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一、区域旅游合作研究发展阶段
(一)初始阶段(1980-1993)
20世纪80年代初期,我国旅游业迅速发展,取得了显著成就,但是也出现了一些亟待解决的问题,如市场分割、过度竞争、旅游资源重复性破坏性开发、产品结构不合理、企业规模偏小、旅游品牌单薄、缺乏核心竞争力、抵御风险能力差、旅游管理秩序混乱等。为此,各地区相继成立了一些旅游区域合作组织,如华东旅游协作区、环渤海湾旅游协作区、西北五省区旅游协作区、华南旅游协作区等。针对这一阶段的区域旅游协作实践,理论上的主要收获:一是提出了区域旅游合作是一种改革的思想。二是形成了创立区域联合发展机制的思路。对华东区域旅游联合发展中存在的问题提出了华东区域旅游联合发展的机制改革建议。三是强调旅游业发展的关联性与全面性,提出了大旅游构想,指出了树立“大旅游”观念对于旅游业全方位、多层次、高效益发展的重要性。
(二)发展阶段(1994-2002)
这一阶段也是中国国内旅游需求空前高涨阶段。应对国内旅游热潮兴起,区域旅游合作有新的推进,出现了东北四城市区域旅游联合体、北部湾旅游协作组织、川滇藏大香格里拉生态旅游区等合作共同体。这一阶段理论界重视区域旅游合作问题的研究,在三个方面取得理论突破:一是认为旅游区域协作要在尊重市场配置资源的基础上,发挥政府的主导作用,才能更好的发展。利益是合作方形成合作的基础和动力。二是从实践的角度论述了政府主导、统一规划、交通先行、共同营销等区域旅游合作要注意的六大原则。三是王衍用在研究孟子故里开发时首先提出了旅游阴影区的理论,不同旅游地之间的资源价值、知名度、开发的先后次序不同,造成某一个或某一些旅游地处在另一个旅游地的阴影之下。还分析了旅游资源“减值效应”主要原因是项目的雷同。并针对阴影问题和减值效应,提出区域统一规划、统一开发、统一营销的建议。
(三)提升阶段(2003年以来)
2003年长三角地区的《杭州宣言》引领新一轮区域旅游合作,拉开了建设无障碍旅游区的帷幕。2004年可以称作是中国区域旅游合作年,江浙沪两省一市,长三角区域旅游合作在力度、广度和深度上有新的突破。这一年区域旅游合作共同体遍及大江南北,东中西部,合作主体更加积极,合作层次更加深化,合作内容更加全面。主要研究进展表现在以下四个方面:一是从多学科角度对区域旅游合作动力机制进行了剖析,在区域旅游合作中存在很多错误的认识,也面临许多现实的困惑。二是对今后区域旅游合作的走向进行了展望。从实践角度看,未来区域旅游合作的深入,在空间形态上跨区域合作的特点鲜明;在产业结构上,跨行业合作日渐成型;在资源类型组合上,多样化合作特色突出;在经营体制上,融资渠道多元化、资本合作化道路逐步显化。三是对跨越行政区域旅游地的旅游竞争合作模式和机制进行了探讨。四是概括总结了区域旅游合作的空间结构模式。此外,不少学者把区域旅游障碍与行政区划体制联系起来进行研究,提出了以行政区划调整、自然区域型旅游规划、跨政区旅游产品创新、打造无障碍旅游大市场等四项措施解决行政区之间的旅游合作问题。
二、区域旅游合作理论基础分析
区域旅游合作研究涉及多学科,如经济学、公共管理学、地理学、旅游学等,这些学科相关理论为区域旅游合作研究提供很好的理论基础。
(一)空间相互作用理论
区域之间发生商品、资金、人口与劳动力、技术、信息等要素的相互传递过程,这就是所谓空间相互作用。空间相互作用会造成两种后果:一是区域之间通过互通有无,加强彼此之间的联系,增加了发展机会。二是区域之间相互作用,加剧了各方面的竞争态势,造成强者恒强、弱者恒弱,导致新的发展不平衡。区域间发生相互作用取决于四个基础条件:一是区域间存在差异性。区域之间在差异性的前提下,彼此之间存在各要素供求关系,通过供求关系寻求互补,发生相互之间的联系。互补性愈大,区域间发生经济联系的机会愈多。二是区域之间存在可达性。从通讯技术、交通的角度分析,可达性是区域之间各要素存在传输可能的先决条件。传输时间和空间距离越长,区域之间的经济联系成本就越大,可达性程度就越低;各要素的经济运输距离是不尽相同的,存在很大差别,经济运输距离越短,可达性越差,经济运输距离越长,可达性越好。可达性越好,区域之间相互作用就越强。三是区域之间存在互信与友好程度。区域之间互信与友好程度越高,发生相互作用的机会越多。四是第三方干扰也是影响区域之间相互发生作用的重要因素。只要区域之间相互作用的宏观环境是和平的,不存在第三方干扰,区域间发生相互作用的机会就多。旅游业是一种新兴的产业经济活动,区域之间能否发生相互作用,取决于差异性、可达性、互信与友好程度和第三方干扰。如果区域旅游合作不成功,旅游流受到阻碍,就可尝试用空间相互作用理论分析其中的原因。空间作用理论揭示成功区域旅游合作的内在机制。
(二)区域合作理论
由于各区域利益诉求存在差别,区域合作应遵循“平等自愿、互利互惠,互补优势、相互协作,风险共担”等基本原则。区域合作存在两种基本形式:一是由于区域间行为主体通过经济利益上的关联,形成相互依存,相互补充的关系,以合作形式来满足各方需求,谋求发展的优势;二是为了提高市场竞争力,达到扩大优势和优势互补的目的,区域间开展合作来追求经济规模扩张与实力增长。通过合作,资源要素能够实现在区域之间无阻碍流动,实现要素的最优配置,提高区域经济的整体性和协调能力。区域合作理论揭示了各区域为了获取更大的利益,通过互补优势、叠加优势和共享优势方式,把孤立的经济活动有效地整合起来,形成1+1>2的效果。旅游流是区域之间最频繁、最重要的一种复合要素流,最需要通过合作以降低旅游流的空间成本,消除区域之间的旅游障碍。当然区域发展的主流依然是竞争,合作是竞争的高级艺术形态。“分”与“合”是相辅相成的,各区域发挥各自的比较优势进行分工,也是合作的一种形式。
(三)公共产品理论
根据公共经济学理论,社会产品分为公共产品和私人产品。萨缪尔森在《公共支出的纯理论》一书中定义:纯粹的公共产品是这样的,即每个人消费这种物品不会导致别人对该种产品的减少。与私人产品相比较,公共产品具有明显不同的三个特征:效用的不可分割性、消费的非竞争性和受益的非排他性。部分旅游产品如风景名胜区、历史古迹是全中国的共同遗产,具有不可分性和非排他性特征,是典型的公共产品。如果过度开发利用公共物品,就会导致了生态破坏、环境污染等外部不经济的产生。这些旅游公共产品的保护、开发、利用只能依靠政府完成,单靠旅游企业和市场是无法完成。还有一些旅游相关公共产品,如基础设施、社会治安、环境卫生、购物环境、公共信息等,也需要政府出面提供。政府要努力推动旅游环境保护、旅游基础设施建设、旅游产品营销等事务发展,营造愉悦旅游体验环境,使辖区成为和谐、安全、诚信、友好的旅游目的地。
(四)增长极理论
法国经济学家弗朗索瓦•佩鲁最早提出增长极理论,他提出了“增长并非同时出现在所有的地方,它以不同的强度首先出现于一些增长点或增长极上,然后通过不同的渠道向外扩散,并对整个经济产生不同的影响”的著名论断。增长极理论具有实践指导意义:增长极可通过自身发展或与相关产业部门之间联动来带动或促进整体经济发展的功能,增长极是加速区域经济发展的一种重要的发展思路和空间组织模式。旅游业具有带动性强、关联性强的优点。正因如此,很多地方政府常常将旅游业作为经济增长极加以重点发展和培育,对其带动其他产业发展,甚至整体经济发展寄予厚望。有些地方旅游业的确担起经济发展大任,在一些旅游资源相对集中的地方,兴起了一批新兴旅游城市和旅游城镇,带动当地经济和产业的发展。在区域旅游合作中,可以以新兴旅游城市、旅游城镇为核心,构筑区域旅游合作环、圈、带。增长极理论对于梳理区域之间旅游合作的空间关系具有重要指导意义。
(五)核心-边缘理论
核心-边缘理论是由美国经济学家弗里德曼首先提出的。他认为:“任何一个国家都是由核心区域和边缘区域组成。一个城市或城市集群组成核心区域,核心区域经济发达。边缘区域相对核心区域,经济较为落后,两者之间界限由核心与的关系来把握。核心与边缘之间在经济增长过程中存在着不均等的发展关系。核心处于主导地位,边缘处于依赖地位。但核心区与边缘区地位不是一成不变,核心区与边缘区的边界会产生变化,两者之间空间关系会不断调整,经济的区域空间结构不断变化,最终形成区域空间一体化。”核心-边缘理论诠释了区域如何由互不关联、孤立发展变成彼此联系,由发展不平衡变为相互关联平衡发展的深层原因,对区域旅游合作与发展具有较好指导价值与解释意义。旅游资源的区域差异总是客观存在的,资源条件好的形成核心区,其余形成边缘区。促进边缘区的发展应采取联动的策略,核心区和边缘区发生关联,促进两者关系的转型和变动,达到区域旅游共同发展的目标。两者之间应是资源互补而不是相互替代的关系,应以交通线路为纽带,通过区域旅游合作,最终达到两者均衡发展。
论文摘要:科学的审计理论对审计实践的发展具有重要的推动作用,审计理论的发展也应该建立在一定的基础之上,应该与其他学科一起蓬勃发展,该文分析了审计理论基础的界定和应该具备的条件,提出了审计理论的建立和发展所依据的理论基础。
理论知识是一种社会战略资源,科学研究在世界各国已受到了前所未有的重视。审计学大约产生于1930年前后,经过多年来的发展,审计理论日益完善,科学的审计理论对审计实践的发展具有重要的作用,然而科学的审计理论不是空中楼阁,它应该建立在一定的基础之上,审计理论基础是审计学科理论大厦的根基,只有建立在科学基础之上的理论才能蓬勃发展。本文对审计的理论基础问题做一初步探讨。
1.审计理论基础的界定
研究审计理论基础,必须弄清楚审计与其理论基础存在什么样的关系,以及审计理论基础和审计基础理论的区别。所谓基础是指事物发展的根本和起点,形象讲就是事物从哪里开始产生与成长,“基础”中蕴涵着事物最初萌芽与发展所需的相关因素,是事物发展的“源头”。那么审计理论基础运用基础的语言学定义,可以理解为:审计的理论基础应该是其产生与成长的源头,审计学只是科学这个体系中的一个分支,那么它的理论基础是位于科学母体中的生长点,即与其他科学共同的关节点处。
2.审计理论基础所应该具备的条件
并不是所有与审计学有联系的学科都可以成为审计学的理论基础,它应该具备一定的条件:1)作为审计学理论基础的理论必须能够体现审计的本质和特征。基础是理论产生与成长的源头,作为审计学的理论基础必须能够体现审计的本质和特征。2)从审计学包括其理论基础的意义上看,理论基础应当构成整个审计体系的自然的逻辑起点,是审计学与其他学科相互渗透的交叉点,只有这样,才能把审计和其他学科紧密联系,构成整个的科学体系,孤立的理论是不能成为审计的理论基础的。3)作为审计理论基础的理论必须要早于审计理论体系产生的时间。审计学大约产生于1930年左右,所以,作为基础的理论必须早于1930年,这样才能符合时间序列顺序,这样才能对审计的发展具有极大的指导作用,促成审计理论的形成和发展。
3.审计理论基础的内容
3.1哲学基础
哲学是科学的科学,是对从实验科学、合理学问、普遍经验或其他事物中获得的所有知识的批判吸收、系统化和组织化,它构成某一学问的基础原则体系和实务规范体系,因而哲学可作为所有学科理论的基础,将哲学的方法、观念运用于审计理论,就是审计理论的哲学基础。
