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[关键词] 案例教学 法理学 运用
一、案例教学在法理学教学中的意义
法理学作为研究法律一般问题的学科,其研究对象的思想性和抽象性决定了对它的教学不可避免地具有宏大叙事的特点,如果在法理学课程的教学过程中只注重理论阐述或盲目地加深理论难度,则势必造成理论与实践脱节,并且学生对理论知识的遗忘时间也会提前。因此,在法理学课堂教学中引入案例教学法,对于提高学生学习兴趣,培养学生分析问题、解决问题的能力具有不可低估的作用:其一,案例教学法有助于学生了解所学法规范的立法背景、现实状况及其运用过程;其二,案例教学法有助于培养学生的参与意识,锻炼学生的思辩能力;其三,在法理学教学中引入案例教学法也会增加法理学课程的趣味性和吸引力,使一些较枯燥的法学原理和规范生动起来,增强学生的感性认识,加深他们对法的理解。
二、法理学案例教学法对参与主体的要求
1.对教师的要求
教师是法理学案例教学法的实施者,决定着法理学案例教学法成功与否,法理学课程案例教学应对教师有如下要求:教师应是优秀的组织者,法理学案例教学法对教师有着与传统学法不同的要求。案例教学中,要求教师不仅仅是课堂上的释疑解惑人,更应是优秀的组织者,只有那些懂得如何引导学生、组织学生的教师,才能上好案例教学课。这个优秀的组织者必须是头脑清晰“导演”,对案例涉及的法学理论理解明确而深刻,而且应同时具较强的应变能力和判断能力,才能在学生热烈活泼的讨论中,以“看不见的手”引导学生遵循思维的逻辑,实现法理学教学的目的,法理学案例教学中教师的工作体现在“默默无闻”中的举足轻重。另外,成功的案例教学考验的是教师对理论、对实务、对思维科学的全面洞悉,这就要求教师具备丰富的法学知识实务经验及前瞻性的眼光,能够最好的理论联系实际也是对案例教学教师的要求。
2.对学生的要求
案例讨论法的采用,使学生由被动地位转为主动地位,由单纯接受知识转为有创造性地运用知识,但案例教学在转变学生角色的同时,也对学生的学习提出了更高的要求。案例教学减少了常规面授课系统讲授的时间,增加了学生在课堂上研究、讨论的时间,这就要求学生必须加强自学,对教师没有讲授的教材内容自行阅读、分析和理解。此外,学生在课后还要上网去查阅材料,下载并研究案例,进行大量的预习和阅读。而这些学习任务的完成完全依赖于学生的自觉性。所以,在采用案例讨论法教学的同时,要加强学生自主学习能力的培养。
三、法理学案例教学程序设计
案例教学程序是案例教学法的外在表现形式;案例教学法是案例教学程序的指导思想,二者是内容和形式的关系。案例教学程序设计的优劣直接决定着案例教学法的实际效果。在法理学教学中,案例教学程序一般应当经过以下六个阶段:
1.案例教学前的准备
案例教学前的准备,应包括两个方面:一是教师的课前案例准备。主要是教师要根据法理学学科的教学进度、教学要求和教学对象,精心选择或设计案例,选用的案例应能反映同类案例的一般特征,能起到触类旁通的作用;同时,要认真备课,包括备大纲、备教材、备教法。二是教师不仅要深入研究法理学教学大纲,明确法理学教学目的和要求,突出教学重、难点和解决关键问题,还要通过多种途径和手段了解学生,精心选择法理学教学方法;充分设想学生在案例讨论中能出现的各种问题及处理方法,搜集相关的资料,把握学生讨论的范围和方向。
2.展示案例阶段
教师应把事先设计的与所讲授理论知识相关的典型案例向学生展示。展示的方法有录像或VCD放映、幻灯放映、印发案例材料,在黑板上书写、诵读等。至于采取什么方法,教师可视物质条件和实际需要而定,总的要求是便捷,以便学生能够集中注意力快速地了解案情。学生在阅鉴案例后即进入思辩性学习阶段,在这一阶段学生用学过的理论知识对教师展示的案例进行分析和思考,构思出自己的案例处理方案。
3.讨论案例阶段
案例教学中的讨论与分析旨在说明案例、分析案例存在的问题,提出解决问题的方法。一方面,教师要为学生提供锻炼自己各方面能力的条件和环境,要营造一个良好的自由讨论的氛围,鼓励学生积极参加讨论,成为案例讨论的主角,课堂的主宰者。另一方面,要使学生紧紧围绕案例讨论的主题,分别从各自角度剖析案例,阐述自己的观点、见解,相互辩论,形成热烈探讨问题的气氛。在案例讨论中教师应注意方法和技巧,不要直接表露自己的观点,以避免约束学生的思维空间。作为学生,除积极参与讨论发言外,还应该聆听别人的分析与见解,比较自己的观点和思路,使自己的认识更全面、更深刻、更完善。
4.提问学生阶段
在学生对案例充分讨论后,教师即可对个别学生进行提问,以了解学生对理论知识的把握程度和分析问题、解决问题的能力。教师在提问时,首先,应根据所掌握的上一阶段学生讨论的情况,有选择性进行提问,尽可能把各种不同的观点展示于课堂上;其次,对不同程度的学生提问方式、方法以及所提问题的难度可不尽相同,应因人而异;另外,教师既可以就案件中已设计好的问题进行提问,也可以临时提出一些问题让学生来回答,使学生在这一阶段处于创造性学习状态。在这种学习状态中,学生已不局限于既有的教学内容,而是在学习活动中萌育、发展新的体会、新的认识和新的见解。
5.总结案例阶段
案例讨论结束后,教师应针对学生在讨论中提出的分析问题的方法和思路、解决问题的途径等方面及时进行总结评价。确定某个案例的参考答案;无法确定标准答案的,应确定倾向性的意见。重点看讨论的思路是否对头,分析的方法是否恰当,解决问题的途径、手段是否正确。指出本次案例讨论所运用的理论知识,讨论的重、难点及需要深入思考的问题。肯定本次讨论的成功之处,并指出存在的缺陷及不足。同时,对学生的表现也要作出评价,以激励下次更好地参与讨论分析。
6.撰写报告阶段
案例分析报告的撰写,是案例教学中的最后一个环节,是学生对案例分析与讨论的总结,是对所学知识的回顾,也是不可忽略的各环节每次法理学案例教学后,可按个人、小组或全班集体讨论后上交。许多教师在案例教学中容易错过此环节,通过撰写案例分析报告,从而加深学生对法理学理论的理解,使所学的法学知识更加融会贯通,起到锻炼和培养学生书面表达能力的作用。
