非法经营精选(九篇)
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第1篇：非法经营范文
一、兜底条款罪状的适用情况
本文调研样本系吉林省2011年至2013年经一审判决认定的非法经营罪案件，共219件。在非法经营罪定性认识上，侦查机关、检察机关和审判机关的契合度达到92.8%，检察机关和审判机关的契合度更是接近100%。这种认识上的高度契合，貌似非法经营罪在适用上没什么问题，而事实上问题尤其集中在兜底条款罪状适用上。非法经营罪案件的法律适用大体分两类：适用明确罪状的和适用兜底条款罪状的。适用兜底条款罪状的案件，又分为有关司法解释作出明确规定和未作明确规定两种情况。需要说明的是，实证考察旨在客观反映兜底条款罪状的司法现状、实务困惑，并非当然认为判决所认定的事实及援引的法律依据就是正确的。
（一）兜底条款罪状的适用率高219件调研样本中，适用刑法第二百二十五条第（四）项兜底条款罪状的案件最多，共计158件，占调研样本的72%；适用率位居第二的是第（一）项罪状即“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”，有55件，占调研样本的25%；第三位是第（三）项罪状即“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务，或非法从事资金支付结算业务的”，有6件，仅占3%。调研样本中，没有涉及第（二）项罪状“买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或批准文件的”案件。值得注意的是，刑法第二百二十五条第（一）项也存在兜底条款：“其他限制买卖的物品”，司法实务中常将一些非典型专营、专卖品的非法经营行为归于此类。
（二）从司法解释有无明确规定看兜底条款的适用情况为严格把握兜底条款罪状适用范围，最高人民法院单独或联合最高人民检察院先后出台6个司法解释和批复，可谓是对兜底条款罪状的细化。适用兜底条款罪状的158件案件中，有关司法解释明确规定适用兜底条款罪状的有101件，有关司法解释未作出明确规定而直接适用兜底条款的有57件。1．司法解释明确规定适用兜底条款罪状的，适用比较集中。6个作出明确规定的司法解释中，调研样本涉及到4个。其中，适用率最高的是“黑彩”案件，共76件，均援引2005年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》；其次是非法出版物案件，共18件，均援引1998年最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》；再次是传销案件，共6件，均援引2001年最高人民法院《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》；最后是“瘦肉精”案件，仅1件，援引2002年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饮料和动物饮用水中使用药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。另外两个未涉及的司法解释是：2000年最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体运用法律若干问题的解释》，2003年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。2．司法解释援引法条时未明确具体罪状的，造成适用困扰。有关司法解释，仅规定适用刑法第二百二十五条认定非法经营罪，未明确应适用的具体罪状，严格地讲属于司法解释未作出明确规定而适用兜底条款罪状的情形。如2013年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第12条规定：“违反国家规定，私设生猪屠宰厂(场)，从事生猪屠宰、销售等经营活动，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚”。鉴于私设屠宰场的行为明显与该法条前三项罪状不相符，故应归类于兜底条款罪状。又如2010年最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定：“违反国家规定，未经依法核准擅自发行基金份额募集基金，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。”制定司法解释时，对援引的法条能明确到具体罪状却未明确，为司法实务徒增不少争议空间。3．没有司法解释，直接适用兜底条款罪状时，定罪趋于扩张，量刑普遍轻缓。（1）从罪名来看，反映出地域特点，鲜见新型犯罪。有关司法解释未作出明确规定，仍适用兜底条款罪状的案件有57件，其中，无资质而经营涉外劳务业务的有26件，无执照而私自办厂的有6件，经营高考作弊器材的有6件，非法营运的有3件，而其他16个涉及范围较分散。透过兜底条款罪的适用，可以看出犯罪行为与地理条件、经济发展水平的关联性，如非法劳务、无证办厂等传统犯罪类型，与吉林省界临俄、日、韩的地理位置及经济欠发达不无关系。（2）从案件数及罪名的年度分布来看，兜底条款罪状的适用稳中有升。调研样本中，2011年非法经营罪案件和有关司法解释未作出明确规定而直接适用兜底条款罪状的案件分别为54件和17件；2012年分别为93件和19件；2013年分别为72件和21件。可见，在有关司法解释未作出明确规定的情况下，非法经营罪兜底条款罪状的适用呈逐年上升趋势。（3）从量刑来看，缓刑适用率高。有关司法解释未作出明确规定而直接适用兜底条款罪状的57件案件中，共有被告人109人。其中，5人被免予刑事处罚，6人被单处罚金，98人被判处拘役或有期徒刑。被判处拘役或有期徒刑的98人中，实际执行刑罚(指主刑)的有24人，被宣告缓刑的有74人。换言之，宣判后被实际剥夺自由的被告人占22%，缓刑适用率高达68%。（4）从财产刑来看，以小额罚金为主。从罚金额度来看，有关司法解释未作出明确规定而直接适用兜底条款罪状的57件109人中，除5人免处刑罚以外，有104人被判处罚金，罚金总额达3838.70万元。其中，罚金50万元以上的仅8人，合计罚金2910万元，占罚金总额的75.8%；罚金10万元以上、不足50万元的有20人，合计罚金为487万元，占罚金总额的12.7%；罚金不足10万元的有76人，合计罚金441.7万元，占罚金总额的11.5%。简言之，四分之三的罚金是由不足8%的被告人交纳的。（5）从强制措施来看，取保候审适用率很高。有关司法解释未作出明确规定而直接适用兜底条款罪状的57件109人中，有65%的案件、58%的被告人被适用取保候审、监视居住，并且存在地域差异。省会及周边城市对取保候审、监视居住的审查很严格，如长春市仅两起案件适用监视居住，吉林市仅一人被取保候审，其他城市及地区则宽松得多。鉴于刑事诉讼法修改过程中，羁押必要性审查问题一直受到关注，结合调研样本中实际执行刑罚、被剥夺自由的被告人不足四分之一的情况，说明对此类案件被告人应当加强羁押必要性的审查力度。
二、兜底条款罪状在适用中存在的问题及原因
