营罪判处有期徒刑一年六个月，并处罚金30000元；（4）李强在2000年8月至12月期间，将非法购进的劣质盐分装，共计销售给个体工商户41.75吨，被查获16吨，被宜宾市宜宾县人民法院以非法经营罪判处有期徒刑三年，并处罚金5000元；（5）邹崇康多次非法购买食盐，并受过三次行政处罚，其中在2000年共计购买食盐23.25吨，被长宁县人民法院以非法经营罪单处罚金5000元；（6）钟经福非法买卖非碘食盐两次受到行政处罚后又非法经营非碘食盐12.75吨，被中江县人民法院判处拘役五个月，并处罚金2000元。
二、2002年，四川全省审结非法经营食盐案件二件。
（1）杜超林假冒石膏粉等货物品名从湖北应城利用铁路非法贩运食盐100.2吨到成都，被西昌铁路运输法院以非法经营罪判处有期徒刑一年，缓刑两年六个月，并处罚金8000元；（2）丁胜权自1994年多次因非法经营食盐被行政处罚，2002年又非法经营食盐12吨，被荣县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金6000元。
三、2003年，四川全省审结非法经营食盐案件七件。
（1）2003年4月资阳市雁江区人民法院判决非法从青海省某盐化集团无合法手续购进并销售非碘盐53.5吨的阳训军犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金10000元；（2）旺苍县人民法院判决非法购买湖北120吨私盐并销售63.1吨的习中华犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金10000元；（3）荣县人民法院对受过两次行政处罚继续非法经营食盐70余吨的徐树财判决犯非法经营罪，判处有期徒刑六年；（4）成都铁路运输法院对购进山东私盐240吨的王文灿判决犯非法经营罪，判处有期徒刑三年并处没收财产80000元；（5）罗江县人民法院判决购得私盐30余吨并分装销售的李代忠犯非法经营罪，处有期徒刑八个月；（6）德阳市旌阳区人民法院判决私自多次从成都购得私盐50余吨并在本地食盐市场销售的李大业犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金10000元；（7）成都市青白江区人民法院判决受过三次行政处罚后又非法经营食盐122吨的魏向明犯非法经营罪，判处有期徒刑八年，并处罚金100000元。
四、2004年，四川全省已审结非法经营食盐案件四件。
（1）高成文非法经营非碘食盐20吨，被苍溪县人民法院以非法经营罪判处有期徒刑一年，并处罚金6000元；（2）杨小明非法经营食盐145吨，被西昌铁路运输法院判处有期徒刑五年，并处罚金6000元；（3）成都铁路运输法院判决贩卖湖北私盐84.2吨的潭伟犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年；（4）曾卫利从湖北贩运54吨私盐到成都准备销售，被成都铁路运输法院判决犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金8000元。
情况分析及存在的问题
通过以上的案例统计，我们不难看出非法经营食盐案件在近年来存在以下特点：一是非法经营食盐案件逐年上升；二是涉案盐产品数量上升；三是非法经营的手段越来越狡猾，经常采用匿报品名等方式运输等等。而在处理此类案件的审判实践中，我们也发现各地法院在量刑和定罪上的不同，第一、非法经营数额在10吨以上20吨以下的的案件，四年来共处理五件，最高刑罚是有期徒刑二年，最低刑罚是单处罚金；第二、非法经营数额在20吨以上50吨以下的的案件，四年来共处理二件，最高刑罚是有期徒刑三年，最低刑罚是有期徒刑八个月；第三、非法经营数额在50吨以上100吨以下的的案件，四年来共处理七件，最高刑罚是有期徒刑六年，最低刑罚是有期徒刑六个月；第四、非法经营数额在100吨以上的的案件，四年来共处理五件，最高刑罚是有期徒刑八年，最低刑罚是有期徒刑一年。从上面的归纳，我们可以看出同一类案件在犯罪数额基本一致的情况下，量刑情况幅度跨越之大是刑法中其他罪名所不可比拟的，同时也给人一种我们的法官自由裁量权过大、我国法律体系不完善的感觉。追寻上述问题产生的原因，笔者认为归纳起来主要有以下两点：