参考文献:
【关键词】法理学 教学方法 教学改革
【中图分类号】G42 【文献标识码】A 【文章编号】2095-3089(2015)10-0009-02
法理学课程是法学专业16门核心课程之一,该课程对于打好理论基础、培养学生法律思维、教导学生学会运用法律方法等具有非常重要的作用。但是由于课程本身理论性、抽象性程度较高,理解起来比较困难,导致师生在教和学的过程中均面临一定的困境。法学专业老师认为法理学难教,出力不讨好;学生认为法理学枯燥难懂,完全提不起学习兴趣。一旦出现教学效果不尽如人意的情况,老师和学生就开始互相抱怨。笔者在地方独立学院从事法理学教学工作已有8年,在长期的教学中,摸索出了一套较适合独立学院法学专业学生实际状况和需求的教学方法。教学是个系统的过程,教学质量的提升不应单纯依靠课堂教学,我们应当形成课前、课中、课后的全程教学理念,通过多种途径最大限度提高学生学习兴趣,确保课程教学效果。
一、法理学教学的现状及分析
(一)师生对法理学课程不予重视
在法理学课程的重视问题上俨然是理想与现实差距的真实写照。虽然在法理学课程的重要性上面学校老师和同学都有共识,但是在司考、就业这些现实压力面前,一切都变得微不足道。首先,很多学生认为以后如果从事政法方面的工作,最重要的肯定是民法、刑法、合同法这些和实际生活关系密切的学科,而法理学太过于理论。其次,学生的不认真态度,也引致授课老师的消极心态,在上课过程中敷衍了事。
(二)老师教学中的畏难情绪
法理学课程一直以来给我们的感觉是枯燥、抽象、难懂,实践中很多老师不愿意承担法理学课程的教学任务,认为理论体系内容丰富,要讲清楚,让学生明白非常困难。承担了教学任务的老师在教学中也有极大的畏难情绪和压力,这些主要来自两个方面:一方面是备课的压力,很多学校虽然有法学专业教研室,但是法理学专业的授课老师极少,在课程的准备上比较多的依靠老师单打独斗;另一方面是实践中学生对课程的抵触情绪,课堂上消极对待让很多老师在授课过程中感受到孤立无援,想做课堂互动无人理睬,最后只能变成自说自话。
(三)教材和教学方法的落后
法理学作为理论课程,不像其他部分法由于法条的修改较多,教材修改频率相对较高。法理学教材的更新相对较慢,且不同编者、不同出版社的教材体系内容趋同。现有教材基本都针对普通本科院校,据了解专门针对独立学院学生的法理学教材只有范忠信教授主编,部分独立学院法理学老师参与编写,由中国政法大学出版社2012年出版的一本法理学教材。
在教学方法上一直以说教为主,老师说学生记。很多时候老师不知道怎么去教,上课比较多以课本和课件内容的复述为主,听起来难免晦涩抽象,很多学生表示听不懂。
二、法理学教学方法的自我探索
(一)课前充足准备,准确定位培养目标
任何教学工作的顺利开展都离不开准确的人才培养定位和充分的课前准备工作。地方独立学院相较于其他综合性本科院校或者政法院校,所招收的学生整体素质、学习能力等方面相对较弱,对过于高深的理论接受度不高。因此我们的教学方式更应当多样化,深入浅出,确保学生能够理解和吸收。在教学的过程中我们应当是引领者,带着学生一起思考一起学习,而不是机械灌输书本内容。过去一言堂的传统教法会导致很多学生的抵触情绪。
首先,在每门课程开课之前,我们要严格制定教学计划,编写教学周历,要对法理学的教学安排做出系统规划,针对不同章节内容的特点决定合适的教学方式。其次,授课老师尤其要重视学期第一课。第一次课就如同社会交往的第一印象,第一印象好,可以拉近师生距离,充分调动学生学习积极性;第一印象差,学生就会形成排斥心理。因此我们要通过第一次课最大限度提升学生对法理学的兴趣,让学生明白掌握法律职业技能必须要以相应的法学理论知识为前提,一定理论知识的储备将在以后的职业生涯中发挥重要作用。最后,在开学第一课我们还要为学生列出阅读书目。个人认为该书单的主要目的不应当局限于辅助教学,更多是帮助学生开拓眼界。现实中相较于法学专著,学生对于随笔、杂谈类的法学书籍接受度更高,大多数能坚持读完。比如《你的权利从哪里来》、《法理学前沿》、《法学野渡》、《政法笔记》、《西窗法语》等,鼓励学生通过大量阅读拓展视野,同时我们开列的阅读书目也要不断更新。
(二)课上充分互动
法理学课程自身的抽象性、理论性带给教学一定的难度,为了提高教学效果,我们可以加强课程的互动性,通过课堂提问、分组讨论等方式使得师生之间有足够的交流,另外再通过旁听庭审、模拟法庭等方式强化思维训练。
1.教学理念的转变:从填鸭式――互动式教学,从单纯重视课堂――树立全程教学观念。
学生对于理论课存在理解误区,认为理论课就一定是枯燥无味的,就是听老师读一大堆听不懂的法言法语。这其实是传统的填鸭式、一言堂教育带来的“后遗症”。为了改变学生的思维定势,调动学习积极性,增强学习效果,我们要从单纯的课堂教学向课前、课中、课后的全程教学、互动教学理念转变。不是单纯重视课堂教学效果,而是关注到整个课程的教学效果。
我们一般在开学初就让学生自由组合,形成学习小组,该学期本门课程的平时讨论、课后作业均以小组形式完成。学生必须将讨论结果独立制作成ppt在课堂上进行报告,并且接受老师和同学的提问。这样就强迫学生必须学会独立进行材料收集,学会自己分析问题。为了方便教师和学生联系,我们每个班级都有建立qq群,任课老师在每次课前都会根据教学计划给出预习范围和几道相关思考题,这样让学生对相关教学内容有所熟悉,尽量避免在授课时完全跟不上的情况发生。
2.多种教学方法的灵活运用