（一）入罪扩张化：非法经营罪定罪依据引用不到位和难以到位具体表现为以下四个方面：1．法律依据明确、具体，但裁判文书引用不到位。2007年最高人民法院《关于司法解释工作的规定》第27条要求：“司法解释施行后，人民法院作为裁判依据的，应当在司法文书中援引。”2009年最高人民法院《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第1条规定：“人民法院的裁判文书应当依法引用相关的法律、法规等规范性法律文件作为裁判依据。引用时应当准确完整写明规范性法律文件的名称、条款序号，需要引用具体条文的，应当整条引用。”但是，有关司法解释作出明确规定而适用兜底条款罪状的101件中，仅有14件对定罪依据引用到位，即86%的判决在引用定罪依据时根本不到位。裁判文书是法院的门面和无声“释法者”，裁判文书应当准确、全面地引用定罪依据，这是裁判文书制作的基本要求，也是明法释理的内在要求。2．法律依据明确，但不具体，使裁判文书引用难以到位。对于司法解释仅规定应依法认定某行为构成非法经营罪，但未明确应适用的具体罪状，使兜底条款罪状适用时难以引用到位。比如，2009年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定，“违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚”。再如2010年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条仅规定非法经营烟草专卖品，应认定为刑法第二百二十五条规定的情节严重的情形。虽然实务界对非法经营烟草专卖品的行为适用非法经营罪第（一）项罪状的问题已达成共识，但对使用Pos机结算套现应适用哪一项罪状尚存争议。有人主张，使用Pos机结算套现的行为属于非法从事资金支付结算业务的行为，故适用非法经营罪第（三）项罪状；有人则认为，应适用第（四）项兜底条款罪状。在制定司法解释时，如果援引设有款项的法条时直接明确到具体款项，不但能减少实务困惑，而且有利于落实最高人民法院裁判文书制作要求，有助于提升司法公信力。3．相关国家规定的参照援引十分有限，裁判文书引用随意化。在适用兜底条款罪状时，裁判文书应当援引相关的法律、法规，这是兜底条款罪状制约功能的体现。①刑法第九十六条明确规定了“国家规定”的范围，国务院部门规章尚且不属于认定犯罪的依据，地方性法规和地方政府规章更不能视作“国家规定”。从司法解释未作出明确规定而直接适用兜底条款罪状的57件案件来看，少数判决援引的“国家规定”已明显溢出法定范围之外。比如一起经营涉外婚介业务的案件，判决认定被告人违反国家规定构成非法经营罪时，不仅援引了国务院办公厅《关于加强涉外婚姻介绍管理的通知》，而且援引了民政部办公厅《关于认真贯彻国务院办公厅关于加强涉外婚姻介绍管理的通知有关问题的通知》和某省某市工商行政管理局文件。再如一起收购粮食的案件，判决认定被告人违反国家规定构成非法经营罪时，援引的是某省的粮食流通管理条例。4．具体罪状中隐含着兜底式表述，引发适用争议。值得一提的是，除了刑法第二百二十五条第（四）项兜底条款罪状外，该法条第（一）项还有“其他限制买卖的物品”之兜底式表述。由于非法经营罪是法定犯，除食盐、烟草等典型专营、专卖品以外，还存在很多非典型专营、专卖品。有些物品是否属于专营、专卖品，连法官、律师等专业人员都难以判断，何况是普通群众？在入罪界限本身并不明朗的前提下，要求文化程度不高、处于社会低层的谋生型经营者准确把握入罪边界，未免过于苛求。比如倒卖直补农用车的7起案件，均援引刑法第二百二十五条第一款第（一）项，但判决普遍没有写明所依据的国家规定，仅有一份判决作出明示，但所援引的是省级农机购置补贴工作监督管理办法和地区农业委员会文件。在审理过程中，有人主张，此类情形适用兜底条款罪状更稳妥。概言之，法官在制作裁判文书时，引用法律依据应当准确、到位，否则被告人无法“对号入座”，难以息诉服判。随着裁判文书上网，可能引发更多的人质疑法官能力与人格，质疑裁判公正性和司法公信力。对设有款项的法条，在制定司法解释时就未援引到位的，主要是立法方面问题。而在没有司法解释的情况下，司法实务中又将刑法确定的“国家规定”变异为“国家有的规定”，地方性文件、省市级的行政规章被变相升格为国家规定，并成为定罪的重要依据，问题就变得更为严峻和复杂。
（二）刑罚轻缓化：从严入罪的风险通过从宽量刑得以转嫁根据有的学者对非法经营罪兜底条款的实证分析，非法经营罪的缓刑适用率高达42.8%，远高于同期全国缓刑适用的平均比例。①而调研样本中，有关司法解释未作出明确规定而直接适用兜底条款罪状的57件109人中，缓刑适用率达68%，另外还有10%的被告人被免予刑事处罚或单处罚金。总体而言，刑罚轻缓化程度高达78%。适用缓刑的理由主要有自首、认罪、退赔损失和交纳罚金，并且实际适用缓刑的被告人或多或少都交纳了罚金。无论是适用缓刑的人，还是实刑犯，共同特征是无前科。1．罚金交纳与缓刑适用情况呈正相关关系。有关司法解释未作出明确规定而直接适用兜底条款罪状的57件109人中，被判处实刑的24人，刑期从有期徒刑六个月至八年不等。刑期在四年以上的有4人：一名系涉黑案件主犯，所犯数罪中的非法经营罪被判有期徒刑八年；三名因非法办理涉外劳务涉及被害人众多、无力赔偿，被分别判处有期徒刑八年、六年和四年。其他20人的刑期总和是23年，其中10人的刑期均不足一年，他们的一个共同情节是未交纳罚金，与适用缓刑者形成明显的反差。2．罚金适用率与社会危害程度呈负相关关系。罚金数据表明，罚金总额的75%以上是由少数被告人交纳的。适用兜底条款罪状的被告人中，有76人被判处的罚金不足10万元，人均罚金为5.8万元；其中27人的罚金均在两万元以下，罚金总计才42万元。也就是说，占罚金总人数26%的人员所交纳的小额罚金，仅占罚金总额的1.1%。由于涉案金额决定罚金数额，结合从追诉之初就有一些人被采取非羁押强制措施的情况来看，足以推定这部分人的社会危害程度不是很高。事实表明，非法经营罪案件中，被告人被判处的刑罚以财产刑为主，是否适用缓刑，关键要看是否交纳罚金。在适用兜底条款罪状时，如果罚金如此重要，并且罚金数额如此有限，那么引入刑罚规制手段的必要性何在？如果行政处罚手段足以规制现有的、适用兜底条款罪状的非法经营行为，那么“刑罚过剩”就不是虚谈，而是被刑罚轻缓化的表象掩盖了。
（三）程序简单化：刑罚实质侵犯被程序的合法形式所淹没1．简易程序的合法适用，实际阻却了慎用兜底条款罪状的可能性。根据刑事诉讼法相关规定，对于基层法院管辖的案件，只要事实清楚、证据充分，被告人认罪且对指控的犯罪事实无异议，被告人对适用简易程序无异议的，即可适用简易程序。仅从此规定来看，调研样本中并无违法适用简易程序的现象。从判决是否适用简易程序来看，有关司法解释未作出明确规定而适用兜底条款罪的57件案件中，有20%适用简易程序，有5%在判决中标明系经过审判委员会讨论决定。考虑到非法经营罪兜底条款罪状存在上述诸多问题，虽然不能断言这些案件在定性上缺乏必要且充分的论证，但事实呈现出的表象会引发这样的忧虑。2．辩护意识的增强，实际转化为入罪后不能适用缓刑的风险。从聘请辩护律师的情况来看，有关司法解释未作出明确规定而适用兜底条款的57件109人中，有22件39人聘请了辩护律师。从是否适用缓刑的角度看，适用缓刑的被告人有80%未聘请辩护律师，而被实际执行刑罚（主刑）的被告人中有20人聘请辩护律师，占此类被告人的83%，占聘请律师的被告人的51%。从文化程度来看，109人中，初中以下学历的占70%，大学以上学历的占10%。大学以上学历的12名被告人中有67%聘请了辩护律师。这反映出两个现象：一是辩护意识与文化程度呈正相关关系。此类犯罪的文化程度普遍较低，辩护意识不强；文化程度较高的被告人，辩护意识也相对较强。二是辩护与缓刑适用呈负相关关系。辩护意识往往将被告人引向不利境地，有辩护律师的反而难以获得适用缓刑的机会；反之，适用缓刑的概率较高。据统计，针对定罪依据的辩护意见，主要焦点有二：一是违反国家规定是构成非法经营罪的前提条件，而被告人所违反的国家规定到底是什么？二是违反“国家规定”、违反“国家禁止规定”和违反“国家有的规定”三者之间的界限是什么？认定被告人的行为属于前者的理由充足吗？在兜底条款罪状适用存在诸多问题的情况下，应当对辩护律师参诉提供保障，并对辩护意见给予应有的重视。进一步讲，保障被告人的辩护权利，确保辩护律师参诉，直接影响到非法经营罪的收缩或扩大，足以改变非法经营罪的弹性空间。