一、“情节严重”和“情节特别严重”的标准是什么？
根据《刑法》第225条规定，对非法经营罪的处罚分为两个档次的法定刑，即情节严重的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金；情节特别严重的，处5年以上有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金或者没收财产。从此规定我们可以看出，“情节严重”是处理非法经营罪的关键，是认定非法经营罪罪与非罪的界限。由于非法经营罪是一种以谋取非法利润为目的的扰乱市场秩序的犯罪，其犯罪情节的轻重与数额的大小有着直接的关系，数额的大小直接反映出这种犯罪对社会危害的程度。因此数额的大小便成为衡量非法经营行为情节是否严重的重要标准。遗憾的是，新刑法实施这么多年来，我们发现与非法经营罪规定相关的数额标准仅有最高人民法院1998年8月28日通过的《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中有具体的数额标准。铁路运输法院作为惩治非法经营犯罪的第一线，在实践中就常常为此困惑和忧虑。以成都铁路运输法院2002年-2003年审理的几起非法经营食盐案件为例，几乎所有办理过此类案件的法官都发现，依据现行的刑法无法确定这类案件“情节严重”和“情节特别严重”的数额标准是什么，所能依据的只有最高人民检察院《关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和2000年四川省高级人民法院、四川省人民检察院、四川省公安厅《关于办理非法经营食盐犯罪案件有关问题的意见》。人民检察院的司法解释规定非法经营食盐数量在20吨以上的应当追究刑事责任。而2000年《意见》规定：“个人非法经营食盐50吨以上不满100吨或因非法经营食盐受到两次以上行政处罚后又非法经营食盐达到10吨的或非法经营食盐经营额在5万元以上的为情节严重”。可以看出，此《意见》规定了非法经营食盐案件的犯罪起点一般为50吨，这与检察院的司法解释明显矛盾。可以想象，当一个人因非法经营食盐30吨被起诉至法院，只要无其他情节的话，法院肯定会依据《意见》的规定认定该人非法经营额不够犯罪的标准而作出无罪的判决，而公诉机关又认为根据其解释该人应当构成犯罪的尴尬局面。司法的不统一使我们无所适丛，即不想放纵犯罪，却没有武器来打击犯罪，这不能不说是法官的一种尴尬。
二、“非法经营数额”和“违法所得数额”的困惑
在确定行为人的非法经营行为涉及的数额时，常常遇到两个概念：一是非法经营数额，二是违法所得数额。所谓非法经营数额，是指非法经营物品、货物价值的数额。所谓违法所得数额，是指非法经营所获利润的数额。在处理非法经营案件时，是以非法经营数额还是以违法所得数额为准来确定行为的情节是否严重，实践中做法不一。一般来说，在非法经营案件中，行为人非法经营的数额和违法所得的数额可能同时存在，但两个数额并不成一定比例，如果没有一定标准，有时按非法经营数额来认定，而有时却按违法所得的数额来认定，必将使执法中出现不一致的现象，不利于对非法经营行为的打击和预防。以四川省各法院2001年-2004年审理的几起非法经营食盐案件为例，在这并不多的几起案件中，不仅有按照非法组织购买的食盐数量来科处刑罚，还有按照被告人贩卖食盐所获取的利润来量刑，还有的是把二者结合起来判处。在同一省法院系统的同一时间段针对同一种犯罪就出现这么多的量刑方法，这只能说是我国《刑法》的悲哀，不禁要问，刑法典还要让我们的法官困惑多久？另外，在科处罚金的问题上，因刑法225条规定只能对犯非法经营罪的被告人处非法所得1倍以上5倍以下的罚金，但实践中我们往往发现，有的案件的被告人从外地非法组织的食盐在运输到本地的途中就被挡获了，非法所得并没有产生，依照刑法的规定，就不能对其科处罚金刑，使其逃避了经济上的制裁，不利于对犯罪的打击。