法理学抽象又比较难理解,因此我们在教学过程中要尽量通过多样的教学方法让课堂生动起来,帮助学生更好理解我们的教学内容。除了充分利用多媒体教室,搜集与法律相关的案例视频、新闻评论这些常规教学方法之外,在实践中我们使用比较多的是案例教学法。首先,在案例选择上要尽量选择真实的有代表性的案例。除了国内孙志刚事件、彭宇案等经典案例,也应当介绍其他国家有代表性的案例,比如我们在课堂上介绍过美国橄榄球明星辛普森杀妻案。通过这些经典案件的介绍,可以让学生了解东西方法律制度、法律文化、法治思维上的差异性。其次,我们在做案例分析的时候不应当流于形式,只是进行简单的介绍,而应当进行深度解析,引领学生进行独立思考,敢说、多说,了解案例分析的过程,知道如何运用法言法语。
(三)课后及时复习
课前预习,课上认真,课后巩固是确保学习效果的重要手段。我们在课后的部分主要着力在拓展学生自主学习方式和改革传统考试方法两个方面。
1.课后强化复习,巩固所学知识
一般每一章讲授结束之后,我们都会给学生对应的司考、考研真题等进行模拟,自我检测,或者布置一些案例让大家用所学知识进行系统分析。除了通过布置课后作业这样的方式督促学生及时复习以外,我们还通过组织法学协会、读书会等形式开展课后活动。法学协会定期会拟定主题,组织法学沙龙,让大家畅所欲言。读书会则主要为了拓展学生的阅读面,大家自主选择参加。每一学期布置几本类似《论法的精神》、《社会契约论》等名著给学生,每两个星期左右召集大家座谈一次,由读书会成员自己选择喜欢的章节为大家进行讲解,展开讨论。而在学期结束时学生需要提交读书报告。
2.改革传统考试机制,拓展多元考核方法
长期以来学生对法理学的学习和考试方法一直都是贯彻强制记忆,所谓“背”就一个字。平时上课不听讲,期末考试之前强化突击十天半个月,大多数学生都能通过考试。在这种情况之下,学生连最后一点为考试而学习的动力都丧失了。那我们不如改变现有的考核机制,摒弃过去单一的闭卷考试方法,采用多元的考核方法。可以将读书笔记、小论文、课堂讨论等分数进行综合,确定本门课程的最终成绩。笔者认为大学四年除了培养基本的法学思维以外,也应当增强对学生学术规范的训练,避免学生到了大四开始毕业论文写作的时候完全无从下手的情况发生。课程论文的写作可以作为最好的学术规范训练手段,通过课程论文的写作我们可以教会学生如何收集写作资料、如何撰写大纲、如何进行注释等,最大限度提升学生的学术规范水平。
三、结语
法理学是法学的一般理论、基础理论和方法论,是法学这栋高楼大厦的重要基石。高素质的法学人才离不开深厚的理论积淀,我们在教学过程中要充分认识到法理学课程的重要性,采取科学合理的多种教学手段,帮助学生更好掌握法律知识,培养法律思维,形成法律信仰,为我们的法治建设培养专业素养、职业素养都过硬的法学专业人才。
参考文献:
[1]邢娜.论大学法学教育中法律思维的培养[J].云南大学学报法学版,2015,(1).
[2]于鸿.法理学教学现状及改革方向探析[J].法制博览,2015,(1).
[3]连晋.关于法理学本科教学中几个问题的思考[J].思想政治与法律研究,2014,(12).
[4]刘姗.本科法理学教学方法改革探析[J].广西教育学院学报,2009,(4).
[5]郭虹.大学生法理学教学参与现状的调查与思考――以伊犁师范学院为例[J].西北成人教育学院学报,2015,(1).
【关键词】电大;法理学;教学改革
法理学是电大法学教学课程的核心内容,是法学专业的基础课程,在整个法学教学中占据重要地位,同时,电大教学与人才培养问题息息相关,是为社会输送职业人才的关键环节,因而研究如何通过教学改革,来提高电大法理学教学的教学质量和教学效果,具有重要的理论与实践意义。基于此,本文以探讨电大法理学教学改革的有效路径为课题,在分析了电大法理学教学现存问题后,结合笔者的个人思考与实践经验,以电大法理学的教学特点为切入点,提出了电大法理学教学改革的一系列有效路径,并期待这些研究成果能够切实推动电大法理学的教学发展进程。
一、电大法理学教学的现存问题
法理学教学始终是电大法学教学的薄弱环节,在实践教学中,电大法理学教学主要存在着教学成效一般、学生学习积极性差、学生基础参差不齐等问题,这些问题的存在使得法理学教学举步维艰,虽经过较大努力,但是却长时间未能取得进展。
(一)教学成效一般
法理学教学是整个法学教学工作中的难点之一,虽然很多教职人员付出了较大努力,不断细化教学内容、不断探索学生的学习难点,并以此为依据进行教学方法的改进。但是相比于其他学科,法理学的教学成效始终不甚显著,学生的课堂学校效率较低、学习成绩无法得到显著提高。
(二)学生学习积极性差
学生普遍对于法理学的学习内容缺乏学习兴趣,学习积极性较差。同时,又由于法理学的学习难度较大,学生学习吃力、提升学习成绩的难度较大,长此以往,也更进一步增加了学生的厌学情绪,降低了学生的学习积极性。
综上所述,是电大法理学教学的现存问题,主要表现为教师的教学成果不显著、学生的学习态度不积极,知识的传递过程受阻,使得法理学教学进步举步维艰,进而也影响了电大法学教学的发展和完善。
二、电大法理学教学问题的成因分析
电大法理学之所以会存在上述问题,究其原因,还在于法理学课程内容本身理论性较强、学生基础差异较大、教师教学方法过于传统等。
(一)课程内容理论性较强
法理学是一门理论性较强的法学课程,主要研究法的起源、法的发展、法的本质、法的作用、法的创制、法的实现、法的价值等法学根本性问题,课程内容比较抽象,既有较强的法学思维、利用了较多哲学研究方法,又涉及到诸多专业术语,对学生提出了较高的学习要求,使得学生在学习过程中常感到学习内容晦涩难懂、无从下手。并且,法理学的学习内容多保持在理论层面,严重脱离了学生的日常生活,学生难以将理论与实践相联系,也由此进一步增加了学生对知识的理解和应用的难度。
(二)学生基础参差不齐
相比于普通的高校教育而言,电大的教学对象比较特殊,并不是接受学进程而逐渐成长起来的一般的学生,而多为来自不同行业且具有不同基础的学生,由于学生学习基础参差不齐,整体素质偏低,导致统一的教学方法无法同时满足不同学生的学习要求,尤其基础相对薄弱的学生,更难以通过日常教学完成法理学的学习。
(三)教师教学方法过于传统