三、严格适用兜底条款罪状的必要性及几点建议
（一）符合刑法谦抑性的精神实质刑法的谦抑性，又叫刑法的补充性，是指只有在其他社会统制手段不充分时，或者其他社会统制手段（如私刑）过于强烈有代之以刑罚的必要时，才能发动刑法。①如果某一行为能够通过刑罚之外的手段加以规制，就不要动用刑罚；只有在民法、行政法等法律手段穷尽仍然不能规制的情况下，才能运用刑罚的手段加以规制。通过前文论述可见，非法经营罪的兜底条款罪状在适用时正日益背离刑法的谦抑性原则。究其原因，不仅因为非法经营罪源自投机倒把罪，主要是因为该罪第（四）项兜底条款罪状的表述方式具有极大的不确定性。近年来，一系列的单行刑法、司法解释以及相关案例对兜底条款罪状进行了扩张解释，引发学术界争议和司法困惑，甚至有人直言不讳地指出：“只要某种经营活动被认为严重扰乱了市场秩序，如果刑法中没有其他更合适的具体罪名，均可认定为非法经营罪。”②非法经营罪已然从原来的“口袋罪”走向另一个“口袋罪”，从扩张走向了变异。③非法经营罪系经济犯罪，刑法在介入经济领域时需要更充足的理由，以确保刑法相对于其他法律手段的优越性。刑法对经济领域的介入程度必然影响着经济活跃程度，因此，应当严格适用兜底条款罪状，能够通过民法、行政法进行规制的违法经营行为，就不要认定为非法经营罪，只有这样才符合刑法谦抑性原则的精神实质。
（二）符合市场经济发展的内在要求虽然非法经营罪的立法现状有它存在的客观背景，但是，随着市场经济的深入发展，我国将加快完善现代市场体系。十八届三中全会决定明确提出，建设统一开放、竞争有序的市场体系，建立公平开放透明的市场规则。实行统一的市场准入制度，推进工商注册制度便利化，削减资质认定项目，由“先证后照”改为“先照后证”，把注册资本实缴登记制逐步改为认缴登记制。推进国内贸易流通体制改革，建设法治化经营环境。随着改革的深入，新的经济犯罪查处将逐渐减少，行政审批事项将进一步缩减，个体权利保障将进一步加强，在市场调控领域运用刑事手段应当更加谨慎。非法经营罪不同于严重暴力犯罪，既有案例已充分表明，绝大多数被告人系初犯、非暴力、社会危害性小，故在适用兜底条款罪状时，应优先考虑最大限度地增加和谐因素，最大限度地减少不和谐因素，对能不入罪的被告人尽量不入罪。严格非法经营罪的入罪标准，就必须更谨慎地适用兜底条款罪状。只有这样，才不至于让经营者在不可预知的法律风险中开拓市场，才不至于扼杀经营者的创造性，从而培养和保护市场的经济活力。
第2篇：非法经营范文
一、非法经营罪的法律概念及其犯罪构成
非法经营罪，是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。
（一）客体要件
本罪侵犯的客体是国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度。
（二）客观要件
本罪在客观方面表现为未经许可经营专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。主要有以下几种行为方式：
1、未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品。为了保证市场正常秩序，在我国对一些有关国计民生、人们生命健康安全以及公共利益的物资实行限制经营买卖。只有经过批准，获取经营许可证后才能对之从事诸如收购、储存、运输、加工、批发、销售等经营活动。没有经过批准而擅自予以经营的，就属非法经营。所谓限制买卖物品，是指依规定不允许在市场上自由买卖的物品，如国家不允许自由买卖的重要生产资料和紧俏消费品、国家指定专门单位经营的物品，如烟草专卖品（卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械）、外汇、金银及其制品、金银工艺品、珠宝及贵重药材，等等。哪些物品限制买卖，由国家法律、行政法规规定。所有这些都是国家为调控特定物品的经营市场而作的特殊规定，非经许可即经营限制买卖的物品，给国家限制买卖物品市场造成了很大的混乱。
应当指出，限制经营物品虽然多种多样，但其必须为国家有关法律、法规所规定，只有有关法律、法规规定限制经营的，才属限制经营物品，否则，就不能对之加以认定。此外，是否为限制物品，并非一成不变，国家根据实际需要，可以加以变化调整。
2、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、法规规定的经营许可证或者批准证件。经营许可证或者有关批准文件，是持有人进行该项经济活动合法性的有效凭证。无之则就属于非法经营。一些不法分子、本来没有经营国家限制买卖物品的资格，无法获取有关经营许可证件或者批准文件，便从他人处购买甚或伪造经营许可证或批准文件，企图逃避检查、制裁。由此，买卖许可经营证件及批准文件的不法行为也应运而生。此种行为，直接促使了情节严重的非法经营国家限制买卖物品的活动泛滥，具有相当大的危害性，因此，亦应以刑罚予以惩治。进出口许可证，由国务院对外经济贸易管理部门及其授权机构签发，不仅是对外贸易经营着合法进行对外贸易活动的合法证明，也是国家对进出口货物、技术进行管理的一种重要凭证，如海关对进出口货物、技术查验放行时必须以此为依据。进出口原产地证明，是指用来证明进出口货物、技术原产地属于某国或某地区的有效凭证。其为进口国和地区视原产地不同征收差别关税和实施其他进口区别待遇的一种证明。所谓其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，一般是指对限制买卖物品的经营许可证件或批准文件。如烟草专卖许可证就是烟草专卖局颁发给企业单位和个人准许其经营烟草专卖品的证书，它包括烟草专卖生产许可证、烟草专卖经营许可证。所谓准运证，是由省级烟草公司根据烟草总公司的调拨计划、文件或合同而签发的办理烟草托运手续的证书。前者是领证单位或个人从事烟草专卖业务的资料证明文件，是区分烟草行业合法经营和非法经营的重要凭证。后者是领取单位或个人从事烟草运输合法与否的重要凭证，国家主管部门经审查批准后将上述证件发给单位和个人，以加强对烟草专卖品的生产、经营和运输的监督和统一管理。
3、未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务。
4、其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，如非法从事传销活动、彩票交易；倒卖国家禁止或限制进口的废弃物；垄断货源、哄抬物价、囤积居奇；倒卖外汇、执照以及有伤风化的物品；等等。
本罪属情节犯，非法经营行为必须“情节严重”才能构成犯罪，如果只有非法经营行为，情节并不严重则不构成犯罪。“情节特别严重”是加重情节。一般来说，应当以违法所得数额较大或者巨大，作为“情节严重”的基本情节：以违法所得数额特别巨大作为“情节特别严重”的基本情节，同时还要结合其他情节来考虑。所谓其他情节，主要是指：多次实施非法经营行为、经行政处罚仍不悔改的；利用职权从事非法经营活动，影响很坏的；垄断货源、哄抬物价，严重扰乱市场，对国民经济和社会安定造成严重影响的；进行非法经营活动造成严重后果的等。
（三）主体要件
本罪的主体是一般主体，即一切达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的自然人。依法成立、具有责任能力的单位也可以成为本罪的主体。
（四）主观要件
本罪在主观方面由故意构成，并且具有谋取非法利润的目的，这是本罪在主观方面应具有的两个主要内容。如果行为人没有以谋取非法利润为目的，而是由于不懂法律、法规，买卖经营许可证的，不应当以本罪论处，应当由主管部门对其追究行政责任。
二、涉及到工商行政管理管辖的非法经营案的表现形式