存在不足就应当改进，针对非法经营食盐案件的特点及在实践中出现的问题，笔者提出以下几点不成熟的改进方法。
一、非法经营食盐的“情节严重”和“情节特别严重”的数额标准。
食盐属于人民群众日常生活的必需品，是人体氯化钠的唯一来源，人人不可缺少，且无其他替代品，其质量的好坏直接关系到国民的素质。食盐也是一种特殊的商品，其特点是价格低，且实行国家定价。一箱卷烟批发价格低的上千元，中高档的上万元，极品则高达10万余元，而一箱小包装食盐的批发价仅28元。一汽车10吨散装精致食盐的出厂价不过4000余元，抵不上一箱名牌卷烟。因此，按照现行的处理标准，一些危害严重的非法经营食盐案件因为达不到数额标准而无法追究刑事责任。食盐的以上特点使得非法经营食盐案件呈现高发案率、低经营额，非法经营价格越低危害越大的特点。根据以上特点，笔者认为，对非法经营食盐案件的数额标准应只规定数量标准，而不规定非法经营数额和非法所得的数额标准，这样，在司法实践中才具有可操作性。具体而言，非法经营食盐案件的“情节严重”的标准为“非法经营食盐数量在10吨以上，或曾因非法经营食盐行为受过两次以上行政处罚又非法经营食盐，数量在5吨以上的”，“情节特别严重”的标准为“非法经营食盐数量在50吨以上，或曾因非法经营食盐行为受过两次以上行政处罚又非法经营食盐，数量在10吨以上的”。之所以认为非法经营食盐的定罪标准为10吨，因据统计，目前，我国每人每年需要摄入的食盐量为5千克左右。10吨非法经营的食盐流散到社会将会使200人在一年中受害，可见其危害性是如何的巨大。对此类案件规定较低的犯罪数额定罪标准，可以体现国家对此类犯罪严厉打击的精神，同时也可以避免违法犯罪分子规避法律情况的出现。
二、非法经营额与非法所得额的问题
笔者认为，非法经营食盐案件的数额只需要非法经营食盐的数量就可以了。因为行为人非法经营食盐的主要目的在于谋取非法利益，行为人非法经营食盐的数量能在一定的程度上表现出其行为的社会危害性的大小，反映出行为人的主观恶性程度。而且，如前文所述，行为人在非法经营食盐的过程中，其经营成本一般也是比较低廉，没有必要将非法经营的数量和违法所得同时作为非法经营食盐得犯罪数额。这样也避免了在实践中有的人以未盈利为由否认行为人非法经营罪责的情况，体现从严打击的精神。
三、关于科处罚金的问题
第6篇：非法经营罪范文
烟草案件中非法经营数额的认定问题
在办理涉烟案件时,首先要确定非法经营数额。依据“两高”《关于办理 非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,应以非法经营数额或违法所得数额来定罪量刑。违法所得数额通常是犯罪分子以销售金额扣除成本后赚取的利润,而利润弹性空间很大,且很难查清,通常情形下以销售金额来认定非法经营数额。但对于产品尚未售出,在生产或运输环节被查获的,非法经营数额表现为货值金额。
(一)销售金额的认定
应综合全案的证据材料认定销售金额。对于已经售出的烟草制品,不能仅凭嫌疑人的供述来认定价格和数量,还要查证购买产品的下家,用下家的证言来印证嫌疑人的供述。如果两者不一致,按有利于被告人的原则就低认定。如果仅有被告人供述,无法查证下家的,要结合案件其他证据材料来认定被告人的供述是否属实。
(二)货值金额的认定
对于未销售的假烟如何认定货值金额,上述司法解释规定了三种方法:(1)能够查清销售价格的,按照实际销售价格计算;(2)无法查清实际销售价格,有品牌的,按省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算;(3)无品牌的,按省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。
这里需要注意的是,除非确实没有其他证据,对于有品牌的未销售的假烟尽量不按烟草专卖行政主管部门确定的零售价格来计算,否则有失公平。如假冒的云烟,如销售出去最多70元一条,而未销售出去按品牌烟零售价格计算则200多元一条,造成的结果是假烟销售出去不构成犯罪,而假烟尚未销售还构成犯罪,显然违背立法的初衷。