审计本质是决定审计区别于其他客观事物的根本属性,审计作为应社会需求出现的一种经济管理活动,它最基本的职能就是监督。因此,从审计职能抽象出来的审计本质蕴涵了深刻的监督思想,监督思想最深的根源来自于哲学中关于人性的认识。“性本恶”论认为由于人的内在动力不足以使其自觉地履行义务、遵守规则,因此主张通过法制等外力来约束人的行为,而监督恰是一种有效的对人进行约束和管制的手段。西方的监控制度正是基于对人性恶的认识,才得到了今天的发展。此外,哲学作为反映事物普遍发展规律的科学,其对各学科都具有普遍的理论指导意义,也为审计理论提供了辨证的、唯物的思维方法。
3.2法学基础
法是阶级社会中维护社会关系和社会秩序的工具,法国著名法学家孟德斯鸠在他的代表作《论法的精神》中,提出法是由事物性质所产生的必然关系,因而一切事物都和法有一定的关系。法对审计理论的影响主要体现在对审计范围和审计责任等基础理论的构建上,审计过程本身就是执法过程,在整个社会经济生活中,审计表现为间接控制,以对经济活动的监视为宏观经济协调输送信息;以对经济活动的监督实现宏观控制。审计的范围和审计人员的责任通过法庭对一系列划时代事件的判决而得到了明确。法学作为审计理论基础的内涵,为建立协调审计主体、委托人与被审计单位三者关系的审计理论提供了坚实的思想基础。3.3经济学基础
西方经济学中的精髓也可以为我所用,以丰富和完善我们的审计理论,马克思的政治经济学,尤其是劳动价值学说,是我们认识经济活动的过程和本质、定量和定性分析有关概念和范畴、总结有关经济规律的重要依据,它应该是审计理论基础的一个重要组成部分。根据经济学中的“理性人”假设,委托人和人都是最大效用的追求者,而各自利益目标的不一致,导致了行为上的偏差。委托人为了使人朝着自身利益的方向努力需付出成本,监督则是能够降低成本、维系关系的有效手段。此外,监督也体现了审计最根本的思想,成为审计最基本的职能。另外,产权经济学、制度经济学等,都极大丰富了审计理论基础的内容,为审计理论的发展注入了新的活力。
3.4管理科学理论基础
管理科学理论成为审计理论基础的组成部分也是显而易见的,首先制度基础审计是以测试和评价内部控制制度为主要内容的,而内部控制制度是控制论在经济管理中的具体运用,是企业管理现代化的产物;其次,管理审计近几十年来的悄然兴起,说明了企业管理活动的日益重要,管理审计迫切需要现代管理理论的指导以客观地评价企业的经营管理,为企业改进经营管理提出富于建设性的意见;管理科学理论中分权管理的思想为国家审计实行分级管理、审计机关独立设置、建立机构内部的责任制、进行部门间和上下级之间的沟通协调以及职能约束提供了可靠的理论依据。
3.5数学理论基础
数学中的概率论和数理统计都是先于审计理论而单独存在的两种理论,具体而言,概率论为抽样审计的建立提供了理论依据,数理统计为它提供科学化和具体化的方法论基础。审计中的统计抽样是依据数理统计原理从被审单位资料中抽出一部分进行审查,以推断全部被审资料的审计结论的方法。概率论中的大数定律也为审计工作提供了一种方法,审计工作所面对的是繁杂的会计记录和其他资料,从表面上看是杂乱无章的,所以我们可以视其为大量的相互独立的随机因素,利用大数定律,我们可以抽取样本资料进行审计,对其特征进行归纳和总结,归纳总结得出的结果会使这些个别资料的影响相互抵消,能够显现出被审对象的总体特征。所以概率论也是审计理论发展的基础之一。
3.6伦理学基础
关键词:商法、理论基础
我国传统观念上“重农抑商”,商法缺乏它产生的基础,所以,对我国而言,商法是地道的“舶来品”。传统意识的约束,市场的不发达,经济政治体制的影响,商法的发展步履维艰。就是今天,商仍然与“奸商”、“官商”相连的观念还有极大的市场。所以,从观念上澄清人们的认识,从意识上树立人们的信仰,[1]对我国市场经济的发达,商事活动融入世界“经济大潮”都有迫切的理论意义和现实意义。而且,就世界潮流而言,随着法律体系内部分工的日益细化,商法以其专门的调整对象和独特的理念,而卓立于“法学之林”。在现代社会,“商法的客观性、它的规范的专门性以及它的概念的准确性也都与时俱增;它的普遍性和一般性,它的一致性日益克服各种地方差异;权利的互惠性随着契约机会的增多而变得日益重要;对商事纠纷的裁判也越来越规范化;它的整体性程度也不断提高。换言之,就像构成西方法律传统的其他各种法律体系的情况一样商法的各种特性最终也变成了它的各种有机发展的趋势。”[2]商法与民法、经济法的区分已为理论界所清晰地认识。[3]
商法的产生和发展,与经济的变化息息相关,与政治的需要紧密相连,与社会的进步密切结合,与伦理的提高关系密切。面对廿一世纪商事活动国际化与趋同化的潮流,迎接更广泛领域商事活动对商法的高要求与新挑战,我们不得不重新去反思商法的理论基础,剔除“门户之见”,夯实商法“大厦”的根基,从而,为商法在更广泛领域的发展看好“后院”。因此,笔者对商法的理论基础作一论述,唯愿商法之树常青而更富有活力。
一、经济基础
商法的原生形态并非国家法,而是由习惯法发展而来。商法产生于中世纪,这是国内外法学界的共识。[4]在中世纪,随着商品经济的发展,商事活动的扩大,交易品种和交易范围的拓宽,在商品交易中逐渐形成了许多商事习惯。商品经济内在的需要交易规范对其进行约束,而且,商品经济的发展又促进了交易规范(在当时表现为交易习惯)的发展与成熟。因此,中世纪,通过商人团体对商事习惯的总结,制定了适应商业交易实际需要的许多法规,由商人担任法官的商人法院的建立,适用商事习惯对商事纠纷的判决都促进了商法的发展。商法是商品经济发展到一定时期的必然产物。
在商事活动中,交易主体要追求自己利润的最大化,需要实现自己的私利,它所进行的商事活动本质上就是为了营利,而不是为了福利事业。所以,尤其是在欧洲资本主义早期原始积累时期,以马基亚维里(NiccoloMachiavelli1469-1527)的《君主论》和托马斯孟(ThomasMun1571-1641)的《英国对外贸易的财富》为代表的重商主义理论极力追求商业资本家的贸易,以实现商业资本家的私利,而积累国家的财富。重商主义的理论与实践,对商事立法产生了较大的影响,“哪里有贸易,哪里就有法律”。[5]其实,就是现在,仍然有学者主张商法的贸易本位论之价值说。[6]而且,商事活动是商事主体个人的活动,商事主体为了实现对利润的追求,极力追求商事交易与贸易的自由。他可以自由的选择经营方式、交易对象、交易场所。正如《美国统一商法典》第一章第1条明确规定:“在本法没有相反规定的情况下,本法各条数的效力可以通过当事人的协议加以改变。”
同时,商事主体通过商事活动,实现了市场资源的有效配置和充分利用,发挥市场资源的最大效用。现代市场的统一性和开放性,要求商事主体联系国际国内市场,参与国际分工和国际竞争,按国际市场提供的价格信号配置资源,决定资本流动走向,达到合理的配置国内资源和利用国际资源。市场对法律尤其是商法的要求决定了商法在现代市场经济中巨大的作用。而且,市场经济的有序发展,更需要商法保驾护航。因此,“商法是市场经济的基本法。”[7]
经济学的发展,为商法提供了丰富的营养。供求理论和均衡理论决定了商法公法和私法的结合,以及对交易相对方的关注;博弈论(GameTheory)启示商法既维护经济个体自由竟争的选择权,又维护社会整体的利益;比较利益论在商法上的最重要表现就是权利的互惠性,在制度上具体化为信息披露制度、风险防范制度等;资源禀赋论(俄-赫理论)奠定了对交易市场进行政策的、经济的、道德的、法律的干预,而且以法律为主,以确立起理想的完全竞争市场的基础;贸易无差异曲线理论对在商事立法中坚持平等原则提供了有力的理论依据;规模经济理论对现代商事活动产生了重大的影响;贸易规范理论对贸易政策的规范提供价值选择。
所以,商品经济的产生,是商法赖以产生的基础;市场经济的发展,给予商法获得发展的原动力。市场的不断进步,给商法不断注入活力。同时,商法与经济互动的另一面是,商法的产生与发展,给予经济以正确的引导,规范经济秩序的有序发展。
二、政治基础
商事主体出于自身利益的驱动,必然盲目追求自身的最大化利润,其结果很容易破坏社会生产和消费的平衡,给整个社会经济秩序造成混乱。当然,商法的近代史,的确也有它被“国内化”、“民族化”而涂抹上更多政治色彩,部分的改变了商法的国际性的一面,[8]但是国家有必要干预商事主体片面追求自身利益造成的破坏,引导商事主体协调自身利益与公共利益的矛盾,引导社会资源合理的流动,正确的导向市场秩序。同时,市场范围的扩大,商事关系和商事主体的复杂化,市场交易的风险性和不可预测因素的增多,传统商法的自治机制无法满足商事主体的需要,所以,商法领域也需要引入公权因素,以防范交易风险和保障交易安全。因此,“商法公法化”的趋势是不可阻挡的潮流。
经济与政治的互动性也为我们展现了商法的一个侧面。中世纪的胜利,促进了城市的发展,城市与商法的互动作用,商人的特权由国王授予,商事法很大程度上决定于特定城市的市政规章。[9]近代,政治对商法体系的架构,更是给予了直接的指导、甚至是决定作用。近代历史的“及时变革是所有面临不可抗拒变革压力的法律制度获得生命力的关键”[10]法国为了巩固资产阶级革命的成果,公布了世界上第一部商法典-《法国商法典》;德国商法典是政治上统一斗争在法律上的反映,商法是作为德国统一法的突破口;《日本民法典》是明治维新的产物,它同时又推动和维护了明治维新,巩固了维新的成果。现代,“一个得到国家明示或默示同意的新的商人习惯法已经展现在我们的面前。它冲破国界,具有普遍性”[11]即是说,现代“国际习惯法”仍需得到国家“明示或默示同意”。特别是现代国际统一市场的形成,国际间经济联系增强,国家之间经济依赖性和互补性更大,商事活动拥有更广阔的空间。但是,国家之间经济政治地位的不平等,经济上占优势的国家容易利用自己的优势,在国际市场占据垄断甚至霸权地位,损害别国经济利益,干预别国经济政策,甚至践踏别国。所以,国家既要参与世界经济的竞争,也要注意维护的安全和民族的利益。我们不否认商法国际性的一面,但我们也不能漠视商法国家性的一面。所以,政治因素对商法的引导,商法体系的架构是其产生发展不容忽视的一个方面。
三、社会基础
商事活动的扩大,交易主体跨越地域的限制,交易双方除了利润的追求以外,最关心的或许就是交易安全和防范交易风险的问题了。交易主体跳出地域的圈子,一方缺乏对相对方的充分了解,交易风险增大。但是,对利益的追求是商事活动的活力所在。商事风险与利润相伴而生。商事主体为实现利润最大化,就需要避免、限制、化解、分配和利用风险。因此,市场对信用的要求越来越高,社会也需要各方面的机制(包括法律)防范和化解风险。商法的产生与发展的历史也正映证了这一趋势。例如,商事登记制度作为公权对商主体的确认,既减少了交易人对相对人资信调查的成本,更保障了商事交往中安全;又如,公示制度,有限责任制度,保险,严格责任主义,信息披露制度,破产等。所以,为维护社会利益的整体安全和平衡交易双方利益和风险分担机制,商法应运而生;而且,商法发展的内在张力就是商事活动的风险性和商法的安全性之间的矛盾。