非法经营罪的刑事违法性与其行政违法性是一致的、也就是说，非法经营者必然违反有关的工商法规、没有行政违法性就不存在刑事违法性，在我国目前行政经济法规不很健全的情况下，考察某一经营行为是否违反国家规定，一定要把国家政策的精神吃透，对既不宜提倡、也不宜急于取缔的，要因势利导，使其向有利于社会的方向发展，不要轻易作犯罪处理。
2、本罪在主观上要求行为人必须是出于故意，对于因不知其为非法而进行非法经营的，不认为构成本罪，而只能给予行为人以行政处罚。
第3篇：非法经营范文
20__年4月1日至20__年4月24日，市道路运输管理处在全市范围内，开展了一次为期近一个月的道路运输市场秩序清理整顿工作。重点治理当前客运市场中非法经营的小型客车（黑面的）、轿车（黑轿的），以及客运车辆超范围经营、强揽旅客、乱停乱靠等违法行为。在这次行动中，运管人员共暂扣违规车辆155辆，暂扣证牌165套，罚款11万元，补缴公路规费12万元。通过这次清理整顿工作，有力打击了“黑轿的”、“黑面的”非法经营者的嚣张气焰。黑车的非法经营活动得到有效遏制，运输市场秩序有了明显好转。
笔者随检查组参加了这次清理整顿工作，在城区及周边县市调查走访中发现，目前市城区及周边县市共有合法的正规面的车955辆，而非法经营的面的车有1613辆，正规轿车：48辆,非法经营的轿车有210辆。可见目前道路运输市场存在的大量非法“黑车”非法经营的问题，并不是开展一两次专项整顿工作就可以得到解决的。管理部门的治理整顿工作，仍然任重而道远。
为何黑车屡禁不止，管理部门多次打击却始终难于根治呢？黑格尔哲学里有一个观念：“凡是存在的，都是合理的。”事实上黑车屡遭打击却始终难以根除，的确是有它的生存的客观规律的。
一、黑车存在的根源在于我国正处在社会主义初期阶段。
目前我国正处在社会主义初期阶段，社会发展经济水平比较低，社会发展状态与人民生活需求之间存在矛盾。随着我国社会经济的不断发展，人员的流动大量增加，群众对出行的需求与日俱增。而目前我国购买和使用车辆成本很高，普通人根本无法承受。如以购买一辆9万的赛欧轿车为例，一年的保险费约为：4000左右；养路费1000元；车船使用税360元，养护费六个月换一次机油，一年两次，每次200元共400元，保养费：一年做一次二级保养大约300元，油费以每天跑40公里记，一月跑1200公里，每百公里油耗为10升，97号油目前市价为3.9元/升一月需要油费468元，一年约为5600元。如果再加上路桥费、停车费和其他一些意外支出，粗略的估计一年的使用费用就超过万元。这么高的费用使得大多数群众买不起私家车，也使得一部分车辆的购买者不可能象发达国家那样,把车辆单纯地做为一种代步工具和消费工具，必然只能把其做为一种生产工具来使用，既所谓的“以车养车”。广大普通群众普遍无法买得起和用的起车，但又有迫切的出行的需求，这就为黑车的存在提供了肥沃的土壤。
二、公交车次站位、班线客车线路不合理，运营路线上存在“死角”。
在城市里面的一些路段，如火车站、飞机场、地铁站、各类批发市场以及旅游景点、居民小区,公共交通相对滞后，公交车次站位不合理，有的小区常年不通公交，另有的小区晚上八点半以后就没有公交车了。如城区的中南橡胶厂、伍家岗至猇亭，伍家岗至共同村等地段。在农村和山区，班线客车只在主干道上经营，而很多农村居民点与主干道之间，山区的偏远村落与主干道只有一些乡村公路相连。由于没有正规车辆运营，这些由正规车辆放弃的市场就被“黑车”迅速占领。
三、面的成本低，实载率高，[！]方便灵活，对价格敏感人群有优势。
一辆正规经营的班线车每月要支出的养路费、客附费为1100元，税540元，工商管理费100元，保险费600元，车船使用税100元，运管费125元。合计2565元，如果加上公司管理费，价格就更高。其次一辆正规运营的班线小型客车一般为22座，就算保本经营也必须有50以上的实载率，如果想要有赢利必须实载率必须为60~70也就是12人以上，由于成本的关系这样必然导致班线车数量少，趟次低。而面的只需要3至4人就有80左右的实载率，由于实载率高车次密度也高，乘客不用花费太多的时间等待发班，可以即来即走,在中短途运输中占有方便灵活的优势。在价格方面，以一辆6座昌河面包车为例，购买这样一辆车只需要2万元的成本，如果是二手车则只需要1万元甚至更低。由于不缴纳国家的税费以及保险等额外支出，黑车的每月的最大支出为油费在1200到1500元之间。由于成本的低廉，非法经营的黑车价格一般低于正规经营车辆5~10元且可以讨价还价，对于一部分对价格敏感的低收入人群和农村群众有很大的吸引力。
四、黑车主的构成人群大多属于群体，缺乏谋生手段，法制观念淡薄。
在调查中发现黑车主的构成人群，主要由以下几种：失去土地的农民，城区则是下岗职工和待业无人人员，刚从学校毕业、一时无法找到合适工作的待业青年，已及一部分两劳人员。目前我国正在进行着一场经济体制的大改革，从以往传统的计划经济向市场经济转化。这带来的一定程度上的负面影响是不争的事实，如工人下岗、内退与早退；大量农村剩余劳力涌向城市讨生活；大中专 毕业生难以寻到适合自己的工作；社会闲散劳力无所事事寻求生活出路等。应该说，他们大多数都是社会的弱势群体。由于他们缺乏必要的谋生手段，在看到黑车有着投资小、见效快的优势，在某种程度上说还比较“体面”与轻松，这就使得这些人握起了黑车的方向盘。由于这部分人群法制观念淡薄，不少人甚至认为“我又没有杀人放火，偷盗诈骗，跑跑车属于勤劳致富，又没有违法犯罪。”其实20__年4月14日国务院第48次常务会议通过的、以中华人民共和国国务院第406号令公布的《中华人民共和国道路运输条例》中明文规定：“违反本条例的规定，未取得道路运输经营许可、擅自从事道路运输经营的，由县级以上道路运输管理机构责令停止经营；有违法所得的，没收违法所得，处违法所得2倍以上10倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足2万元的，处3万元以上10万元以下的罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”可见违反行政许可法规未取得道路运输经营许可、擅自从事道路运输经营就是一项严重违法行为。
黑车的存在极大冲击了正规班线车和合法出租车的经营市场，扰乱了正常的道路运输市场秩序，那为什么正规的车辆竞争不过非法经营的黑车呢？
主要原因有两个。
一、费用问题
前面提到过，由于黑车不缴纳国家各种税费，成本上低于正规运营的车辆。在价格上黑车就比正规经营车辆更具有竞争优势，对于低收入人群有很大的吸引力。以至野三关的车票为例，正规班线车票价为45元，黑车为40元，但就是这仅仅5元的差异让不少民工和山区农民选择票价更便宜的黑车。
二、服务方面
地区是丘陵与山区相结合的地形，而道路运输是一种“门对门”的运输方式，不仅包括人还包括他们随身携带的物品。在广大农村和山区，有很多的自然村和农村居住点距离班车的营运路线较远，而农村群众的出行又带有很多行李，这使得他们到交通干道上搭乘正规车辆十分不易。这些正规班车无法顾及的偏远地区，黑车却可以方便地到达，这在一定程度上也使得一部分农村和山区乘客选择乘坐黑车。
黑车的出现补充了正规车辆无法满足的运输需求，不少消费者也愿意乘坐黑车，那么黑车又有那些危害呢？黑车的危险主要体现在以下几点。
一、导致国家税费大量流失。
以之前的数据为例,一辆黑车每月偷逃国家税费20__元，一年就是1.2万元，以目前地区存在的1800辆黑车计算，一年其偷逃的各种税收和各项交通规费至少在2160万元以上。导致国家税费大量流失。
二、冲击了正规的班线的正常经营活动。
由于不缴纳国家的税费以及保险等额外支出，黑车的运营成本低，抢去了原本属于合法车辆的市场。由于黑车的大量出现，导致合法车辆的空载率大幅度提高。合法车辆为了保证不至于亏损，必须延迟发班时间减少班次以提高实载率，这个空档又为黑车的发展提供了空间，黑车的发展又进一步打压了正规车辆的经营空间，形成恶性循环。