当前阶段,电大的法理学教学仍然保持着传统的教学方法,也即教师以教材为主要的教学阵地,按照教程内容的顺序安排,按部就班地引导学生逐步梳理知识脉络,为学生讲解重点、分析难点。传统的教学方法保守地将知识传授给学生,但是却忽视了学生对相关知识的接受和吸收情况,而事实上,由于学生学习积极性差、学习基础薄弱,难以通过生硬的理论讲解来达到预期的学习目标。
总之,在课程的自身特性、教师的授课特点和学生自身素质三方面原因的共同作用下,致使电大法理学教学效果不佳,并出现了一系列有待改进的严重问题,为切实提高电大法理学教学效果,即应以此为切入点,提出行之有效的应对方略。
三、电大法理学教学改革的有效路径
结合前文论述,为全面解决电大法理学教学所面临的困境,应重点从拓宽教学材料、丰富教学方法、优化教学技巧等方面入手,探索电大法理学教学改革的有效路径。
(一)拓展教学材料
现有的法理学教学材料是我国电大教学统一使用的教材,教材编写虽然经典,但是理论性过强,内容过于概况和抽象,单纯以教材为学习材料会增加学生对知识理解的难度。因此,目前电大教学改革的首要路径便是拓展学习材料,以传统教材为核心教学材料的基础上,创新性丰富和拓展教学材料,例如可以选取适当的教学案例,可以引入深入浅出的学术研究成果,还可以将现有教材进行问答式的改写。丰富的教学材料不但能够降低学生的学习难度,还能够增加课堂学习的乐趣,进而有效激发学生的学习积极性。
(二)丰富教学方法
教师还应结合具体的课程特点,采用不同的教学方法,以此来提高教学效果。
首先,充分利用现代化的教学设备。教师应摒弃传统的、单纯以讲解为主的教学方法,而应充分利用计算机等现代化教学设备,将教学内容与视频、图片、声音等表现媒介相结合,调动起学生的视觉、听觉感官,引导学生集中注意力。
其次,重点开展实践教学。受到电大教学远程教学性质的影响,电大法理学的实践教学几乎处于空白状态,为扭转这一局面,教师应重点开展实践教学。为学生提供实践参与方法、实践分析方法,引导学生自主参与到实践中,实现理论与实践的全面结合。
最后,开展课后教学。教师在完成课上教学后,还应通过开设论坛、开通邮箱等方式,为学生提供提问和讨论的平台,并由此反馈学生的学习效果和学习难点,进而以此提高教学改革的针对性和有效性。
总之,改变过去单一的教学方法,创新采用多种丰富的教学手段,是提高电大法理学教学质量的最根本途径。
(三)优化教学技巧
鉴于电大学生的综合素质参差不齐,教师应进一步提高教学的技巧性,在教学过程中应做到语言表达通俗易懂、授课内容深入浅出、知识传授逐层深入,以确保基础薄弱的学生能够接受和掌握所学知识,同时还要避免反复复述和过度细化,以确保基础扎实的学生不会产生厌倦情绪。总之,在未来的教学改革中,教师应不断优化教学技巧,最大限度地提高教学工作对不同学生的适应性,以此平衡不同学生的学习需求,进而提高教学成效。
综上所述,在今后的教学工作中,电大法理学教学应以解决法理学教学的现存问题、提高法理学教学质量为目标,结合法律学的课程特点和电大的教学特点,分别以教学材料、教学方法和教学技巧为视角,进行改革路径的深入探索,
参考文献:
[1]李海清.电大法理学教学改革初探[J].时代教育,2009(02):23.
[2]汤晶晶.电大开放教育中法学教育的改革与建设[J].宿州教育学院学报,2011(06).
[3].独立学院法理学教学改革刍议[J].中国石油大学胜利学院学报,2012(01).
从20世纪90年代开始,我国高校法学院纷纷在本科教学中采用案例教学法。案例教学法的引入对于解决我国长期以来法学本科教育与法律职业相脱节的问题、增强学生的法律职业能力以适应社会对合格法律人才的需求具有重要意义。然而,案例教学法对于我国来说毕竟是一个历史相当短暂的舶来品,在我国的实践也不过十几年,虽然取得了一定效果,但仍存在很多问题,主要表现在以下几个方面:
(一)案例教材方面的问题
近年来,各大高等院校和专家学者编辑出版了大量的、种类繁多的案例教材,这些案例教材虽然为案例教学提供了丰富的素材,但案例教材目标定位不明确,质量参差不齐的问题仍很严重:其一,目标定位不明确、体系结构不统一。现有案例教材基本上是编者根据自己的教学和实践经验编写的,由于编者们仁智各见,导致不同版本的案例教材在目标定位、体系结构上差别很大。其二,案例选择缺乏统一标准,有的案例过于陈旧,有的案例是专门为了讲解某个法律知识而虚构的案例,还有的将一些复杂疑难案件的法院裁判文书当作典型案例直接搬进教材。其三,案例与相关法律知识的衔接不甚合理。有些法律知识是不宜采用案例教学的,但却出现了案例,而有些法律知识是需要采用案例教学的,但却找不到案例。其四,在编撰具体案例时,重法理分析,轻问题梳理。
(二)案例教学法适用范围方面的问题
案例教学法的精髓或许在于问答式启发教学,而不在于一定使用大量判例。对于合同法、侵权法和知识产权法等基础课程,判例必不可少;而法理学、比较法、欧盟法和世界法等课程则难以主要采用判例。对于后一类课程,教授们主要使用相关立法和学术文献,教授在提问之前用大量时间介绍相关背景和学术观点,讲解占据大部分时间。[5]然而在我国,有些高校和教师对案例教学法在我国法学本科教育中的地位还存有模糊认识,没有正确处理案例教学法与其他教学法的关系,典型的是将案例教学法与传统的讲授法完全对立起来,认为案例教学法是适应所有课程的现代化教学方法,而传统讲授教学法是应该淘汰的陈旧落后的方法。在这种认识支配下,不考虑课程本身和教学内容的特点,盲目扩大案例教学法的适用范围:一是盲目扩大案例教学法适用的专业课程范围,可以说目前在我国的法学本科教学中,包括应用法学、理论法学,几乎所有的法学专业课程都在尝试、运用案例教学法。二是盲目扩大案例教学法适用的教学内容范围,如对“某某法历史发展”的介绍,还有那些相对比较简单的法律知识,实际上通过教师讲授或者学生自己阅读教材就能理解和把握,却也采用了案例教学法。
(三)案例教学法具体操作方面的问题