商事活动关系到广泛的社会经济利益,它不仅为社会提供财富,为广大公众提品和服务,还直接或者间接的影响社会资源的合理配置和充分利用,环境保护,人格平等,消费者利益的保护。因此,商事活动是一项广泛的社会公共事业。商法应该而且必须关注社会利益。诚如孟德斯鸠所言:“梭伦订立了一项法律,规定雅典人不得再因民事上的债务拘押债务者……这项法律对于普通民事事件是好的……因为一个公民的自由比另一个公民的福利更为重要。但是我们在贸易的事件上不遵守这项法律,却是对的。因为商人常常为公司社团,因此,关于由贸易而产生的契约,法律应该把公共的福利看得比一个公民的自由重要”[12]
商事活动的发展,只要得到有序的引导,对促进社会的发展与进步具有莫大的推动作用。商事的自治性和主体应付风险对策的快捷性,使商事活动拒绝行政的干预和违背市场规律的经济手段,所以,法律,尤其是商法体现出明显的优势。
商主体与商行为理论,成为近代主观主义和客观主义商法立法模式,分别以《德国商法典》《法国商法典》为代表。将商行为观念和商主体观念相结合的折中理论在现代商法理论中成为商法典制定的基础。
我国的商事历史,尽管有鼓励商事活动的时期,但就整体而言,“重农抑商”、“重义轻利”的儒家主导思想的延续与泛化,对商法发展消极的影响,以及整个社会的显在的或者潜在的对商法的漠视,在现在已到了予以清算的时候了。
社会与商法的互动,由此可见一斑。四、伦理基础
对利润的追求,甚至是对财富的贪欲,使商事活动的结果必然导致社会财富分配的不平等,我们并非提倡一种绝对主义的平均,但是,社会分配的不公,至少在我国已是多年以来的痼疾。而且,垄断的出现与发展,市场主体的不正当竞争,对消费者权益的不法侵害,都是商事活动中引起广泛关注的问题,也让我们更清醒的认识了市场活动中的陷阱。其实,对社会分配的公正或者社会正义的实现,是人类孜孜不倦的追求。这种追求进而在法律上演化为商法的构建平等的市场竞争环境、反不正当竞争和对消费者权益的特别保护等制度。
商事活动的风险,不仅来自于外部瞬时即变的市场,而且也来源于交易主体自身的主观态度,因为交易交易主体对交易所持的态度是诚实信用还是坑蒙欺诈对交易的结果大相径庭。“诚实信用原则本质上在于使人们在交易中得到道德的保障,因而诚信原则本质上便是一种交易道德。”[13]对诚信的本质,认识不同。[14]但是,诚信原则确实源于伦理,确是不争的事实。商事活动产生与发展的过程中,“无论是诚信的一般原则还是其特殊表现,都反映在康美达、陆上合伙以及合伙人在其中集中资源、分享利润和分担损失的其他不同形式的商业合伙之中。这些商业联合体有赖于每一个合伙人对其他合伙人会信守诺言的信心。”[15]在商事交易中,交易双方都应信守诚实信用,在追求自身利润最大化的同时,维护相对方的合法权益和合理利益,最低限度是不能损害相对方的利益来满足一己之私利;交易过程中,交易主体应遵守基本的道德规范,采用合法的交易手段和交易行为(包括适当规避和转移、甚至利用风险,即投合理的“机”),但必须杜绝欺诈和不正当竞争行为。
五、法律及价值基础
从商法的历史我们知道,商法的产生晚于民法而早于经济法。顺着历史的脉络,尽管古罗马法“无论是从法律内容的发达状况,还是从法律技术的精细程度考虑,与以往的法律相比,罗马法中关于商品交换的法律规定已达到了一个崭新的、较高的水平”,但是毕竟,由于当时交易范围的狭窄及立法技术的不发达,商法未得到充分的发展,“它的价值在于提供了法律术语和责任概念”。[16]中世纪商法的发展适应着经济的发展要求,并且是对民法一般性调整已经不能适应具有风险性的商事活动的要求的扬弃,因为商事活动相对于民法而言,更追求便捷安全、高效营利。商法,来源于商事活动并且服务于商事活动,并在此过程中形成和巩固其在法律体系中的重要地位。
法律制度的体系设计、制度架构都有其价值目标。商法概莫能例外。商事活动的有机发展,更需要商法对商事之价值的协调。[17]
商法首先应协调私利和公益的关系。商事活动本质上就是私人之间的活动,在私人利益不发生冲突的情况下,商事活动对交易双方都有好处。但是,商事活动社会性的一面表明,它必然与其他不特定主体和非商事主体发生联系,甚至有利益冲突。对于该冲突,商法的基本态度应是划出公共利益的范围并确立“商事活动不得损害公共利益”的原则;而无损于公共利益的空间即追求私利的空间,就是商事活动的空间。商法属于私法,商法考虑和保障私利,通过划定公共利益的空间、列举商事禁止性规范和命令性规范而实现对私利和公益的协调和统一。
商法还应协调安全和自由的关系。商事活动追求最大的自由空间,这是获取最大化利益的必要条件,但是自由本身就包含着风险,所以商事本身就需要商法制度予以避免和限制。商事活动虽然需要自由,但它以获利为目的,商法不是对商事活动自由的直接满足,而是保障其获利目的的实现。同时,商事活动中的自由通常表现为个体的选择,而安全则包括相对人的安全和社会的安全,故而,商事安全的社会性更强。就个体的自由与利益看,商法的价值选择是自由优先;但个体的商事自由涉及到相对人和社会的利益及安全时,商法以安全价值优先于协调自由。例如,合伙关系中,合伙人内部的约定影响到他人的利益时,该约定不具有对抗第三人的效力;又如,公司利润只有在提取公积金和公益金之后才能分配。此外,安全和自由在具体的商事活动中是动态的平衡。
效率与公平,是商法追求与协调商事活动的一个重要方面。商事主体追求利润的过程,既是商法的规范对象,又体现了商法与民法、经济法不同的价值追求。效率是经济学的价值目标。民法的基本价值是公平至上,追求实质的公平,经济法则是对民法的实质公平的矫正;商法则是以效率至上为基本价值取向,注重个体效率,强调形式上的平等,如定型化交易,权利证券化,责任严格化,时效短期化等。“效率优先,兼顾公平”的理想化目标很难付诸实践,因为效率与公平并非在任何方面都是相容的,二者之间的矛盾时有发生。对整个社会而言,当二者相冲突的时候,为平衡社会方方面面的利益,我们应强调公正优先;对商事主体而言,为保障主体积极性和利益的实现,我们应首先保障效率,然后才在此基础上协调社会的公平。这就需要商法在二者之间根据现实寻求一个适应现实的平蘅点。
六、结语
商法,是社会经济发展到一定程度的必然产物。它的繁荣,又与经济、政治、社会、伦理、相关法律及价值协调有明显的关联作用。商法,植根于社会的经济生活实践,是商事习惯的集大成,又是商事习惯国际化的媒介;商法,在推动经济进步的同时,又从政治实践中获得动力,从社会获得能量,在伦理中吸收规范,在法律体系中与相关法律协调发展,在对价值的协调与规范中深化。在现代,商法在商事活动中的强大的生命力和活跃的推动力,不仅拓展着我们在商事单行法律中的视野,更吸引我们把关注的目光投向商法的丰厚的理论基础上。商法的“根深叶茂”必将在现代得到更广阔的展示。
注释:
[1]亚里士多德的法治公式;姚建宗:《信仰:法治的精神意蕴》,载张文显、李步云主编《法理学论丛》(第一卷),法律出版社,1996。
[2][美]哈罗德·J·伯尔曼,《法律与革命-西方法律传统的形成》[M].贺卫方等译,中国大百科全书出版社,1993,p431—432。
[3]见王保树著:《中国商事法》人民法院出版社2001年版,徐学鹿著:《商法总论》,人民法院出版社1999年,覃有土著:《商法学》中国政法大学出版社1999年,任先行、周林彬著《比较商法导论》,北京大学出版社2000年等。
[4]同③。
[5]孟德斯鸠语,转引自任先行、周林彬著:《比较商法导论》,北京大学出版社,2000年,p141。
[6]胡鸿高:《商法价值论》,载《复旦学报》(社会科学版),2002年第5期,p82-87。
[7]徐学鹿著:《商法总论》,人民法院出版社,1999年,p14。
[8]同上③书,p29-44。
[9]前揭书任先行、周林彬著:《比较商法导论》,p149。
[10]前揭书《法律与革命-西方法律传统的形成》,p25。
[11][英]施米托夫著,江平主编,赵秀文译:《国际贸易法文选》,中国大百科全书出版社,1993年版,p200。
[12][法]孟德斯鸠:《论法的精神》(下册),商务印书馆1992年版,p17。
[13]史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社,2000,p331。
[14]参见徐学鹿、梁鹏著:《商法中诚实信用原则研究》,载《法学评论》(双月刊),2002年第3期,p32。
[15]伯尔曼:《法律与革命》,大百科全书出版社,1993,p427。
摘 要 随着经济全球化,竞争国际化,知识经济为主题的新经济时代的到来,企业财务风险预警愈来愈成为企业财务管理的热点问题。本文论述了财务预警的概念及理论基础,对其提出了一些见解。
关键词 企业 财务预警 概念 理论
一、财务预警的概念
财务危机预警是以财务会计信息为基础,通过设置并观察一些敏感性预警指标的变化,对企业可能或者将要面临的财务危机所实施的实时监控和预测警报。财务预警是由财务危机和预警两个词组组成的。财务危机是指企业丧失支付能力,无力支付到期债务或费用,以及出现资不抵债的经济现象,包括运营失败、商业失败、技术性无力偿债、无力偿债、资不抵债、正式破产等。预警是指事先知道并发出警示,以避免或尽可能降低可能的损失。财务预警要求管理人员依据相关指标的变化来预测企业财务即将呈现的问题,及时向利益相关者提出警示。为了更为清楚地理解财务预警的含义,下面我们将分析企业财务危机的表象、实质和运作机制。
(一)支付压力和支付能力脱节是表象
支付压力可以是企业到期债务的偿还压力,也可以是投资项目资金供不应求的压力。债务压力可以通过债务重组乃至破产保护来解决,但必将增加上市公司的筹资成本和财务风险,甚至危及生存。而投资项目资金的压力与企业的债务无关,但涉及到企业投资的成败,其后果是上市公司失去良好的发展机会,背负巨大的机会成本。
支付压力和支付能力脱节的表现形式有多种:可以是支付时间上的脱节,如支付时间过于集中而现金流入过于分散:可以是支付方式上的不当,有些公司由于没有很好地解决支付模式,造成现金流入和支付能力地不匹配;也可以是支付能力的欠缺,由于某些公司经营管理不善,造成常年亏损,支付能力大大小于支付压力。当支付能力小于支付压力且呈持久之势时,就必然出现财务危机。
另外,企业支付压力和支付能力脱节会表现为“现金性财务危机”和“收支性财务危机”两种。现金性财务危机指现金流出量超过现金流入量,而产生的不能按期还本付息的风险,其本质是负债的期限结构与现金流量的期限结构不相一致而引起的。其基本特征表现为:1.是一种个别风险,表现为某一项负债,或某一时点的负债不能即时偿还,如能及时调整,对企业以后的经营和筹资没有很大影响。2.是一种纯粹的支付性危机,与企业当期是否盈利无关。即盈利的企业并不一定有现金净流入,即便有净流入的企业也不一定能支付全部到期债务的本息。3.是由理财不当所引起的,表现为现金预算与实际现金流量不符,如在盈利和现金流量水平较低时,债务结构上出现不合理的偿债高峰。但这种风险对企业的伤害不大,因为它是时间差所引起的。
收支性财务危机是指企业由于收不抵支而引起不能偿还到期债务本息的风险。如果企业严重亏损,终极性的收支性财务危机表现为企业破产清算的剩余资产仍不能低偿债务,其基本特征表现为:
1.是一种整体风险,是针对整体债务偿债能力的丧失,而不是仅对某一项或某一时点债务的偿付能力而言。