三、行车安全无保障，一旦出现事故无任何赔偿能力。
从事非法经营的黑车为争抢客源，经常超速违章驾行驶，令人胆战心惊。一些搭乘这类黑车的乘客仅仅认为它方便快捷，但没想到这些黑车是没有营运资格的，由于没有按规定进行安全性能检测和购买保险，黑车的车辆技术状况无法保证。有些黑车车况严重不良，接近报废年限，有的甚至就是报废车辆。乘坐这样的车辆，旅客人生安全根本没有任何保障，一旦出事乘客很难得到补偿。
四、容易诱发恶性案件。
黑车的经营场所，大都在旅客聚集的车站、码头等地。这些地区本身就是社会治安比较薄弱的地区，为了争抢客源，一些黑车主甚至与黑社会势力勾结，干脆用武力驱赶竞争对手。这种现象，凡是聚集黑车的地方，可谓司空见惯。一些黑车团伙将车站周围地盘加以分割，各占一地，自成一派。分布在车站周围、各个不同帮派的黑车司机各不相让，他们彼此互相压价，雇佣闲散人员（“兔子”）强揽旅客，有的干脆大打出手，严重影响了地区的秩序。黑车司机划分地盘，争抢客源的行为，已经脱离了正当竞争的范畴，向涉黑涉恶违法犯罪演变。
黑车的大量出现严重影响了正常的道路运输市场秩序，危害社会公共安全，存在严重的交通安全隐患。可谓过街的老鼠人人喊打，但是对于道路运输管理部门来说，对黑车的治理十分困难，治理之难主要体现在以下方面
一、取证难。
一般“黑车”都是在车站、码头附近的停车站点，守株待兔式的等候乘客。如果车上没有乘客，运管执法人员即使发现这些车辆以前从事过非法运输，但因缺乏确凿证据也很难对其进行处理。黑车如果在运输过程中被运管执法人员检查到，一般都会辩称车上乘客是自己的亲戚朋友等，这种情况下运管人员一般只能把黑车主与乘客分开进行问话，这样就很容易判断出是否是“黑车”。由于有的乘客对黑车的危害不甚了解，有的甚至认为黑车价格便宜乘坐并无不妥,往往拒绝配合运管人员执法。有的甚至异口同声地一致表白：我们确实都是车主的亲戚朋友，还有乘客以稽查人员的检查延搁了他们赶路的时间为由而谩骂攻击执法人员。尽管稽查人员对这些车辆的行踪持有怀疑，认为其有违法载客经营的嫌疑，但由于没掌握任何有力的证据也无法对其进行处理。为了取得证据，有的地方运管人员派“便衣”来搭“黑车”，就是俗称的“做托”的方法来引蛇出洞，然后证据确凿地进行罚款。但这种行为容易出现矫枉过正的情况，法律上也有诱导犯罪的嫌疑，是否可行值得商榷。另据媒体报道：浙江省青田运管采取这种办法来查处“黑车”，就被当地群众和媒体爆光，指责为里应外合敲诈私家车。
二、处罚难。
从黑车主的构成人群上看，他们大多是失去土地的农民，城区则是下岗职工和待业无人人员乃至刚从学校毕业、一时无法找到合适工作的待业青年,他们大都是社会的弱势群体，身处社会的底层。《中华人民共和国道路运输条例》中虽然规定：擅自从事道路运输经营的，处3万元以上10万元以下的罚款。但不少黑车主从事黑车运输是为了求生存混一口饭吃的，很多黑车主家里双职工下岗，上有父母需要赡养，下有儿女需要养育,有的身上还背负着债务,是靠借贷购买的车辆。如果硬性按照法规的要求，事必将这部分人群逼上绝路，引发一系列严重的社会问题。
三、我国现行运政管理法规的不健全，管理部门缺乏管理手段。
我国现行的道路运输管理法规《中华人民共和国道路运输条例》和交通部10号令,对非法经营活动的黑车处罚手段只有一种:罚款,管理部门缺乏必要的行政管理手段。有的黑车一年里多次被运管部门查处并罚款，但由于罚款额度小于正规车辆缴纳国家的税费以及其他额外支出，就算偶然一年中有一两次被稽查人员查获了，也完全可以以“权当交给人家的挂靠费或税费”聊以。少数黑车主屡罚不改、屡禁不止，几乎每隔一年半载就要到运管部门来报到，有的甚至上午被罚款，下午又从新回到站点继续从事非法经营。究其原因，他们虽然心痛被罚的这几千元元钱,但羊毛出在羊身上,墙里损失墙外补，罚款的损失反而使他们更加变本加厉的从事黑车经营。
四、管理部门缺乏源头管理手段。
目前我国的 行政体制，车辆上牌由公安部门负责，黑车的非法经营活动由运管部门负责。运管部门缺乏必要的源头管理手段，一些黑车主可以打着私家车的名目，从容购车上牌后从事非法运输。由于无法把住市场准入这个关口，运管部门只能被动面对黑车的增长，陷入“打击”、“好转”、“再增长”、“再打击”的怪圈。一些运输公司甚至利用这点，大量购买车辆后非法营运，企图造成既成事实，再来要挟管理部门为其办理合法手续。
那么应该如何正视黑车问题，并加以解决呢？对于黑车，除了增强打击的力度与密度、重金处罚外，还有其它办法吗？放眼全国的成功经验，无非是两个字“疏”与“堵”。
所谓的“疏”，从大的层面上讲就是要改变现行的总量控制的审批方法，开放200公里以下中短途道路运输市场，凡是符合道路运输条件愿意，交纳国家税费并遵守国家道路运输法律法规的车辆，就都允许它从事道路运输。道路运输管理部门的责任在于建立和完善道路运输市场准入、市场监管、市场退出机制，营造一个多元化、公平竞争的市场环境；引导发展，满足市场需求，加大市场监管力度，建立规范的运输市场。
允许进入道路运输市场的“黑车”，必须按要求定时上线检测，以确保车况符合道路安全运输的需要，以保证旅客行车安全；必须为乘客购买承运人责任险，以防止如果出现意外伤害后对乘客的救助和补偿；必须对车主进行法律法规的培训，并持证上岗，通过培训提高车主的综合素质，以确保优质服务；应当予以明确其经营区域，防止恶性竞争对正常的运输市场造成冲击。道路运输条例第六条里明文规定“国家鼓励道路运输企业进行规范化、集约化经营。任何单位和个人不得封锁或者垄断道路运输市场”。管理部门应当加强对收编车车主的日常管理与监督，鼓励他们组建公司进行集约化经营，使其经营活动有组织有领导，提高自身形象和抗风险能力。同时要提高正规班线车(文秘站:)的竞争力，防止行成垄断经营后，正规车辆一方面利用相关的行政政策上的“优惠”要挟管理部门对竞争者予以打击，另一方面出于利润上的考虑，却对现有黑车所占领的市场份额不屑一顾。鼓励道路运输行业的合法经营者努力提高自身服务质量、服务态度、服务信誉，提高自身的服务水平、降低生产成本来展开公平竞争，使道路运输市场走上良性竞争的发展之路。
第4篇：非法经营范文
[论文关键词]烟草非法经营 法律适用
伴随着社会主义市场经济的发展，非法经营罪成为市场经济刑法研究的一大热门领域。其中，涉烟非法经营犯罪数量逐渐增多。以老河口市检察院为例，2010年老河口市检察院办理非法经营烟草案件4件5人，2011年4件4人，2012年1件1人。由于目前在实践中对于非法经营烟草专卖品的行为定性还存在若干问题，尤其是非法经营烟草数额认定、对持有烟草专卖零售许可证超越经营范围购进烟草专卖品等行为，是否构成非法经营罪仍存在争议。针对上述现象，笔者结合涉烟犯罪相关案例，试图在涉烟非法经营案件法律适用方面作出有针对性的探讨，以期进一步明确对有关涉烟非法经营罪的认识，打击相应的犯罪，维护卷烟市场的正常秩序。
一、关于非法经营数额认定问题