想像竞合犯择一重罪处理问题涉烟案件中,认定非法经营数额
后,根据非法经营数额多少,比较生产、销售伪劣产品罪,非法经营罪,假冒注册商标罪或销售假冒注册商标的商品罪,择一重罪处罚。
需要讨论的是,《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对于未销售出去的情形,规定有未遂形态,货值金额需达到销售金额的三倍以上构成未遂。但非法经营罪是否有未遂形态,相关司法解释没有作明确的规定。
笔者认为,非法经营罪也应有未遂的犯罪形态。理由是:非法经营罪保护的客体是国家的烟草专卖制度。我国对烟草实行许可证制度,没有取得许可经营烟草的,构成该罪。但是对于未销售出去的情形,没有侵犯国家的烟草专卖制度,以未遂认定比较客观。对未遂金额是否按既遂的金额认定,或是既遂的金额的多少倍,没有明确的法律规定,但可参照“两高”、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第8条规定的假冒注册商标罪中数额认定的方法定罪处罚。
第7篇：非法经营罪范文
犯罪嫌疑人唐某从事收购肉食生意。2002年11月，唐某购进200余颗“三步倒”剧毒鼠药（氰化物类）。2003年7日17日，许某（案发后外逃）从该点购进20余颗“三步倒”鼠药用于闹狗，并将狗回收给唐某。次日，一女孩误食掺有“三步倒”的食物后中毒身亡。
分歧意见：
对于本案唐某的行为如何认定，主要存在4种不同意见。
第一种意见认为：唐某的行为构成非法经营罪。理由是：非法经营罪是指，违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖物品的。本案中，犯罪嫌疑人唐某经营“三步倒”，完全符合上述特征。首先，唐某的经营“未经许可”；其次，“三步倒”系危险化学品，亦系国家法律、行政法规规定的专营、专卖物质。故唐某的行为构成非法经营罪。
第二种意见认为：唐某的行为构成盗窃罪。理由是：盗窃罪是指以非法占有为目的，采取秘密窃取的手段，盗窃他人财物，数额较大或多次盗窃公私财物的行为。本案中，犯罪嫌疑人唐某明知许某等人买“三步倒”目的是去偷狗，仍执意卖给对方，且将狗进行回收。根据最高人民检察院对四川省人民检察院《关于事先与犯罪分子有通谋，事后对赃物予以窝藏或者代为销售或者收买的，应如何适用法律的问题的批复》中规定：与盗窃、诈骗等犯罪分子事前通谋，事后对犯罪分子所得赃物予以窝藏、代为销售或者收买的，应按犯罪共犯追究刑事责任。故对许某应定盗窃罪，而唐某则应定盗窃罪共犯。
第三种意见认为：唐某的行为构成非法买卖毒害性物质罪。理由是：《中华人民共和国刑法修正案（三）》第五条规定：“将刑法第一百二十五条第二款修正为：”非法制造、买卖、运输、储存毒害性、放射性、传染病病原体等物质，危害公共安全的，依照前款的规定处罚。‘“根据该条规定，违反国家法律规定，未经国家有关主管部门批准，不能买卖、制造、运输、储存毒害性、放射性、传染病病原体等物质。本案中，唐某经营”三步倒“是未经国家主管部门批准，是非法的。”三步倒“属于”毒害性“物质，因此，唐某的行为应定为非法买卖毒害性物质罪。
第四种意见认为：唐某的行为不构成犯罪。
第8篇：非法经营罪范文
【关键词】烟花爆竹；爆炸物；危险物品；法律适用
最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第（6）项规定：“非法制造、买卖，运输、邮寄、储存黑火药1000克以上，或者烟火药3000克以上以非法制造、买卖，运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物定罪处罚”。每年由于生产、燃放烟花爆竹所带来的爆炸、火灾以及重大人员伤亡事故时有发生，严重危害了公共安全。有些法院在处理这类案件的时候就把烟花爆竹所含的黑火药和烟火药进行折算，按照司法解释中所规定的1000克或者3000克，够的上定罪标准的就按司法解释进行定罪处罚。如要按解释处理就必须将烟花爆竹纳入解释规定的爆炸物。公安部明确规定应将烟花爆竹认定为爆炸物的范围。是否应将非法储邮寄或者非法制造、买卖、运输烟花爆竹引发重大安全事故的情况也列入刑法调整的范围，追究行为人的刑事责任，看法还不一致。