案例教学法在具体操作上主要有三个步骤,分别是课前准备、课堂讨论和评价总结,这三个步骤环环相扣,哪一环节出现问题都会影响案例教学法实施的效果。实践中,有些教师或学生准备不充分,加之在传统的教育模式下,学生已经养成了一种课堂惰性,不愿思考也提不出问题,导致案例讨论环节流于形式,即使教师有提问,也是点名式提问,学生始终处于被动状态。甚至有的教师将案例材料给学生,让学生进行所谓“自由讨论”,最后教师再公布“正确答案”。还有一部分教师并没有真正领悟案例教学法的精神实质,依然沿袭传统教学模式和思维方式,简单地将案例教学法等同于“举例教学法”,通常是教师讲完某一法律原理、法律知识后,再用一个事例予以说明。
二、我国法学本科教育中案例教学法的完善路径
(一)明确案例教材的目标定位,注重案例的筛选,提高案例教材质量
如前所述,案例教学法的目的就是为了培养学生的法律职业能力,案例教材的编写应该紧紧围绕该目的进行。这一目标定位决定了案例教材应该有别于教科书的体系结构,具体来说,案例教材应该以法律规范即现行法律规定为基础构建自己的框架体系。案例是案例教学的基本素材,案例的选择是否恰当不仅决定着案例教材的质量,也影响着案例教学的效果。必须高度重视案例的筛选工作。在选择案例时,应遵循真实性、典型性、时代性、教学性的原则。真实性要求案例是现实生活中发生的、经过法院审判的案例。典型性要求案例在社会上有较大影响,能够反映法律实践中带有普遍性问题。时代性要求案例是最近几年发生的,反映了当前社会的状况以及司法实践中出现的新问题。教学性要求案例应该符合教学内容和目的,能够适于课堂使用。在具体案例的编撰上,重点应该放在“法律问题”部分,在设计法律问题时,应该由“是什么”向“为什么”转变。此外,还应该重视和加强法学案例库的建设,使其充分发挥作为案例教材的补充作用。目前,很多高校依托其自身优势,已经建立了法学案例库。笔者认为,在今后的案例库建设中,还应注意以下问题,一是充分发挥案例库对信息反应迅速的优势,及时将最新的案例收集到案例库中;二是充分发挥案例库信息储存量大的特点,将案例教材中不能容纳的案例收集到案例库中;三是充分利用互联网平台,实现案例库资源共享。
(二)正确认识案例教学法的地位,明确案例教学法的适用范围
在法律教育中,教学方法实际上有很多种,只不过由于各国法律传统以及法律教育的培养目标不同,所采用的教学方法及其在法律教育中的地位也有所不同。我国在法律传统上基本沿袭了大陆法系国家的成文法形式。而在大陆法系,受制定法背景和重学术研究传统的影响,法律教学重视理论讲授法,法律教学多以法律条文的研究为基础,采用原理教本制(Text-BookSystem),教学目的主要在于交给学生系统的理论知识和法律原理,为今后从事法律实践工作打下知识和理论的基础。[6](p82)因而,长期以来,我国的法学教育包括法学本科教育,以教师为中心的理论讲授法占据了主导地位。虽然为了弥补传统讲授法的不足,我们在法学本科教育中引入了案例教学法,但传统讲授法仍是我国法学本科教育中的主要方法。一方面,我国是成文法国家,客观上要求必须用讲授法系统地阐释法律原理、法律概念、法律原则和法律规则。另一方面,我国法学本科教育现在和未来的目标是素质教育和职业教育的双重培养目标,这也决定了在教学方法上不是非此即彼的简单选择。事实上,在法学本科教育中,我们可以同时使用多种教学方法。就案例教学法与传统的课堂讲授法的关系而言,案例教学法的引入并不意味着对传统的课堂讲授法的全盘否定,也不意味在所有的法学专业课程教学中都要推广案例教学法。“对大学清一色的使用讲课方法的做法表示诋毁,这是有道理的。但是,全面诋毁大学使用讲课方法肯定不合理。”[7](p119)因此,我们应依据专业课程特点及教学内容,明确规定案例教学法的适用范围。从目前我国法学本科开设的课程来看,像刑法、民法、商法、经济法、行政法、知识产权法、婚姻家庭法等宜使用案例教学法。在这些课程中使用案例教学法时还应注意以下两点:其一,并不是每门课程的所有内容都要用案例教学法,有些内容如果比较简单或者属于“历史发展”等知识的介绍,还是应采用讲授法。其二,案例教学法的采用应该建立在传统讲授法的基础上,即教师在系统讲授完某一方面的法律规范后,再组织和安排案例教学。其他课程,像法理学、中国法制史、外国法制史、中国法律思想史、外国法律思想史、中国宪法、三大诉讼法等,不宜采用案例教学法,而应该采用讲授法等其他教学方法。
(三)真正理解和把握案例教学法的精髓,充分发挥教师主导与学生主体的作用
关键词:法律行为;民事法律行为;必要性;构建
一、“法律行为”概念的来源殛在我国的发展
法律行为是从民事法律行为制度(主要是合同制度和遗嘱制度)抽象出来的,在罗马法中,即有了法律行为制度的萌芽。罗马法中的“契约构成要件”的概念以及“适法行为”的抽象概念。已有现代的法律行为理论色彩。现代意义上的完备的法律行为概念由德国法学家创造,在德国民法典中第一次使用。中文有“法律行为”一词始于日本学者,日本学者借用汉字中的“法律”和“行为”两个词把德语中Reehtsgesehaft(由“Rechts”和“C.eschaft”组成)译为法律行为。由于德语中Rechts兼有“公平”、“合法”等意思,所以法律行为的原初语义是合法的表意行为。
法律行为理论现已为大陆法系各国仿效,在英美法系国家中,也产生了一定的影响。“法律行为”一词引入我国以后,学者们在国外已有的研究成果基础之上。结合建设有中国特色的社会主义法学理论实际进行研究探讨,使得该理论得到进一步充实完普。主要表现在:
1.对法律行为内涵的表速更加详尽
国内学者关于法律行为概念的内涵主要有以下几种:意思表示要素说。民事法律行为,又称法律行为,系法律事实的一种,指民事主体以设立、变更或中止民事权利义务为目的。以意思表示为要素.旨在产生民事效果的行为。法律行为是民事主体旨在设立、变更、终止民事权利义务关系,以意思表示为要素的行为。二是合法行为说。民事法律行为是指公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。三是私法效果与意思表示综合说。梁惠星教授指出,所谓民事法律行为,是指以发生私法上效果的意思表示为要素的法律事实。从各种学说中可以看出,学者们或针对意思表示或针对私法效果或针对行为合法性进行了更深入地研究,更大地丰富详尽了法律行为概念的内涵。