1.对于非法经营烟草专卖品案件有关数额的计算，2010年3月最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）中规定“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或购买的价格计算非法经营数额。”对于销售卷烟去向未能查实、但能确定购买价格的，理应按照其购买价格计算非法经营数额，但司法认定却并非完全如此。如老河口市人民检察院办理的王某双非法经营案，系一起利用淘宝网和快递公司非法经营卷烟的案件，王某双实际购买香烟的数额共计612951元，这一数据通过淘宝网销售记录已完全查清，数据确切，并且王某双购进卷烟的上线均被当地法院判刑，双方买卖卷烟数量及价格已经有效判决认定，总计达60余万元。王某双在网上按每条卷烟加价5%～10%的价格销售数额，由于买家太过分散，遍及全国，公安机关仅查实167635元。该院认为，王某双非法经营数额60余万元，根据最高人民法院、最高人民家检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款、第四条第一款之规定“非法经营数额在5万元以上的，或违法所得数额在2万元以上的，属情节严重。非法经营数额在25万以上的，或违法所得数额在10万元以上的，属情节特别严重。”指控王兴双非法经营情节特别严重，而法院认为其销售价格查实的仅有167635元，未达到25万元，判决认定其非法经营情节严重。此案经上级院抗诉后仍维持原判，该院建议市院向省院提请抗诉。因为本案中，被告人购买香烟意在销售，仅有极少部分自吸或送人。被告人王某双非法经营数额应按其购买价格来认定，达612951万元，系情节特别严重，原判决认定其属“情节严重”而未认定“情节特别严重”与事实不符。非法经营是反复的买卖的过程，其买进是为了卖出，并且资金是循环利用的，司法解释也明确了“以购买或者销售价格确定非法经营”的数额，法院以销售和查获的价格认定非法经营数额而未以查明的购进价格认定，我们认为是错误的。
二、关于对运输假冒伪劣卷烟的人审查处理问题
关于非法经营假烟，目前实践中普遍认为可以构成非法经营罪。而在《解释》出台前，运输假冒伪劣烟草是按生产、销售伪劣产品罪定罪处罚的。如老河口市人民检察院2012年办理的邓某案， 2006年8月，邓某明知他人生产、销售假冒伪劣烟草制品，帮助联系、接收、运送及销售假冒伪劣烟草制品，被老河口市烟草专卖局查获假“蓝包襄阳烟”7650条、假“84软特红金龙烟”3350条，鉴定价152100元。根据2001年最高人民法院和最高人民检察院“关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释”第二条第二款，该院以生产、销售伪劣产品罪（未遂）对邓某提起诉讼。《解释》出台后，对另一起相类似案件的处理结果却大不相同。2012年11月，杨某、冀某驾驶装载有假冒注册商标的伪劣卷烟的车辆被烟草执法部门拦下，当场从车内查获假冒白沙牌伪劣卷烟6030条（总计1206000支）。经鉴定，价值247005元。该院认为，依据《解释》之规定，二人明知他人违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，而帮助运送假冒伪劣烟草制品，构成非法经营罪。
上述两案均系查处的运输假冒注册商标的伪劣卷烟的人员，因为《解释》实行，所以事实相差不大的两个案件，定罪和量刑相差悬殊。因为2001年最高人民法院和最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》明确规定：“一，司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释，自或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。二，对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。三，对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。四、对于在司法解释施行前已办结的案件，按照当时的法律和司法解释，认定事实和适用法律没有错误的，不再变动。”根据上述规定，邓某等人运输、销售卷烟是根据2001年最高人民法院和最高人民检察院“关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释”第二条第二款以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。邓某一案发生于2006年适用原司法解释，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。而杨某、冀某一案发生于2012年是新的司法解释施行之后，按新的司法解释之规定。
三、关于明知是烟草专卖品，本人无证但亲属有证，跨地区运输烟草专卖品，情节严重的行为，是否构成非法经营罪的问题
第5篇：非法经营范文
2002年5月中旬，四川省彭州市甲粮站站长李某、乙粮站站长王某得知重庆市某粮油批发市场要拍卖陈化粮的消息，经打听，他们咨询到参与竞拍的入场条件只能是饲料厂和酒精制造企业后，明知自己所在的粮站并不具备购买陈化粮的资格，但仍执意想参加，于是他们就找到该市饲料厂厂长何某，共商以该饲料厂的名义到重庆市竞买陈化粮进行倒卖。何某在两个粮站站长许诺分配利润的情况下，就将该饲料厂营业执照、委托书等相关资料提供给他们到重庆市粮油批发市场报名竞买陈化粮。
在重庆粮油批发市场上，乙粮站站长王某于5月15日至18日以饲料厂的名义共签订购买陈化粮合同六十四份，总计5670吨，价值人民币371.248万元。之后，他将其中的二十九份合同交给了个体户于某负责销售，三十五份合同交给谢某负责销售。他们分别以780元/吨至860元/吨不等的价格卖给1家设在某省的国家粮食储备库、成都、重庆的4家粮站以及某粮食局一下属企业。
本案的事实是清楚的，但是在认定上列人员倒卖陈化粮的行为上应当由行政法规还是由刑事法律来调整，认识存有分歧。
分歧意见：
第一种意见认为，王某等人的行为构成非法经营罪。理由是：一、1998年6月6日国务院的《粮食收购条例》第五条规定："……粮食加工企业和饲料、饲养、医药等用粮单位可以委托当地国有粮食收储企业收购原料用粮；但是，只限自用，不得倒卖。……"第十三条规定："未经批准，擅自从事粮食收购活动的，由工商行政管理机关没收非法收购的粮食，并处非法收购粮食价值1倍以上5倍以下的罚款，依法吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。"二、2001年7月31日的《国务院进一步深化粮食流通体制改革的意见》中也规定了"……对已经出现的陈化粮，经国务院批准，集中用于生产酒精、饲料等，不得流入粮食市场……"而本案中王某等人在重庆粮食市场竞买陈化粮，所使用的虽然是饲料厂的营业执照和相关手续，从表面上看，其买卖手续在是齐全的。但是依据上述规定，既然是以饲料厂为名购买的原料用粮就只能自用，不能倒卖，构成犯罪的，应依法追究刑事责任。那么，王某等人事实上倒卖陈化粮的行为就应该符合《刑法》第225条第一款的规定"未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的行为"，故应构成非法经营罪。
第二种意见认为，王某等人的行为不构成非法经营罪。理由是：《中华人民共和国刑法》第225条中 "未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的" 规定，应理解为行为人所经营的应该是法律和行政法规中明确规定了不能自由买卖的物品，才能视为非法经营。到目前为止虽然与粮食相关的文件、规定有许多，有些还专门提及到陈化粮，但这些文件不属于行政法规的范畴。故王某等人倒卖陈化粮行为要作为犯罪来处理于法无据，根据刑法的罪刑法定原则，王某等人的行为不能构成非法经营罪。
第6篇：非法经营范文
根据《刑法》第一百六十五条规定，非法经营同类营业罪是指：国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，金额达到一定程度的行为。非法经营同类营业罪有以下几个特征：
（一）客体特征
本罪侵犯的客体是公司、企业的管理制度，即社会经济秩序。
（二）客观特征
本罪的客观方面表现为：行为人利用职务便利，自己经营或为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益的行为。
（三）主体特征