一、烟花爆竹是否属于《刑法》第125条中所指的爆炸物
根据我国刑法第125条的规定，非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处3年以上10年以下有期徒刑；情节严重的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。非法制造、买卖、运输、储存毒害性、放射性、传染病病原体等物质，危害公共安全的，依照前款的规定处罚。单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
关于烟花爆竹是否属于《刑法》第125条中所说的爆炸物，法学界和司法实践曾存在一定的分歧，有肯定说和否定说两种观点。
（一）肯定烟花爆竹属于《刑法》第125条中所说的爆炸物的观点
此观点认为爆炸物包括军用爆炸物和民用爆炸物。军用爆炸物指各种手榴弹、地雷、炸弹、爆破筒等；民用爆炸物主要指炸药和雷管等。根据《中华人民共和国民用爆炸物品管理条例》（1984年1月6日国务院）第2条的规定，民用爆炸物品的范围相当广泛。具体分为三类：一为爆破器材，包括各类炸药、雷管、导火索、导爆索、非电导爆系统、起爆药和爆破剂；二是黑火药、烟火剂、民用信号弹和烟花爆竹；三是公安部门认为需要管理的其它爆炸物品。《中华人民共和国民用爆炸物品管理条例》将烟花爆竹列入民用爆炸物品的管理范畴，因而我国对烟花爆竹的生产、储存、销售、购买、运输由公安机关进行特殊行业管理。公安部2001年7月4日给河南省公安厅的《关于办理非法制造买卖运输烟花爆竹等刑事案件适用法律问题的批复》指出：“根据《中华人民共和国民用爆炸物品管理条例》的规定，非军用的烟花爆竹及含有烟火药、黑火药的制品均属民用爆炸物品管理范畴。”同时该批复规定，制造、买卖、运输、邮寄、储存的烟火药或者黑火药的数量达到最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定的标准的，可以依法追究刑事责任。最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第（6）项规定：“非法制造、买卖、运输、邮寄、储存炸药、发射药、黑火药1000克以上或者烟火药3000克以上、雷管30枚以上或者导火索、导爆索30米以上的”以“非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物定罪处罚”。这样，连生产烟花爆竹的原材料如引信（因爆竹引信可能含有黑火药或者烟火药）也纳入爆炸物范畴。
（二）否定烟花爆竹属于《刑法》第125条中所说的爆炸物的观点
此观点则认为，本罪的对象只能是军用的枪支、弹药及爆炸物品，不包含烟花爆竹。非法生产、买卖、运输烟花爆竹构成犯罪的，不应认定为非法制造、买卖、运输爆炸物罪。烟花爆竹更多的是作为一种娱乐品，以其发出声响、喷发烟花等给人们以感官的体验与享受，一般不具有较大的破坏威力。从法理、法条和经验上判断，把烟花爆竹作为爆炸物定性处罚明显过重，是崇拜“刑罚万能”的表现，直接违背了少用、慎用的刑罚适用原则。也有些地方法院认为烟花爆竹的性能和危害不能与枪支弹药相提并论，对烟花爆竹属于爆炸物从而适用爆炸物的严格法律责任，不符合罪刑相一致的原则和立法原意。如2004年4月5日福建省高级人民法院下发了《关于审理涉爆案件正确理解和适用法律的意见（讨论稿）》，该讨论稿明确规定：“烟花爆竹不属于刑法所指的爆炸物，对烟花爆竹中含有司法解释规定的黑火药、烟火药等爆炸物成分的，也不应折算爆炸物数量予以定罪量刑。”最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》没有将烟花爆竹列入爆炸物的范围。第二、民用爆炸物品管理规定虽然将烟花爆竹列入民用爆炸物范围，但这只是从行政管理的角度来规定的。违反这个规定也只是行政责任的问题。我们认为行政规定与我们刑法的规定是有一定差别的。管理的方式不一样，管理的对象不一样，处罚的责任也不一样。第三、对这种行为不依照刑法第125条来处罚不等于承认其合法性，也不等于不给其任何处罚。而是按照案件的具体情况，有的可以按照过失犯罪来处罚，比如说第136条危险物品肇事罪；也有一些刑法上没有规定的，没有造成严重后果的，可以进行行政处罚。我们认为这样理解和解释更利于把握立法和司法精神。