2.是一种长期风险,它不仅仅是一种支付性财务危机,而是一种财务实力的风险。这种风险不但是理财不当引起的,而更重要的是经营不当所至,并对企业有长远影响。
3.是一种终极风险,它将直接影响企业以后的经营和生存,也将影响企业未来的筹资能力,如果没有追加权益或负债资金,企业将面临更大的财务困境,直至面临破产的风险。
(二)资金配置失效是实质
企业目标主要有三点:一是生存,二是发展,三是获利。生存的目标是企业最基本的目标,只有在此基础上,才谈得上发展和获利。这就要求企业财务上要做到以收抵支和偿还到期债务;财务管理应努力使企业保持合理的财务比例和良好的偿债能力,确保企业不会破产。发展的目的要求企业应及时有效地以最低的成本筹集到企业发展所需的资金,保证企业具有持续的发展能力。获利目的要求企业应有效地管理和运作好企业的各项资金,加速资金的周转,提高资金的利用水平,增加企业的盈利。
(三)财务预警事实上是一种风险控制机制
财务预警集预测、警示、报警等功能于一身。首先它能够预测到财务危机可能的风险,然后将其以特别的方式警示利益相关者,并提出具体的建议帮助他们规避风险。显而易见,预测和警示只是手段,报警才是目的。
财务预警是对企业一定时期财务危机的表现,但这种表现不是笼统和无差异的,我们应该根据企业财务危机的持久度和危害性的大小来决定预警的强度和预警信号的类型,可采用不同的符号、颜色和程度标志等等,来表示企业当时的财务危机已达到相应的程度。在实际应用中,这种信号可分为“很危险”、“危险”、“较危险”和“无危险”等。在国际上通用的是用颜色来表示危机的程度。通常预警信号或者说财务指示灯的颜色主要表现为以下几种:红色,黄色、绿色,一般红色表示高度警戒,黄色表示提请充分关注,绿色表示财务状况基本正常。
二、财务预警的理论基础
(一)系统非优理论
系统非优理论是1985年提出的-f2系统科学理论。这一思想方法认为,系统的一切状态可以用“优”和“非优”的组合表示。“优”状态包括最优和相对优,指成功的过程和结果;“非优”包括失败和可接受的不好的结果。根据系统非优理论的思想,可将企业财务管理活动分为“优”和“非优”两种状态:“非优”状态是指企业财务管理活动效率低下,财务组织应变迟缓或冲突,财务制度失控,重大财务管理失误以及所有可接受的却是不好的过程和结果:“优”状态是指企业财务管理活动高效顺利进行的过程和结果。对于财务管理活动的“优”与“非优”状态,需要确定一个界限以明确区分,然后再运用预警管理理论对企业财务管理活动的运作状态进行实时地监控和识别,对系统的“非优”状态进行及时地预先警报和预先控制,从而保证财务管理系统一直运行于安全和有效的轨迹中。
(二)危机管理理论
所谓危机管理,是指随着经营环境的动荡,各种预想不到的突发性事件经常对企业产生极大的破坏作用,为了有效地预防和应付各种危机事件,保证企业的经营安全,必须通过计划和控制等手段对危害企业经营的突发事件进行管理。企业危机管理于20世纪80年代初由西方某些跨国公司提出。西方跨国公司海外危机管理的过程,基本上可以划分为两个阶段。从20世纪70年代末到80年代初是萌芽阶段,企业家的经营思想开始向安全经营转化,但并没有提出危机管理的概念,跨国公司内部加强了安全措施但没有形成一套行之有效的管理方法;80年代中期以后,以美国跨国公司建立企业危机管理体制为标志,危机管理开始走向成熟,并在企业危机管理体制中占有重要地位。跨国公司的危机管理主要有以下三个方面的变化:一是强化了以安全部门为利益中心的思想:二是在领导方式和管理制度上更强调非程序化和例外原则:三是在经营政策上更加灵活和非扩张化。这些都是企业预警管理所需要的。
(三)策略展撼管理理论
20世纪80年代中期在美国开始的企业危机管理研究和策略震撼管理研究促进了财务预警理论的发展。策略震撼管理也称不可预期环境中的管理,它是策略性管理理论的延伸,是为了应对不可预期的震撼而产生的。问题震撼一般有以下特点:(1)这个问题突然地、不可预期地出现;(2)它是一种新发生的问题,几乎没有先例,不能以正常的制度、程序或策略来分析和处理;(3)它是一种损失或者是一种机会,但很紧急,在组织内产生普遍的威胁,促使员工的注意力由生产、销售或分项作业转移至其他方面,阻碍组织目标的实现。
为使来自震撼的威胁最小化,则需要特别建立一套策略管理系统,这种系统应具有以下特性:(1)当一项震撼产生时,紧急的沟通网络须立即发挥作用,该网络交叉于正常组织体系内,它能够过滤情报,且可迅速地将情报通报至整个组织;(2)对于持久的紧急事件,高层管理者应授权至一个群体,使它能全力控制和维护组织士气.而另一个群体则负责保证企业像平时一样地连续运作,而且促使威胁极小化.第三群体则负责对震撼采取反应行动;(3)为了处理各种震撼,策略任务小组的网络必须灵敏;(4)任务小组和沟通网络须预先设计,而且业已实施了良好训练:(5)这些网络在无危机的情况下,必须像处理震撼问题一样来处理一般策略问题。
(四)企业逆境管理理论
企业逆境,是指由于环境的突变或内部管理不良,使企业经营陷入极端窘困的一种状态。它的现实特征有三:一是企业经济活动遭受严重的、连续的挫折与损失:二是出现经营亏损或亏损趋势(如企业的市场份额大幅度减少,产品质量急剧下降,即使暂时没有出现亏损,但其非常状态表明企业正在遭受并将继续遭受挫折,使亏损的发生不可避免);三是出现资不抵债的危机现象。这三种现象中的任何一种,都足以说明企业陷入逆境。三种现象互相联系,呈直接的因果关系。它们都有一个重要的识别特征:一旦逆境发生便难以在短期内迅速扭转。企业逆境现象是客观的,也是普遍的,但也是可以认识、预防和避免的。
逆境管理是在考察和分析了我国企业效益滑坡、经营亏损、停产半停产等严重逆境现象的情况下提出的。企业逆境管理理论,就是要研究企业经营失利、管理失误的成因机理和运动规律,研究防止和摆脱企业逆境、保持顺境的管理方法。
三、我国分行业构建财务预警模式的必要性
随着我国对外开放和经济体制改革的深入进行,特别是加入WTO以后,全球视野正在进入中国人的生活之中。面对经济全球化浪潮的冲击,面对入世后大举抢滩中国市场的跨国公司的挑战,面对知识经济时代日益加剧的市场竞争压力,公司之间竞争日益激烈,传统财务理论中的持续经营假设逐渐松动,公司面临的不确定性日益增大。公司因财务危机导致经营陷入困境,甚至宣告破产的例子更是屡见不鲜。公司产生财务危机的原因是多方面的。可能是内部原因,如公司经营者决策失误、管理失控,还可能是外部环境恶化,如战争、经济衰退、通货膨胀等。但任何财务风险都是逐渐显现、不断恶化的过程,危机不可能突然出现,正所谓“千里之堤,溃于蚁穴”。我们应防微杜渐,在财务系统正常运作时,就应对公司财务运营过程进行跟踪、监控,全面分析公司财务指标数据,及早发出预警信号,将公司面临的潜在危险告知经营者,从而使其采取相应的措施以避免或减弱对公司的破坏程度。
为了提供科学合理的预警信号,财务预警系统就必须具备监控功能和识别功能,前者主要研究如何对企业经营和财务活动的全过程实施有效的监督和控制;而后者功能是如何通过有效的识别系统,依据事先设定的相关预警控制标准来判定所检测到的所有经营和财务活动的指标和特征等,是否在其控制的范围之内,对于那些超越控制标准的财务指标和活动内容必须及时地通报给相应地决策当局。
关键词:课堂管理;教学理念;个性发展
中图分类号:G632 文献标识码:B 文章编号:1002-7661(2017)01-184-01
对于课堂管理的概念,从不同的角度思考和研究得到的结论也不尽相同,所以,很难对其下一个准确、一致的定义。国内外的专家学者对于其概念也是各抒己见。我认为课堂管理就是在课堂教学过程中所进行的管理,也就是说老师和学生在课堂教学中遵照相关的规则,将影响课堂教学的因素以及二者之间的联系采取科学有效地方法进行处理,使得课堂能够在民主、和谐、认真、愉快的气氛中顺利的进行,尽最大可能的将学生学习的积极性和潜能带动起来,增强教学质量和效益,促进学生发展。
依照教育学家、哲学家和心理学家等人研究和表明的教育思想,可以简要的总结出现代教育的教学理念的主要特点:教学不但是传授给学生们应对考试和升学的知识,还要促进学生的全面发展;老师和学生们之间的关系不是主被动的关系,而 是和谐、平等、民主的;教学要有一致的目标和要求,但是也要考虑到实行的多样性,运用对学生的才能和自主性的培养有良好帮助的教学方法,并且要充分的利用现代化的高科技。而我国的教育也正是在这样的教学思想下发展的。与此同时结合我国实际情况以及国情总结出了新课改的核心理念就是:一切为了学生,一切为了学生的未来发展,树立理论教育观。根据目前的教学以及管理的理念则要求老师要按照学生们的发展来进行传授知识和管理,重视学生们的自主学习和探讨,在新课改中教学是由师生团结合作实现的,教师要尽可能的将学生变成课上掌控的人,成为学习的主体。尤其是农村初中的教育,我们更要关注。所以本人认为科学有效的初中课堂管理的理论基础有以下两点:
一、以人为本的理论基础
以人为本是科学发展观的核心,而在教育中则是以学生为本,也就是说把学生放在第一位,将学生的教育和未来的发展当成出发点。杜威的教育观点是新三中心论,也就是说以学生、活动和经验为主要的进行传授知识的主体。所以,在教育活动中要注意由于每个学生都是独一无二无且法复制的个体,各自所掌握的知识也都不是各不相同,所以在传授知识时要依照每个人的特点进行,也就是所谓的因材施教。农村学校的学生们由于接触的事物少,所以在接触到新鲜事物或者知识时会有非常浓烈的好奇心和求知欲,在这时,教师最应该做的不是抑制而是顺势引导。许多的老师,尤其是资历高的老师,被传统教学 的理念熏陶得太深,而学生只能被动的去接纳,没有主见,不敢对教师传授的知识进行反驳。所以,在教学中要有意识的去培养学生们的主体认知,自主学习的能力。
二、个性发展的理论基础
曾担任美国布朗大学的校长格雷戈瑞安,运用了他祖母说过的话来体现一个人拥有自己的个性的重要性。他的祖母曾对他说过:“虽然你的命运没有办法操纵,但是你的性格你能够操纵,你可以失去所有但是你不能将你的性格也遗失,因为它是由你来操纵的。”
关键词:西方财政学;财政学理论;理论基础
Abstract:Since1892Bastable(Bastable,CF)publishedinthe"publicfinance",morethan100years,WesternFinancehasdeveloped,buttheirtheoryonthebasisoftheproblemistherearealwaysdifferences.Thisarticle,fromthefinancepointofviewbelongstothefundamentaleconomics,butcontainsacertaindegreeofpoliticalscience,economicsandpoliticalscienceofcross-disciplinary;thefinancialactivitiesofmajorandfundamentalisthemicro-economicactivities,butalsoincludesderivativeMacro-economiccontent.