本罪的主体是特殊主体，即仅限于国有公司、企业的董事、经理。而董事是指公司、企业董事会的组成人员，包括董事长、副董事长和董事。经理是指由董事所聘任的公司、企业经理及根据经理的提名所聘任的副经理。非国有企业的董事、经理不构成本罪的主体。
（四）主观特征
本罪的主观是出于故意，即明知非法经营同类营业行为是公司、企业管理法律、法规所禁止的行为而故意进行非法营业的行为，目的是为了获取非法利益。
该项罪名增设以后，沉重打击了为谋私利而置国有资产于不顾的一批“蛀虫”，维护了社会主义市场经济的健康发展，更好地创造了一个符合市场经济规律的公平竞争的氛围。但实际适用中，也出现了许多令人困惑的问题，有待进一步探讨。
一、 对该罪的为“他人经营”中的“他人”是否能构成该罪的共犯。
今年笔者办理了一起国有企业经理冯某伙同私营业主李某非法经营同类营业罪的案件，侦查机关将冯某和为冯某实施犯罪提供帐户、开具发票、收取货款、并分赃得利的私营业主李某列为共犯移送起诉。在审查过程中，产生了二种不同的观点，一种意见认为根据立法精神，该罪主要是针对利用职务便利自己经营成或为他人经营同类营业的国有公司董事、经理本身，打击面不应扩张至得益于国有公司董事、经理的同类营业经营者，即该法中所指的“他人”不能以该罪的共犯论处。另一种意见认为，该私营业主在明知国有企业经理利用职务便利非法经营同类营业而为其提供诸多帮助，从而共同获利，已构成该案的共犯。
笔者同意第二种观点，理由如下：1、根据《刑法》总则理论，共犯是指二人以上的共同故意犯罪。而在该案中两人经预谋，李某为冯某非法经营同类营业提供了非常重要的帮助，且自身在和该经理的共同经营过程中非法获利，而该经理如果没有私营业主的帮助根本不可能完成犯罪，因此，二人在该犯罪过程中是相互依存密不可分的，从客观上已经成为了该国有企业的竞争者、完全符合必要的共同犯罪的概念，即必须二人以上共同故意实施才能构成的犯罪。
2、根据《刑法》总则指导分则的原理，该罪可以设立共犯。在非法经营同类营业罪中如果经营者自身通过成立公司等行为由自己完成该罪，可以单独犯罪论处。但现实情况是行为人为掩人耳目，逃避侦查，往往不冒险自己设立公司，而大多采取和他人勾结完成犯罪，因此为更好地打击此类犯罪，为社会主义市场经济建立良好健康的秩序，他人和国有公司董事、经理事先预谋，内外勾结，共同实施、经营同类营业行为非法获利，严重损害国有企业的利益，该他人应列为该罪的共犯，根据其在犯罪中的作用来确定主、从犯的地位，从而更准确地理解立法的本意。
二、 该罪和贪污罪、受贿罪的区别
（一）该罪和贪污罪的区别。
由于非法经营同类营业罪的主体是国有企业的董事、经理利用职务便利所实施的职务犯罪，因此在司法实践中极易和贪污、受贿等其他职务犯罪相混淆，尤其是在经营活动中产生的损公肥私，获取非法利益等情况，更加难以区别。就如笔者办理的该起非法经营同类营业罪，该国有企业经理和私营业主通过了一定的经营行为，获得了非法利益，粗看该国有企业经理冯某将应归企业所有的利润通过和私营业主李某勾结，将利润留在了李某公司的帐上，从而获得了非法利益，将本应属于企业的公款变成了其私有财产，应该认定为一种贪污行为，但由于该国有企业经理和私营私主确实通过了一定的经营行为获取了非法利益，而非假借经营行为或根据不存在经营行为，是通过“走帐”方式截留利润，因此该案只能认定为非法经营同类营业罪而不能认定为贪污罪。这也是在实际司法操作中为分清非法经营同类营业罪与贪污罪的根本区别。又如笔者办理的某国有工贸有限公司经理苏某贪污案，苏某利用职务便利，采取将其所在公司的业务从朋友的公司中走帐、截留国有公司经营利润，其朋友的公司并不参与实际经营，所有经营活动均由苏某一手操纵，因此苏某的行为构成贪污罪。从上述两个案例分析，笔者认为，非法经营同类营业罪与贪污罪区别的根本标志是：非法利益的取得途径。非法利益是通过实际经营行为取得，原则上认定为非法经营同类营业罪。相反，非法利益是假借经营行为或不存在实际经营行为而取得，则应认定为贪污罪。
（二）该罪与受贿罪的区别。
尽管从理论上尤其是犯罪构成要件上，非法经营同类营业罪与受贿罪有明显的区别，但是在具体案件中，尤其是为他人经营同类营业获取财产性利益的情形下，两者的界限也较难分清。笔者认为，在司法实践中可以从以下二个方面来把握：首先如果行为人是为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，行为人并未直接从同类公司、企业中按企业分利等方式直接获取非法利益，而是采取向他人索要或者非法收取他人财物的，则应以受贿罪论处。反之，虽然行为为从他人处获得了非法利益，还应认定为非法经营同类营业罪。
其次，从获取财产性利益的时间节点上加以区分。如果行为人利用职务上的便利，为他人经营与其任职相同的营业，在经营利润实现之前就从他人处获取财产性利益的应当认定为受贿罪。在利润实现以后，就很难分清他人是与行为人分利还是为感谢行为人而送给其财物的行为，此时，应当根据案件的具体情况准确认定。
综上所述，尽管本罪设立以后与传统的职务性犯罪在某些案例上界定较难划分，但深入剖析该罪的犯罪构成及本质特征还是有一些根本标志能够加以把握，从而更好地适用该条法规准确惩治破坏社会主义市场经济秩序的犯罪行为。
三、从维护非公企业的财产利益角度出发，该罪的主体适用亟待进一步扩大。
第7篇：非法经营范文
年仅23岁的传销人员于某，早在大学期间就已踏进传销之门，毕业之后更是义无反顾地全身心投入了这一“事业”。为了开拓市场，于某只身一人来到天津市，短短数月间就发展下线100余人，在传销组织中“荣升”科长级的干将。
检察机关审查表明：2002年下半年，尚在大学就读的于某就已经在辽宁沈阳市参加了“珍益胶囊”和“珍盖胶囊”的传销活动。2004年2月，于某来到天津市津南区咸水沽镇开辟市场。截至案发，于某发展了包括段某、苗某、梁某等主任级人员以及苗某某、闫某在内的下线传销人员100余人。他们传销的经营数额达149600元。经天津工商部门检测，这些传销产品均为假货。
据办案人员介绍，本案中的传销组织是以发展下线，由下线卖东西，上线拿提成来非法获利的。
检察机关介绍，非法经营罪是指违反国家规定，非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为。其特征为，犯罪主体是一般主体，个人和单位都可以成为本罪主体。犯罪主观方面必须出于故意，并且具有牟取非法利益的目的。客观方面表现为违反国家市场管理法规，非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为。
第8篇：非法经营范文
2007年12月至2011年下半年，陈某、赵某二人协议，由赵某的房地产开发公司在陈某厂地上开发房屋，但事后赵某在未取得国有土地使用证、建设规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证等行政许可前提下，开发一幢六层商品住房。在建房过程中，二人又在未取得商品房预售许可证的情况下，将所建楼房出售，已查明的涉案房屋价值228.8万元。其中，陈某又将尚某等11人所购房房屋一房多卖且抵押，致使尚某等11人到该市集体上访。
条文规定：刑法第二百二十五条对构成非法经营罪的非法经营行为进行了明确界定：一是未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；二是买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；三是未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；四是其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
二、分歧焦点
第一种分歧焦点：罪与非罪的界定。
第二种分歧焦点：在构罪前提下，应定何罪。