2.扩大了法律行为概念的范围
主要表现在两个方面,首先,就法律行为的原初意义而肓,法学界不再把法律行为局限于合法行为。也对违法行为、无效行为和可撤销的行为是不是法律行为进行了深入探讨。并且取得了一定的成果。法律行为应该包括违法行为,这一点学者们的观点基本上是一致的。至于无效行为和可撤消的行为是不是法律行为,一直存在着争议,尚未定论。其次,法律行为不再限于民事法律行为,已被法理学和其它部门法学如行政法学等广泛使用。在一般的法学理论论著中,法律行为是一个涵括一切有法律意义和属性的行为的广义概念和统语。是指法律规范规定的,以当事人意志为转移的,能够引起法律关系产生、变更、和消灭的作为和不作为。在行政法学理论中,行政法律行为是指当事人有意识进行的能够引起行政法律关系的行为。
二、构建法律行为理论体系的必要性
前文所述的关于法律行为的各种学说中,一些民法学专家认为民事法律行为就是指法律行为,即民事法律行为和法律行为是一个概念。从法律行为一词的原初意义及民法作为法律之本体对法律整体的影响来看,法律行为脱胎于民事法律行为并主要表现为民事法律行为,学者们认为民事法律行为即法律行为的观点是有道理的。在这一点上学者们的观点也是一致的,关于民事法律行为内涵的各种不同表述基因于学者们研究的侧重点不同而已。法理学学者则认为法律行为是一个涵括一切有法律意义和属性的行为的广义概念和统语,而不仅指民事法律行为。法理学研究者显然扩大了法律行为的原初语义,恩格斯曾经指出,一门科学提出的每一种新见解,都包含着这门科学的术语的革命。从这层意义上讲,法律行为从民事法律行为发展为法学整体之基本理论,应该是这个术语的一场革命。学者们关于法律行为研究的侧重点的不同不仅体现在发表的论著中,还体现在高校法学教材的编辑上,同是一门学科,不同高校的教材在编排法律行为内容时,却存在不同。有的教材把法律行为作为法学基础理论编辑在法理学教材中,作为专门一章进行讲解,如张文显主编《法理学》1997年10月第一版第九章;有的并没有把法律行为作为法理学的一个专门知识点,而是在讲述法律事实时,作一简单表述。如卢云主编《法学基础理论》,中国政法大学出版社,1994年版,孙国华、朱景文主编《法理学》中国人民大学出版社,2004年版;而更多的是把法律行为理论编辑于民法学教材中,和民事法律行为作为一个概念进行讲解。这种编排固然是法学家们研究的侧重点不同的结果,但是,它的负面影响是显而易见的,这种现象给法学教学和法律实践中关于法律行为概念的理解带来了一定的难度,使初学者在学习过程中很难形成一个完整的、前后连贯的法学理论体系。基于此,笔者认为在高校法学教学中有必要构建一套完整的、系统的法律行为理论体系。
三、关于法律行为理论的几个问题
1.怎样认识法律行为与民事法律行为的关系
按照法学基本理论关于法律行为的定义,法律行为是指法律规范规定的,以当事人意志为转移的,能够引起法律关系产生、变更和消灭的作为和不作为。由于法律关系不仅指民事主体之间的权利义务关系,还包括刑事法律关系、行政法律关系、诉讼法律关系等,所以主体之间的行为亦不限于民事法律行为。而许多民法学教材把民事法律行为和法律行为作为同一个概念进行讲解,这样容易导致学习过程中把其他部门法调整的行为排除于法律行为之外,人为地缩小法律行为的范围,基于这种现象,笔者认为有必要确认一下法律行为与民事法律行为的关系问题,从而能够更好地理解法律行为概念。笔者认为法律行为与民事法律行为的关系应该是这样的:民事法律行为是民法学基础理论之一,法律行为来源于民事法律行为并被发展为法学整体之基本理论,从法学理论整体来讲,法律行为与民事法律行为应该是包含和被包含关系,而不是等同关系。笔者这种观点并不是反对民法学专家关于民事法律行为就是法律行为的论断,民法学专家们的论断是针对民法学这个部门法学而言的,之所以采用传统民法中法律行为的定义,只是为了区分其他法律领域中法律行为的概念¨引。单从民法学角度出发,民事法律行为即法律行为是不无道理的。笔者只是认为从整个法学理论体系讲,把法律行为与民事法律行为等同起来,是不科学的。这是因为,从整个法律行为理论体系讲,如果把法律行为与民事法律行为等同起来,初学者就容易把犯罪行为、行政法律行为、诉讼行为等其他部门法的法律行为排除在法律行为之外,不利于从宏观上把握法律行为的内涵与外延。如果只在法理学中以抽象的理论来讲解法律行为而不与民事法律行为结合起来,理解法律行为概念时就会有空中楼阁之感。这是因为民事法律行为是法律行为的来源,是法律行为最重要的组成部分。所以,在构建法律行为理论体系过程中,应该明确法律行为与民事法律行为的关系问题,使二者相互照应、相得益彰。
【论文关键词】法律行为;民事法律行为;必要性;构建
一、“法律行为”概念的来源殛在我国的发展
法律行为是从民事法律行为制度(主要是合同制度和遗嘱制度)抽象出来的,在罗马法中,即有了法律行为制度的萌芽。罗马法中的“契约构成要件”的概念以及“适法行为”的抽象概念。已有现代的法律行为理论色彩。现代意义上的完备的法律行为概念由德国法学家创造,在德国民法典中第一次使用。中文有“法律行为”一词始于日本学者,日本学者借用汉字中的“法律”和“行为”两个词把德语中Reehtsgesehaft(由“Rechts”和“C.eschaft”组成)译为法律行为。由于德语中Rechts兼有“公平”、“合法”等意思,所以法律行为的原初语义是合法的表意行为。
法律行为理论现已为大陆法系各国仿效,在英美法系国家中,也产生了一定的影响。“法律行为”一词引入我国以后,学者们在国外已有的研究成果基础之上。结合建设有中国特色的社会主义法学理论实际进行研究探讨,使得该理论得到进一步充实完普。主要表现在:
1.对法律行为内涵的表速更加详尽
国内学者关于法律行为概念的内涵主要有以下几种:意思表示要素说。民事法律行为,又称法律行为,系法律事实的一种,指民事主体以设立、变更或中止民事权利义务为目的。以意思表示为要素.旨在产生民事效果的行为。法律行为是民事主体旨在设立、变更、终止民事权利义务关系,以意思表示为要素的行为。二是合法行为说。民事法律行为是指公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。三是私法效果与意思表示综合说。梁惠星教授指出,所谓民事法律行为,是指以发生私法上效果的意思表示为要素的法律事实。从各种学说中可以看出,学者们或针对意思表示或针对私法效果或针对行为合法性进行了更深入地研究,更大地丰富详尽了法律行为概念的内涵。
2.扩大了法律行为概念的范围
主要表现在两个方面,首先,就法律行为的原初意义而肓,法学界不再把法律行为局限于合法行为。也对违法行为、无效行为和可撤销的行为是不是法律行为进行了深入探讨。并且取得了一定的成果。法律行为应该包括违法行为,这一点学者们的观点基本上是一致的。至于无效行为和可撤消的行为是不是法律行为,一直存在着争议,尚未定论。其次,法律行为不再限于民事法律行为,已被法理学和其它部门法学如行政法学等广泛使用。在一般的法学理论论著中,法律行为是一个涵括一切有法律意义和属性的行为的广义概念和统语。是指法律规范规定的,以当事人意志为转移的,能够引起法律关系产生、变更、和消灭的作为和不作为。在行政法学理论中,行政法律行为是指当事人有意识进行的能够引起行政法律关系的行为。
二、构建法律行为理论体系的必要性
前文所述的关于法律行为的各种学说中,一些民法学专家认为民事法律行为就是指法律行为,即民事法律行为和法律行为是一个概念。从法律行为一词的原初意义及民法作为法律之本体对法律整体的影响来看,法律行为脱胎于民事法律行为并主要表现为民事法律行为,学者们认为民事法律行为即法律行为的观点是有道理的。在这一点上学者们的观点也是一致的,关于民事法律行为内涵的各种不同表述基因于学者们研究的侧重点不同而已。法理学学者则认为法律行为是一个涵括一切有法律意义和属性的行为的广义概念和统语,而不仅指民事法律行为。法理学研究者显然扩大了法律行为的原初语义,恩格斯曾经指出,一门科学提出的每一种新见解,都包含着这门科学的术语的革命。从这层意义上讲,法律行为从民事法律行为发展为法学整体之基本理论,应该是这个术语的一场革命。学者们关于法律行为研究的侧重点的不同不仅体现在发表的论著中,还体现在高校法学教材的编辑上,同是一门学科,不同高校的教材在编排法律行为内容时,却存在不同。有的教材把法律行为作为法学基础理论编辑在法理学教材中,作为专门一章进行讲解,如张文显主编《法理学》1997年10月第一版第九章;有的并没有把法律行为作为法理学的一个专门知识点,而是在讲述法律事实时,作一简单表述。如卢云主编《法学基础理论》,中国政法大学出版社,1994年版,孙国华、朱景文主编《法理学》中国人民大学出版社,2004年版;而更多的是把法律行为理论编辑于民法学教材中,和民事法律行为作为一个概念进行讲解。这种编排固然是法学家们研究的侧重点不同的结果,但是,它的负面影响是显而易见的,这种现象给法学教学和法律实践中关于法律行为概念的理解带来了一定的难度,使初学者在学习过程中很难形成一个完整的、前后连贯的法学理论体系。基于此,笔者认为在高校法学教学中有必要构建一套完整的、系统的法律行为理论体系。
三、关于法律行为理论的几个问题
1.怎样认识法律行为与民事法律行为的关系
按照法学基本理论关于法律行为的定义,法律行为是指法律规范规定的,以当事人意志为转移的,能够引起法律关系产生、变更和消灭的作为和不作为。由于法律关系不仅指民事主体之间的权利义务关系,还包括刑事法律关系、行政法律关系、诉讼法律关系等,所以主体之间的行为亦不限于民事法律行为。而许多民法学教材把民事法律行为和法律行为作为同一个概念进行讲解,这样容易导致学习过程中把其他部门法调整的行为排除于法律行为之外,人为地缩小法律行为的范围,基于这种现象,笔者认为有必要确认一下法律行为与民事法律行为的关系问题,从而能够更好地理解法律行为概念。笔者认为法律行为与民事法律行为的关系应该是这样的:民事法律行为是民法学基础理论之一,法律行为来源于民事法律行为并被发展为法学整体之基本理论,从法学理论整体来讲,法律行为与民事法律行为应该是包含和被包含关系,而不是等同关系。笔者这种观点并不是反对民法学专家关于民事法律行为就是法律行为的论断,民法学专家们的论断是针对民法学这个部门法学而言的,之所以采用传统民法中法律行为的定义,只是为了区分其他法律领域中法律行为的概念¨引。单从民法学角度出发,民事法律行为即法律行为是不无道理的。笔者只是认为从整个法学理论体系讲,把法律行为与民事法律行为等同起来,是不科学的。这是因为,从整个法律行为理论体系讲,如果把法律行为与民事法律行为等同起来,初学者就容易把犯罪行为、行政法律行为、诉讼行为等其他部门法的法律行为排除在法律行为之外,不利于从宏观上把握法律行为的内涵与外延。如果只在法理学中以抽象的理论来讲解法律行为而不与民事法律行为结合起来,理解法律行为概念时就会有空中楼阁之感。这是因为民事法律行为是法律行为的来源,是法律行为最重要的组成部分。所以,在构建法律行为理论体系过程中,应该明确法律行为与民事法律行为的关系问题,使二者相互照应、相得益彰。
2.如何理解法律行为的特点
理解法律行为特点应该从法律行为概念的定义人手,既要从宏观上理解,又应该从微观上把握。综合关于法律行为的各种学说,从建立系统的法律行为理论体系的目的出发,法律行为是指法律规范规定的、与当事人意志有关的,能够引起法律关系形成、变更、消灭的法律事实。