Keywords:Westernfinance;financialtheory;theoreticalbasis
财政学仅是经济学,还是政治学和经济学交叉学科?
最初的专著性西方财政学是从经济学角度展开论述的,巴斯塔布尔指出,“从最初意义上看,财政科学是经济研究的产物。”(注:Bastable,C.F.PublicFinance.London:Macmillan&Co.,1892,P7.)汉特(Hunter,M.H.)1921年《公共财政学大纲》第一章第三节标题就是“公共财政学是经济学的一个分支”(注:Hunter,M.H.OutlineofPublicFinance.NewYork:Harper&BrothersPublishers,1921,P4.),尽管作者接着于下一节“公共财政与其他学科的关系”中,也指出了财政学与政治学、历史学的密切关系,(注:Hunter,M.H.OutlineofPublicFinance.NewYork:Harper&BrothersPublishers,1921,P4,PP5-7.)但并不否定他的关于财政学是经济学分支的观点。
与这种经济学观相反,西方财政学在其发展过程中,开始出现了经济学与政治学交叉学科观。道尔顿(Dalton,H.)1922年的《公共财政学原理》一书,第一句就指出,“财政学是介于经济学与政治学之间的一门学科。”(注:Dalton,H.PrinciplesofPublicFinance.London:GeorgeRoutledge&Sons,Ltd.,1922,P3.)不过,由于英美早期财政思想传统的影响,直至本世纪50年代末为止,认为财政学是经济学分支的看法在西方财政学中占据了主导地位。这种主张随着社会抉择理论从60年代开始逐步被纳入西方财政学而发生了很大的变化,因为社会抉择论从威克塞尔开始,就是主张政治程序进入财政分析视野的。为此,作为社会抉择学派代表人物的布坎南,在1960年《公共财政学:教科书导论》一书“前言”中就指出,财政学是涉及经济学与政治学两个方面的学科。(注:Buchanan,J.M.ThePublicFinances:AnIntroductoryTextbook.Homewood:RichardD.Irwin,Inc.,1960,pvii.)此后尽管许多财政学著作不再指出财政属于何种学科,但由于它们所包含的有关社会抉择论的内容,总或多或少涉及到政治学的分析。所以,现代西方财政学尽管从根本上看属于经济学,但又具有经济学与政治学交叉学科的性质,将其视为纯经济学科的看法,显然是缺乏说服力的。
财政学仅属于微观经济学还是微观经济学与宏观学兼有?
宏观经济学是本世纪30年代凯恩斯主义出现之后的产物,在此之前西方财政学是谈不上以宏观经济学为基础的。财政政策是宏观经济学的重要内容之一,随着财政政策的成功运用,它逐步进入西方财政学中而成为其重要内容,就很自然了。这样,西方财政学除了原有的微观经济分析之外,同时出现了宏观经济分析的内容,威廉斯(Williams,A.)1963年的《公共财政与预算政策》一书,就鲜明地体现了这点。该书体系分为两大部分,即“A编:微观经济学”和“B编:宏观经济学”,前者分析的内容包括税收、政府支出和预算范围等问题,后者则分析了经济结构、经济稳定与增长、预算与经济政策等问题。(注:Williams,A.PublicFinanceandBudgetPolicy.NewYork:PrederickA.Praeger,Publisher,1963.)纽曼(Newman,H.E.)1968年的《公共财政学引论》指出,公共财政学所分析的政府三大任务,即穆斯格雷夫所指出的效率、公平和稳定,前二者属于微观经济学,而后者即稳定任务则属于宏观经济学。(注:Newman,H.E.AnIntroductiontoPublicFinance.NewYork:JohnWiley&Sons,Inc.,1968,P223.)温弗雷(Winfrey,J.C.)1973年的《公共财政学:公共抉择与公共经济》,也将财政的微观与宏观问题分开论述,即该书第三篇为“微观经济学与公共部门”,分析税收与公共支出;第四篇为“宏观经济学与公共部门”,分析凯恩斯主义、货币主义等的财政政策。(注:Winfrey,J.C.PublicFinance:PublicChoicesandthePublicEconomy.NewYork:Harper&Row,Publishers,1973.)此外,其后还有许多西方财政学也包括了财政政策的内容,表明传统地只局限于微观经济分析的西方财政学,已开始接纳宏观经济内容了。
但与此同时,许多西方财政论著仍坚持了原有的微观经济分析传统。这点,只要看一看许多西方财政学仍然不包括财政政策的内容就可明了。布朗(Brown,C.V.)和杰克逊(Jackson,P.M.)1978年的《公共部门经济学》就明确指出:“……公共部门经济学的发展,是限制在微观经济学理论的知识范围内的。微观经济学理论,尤其是一般均衡分析的发展,在20世纪50年代使公共部门经济学发生了质的飞跃。目前公共部门经济学的理论发展,应直接归功于微观经济理论。”(注:Brown,C.V.&P.M.Jackson.PublicSectorEconomics.Oxford:MartinRober-taon,1978,P7.)瓦格纳(Wagner,R.E.)1983年的《公共财政学:民主社会中的收支》一书,也将财政学研究对象归入微观经济学中。他指出:“公共财政学的研究有两个主要分支:公共抉择和运用微观经济学。……运用微观经济学,检验的是公民个人对公共抉择的反映。”(注:Wagner,R.E.PublicFinance:RevenuesandExpendituresinaDemocraticSociety.LittleBrown&Co.,1983,P4.)罗森(Rosen,H.S.)的《公共财政学》在1995年的第四版中,仍未将财政政策内容包括在内,并且也如同其他许多主张财政学仅属微观经济学的财政学论著一样,设有专门的微观经济学基本内容的篇章,作为全书的理论基础。(注:Rosen,H.S.PublicFinance.4thed,Homewood:Irwin,1995.)这些,都清楚地表明了作者的财政学属于微观经济学的主张。
进一步看,就是并不反对财政学也包括宏观经济分析内容的许多学者,也仍将财政学的分析基点和重点放在微观经济分析上。在西方财政学界有着很大影响的阿特金森(Atkinson,A.B.)和斯蒂格里兹(Stiglitz,J.E.),在其1980年的《公共经济学教程》引言中指出,“最认真地说,(本书)不打算包括稳定和宏观经济政策内容。……在穆斯格雷夫时代,他可以在其《公共财政学理论》(1959)中包括210页的有关稳定政策的内容。然而,自那时以来,经济学出版状况变了,人们在文献中对该问题作了大量的精彩描述。所以,我们的重点仅放在(政府)目标而不是稳定政策上。”(注:Atkinson,A.B.&J.E.Stig-litz.LecturesonPublicEconomics.NewYork:McGraw—Hill,1980,pxv&P4.)尽管这段话表明了作者并不反对财政学也包含有宏观经济学的内容,但至少表明了作者仍是将财政学重点和基点放在微观经济学上的。对此,米尔利斯(Mirrlees,J.A.)在奎格里(Quigley,J.M.)和斯莫琳斯基(Smolensky,E.)1994年主编的《现代公共财政学》中总结性地指出:“在穆斯格雷夫的《公共财政学理论》中,他以三个政策目标:配置、分配和稳定等术语,概括了他的主题,……。该书以超过200页的篇幅研究了稳定问题,即我们现在称之为宏观经济政策的问题。在较后的教科书即阿金森与斯蒂格里兹的《公共经济学教程》(1980)中,宏观经济政策问题被排除了。……公共经济学,甚至公共财政学,被认为仅涉及配置和分配问题。而稳定问题则被留给宏观经济学及其教科书。”(注:Quigley,J.M.&E.Smolensky,ed:ModernPublicFinance.Cambridge,Massachusetts:HarvardUniversityPress,1994,P213.)
然而,西方经济学关于微观和宏观的划分,本身就存在许多问题而争论不休,这造成了西方财政学的争论和困惑。也是在奎格里与斯莫琳斯基主编的《现代公共财政学》中,由戴门德(Diamond,P.)撰写的第八章名为“配置与稳定混一的预算”,资源的配置属于微观经济学问题,而经济的稳定属于宏观经济学问题,因而该标题清楚表明了作者将宏观经济分析和微观经济分析两大内容统一于财政的意图。(注:Quigley,J.M.&E.Smolensky,ed:ModernPublicFinance.Cambridge,Massachusetts:HarvardUniversityPress,1994,P213.)