三、案例分析
（一）罪与非罪的界定
对于此分歧焦点，笔者认为构成犯罪。
从对社会的影响看，随着我国社会经济的飞速发展，房地产行业对国家经济和人民生活有着重大影响，尤其近年来，已经成为社会热点问题之一，其重要性不言而喻。国家对从事房地产开发经营的企业资质以及开发、销售过程均实行了严格的监管，但类似于本案中违法违规开发销售房产的情况仍普遍存在，尽管造成这种现象的原因是多方面的，但不可忽视与相关部门法在调整、规制房地产行业效果不佳、有关行政部门执法不力具有密切关系。而本案中，犯罪嫌疑人行为已严重破坏房地产行业市场经济秩序，并造成集体上访的不良后果，通过行政处罚手段显然不足以恢复和整顿该行为对社会经济秩序和治安稳定带来的破坏，因此笔者认为应当适用刑法的后盾和保障作用予以追究。
（二）对如何定罪的分析
关于本案该定何罪，存在两种分歧：第一种观点认为，二人开发房产属于小产权房范畴，建房行为不宜按刑事犯罪追究，但本案存在一房多卖且抵押行为，应追究诈骗犯罪责任；第二种观点认为本案应按照非法经营罪定罪量刑。
对于该二人在主观上是否具有诈骗故意，需要结合具体案情进行分析，暂且不论。对于二人违规开发房产行为，笔者同意第二种观点。
“两高”对刑法第二百二十五条第一款规定的“专营、专卖或者其他限制买卖的物品”作了一个概括性的司法解释，但随着现今市场经济的飞速发展，立法上通过概括列举的方法来规范，是很难把各行业的违法经营行为包含在内的，即使是通过不断出台修正案和相关司法解释，也难以对不断发展变化的市场经济作出及时调整，这也体现了成文法体系的滞后性，而这一影响必将给司法人员带来难以准确适用法律的困扰，如果处理不当，一定程度上会造成社会群众对法律公平性、正义性的质疑，基于此种情况，刑法第二百二十五条第四款列出了“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的“兜底”性条款，这也是成文法体系克服自身滞后性的一个应对完善办法，其重要性不言而喻，而往往一些学者忽视了这一规定的重要性，片面追求法律的明确性，认为适用“兜底”条款的类似性规定，与罪刑法定的原则相违背，笔者认为是不妥的。首先，本案中所涉及的标的即房产，只有特定主体才具备开发、销售资格，根据《房地产管理法》规定，必须取得房地产开发资质的企业才能够进行房地产的开发；其次，从获取开发、销售房地产需具备的前置行政许可来看，有合法资质的房地产开发公司只有在取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、国有土地使用证、商品房预售许可证前提下，才能进一步开发、销售房产。依此，笔者认为，虽然司法解释没有明确将房地产列入“专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”行列中，但国家对房地产行业管理的“严格”程度与已明确列入该行列的烟草、药品等行业相比，犹过而无不及。因此，本案中，将陈某、赵某二人定非法经营罪，是合法、合理的。
四、对策建议
第9篇：非法经营范文
售前服务
不久前，某商店发生这样一幕：一对夫妇汗流浃背地抬来一台带遥控装置的进口彩电，要求退货。经维修人员检查，机子完好无损。他们之所以要求退货，是因为不懂使用方法，操作失灵，误认为彩电质量有问题。据了解，像这类因操作不当而引起的“质量”纠纷，占整个消费投诉的30%左右。
时下，不少商店对售后服务比较重视，但却忽视了“售前服务”这个搞好经营的好方法。
上海市南京路一家百货商店举办怎样除蟑螂等服务咨询活动，帮助消费者正确掌握各种器具、药品的使用方法，回答消费者提出的问题，深受消费者的欢迎。
大家知道，在我国科学技术日益发展进步之下，现在各种多功能、新颖的家庭生活用品不断被推向市场，许多新兴的商品初次和消费者见面时，消费者对其往往一无所知、不知所措。这就需要生产、销售单位及时地做好售前服务工作，把商品的性能、使用方法等介绍给消费者，做到“既管卖，又管教”，使他们放心购买和使用。所以，这个工作做好了，商品就不愁没有销路，商店信誉也就会提高，生意也就会兴隆起来。
由此看来，商店多搞一些诸如商品知识讲座、商品咨询服务之类的售前服务活动，对于引导消费、启动市场一定会大有好处。
售中演示
为了搞活经营，商店不仅要重视“售前服务”，还应做好“售中服务”工作。也就是商店在出售商品时，应予以指导演示，解答疑难，使顾客能正确安装、使用新产品。
大连市交电商场投资上万元，设立产品试验室，通过现场操作测试，指导顾客正确安装使用热水器、现代灶具等，不但促进了商品销售量，而且被顾客称赞为“买得放心，买得满意，心里有底，不生疑虑”。
该商场对复杂的新产品是如此，对简单的商品如鞋帽、衣服等，他们在售货中也都说明保养、使用、存放的要点，受到了顾客的好评。
创造顾客
北京市西城区一家结婚礼品商店靠增加服务项目推动商品销售，上半年营业总额达到503万元，完成全年定额的74%。
这家商店以特色服务吸引顾客，增加销售。例如顾客在该店可以按个人喜好预定结婚戒指；谁家逢喜事需要鲜花装点，可以打个电话，商店按时送花上门；商店还免费为顾客设计配置花瓶插花、剪喜字等，并出租各种结婚礼物、婚纱。
这些服务项目便利了消费者，同时也使商店的营业额大增。这家商店的做法，有人称之为“创造顾客”。如今，市场竞争激烈，商家若是善于寻找方便顾客的途径，便可以营造自己的独家市场。
心理换位
“心理换位”，就是营业员在与顾客交往中，把自己置于对方的位置，想消费者之所想。近几年来，南京市新街口一家商场运用这种方法研究顾客心理，提高了服务艺术和质量。
该商场钟表部有位王师傅是南京市的“售表大王”。他有一个窍门，卖表时把每种钟表的缺点如实告诉对方。他认为，顾客要买某种手表，总是看中了它的一些优点，但同时也想了解它的不足之处。
有一次，一位顾客来商场为上中学的儿子买手表，他看中了一款低档电子表，但又有疑虑。王师傅看出了他的心思，便主动介绍：这款表走时很准，只是后盖的防水性能略差，从整体上看还是适合中学生使用的。顾客打消了疑虑，欣然付款。
还有一次，一位顾客到该商场的柜台退衣服，营业员为她办了退货手续后，原以为对方会表示谢意，却不料她发起牢骚来：“就为退这件衣服，我早晨5点就起床，还特地向单位请了假，真是不值得……”
这件事对商场的营业员触动很大，他们知道了，现在的消费者讲求时间效率，自我保护意识日益增强，因此决定在接待时要多多考虑他们的利益和求便心理。从此，凡是有顾客来退换商品的，该商场的营业员总是先说声“对不起，给您填麻烦了！”3个多月来，这个商场接待退换商品近千笔，从来没有顾客再发过牢骚。
订金销售
闲逛市场时，常出现这样的情况：看中某一件“踏破铁鞋无觅处、得来全不费工夫”的商品，可是因事前无意购物，摸摸腰包发现所带的钱不足，欲买不能，欲弃不忍，最后不得不叹声可惜而去。
某市一家商店为解决这个问题，采用一种“货物保留订金”的做法，即当顾客看中某一件商品，但手头的钱又不足时，可以先付一点订金，商店便替顾客把这件商品保留下来，先给顾客吃上“定心丸”，再恭候顾客来临。这样不但不会让顾客有“遗珠”之憾，还抓住稍纵即逝的生意，更深层次地赢得顾客的信赖，激发其购买欲。
音乐送客
湖南长沙市一家商业大厦很注重每天“最后半小时”的生意，到了打烊时分，总会传出一首舒缓温馨的《平安曲》，使人愉悦而来，舒心而去。这家商业大厦在搞好商品的品种、质量的基础上注重每一个服务小节，尤其是“最后半小时”服务，赢得了顾客的好感。
然而，消费者往往看到一些商场在下班前半小时，营业员有的开始清理场地，有的开始结账、点钞，还有的互相扯谈、闲聊之类，最后将闸门降了一半。顾客要在此时购买称心如意的商品，多半不可能。
其实，从顾客角度讲，赶在“最后半小时”来购物，要么是急用的购物者，要么是出差旅客，要么白天太忙的购买者，还有是货比三家的“回头客”。这些顾客大多有具体目标，能快速购买。