二、烟花爆竹案的法律适用
烟花爆竹不属于《刑法》第125条中所说的爆炸物，非法生产、买卖、运输烟花爆竹构成犯罪的，不应认定为非法制造、买卖、运输爆炸物罪。那将如何追究行为人的非法制造、买卖、运输烟花爆竹案件的法律责任呢？为避免和减少“或枉或纵”，在相关司法解释出台前，依据《烟花爆竹安全管理条例》《中华人民共和国刑法》等相关法律法规，参照司法实践，在法律的适用方面，依据“罪刑法定原则”，笔者提出如下看法：
（一）行为人未经许可而非法生产、经营烟花爆竹制品，或者向未取得烟花爆竹安全生产许可的单位或者个人销售黑火药、烟火药、引火线，情节较轻未触犯刑法的；对未经许可经由道路运输烟花爆竹，情节较轻未触犯刑法的，按《烟花爆竹安全管理条例》第36条规定由有关部门进行处罚。构成违反治安管理规定的，依法给予治安管理处罚。
（二）行为人未经许可而非法生产、买卖、运输烟花爆竹，情节严重但未发生爆炸事故的，造成严重后果的，以《刑法》第225条的非法经营罪追究其刑事责任。《刑法》第225条规定的非法经营行为第1项是“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的”行为。烟花爆竹属于法律、行政法规规定专营、专卖的物品或者其他限制买卖的物品，未经许可而非法生产、买卖、运输烟花爆竹是一种非法经营活动，其直接客体是社会主义的市场经济秩序，危害的是正常的市场经营活动。当然这种非法经营活动有其特殊性，不同于其他非法经营活动之处在于烟花爆竹所具有的高度危险性，虽然该种行为对公共安全的威胁是潜在的、间接的，但这种威胁即使在合法生产、买卖、运输烟花爆竹的活动中也是存在的。我们不能仅仅因为可能发生危险就改变对行为人性质的认定，加大对行为人的处罚。另外，我们还需要注意这样一个问题，凡已由《刑法》明确单独规定为犯罪的非法买卖特定物品的行为不应该再作为这种非法经营行为处理。也就是说，凡已由《刑法》中其他罪规定为犯罪对象的特定物品，均不能成为非法经营罪的犯罪对象。随着《烟花爆竹安全管理条例》和《民用爆炸物品安全管理条例》这两部管理条例的相后颁布，烟花爆竹已不再属于民用爆炸物的范畴，也就不属于《刑法》第125条非法生产、买卖、运输爆炸物罪（特别法）的犯罪对象。现为非法经营罪（普通法）的犯罪对象，应按非法经营罪量刑处罚。
（三）行为人有相应的许可手续，但在生产、储存、运输、使用中由于过失发生爆炸事故的，造成严重后果的，以《刑法》第136条危险物品肇事罪或《刑法》第115条第2款过失爆炸罪定罪量刑。行为人虽拥有相应的许可证（《烟花爆竹安全生产许可证》《烟花爆竹经营（批发）许可证》《烟花爆竹经营（零售）许可证》《烟花爆竹道路运输许可证》），但烟花爆竹属于”爆炸性危险物品”，而危险物品本身具有高度的危险性，在生产、储存、运输、使用过程中，一旦使用、管理不当，就可能发生重大事故，造成严重后果，危害公共安全。为了保障安全生产、储存、运输、使用上述危险物品，国家有关部门陆续颁发了一系列有关烟花爆竹危险物品的管理规定，如《烟花爆竹生产企业安全生产许可证实施办法》、《烟花爆竹安全管理条例》等。上述烟花爆竹危险物品管理规定，就其生产、储存、运输、使用的具体管理办法等都有着明确而具体的规定。在确定了严重后果的发生，是由于违反烟花爆竹安全管理规定引起的，按危险物品肇事罪定罪处罚。严重后果的发生，不是由于违反烟花爆竹安全管理规定引起的，而是由于在日常生活中马虎草率、毛手毛脚、缺乏谨慎等引起的，根据《刑法》第115条第2款规定的“过失爆炸致人重伤、死亡或者使公司财产遭受重大损失”的规定，按过失爆炸罪定罪量刑。