附带应指出的是,即使在主张财政也应包括宏观经济学内容的西方财政学著作中,其体系内容的大部分以及基础部分仍然是微观经济分析。因此,西方财政学在这一问题上的分歧,不在于有没有包括微观经济学基础,而在于有没有包括宏观经济分析的内容。
总之,尽管现代西方财政学已或多或少地加入了宏观经济学的内容,但从根本上看,它沿袭的仍然是微观经济学的传统。此外,西方财政学在其上百年的发展过程中,还随着微观经济学的变化而变化。早期西方财政学专著已包含了福利经济学思想,这在道尔顿《公共财政学原理》第二章“社会利益最大化原则”中就有反映。作者在该章中批判了萨伊的“金律”,即“最好的政府是支出最少的政府,最佳的税收是数额最低的税收”的观点,反对了传统的“税收邪恶论”,提出了财政和税收的社会利益最大化原则。(注:Dalton,H.PrinciplesofPublicFinance.London:GeorgeRoutledge&Sons,Ltd.,1922,PP7—15.)此后,作为微观经济学分支的福利经济成为西方财政学的理论基础,关于公共产品最佳供应问题的分析,最终落实到社会福利函数所确定的最大效用点上。这使得西方经济学关于公共经济学的效率分析,与私人经济学的效率分析一样,都统一到福利经济学基础上来了。这是西方财政学完全建立于市场经济基础之上的理论表现。
西方财政学的价值理论基础
不管是主张财政学具有何种学科性质,西方财政论著都必须对财政问题进行大量经济分析,因而必然要受到当时流行的经济学价值理论和概念影响,必然或迟或早地按照已变化了的经济学价值理论和概念来修正与重构自身的理论体系。
在英语财政学专著出现之前,西方经济学上的“边际革命”已经发生,边际效用价值论很自然地成为西方财政学的价值论基础。道尔顿的《公共财政学原理》鲜明地体现了这点。他在该书第三章第二节提出,私人分配支出所应遵循的边际效用相等原则也应运用到公共支出的使用分配上来,指出:“除了法律上的意义以外,公共当局并不是一个人,难以象一个人那样预计各种支出的边际效用。但政治家们据以开展行动的总原则仍是相同的。对于公共当局来说,各种公共支出的边际效用应该相等。从理论上看,既定支出总量在不同项目之间分配就是这样决定的”(注:Dalton,H.PrinciplesofPublicFinance.London:GeorgeRoutledge&Sons,Ltd.,1922,PP17—18.)
在1928年的《公共财政学研究》一书中,皮古也有相同的表述:“就如一个私人应当通过在不同支出类别之间保持平衡,从而以其收入获得更大的满足一样,作为一个共同体通过其政府的活动也应如此。”(注:Pigou,A.C.AStudyinPublicFinance.London:Macmillan&Co.,Ltd.,1928,P50.)皮古接着还运用这些原则,去解决公共部门如何决定哪些公共服务应予提供的难题,指出“支出应当用于战舰还是用于济贫,应按此种明智的方式,即由它们各自所提供的最后一先令所产生的相同的真实报酬来决定。”(注:Pigou,A.C.AStudyinPublicFinance.London:Macmillan&Co.,Ltd.,1928,P50.)按皮古的看法,这一方式可用来得出某一精确的社会平衡点,即如果共同体是一个统一的存在体,“支出就应在各方面逐步增加到这一点,此时花费的最后一先令所获得的满足,应等于由于政府服务而相应要求的最后一先令所损失的满足。”(注:Pigou,A.C.AStudyinPublicFinance.London:Macmillan&Co.,Ltd.,1928,P50.)皮古所建立的这一模型被称为皮古模型,是现代西方财政学关于公共产品最佳供应若干著名模型中的一个。这样,皮古就从边际效用价值论出发,在理论上界定了公共部门与私人部门之间资源配置的最佳点。
不过,皮古等人引入西方财政学的,是当时通行的可测度的、可比较的、同一的基数效用函数。这一效用函数在本世纪30年代,随着帕累托新福利经济学取代了皮古的旧福利经济学而被否定,取而代之的是主观的个人评价的序数效用函数,等效用曲线等帕累托概念也被运用到财政学上来。其后西方财政学对于公共产品最佳供应模型问题的分析,对于税收以及其他各种财政效率问题的分析等,也都建立在效用无差异曲线上了。
这样,私人经济分析所能适用的价值理论和其他基本概念,都被运用到公共经济分析上来了,公共财政学不再是与经济学的其他分支相抵触的一门学说了。与西方经济学在价值论上的统一,无疑为西方财政学在本世纪60年代及其以后的大发展,提供了最基本的理论条件。
西方财政学理论基础分析的借鉴意义
第一,财政学从根本上看是一门经济学,但又具有与政治学交叉学科的性质
关于财政学仅是经济学分支,还是经济学与政治学交叉学科的问题,我国财政理论界也曾有过类似争议,即关于“财政是上层建筑还是经济基础”问题的争议,这是本世纪60年代初由于财政本质问题争议而引发的。此后,在后的80年代初,我国财政理论界结合着新的历史背景旧话重提,又一次以财政本质问题为中心形成了对此问题的争论。这些争议大致形成了三大类不同的观点:(1)主张财政属于经济基础,仅是经济学的一个分支,认为只能从经济的角度去分析财政问题;(2)主张财政属于经济基础,但又兼有上层建筑的性质,或者主张财政既是经济基础又是上层建筑。这就不能仅从经济角度来看待财政问题;(3)主张财政属于上层建筑。在我国财政理论界,持第三种观点的人数很少,大部分持第一、二种观点,并且第一种观点还有逐步占据优势的趋势。但如同财政本质问题一样,这一争议在当时被视为是一种纯学术的探讨,经过那两次争议之后,至今已极少有人问津,除了在高校教学中作为一种理论问题介绍外,似乎已被人们遗忘了。在实践中,人们则是将财政作为经济工作来对待的。
然而,财政作为政府的分配活动,它采用的不是市场自愿等价交换的方式,而是由政府以强制形式完成的;它不是以市场为媒介和通过市场渠道来完成的,而是由政府在国家预算的形式下,通过政治程序的安排与运作来展开的。这样,财政的运作过程就直接表现为是对市场的否定,具有强烈的政治内容和因素。对于计划经济来说,由于其本身就否定着市场,本身就政企不分,因而财政这种非市场性与计划经济本质上是相通的,只提财政的经济性而不提政治性,并不影响问题的实质,即不影响人们实际上从经济和政治两重角度去考虑财政问题。
但对于社会主义市场经济则不同。由于此时政企必须分开,这样财政所包含的两重属性合一的问题就凸显出来了:财政作为一种分配,它是经济活动的一部分;但作为通过政治程序直接安排和操作的活动,它又与政府的具体政治制度和规则密不可分。此时如果只谈论财政的经济性,其结果只能是忽略政治程序在财政活动中的作用,忽略政治权力凭籍财政分配介入和干预企业正常市场活动的可能性,这显然是不利于根据财政的特性去指导财政实践的。
我国财政理论否定政治程序是财政活动的内容之一,在实践上导致了忽视乃至否定建立科学规范合理的财政制度与程序的结果,使得我国实际财政工作缺乏必要的制度和程序的规范、制衡与监督。随着市场取向改革的进展,由于缺乏自我约束能力的政治权力本身的不规范行为,导致了我国财政新老问题和弊端的急剧膨胀与扩大,是目前我国财政经济工作分配秩序严重混乱,腐败浪费低效猖獗的关键原因所在。因此,承认基本上是一门经济学的财政学,具有一定的经济学与政治学交叉学科的性质,正视财政活动中所具有的政治性质与内容,在实际的财政工作中相应地从整顿规范与财政相关的政治程序和规则入手,使之从原有的与计划经济相适应的基点转到与市场经济相适应的基点上来,才是对症下药之举。为此,在以经济学为基础理论的同时,也有必要从政治学角度来开展我国的财政研究。
第二,财政学以微观经济学为理论基础,也包括着宏观经济学的内容
关于财政学以微观经济学还是宏观经济学为理论基础的问题。我国财政学从未讨论过这一问题,但由于我国财政理论强调财政是国家作为社会中心组织进行的一种分配,是从整个社会角度进行的活动,因而人们理所当然地视财政为一种宏观经济活动,而否定从微观经济的角度来看待财政问题。在最近的政府机构改革中,财政部被列入宏观部门之内,就充分地说明了这点。对此,在过去的计划经济下是无关紧要的,因为当时正是以否定企业的独立自主性和以国家从整个社会的角度直接安排国民经济活动为体制特征的,并且此时的财政是国家从整个社会角度安排经济建设资金的主要和基本手段。但在市场经济下则不同。此时社会的经济单位已不再是国家而是企业了,此时财政从宏观上调控经济尽管是其极为重要的内容,但尊重企业的独立市场运营主体地位,确保国家不干预企业正常的市场活动,则是我国政府和财政在市场经济条件下必须学会的崭新内容。
西方财政学从微观经济学的角度看待财政问题,对我国是具有重要借鉴作用的:
1.西方财政学从微观角度分析财政问题,是隐含着这么一种涵义的,即此时的政府参与社会资源配置,其地位如同企业和个人一样,都是身份相等的市场活动主体,即企业和个人是处于市场有效运行领域的活动主体,而政府则是处于市场失效领域的活动主体,它们进行的都是同等的资源配置活动。这样,它们之间除了依法正常交往如照章征税纳税之外,只能是互相尊重,互不侵犯和干预,而不能是国家凌驾于企业和个人之上,可以随心所欲地干预它们的市场正常活动。
2.财政活动除了作用于宏观经济的内容之外,仅就其本身对于社会资源的配置来看,则应视为是一种微观行为。只有这样,才能正确界定政府在市场经济中的地位。否则的话,将财政活动等同于宏观调控,而财政干预企业市场活动也就等于政府的宏观调控活动,由于社会主义市场经济下政府的宏观调控又是必要的,其结果实际上是为政府和财政随心所欲地干预企业的微观活动,提供了理论依据。这些年来,人们在财政经济工作中总会情不自禁地干预和插手企业的正常市场活动,其理论根源就在于此。这点,在防止政府和财政随意干预企业问题上,是可资借鉴的。
学者一致公认胎儿利益应受民法保护,但民法保护胎儿的依据是什么却众说纷纭。探讨该问题对解决我国目前在胎儿保护问题上的立法空白将大有裨益:既能解开胎儿利益为何应受民法保护的困扰,又能合理确定我国未来民法典保护胎儿利益的立法模式,
一、民法学界的理论观点
法学界关于胎儿保护的理论基础中比较有影响力的学说有权利能力说、法益说和权利说。
(一)权利能力说
民事权利能力是大陆法系民法的基石,用以确定民事主体资格,有权利能力者有民事主体资格,享有民事权利,承担民事义务。该说沿袭大陆法系民法传统,认为决定胎儿利益能否得到民法保护的关键在于是否承认胎儿具有民事权利能力及承认胎儿有多大范围的权利能力:承认胎儿有完全权利能力,则胎儿能获得全面的民法保护;承认胎儿有部分权利能力,则胎儿仅在特定情形下方能得到民法保护;否认胎儿有权利能力,则胎儿不能获得民法保护。该学说在部分大陆法系国家民法典中得到印证,并因此形成三种关于胎儿利益保护的立法体例:
1.总括保护主义。认为只要胎儿活着出生,即具有和自然人一样的民事权利能力。如《瑞士民法典》第31条:子女,只要其出生时尚生存,出生前即具有权利能力。
2.个别保护主义。即并不概括承认胎儿的权利能力,仅在特定情形下,如损害赔偿、继承等承认胎儿具有和已出生的自然人一样的权利能力,便于胎儿行使权利。如《日本民法典》第721条:胎儿,就损害赔偿请求权,视为已出生。《德国民法典》第1923条:在继承开始时尚未出生但是已经受孕者,视为在继承开始之前已出生。
3.绝对主义。即否认胎儿具有任何权利能力,坚持自然人民事权利能力始于出生的理论。如我国《民法通则》第9条:公民从出生时起到死亡时止,具有民事权利能力,依法享有民事权利,承担民事义务。
(二)法益说
有学者认为权利与其他法益有划分之必要,权利仅限于名义上被称作权利者,属于广义法益的核心部分,其余民事上的利益均称其他法益。 究竟何谓法益,学者至今未能达成一致,但法益说却在众多理论中脱颖而出,受到诸多学者的追捧。
德国民法理论中将法益说称之为生命法益保护说,并在司法实践中用作保护胎儿利益的判决理由。如医院输血案 ,该案中,被告上诉称本案不能适用《德国民法典》第823条第一款 的规定,因为不法侵害他人应以侵害前有一个未受侵害状态的存在为前提,而本案侵权行为发生之时,原告尚未受胎或出生,并没有一个得受侵害之未受损害状态的存在。生命法益保护说则认为该规定中所称的生命、身体、健康、自由属于生命法益,与所有权或者其他权利不同,生命法益本身并非权利,对所有权等权利而言,法律设有明确的界限,对权利的损害须以权利在此之前已然存在为前提,而生命法益是先于法律而存在的,任何对人类自然成长的妨碍或剥夺,都构成对生命法益的侵害。 胎儿利益属于生命法益,任何人对生命法益均享有不受任何妨害或阻碍的权利。
我国目前受学者欢迎的是以杨立新教授为主要代表提出的人身权延伸保护说,认为当民事主体享有民事权利能力时,其人格利益和身份利益通过人身权而享有、维护、支配;当民事主体还未出生前以及消灭以后,作为权利主体是不存在的,但围绕人身权而存在的先期人身利益和延续人身利益是客观地存在于世的,这些法益与人身权利相互衔接,构成自然人完整的人身利益。立法者不承认其为权利,但承认其为合法利益,并予以法律保护,因而成为法律保护的客体。 其核心思想仍是法益说。
(三)权利说
该说从民法保护胎儿的目的出发,既然法律保护胎儿是为了保护未来民事主体的合法权益,结合胎儿与自然人之间的关联性,考虑到司法实践中关于胎儿利益保护的案件多数是自然人就其胎儿期的损害提起的,因此,不规定胎儿的权利能力,法律可直接规定胎儿的民事权利,同样可达异曲同工之效果。 前提是胎儿须在活着出生后方可行使其在胎儿期的权利。该学说在部分国家民法典中得到印证,如《德国民法典》第1条规定:人的权利能力,始于出生的完成。坚持人的权利能力始于出生,第884条却规定:抚养人被杀时,其应受抚养之第三人,虽于其时尚为胎儿,对于加害人亦有赔偿请求权。承认了胎儿的损害赔偿请求权。
德国著名法学家Larenz认为:一个生物有机体于出生前所受之侵害,对此发展中生物体之形成及功能所生不利之影响,于其出生后,仍会继续。于此情形实可认为一个人因受出生前不利影响之作用,致其健康遭受侵害。民法第一条仅规定,人之权利能力始于出生,并未规定其作为生物体之存在,亦始于出生。关于此种对人之生命于出生前阶段所为自然侵害而生之损害赔偿请求权,须有一个因出生而取得权利能力、权利主体之存在,固不待言。 当侵权行为发生时,案件所涉及的问题不是胎儿所受损害的赔偿,而是一个生而患有疾病、残障的人所受损害的赔偿。因此,法律可根据胎儿怀于母体期间所可能遭受损害之情形,确定胎儿相关人身权利和财产权利,当胎儿活着出生后,即可以其名义就胎儿期所遭受的侵害请求损害赔偿。
二、对民法学界学术观点的评析
(一)权利能力说评析
以权利能力作为民法胎儿利益保护的理论基础,符合大陆法系民法传统,坚持了民事权利能力制度根基,有利于维持法律体系的完整,易于为大陆法系学者所接受,而且该说无需确定胎儿利益的具体范围,解决问题方式相对简单,能更为全面保护胎儿利益。因此该学说在相当长的一段时间里成为学界主流观点,现在仍有较多学者赞成该学说。但胎儿毕竟是尚未出生的人,赋予胎儿权利能力,在现今权利能力制度下会产生许多问题:
1、我国《民法通则》第9条明确规定自然人民事权利能力始于出生,以出生的法律事实作为自然人享有民事主体资格的条件,尚未出生的胎儿属于母体的一部分,当然不具有民事权利能力,若承认胎儿具有民事权利能力显然与现行法律规定相矛盾;
2、民事权利能力又称为民事权利义务能力,包括民事权利能力和民事义务能力,承认胎儿有民事权利能力,根据权利义务一致性原则,确定胎儿享有民事权利的同时,为胎儿设定义务成为可能,而使胎儿承担法律义务与法律保护胎儿利益的初衷不符;
3、确认胎儿权利能力,全面保护胎儿利益可能动摇我国计划生育国策:胎儿具有权利能力,其生命利益当然受法律保护,其结果将意味着胎儿中途夭折时(流产)会将引起侵害生命权(甚至杀人罪)的法律运用,这显然与我国计划生育国策和优生优育的政策导向不相容。
基于对胎儿权利能力引发的种种问题的担忧,有学者反对将民法保护胎儿的基础建立在权利能力之上,认为如果在胎儿利益的保护上仍固守权利能力制度,不仅难以周到地保护胎儿的利益,而且会因固守权利能力制度而限制法律的进步与发展。 有学者甚至因而对权利能力存在的合理性提出怀疑,如曾世雄先生认为,权利能力的设置并非为民法上不可或缺的制度。(二)法益说评析
法益说理论来自于司法实践,具有实效性优势,且该理论有较强的理性主义倾向,具有自然法的特点,适用范围灵活,英美法系国家和部分大陆法系国家运用该理论在个案中成功解决了胎儿损害赔偿问题,我国司法实践中也曾以此为基础,较为成功地解决了死者利益保护问题。但笔者以为,该学说也存在许多问题:
1.法益说理论过于抽象,与法律规范所要求的严谨性不符。学者目前在法益的界定及其与权益、权利、利益之间的关系上还存在很大分歧,尚未形成共识。法益一词本身抽象性强,难以准确界定其适用范围,将其作为法律术语用于保护胎儿利益,与法条本身的严谨性要求不符。
2.法益说可操作性差,给司法实践带来难题。该说来自于司法实践,为解决现实问题而形成的理论,缺乏理论根基。其以胎儿为生物学上的生命及胎儿与人的关系作为论证基础,过于理论化,与伦理道德的联系过于紧密,难以在诉讼中得到正确运用。而且该说适用范围的广泛性使得法官自由裁量权缺乏有效规制,在我国目前法官专业素质普遍不高的情况下,很难在司法实践中正确运用该理论解决实际问题。
3.法益说理论所解决的重点问题是法律为何要保护胎儿利益,强调因胎儿享有法定利益而当然受法律保护,而就如何保护问题却始终未能明确说明。民法如何确认胎儿该项法益,胎儿该项法益存身何处,在大陆法系国家立法传统下,法益说难以给出确定答案,其理论也难以融于大陆法系民法体系之中,使得其所谓胎儿法定利益师出无名。
(三)权利说评析
权利说得到部分学者赞同,也在部分国家的立法中得到肯定,原因在于此观点绕开了权利能力制度因出生的限制在胎儿保护问题上所表现出的无能乏力的窘境,通过比较分析各国司法判例和实践经验,根据胎儿利益保护的实际需要,明确、具体地解决了胎儿哪些利益应受法律保护的问题,个案上彰显了公平与正义的法律理念。但此观点也并非无懈可击:
1.权利说理论以英美法系国家判例法为基础,有针对性地解决胎儿的权利范围问题,对于以成文法为传统,在人格、权利能力体系下构建人法制度的大陆法系国家而言,权利说并未从根本上说明胎儿何以能够享有该权利,缺乏理论基础,其是否能真正解决胎儿利益保护问题,在大陆法系国家充分发挥实际作用还值得怀疑。
2.权利说难以全面保护胎儿利益。该说大致确定了胎儿的权利范围,在法律适用上简单明了,但毕竟立法者受立法水平及社会发展状况的限制,难以穷尽对胎儿权益的罗列。各国法律条文的多寡,内涵的大小体现出各国胎儿利益受保护的范围的不同:《德国民法典》规定了2项(继承权、损害赔偿请求权)、《日本民法典》规定了3项(损害赔偿请求权、继承权、受遗赠权)。实践中德、法等国家司法不断突破原有法律规定的权利范围,人们围绕胎儿到底应该享有哪些权利而争论不休,由此可见该说具有明显的适用局限性。
3.权利说中提及的权利主要为请求权,如胎儿损害赔偿请求权,是以侵权责任法为切入点,以侵权责任的构成要件为标准来判断是否构成对胎儿利益的侵害,胎儿是否具有权利能力问题似乎并不在讨论范围内,但实际上仍存在一个类似问题,即侵权责任的成立,是否以侵害行为发生时存在一个具有权利能力的被侵权人为要件。享有民事权利应以取得民事权利能力为前提,自然人何以享有胎儿期的民事权利是法律确认胎儿权利时必须明确的。
三、我国民法保护胎儿应采用的理论基础
法益说和权利说都具有一定的合理性,但都未能以法律主体为核心构建解决机制,与近现代民法所极力捍卫的主体人格独立、权利本位的理念相悖。相比之下,笔者认为权利能力说更能从根本上解决问题,我国未来民法典可采权利能力说解决胎儿保护问题,但需就权利能力作技术处理,即坚持活着出生规则,胎儿只有在活着出生后,方可取得其在胎儿期间的权利能力。理由如下:
1.肯定胎儿的权利能力,确认其民事主体地位,是现代民法民事主体制度发展的必然趋势。权利能力的演变过程就是人类解放的过程,即人从完全不具有权利能力(奴隶),到具有部分权利能力(半人),到具有完全权利能力(民法自然人)。 从民法确认民事主体的进程来看,民法并非自始就将现实世界的一切实体都确立为法律关系主体,都赋予其权利能力的,而是在立法政策的作用下,依其特殊认识选择一定的实体。 民法确认胎儿的民事主体地位,是因为胎儿虽在母体之中,但他终究要脱离母体而独立,成为民法上的独立人,对胎儿利益予以保护实际上就是对法律人的保护。随着现代人权理论的发展,部分国家或地区已经在立法上确立了胎儿的主体地位。