（四）行为人非法生产、买卖、运输烟花爆竹，发生爆炸事故的并造成严重后果的，应按非法经营罪和危险物品肇事罪（或过失爆炸罪）数罪并罚。因未经许可而非法生产、买卖、运输烟花爆竹是一种非法经营活动，侵犯了社会主义的市场经济秩序，危害了正常的市场经营活动，已构成非法经营罪；同时在生产、储存、运输、使用中违反《烟花爆竹安全管理条例》等危险物品管理规定，过失地发生重大事故，造成严重后果，已构成危险物品肇事罪（若是由于在日常生活中马虎草率、毛手毛脚、缺乏谨慎等引起的，构成过失爆炸罪）。因此应按非法经营罪和危险物品肇事罪（或者过失爆炸罪）数罪并罚。
（五）行为人在生产、储存、运输、使用烟花爆竹中，利用烟花爆竹的“爆炸性”特点以爆炸致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，符合《刑法》第114条、第115条的“以爆炸方法危害公共安全；以爆炸方法致人重伤、死亡或使公私财产遭受重大损失的”的特征，应按爆炸罪定罪处罚。因为行为人是故意制造爆炸危害了公共安全。
（六）行为人获取烟花爆竹中的黑火药、烟火药来制造爆炸物、爆炸装置，行为人的行为应按《刑法》第125条规定以非法制造、买卖、运输、储存爆炸物罪定罪量刑，此时刑法评价的对象是所制造的爆炸物，烟花爆竹仅是获取爆炸物原料的工具。
三、结语
第9篇：非法经营罪范文
2000年8月，时任某市电影公司发行科科长的被告人袁某，在明知广东人吴某提供的《生死抉择》电影拷贝无许可证，系盗版片的情况下，未经著作权人许可，以个人名义与吴某约定结算价格，由吴某提供该片拷贝，袁某向河南、安徽等地的电影放映公司、电影院等处予以发行盗版拷贝共10部，经营额达人民币30余万元，个人所得人民币3万余元。
分歧意见：
对袁某销售盗版电影拷贝的行为应如何定性，有三种不同意见。
第一种意见认为，袁某以营利为目的，主观上明知是侵权复制品，仍予以销售，其行为侵犯了著作权人的著作权和著作权管理制度，符合刑法第二百一十八条规定的销售侵权复制品罪的构成要件。但根据最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第四条规定，个人违法所得数额在10万元以上的才构成本罪，而袁某销售盗版拷贝的违法所得才3万余元，故其行为不构成销售侵权复制品罪。
第二种意见认为，根据《电影管理条例》第五十五条规定，擅自从事电影发行等活动的，依照刑法关于非法经营罪的规定，依法追究刑事责任。袁某违反国家规定，擅自发行盗版拷贝，扰乱市场秩序，符合非法经营罪的构成要件，根据《解释》第十二条规定，个人经营数额在5万元至10万元以上的，属于情节严重，故应以非法经营罪对袁某定罪。
第三种意见认为，袁某以营利为目的，未经著作权人许可，发行其电影作品的，其行为构成侵犯著作权罪。
评析意见：
笔者同意第三种意见，即袁某的行为构成侵犯著作权罪。该罪侵犯的客体是双重客体，即著作权人的著作权和国家的著作权管理制度。非法经营罪侵犯的客体是单一客体，即市场管理秩序，而不包含对他人著作权的侵犯。《解释》第十一条规定，“违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，以非法经营罪处罚”，该条文针对的是“非法出版物”，《解释》第一条至第十条是特别规定，其中第二条就是侵犯著作权罪，按照规定，其包含了电影、录像作品、计算机软件等。从行为本质上考察，袁某的行为既侵犯了国家著作权的管理秩序，又侵犯了他人的著作权，不符合非法经营罪单一客体的要求，故不构成非法经营罪。
第一种意见和第三种意见分歧就在于袁某的行为究竟属于销售还是属于发行。根据刑法第二百一十八条规定，以营利为目的，销售侵权复制品，违法所得数额巨大的，是销售侵权复制品罪。笔者认为，对销售的对象应界定为消费者。袁某将盗版拷贝销售给电影公司，似乎符合上述构成要件。但该观点没有涉及电影的特殊性，而电影的主要环节包括摄制、发行、放映（当然还包括进出口等），而这也成为电影有别于其他文字、录像等作品的一个重要特征，电影的放映需要特别的场所和设备，电影必须通过电影公司（电影院）作为载体才能将消费者连接在一起，而录像片、碟片等可以直接面向购买者。所以袁某的行为不是针对普通消费者的销售。