2.部分学者基于权利能力的束缚所主张的权利能力无用论,笔者不能苟同。权利能力概念始创于德国,是对古罗马法中人格这一更偏重于哲学意味的概念的替代,任何人既有权要求别人尊重他的人格,也有义务尊重别人。 只是权利能力相对于人格而言,含有更多技术上的考虑,权利能力的本质内涵是体现法律对人性的尊重与肯定,而非简单的哪些主体适用民法,哪些主体不适用民法的问题。胎儿尽管还不是法律意义上的人,但从受孕时起,他就是一个独立的,区别于母亲的生物体,其与母亲的相对独立性决定了法律不能否认其具有部分人格,不能否认对其利益进行保护。
3.以活着出生规则限定胎儿的权利能力符合理论及实践需要。探讨胎儿的权利能力问题并非纯粹为了保护胎儿,而是保护未来民事主体的民事权益。法律作为冲突的处理规则,若其不能有效地保护公认的需要保护的利益,就应质疑其设计的合理性,并予以完善。在胎儿利益保护问题上,我们无需狭隘地理解权利能力始于出生规则,也无需为保护胎儿而对权利能力制度肆意地摧毁,仅需在胎儿权利能力问题上附加活着出生规则即可使因赋予胎儿权利能力所带来的诸多问题引刃而解。
(1)有学者认为赋予胎儿民事权利能力有悖权利能力始于出生的法律逻辑。事实上,在胎儿权利能力问题上,坚持活着出生规则,使其与自然人民事权利能力始于出生的传统说法相吻合,既保护了胎儿利益,也维护了大陆法系民法概念的严谨性和民法理论体系的完整性。分析大陆法系国家民事立法就会发现,只要涉及胎儿利益保护,都无一例外地附加规定出生或非死产条件。
(2)有学者认为赋予胎儿权利能力,就有可能为胎儿设定义务,而胎儿承担法律义务有违法律保护胎儿的初衷。笔者认为这种担忧完全没有必要:首先,迄今为止各国就胎儿问题的争论仅限于对胎儿利益保护问题,立法、学说及司法实践中从不讨论胎儿的义务能力问题,即对胎儿利益的保护当然地排除义务的承担。其次,在活着出生规则限定下,胎儿活着出生后,就其胎儿阶段所获得的权利能力,与自然人权利能力并无差异,既然刚出生的婴儿(自然人)具有权利能力,可以承担法律义务,那么已出生的自然人承担其在胎儿阶段所产生的法律义务当然无法律障碍了。最后,自然人在胎儿阶段所能产生的法律义务都是法定义务而非约定义务,细数起来少之又少,若确实有失公正完全可以通过法律规定予以排除掉。
一、所得税会计的概念及其成因
所得税会计(income tax accounting)是研究处理会计收益和应税收益差异的会计理论和方法。在所得税会计中有几个非常重要的概念,在此有必要做一个明确的界定即:永久性差异、暂时性差异和时间性差异。
(1)永久性差异。永久性差异是指某一会计期间,由于会计制度和税法在计算收益、费用或损失时口径不同所产生的税前会计利润与应纳税所得额之间的差异。这种差异在本期发生,不会在以后各期转回。
(2)暂时性差异。暂时性差异是资产或负债的计税基础与其列示在会计报表上的账面价值之间的差异,是指一项资产或一项负债的税基和其在资产负债表中的账面值之间的差额,该差额在以后会计期间当资产收回或负债偿还时,会产生应税所得或扣除金额。与时间性差异不同,对暂时性差异的定义是从资产负债表的角度出发的。
(3)时间性差异。时间性差异是指税法与会计制度在确定收益、费用或损失时的时间不同而产生的税前会计利润与应纳税所得额的差异。对时间性差异的定义是从损益表的角度出发的。
而所得税会计产生的原因主要是就是会计收益与应税收益存在的差异所致。而会计收益与应税收益是两个不同的概念,由于遵循的原则不同,前者遵循的是会计准则而后者遵循的是税法。正因为如此,企业在计算所得税时必须将会计收益按照税法的要求进行调整,由此也就相应的产生了所得税会计。
二、所得税会计的相关理论基础
我国所得税会计起步较晚,但是随着我国经济的快速发展,我国的所得税会计理论也经历了不断的变化,并且逐渐与国际会计理论相趋同。具体来讲,我国的所得税会计理论经历了从收入费用观到资产负债观的转变,接下来,本文将对这两种观念做简单的介绍。
(1)收入费用观。收入费用观是指根据收入和费用来确认与计量企业收益,这种观念认为收益是收入与费用直接配比所得出的结果。因此在这种观念指导下的计量收益的方法又被称为收益表法。这种方法的核心是对费用、收入等会计要素进行确认和计量。并且在此影响下的财务报告体系中的核心内容是收益表。在这种观念指导下的会计处理方法的缺陷在于具有很大的主观性,当会计主体发生收益平滑或盈余管理行为时,可能会导致账面收益与实际业绩完全脱离,甚至连对于收益的反映也不够准确。
收入费用观要求准则制定者在准则制定中,首先考虑与某类交易相关的收入和费用的直接确认和计量。
(2)资产负债观。与收入费用观相对应的一种观念是资产负债观。这种观点认为收益是企业期初净资产和期末净资产比较的结果,主张直接从负债和资产的角度确认与计量企业的收益,因此被称为财产法。在这种观念指导下的会计处理方法更加注重交易的实质,它将收益与资产、负债联系起来,并且加入了递延、应计、摊销等会计程序,从而使得利润的客观性增强。同时这种观念指导下的会计准则更加有利于资本市场的健康发展。
(3)我国会计理论基础的变化。2006年2月15日财政部颁布了《企业会计准则第18号——所得税》中规定我国企业对所得税的核算采用资产负债表债务法。这一规定使得我国所得税会计处理的基础发生了本质上的变化。它要求企业在取得资产和负债时,应当确定其计税基础。当资产和负债的计税基础与其账面价值存在差异的,应当确认所产生的递延所得税资产或递延所得税负债。而在此准则之前,我国使用的是《企业会计制度》的规定,它要求企业在收入费用观的指导下采用应付税款法及纳税影响会计法等等。从以前的收入费用观念指导下收益表法转变为以资产负债表为基础的财产法。这显示着我国会计准则与国际会计准则的趋同。
三、我国现行的所得税会计准则存在的问题
(1)递延所得税资产减值及其转回政策设置不合理。所得税准则规定,资产负债表日,企业应当对递延所得税资产的账面价值进行复核。如果未来期间很可能无法取得足够的应纳税所得额用以利用可抵扣性暂时差异带来的经济效益,应当减记递延所得税资产的账面价值。继后期间根据新的环境和情况判断能产生足够的应纳税所得额利用可抵扣暂时性差异,使得递延所得税资产包含的经济利益能够实现的,应相应恢复递延所得税资产的账面价值。在这个过程中未来期间的应纳税所得额的确认有一定的主观性,这就导致管理当局有机会认为的操作递延所得税资产减值处理,例如将其计入营业外支出以达到操纵利润目的。
(2)相关科目设置不够细致。在新的所得税会计准则中有些科目设置不够细致,例如递延所得税资产科目。准则规定可抵扣暂时性差异应确认为递延所得税资产。同时,准则又规定企业对能够结转后期的可抵扣的亏损,也应确认为递延所得税资产。而准则又未设置二级科目,以区分两者。这就给税务机关的税收征管工作带来难度,同时,也给企业利用规则漏洞少缴纳所得税提供机会。
一、审计环境的变化对审计理论基础外延的
审计理论基础的外延是指不直接作用于审计理论的科学理论,它通过功能的渗透或影响力作用于审计理论基础,并对审计理论产生影响。传统的审计理论基础外延主要包括、学理论、系统科学理论。任何事物都是随着环境的变化而不断变化的,审计理论基础也不例外。
1.制度拓展了审计理论基础的外延。如果没有英国1844年的《公司法》关于检查公司账目的有关规定,就不可能催生和推动民间审计的发展;如果我国1982年修改的《宪法》中没有增加国家实行审计制度的规定,我国的国家审计体系就不可能在1983年得到重建。证明,审计的建立和发展与其他许多事物一样,无不依靠各国法律法规的推动,所以法律制度显然是影响审计理论基础的重要环境因素。这些法律包括宪法、公司法、证券法、商法、经济法、审计法、会计法、税法等。
2.制度的形成与审计理论基础外延的发展密切相关。在社会化生产的条件下,企业组织形式逐步由独资和合伙制发展到股份制,资本市场的发育和成长促使企业规模不断扩大,管理层次增加,所有权与经营管理权发生分离,委托关系和受托责任形成。所有者为了约束和监督经营者,以维护自身的权益不受侵犯,就必然产生了建立审计制度的需求,因而制度经济学、产权经济学等理论就成为审计理论基础的重要。
3.经济体制改革对审计理论基础外延的影响。建立企业制度,要求根据“政企分开、产权明晰、权责明确、管理科学”的原则组织生产和经营。为此,必须加强国家审计,建立内部审计,发展社会审计,这必然对审计理论基础的扩展产生影响。
4.的进步与发展始终与审计理论基础外延的发展密切相关。进入21世纪,社会迈向知识经济,技术的迅猛发展将改变传统的交易行为和核算方式,审计理论基础也将发生相应变革。
二、审计的基本特征对审计基础内涵的
审计理论基础内涵对审计理论的作用较之审计理论基础外延更为直接,它一般包括财务和理论、管理理论、统计科学理论。现代审计的基本特征包括:以内部控制为基础的审计;抽样审计;机审计;性复核;管理审计;以满足审计信息需求者要求为目的的审计。现代审计的新特征、新学科的不断涌现,极大丰富了审计理论基础的内涵,主要影响表现在:
1.内部控制制度是管理现代化的必然产物,而内部控制制度的产生和,促使审计实务由详细审计发展成为以测试内部控制为基础的抽样审计。在测试被审计单位内部控制制度的建立及是否有效运行的过程中,采用了询问与实地检查等,其间了心的有关理论。因而审计理论基础包含了心理学的理论。
2.在分析性复核过程中,应用侦查逻辑学理论。审计证据的获取可通过检查、监察、观察、查询、函证及计算和分析性复核等程序,这类程序类似于侦查学中的某些方法和程序。在证据的获取过程中,需要大量地运用逻辑判断以整理分析审计证据,排除伪证,使获取的证据充分而且适当。因此,审计理论基础应包括侦查逻辑学的有关理论。
3.科学的抽样方法是降低审计成本、提高审计质量的有效途径。运用计算机辅助审计技术,仅需几秒即可完成随机数的产生及所有的编码工作。从总体中抽取样本时,对审计人员来讲最关键的是所有总体中的项目都能被客观地抽取,而采用恰当的统计抽样方法能避免抽取无代表性样本的风险。在审计复核中运用计算机辅助审计技术可达到迅速、客观、公正的目的。
4.分析性复核是为避免抽样审计的内在缺陷,将财务数据与非财务数据关系模型化,并通过推导形成有关数据作为审计证据。因而由统计知识、数学方法和理论相结合而成的计量经济学理论也是审计理论基础的组成部分。