宏观方面法律行为是从一般行为中分化出来的特殊行为,作为一个组合概念,“法律”是对“行为”的名定,马克思说:“人的活动和享受,就其内容和就其存在方式来说,都是社会的,是社会的活动和享受。因此,作为一般行为的特点“社会性”、“意志性”亦是法律行为的特点。主要有以下几个含义,第一,法律行为是人的行为,而不是动物的“动作”或自然运行规律,如日出日落、刮风下雨等。按照是否直接由人实施,可以分为直接行为和间接行为。直接行为是指由人直接实施并承担后果的行为,如订立合同、继承财产、盗窃、诈骗等行为。间接行为是指不是由人直接实施,而后果却由人承担的行为,如刘大的狗咬死了王二的羊,张三的牛吃了李四的庄稼,虽然产生的损害赔偿关系是由动物的“动作”引起的。但这种赔偿关系的产生是由人的意志决定的,“动作”最终转化为人的意志行为。从而与纯粹的动物的“动作”如:野兽咬伤了牲畜、野猪破坏了庄稼等区别开来,故本文把这种行为称为间接行为。第二,法律行为作为社会行为是互动的,即必然引起他人行为的行为。不管行为者主观意图如何,行使权利、履行义务或违反义务的行为,必然伴随着他人相应的行为,或者是为了达到某种共同的目的而互相配合、彼此协助,或者为了某一利益而竞争、冲突、斗争。正是因为法律行为的社会互动性,使其成为引起法律关系产生、变更、消灭的法律事实。第三.法律行为是可以控制的行为,法律行为是受人的意志所支配,有意识、有目的地作出的,具有一定的规律性。有关的法律常识告诉我们:人类制定法律,是因为人们相信根据理智的判断,法律应该是这样或者那样的,并且相信通过法律可以达到某种立法者所期待的目的;同样在法律实施的领域,当一个神智健全的人决定去法院起诉的时候,他一定是经过反复权衡,确信这次起诉对自己有某种“好处”之后,才会采取这样的行动。同理,一个神智正常的人在作一些行为时,不管是合法行为还是违法行为,在行为之前往往根据法律可以预告估计的将怎样行为以及行为的后果等来对行为做出自己认为合理的安排。所以法律行为既可以受到个人的自我控制,又能够受到法律的控制,使行为人自己“志其所志,行其所志”。
微观方面,法律行为是具有法律属性的行为,可以作如下三个方面的理解。
第一,法律行为是法律规范规定的行为,某个行为之所以成为法律行为。正因为它是由法律规定的行为。换言之,一个行为也只能够在法律规范所决定的范围内,才得以成为法律行为,法律规定性是法律行为的前提条件。法律规范规定的行为既包括受到国家承认、保护、奖励的行为(合法行为),亦包括受到国家否定、禁止、惩罚的行为(违法行为),对于国家不管不问如吃饭、穿衣等日常生活行为,则不属于法律行为之列。
第二,法律行为是能够引起法律关系发生变化(包括法律关系形成、变更、消灭)的行为。法律关系是指由于法律规范规定的法律事实的出现,而在当事人之间产生的权利义务关系。法律关系的变化必须符合两个条件,第一个条件是法律规范的存在,这是法律关系发生变化的前提和依据。第二个条件是法律事实的存在,这是法律关系发生变化的具体条件。法律事实是指由法律规定的,能够引起法律关系形成、变更或消灭的各种事实的总称,按照法律事实是否与当事人的意志有关,可以把法律事实分为法律事件和法律行为,法律事件是指与当事人意志无关的法律事实.法律行为是指与当事人意志有关的法律事实。所以引起法律关系发生变化的具体原因是法律事件或法律行为。(注:有的论著中称法律关系是指法律在调整人们行为的过程中形成的权利义务关系,这种说法是不严谨的,它排除了法律事件也是法律关系发生变化的原因。
第三,法律行为是发生法律效果的行为。无论行为者的动机如何,法律行为是必然发生法律效果的行为,既可以是以产生某种后果为目的的行为,如签订合同,参加选举等,也可以是无产生某种后果的愿望却产生了某种后果的行为.如过失犯罪行为、交通肇事等。还可以是法律后果不确定的行为,如法院的审判行为,其判决结果是不确定的,检察机关的检察行为、公安机关的侦查行为,其结果也是不确定的。这些都属于法律行为。 转贴于
宏观和微观两方面综合起来,法律行为的外延就是指那些既具有法律属性又具有一般行为属性的行为。
3.无效行为和可撤消的行为是不是法律行为
违法行为、无效行为能否成为法律行为的问题一直是一个争论不休,悬而不决的问题,其基因于法律行为创始人之间的不同观点。启蒙创始人胡果(Hugo)把法律行为仅局限于适法行为,而科学内涵首创者海瑟尔(Heiae)与理论集大成者萨维尼不受此限,但既未反驳前者的观点,亦未断言违法、无效行为可成为法律行为。此为嗣后学者的无休止的争论埋下了伏笔¨。在我国,违法行为属于法律行为已被多数学者所接受,笔者亦持肯定意见。而无效行为和可撤销的行为是不是法律行为还是个存在争议的问题,本文之所以再一次提到这个问题,是因为无效行为和可撤销行为是否归于法律行为,涉及到法律行为外延范围的界定,从构建法律行为理论体系讲。这也是需要明确的问题。民法通则第五十八条规定:“下列民事行为无效,…无效的民事行为,从行为开始起就没有法律约束力”。第五十九条规定:“下列民事行为,~方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销:…被撤销的民事行为从行为开始起无效。”从五十八、五十九条规定的行为的社会属性和意志属性看,无效行为和可撤销的行为都属于社会行为和意志行为。符合法律行为的特征,从行为的法律属性看,无效行为和可撤销的行为都是法律规定的行为,如民法通则第五十八条、五十九条的规定。那么,无效行为和可撤销的行为是不是能够引起法律关系变化、发生法律效果的行为呢?民法通则第六十一条规定:“民事行为被确认为无效或者被撤销后,当事人因该行为取得的财产,应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。双方恶意串通,实施民事行为损害国家的、集体的或者第三人的利益的,应当追缴双方取得的财产,收归国家、集体所有或者返还第三人从规定看,无效行为和可撤销的行为都是发生法律效果的行为。通则六十一条规定的财产返还关系、损害赔偿关系是不是无效行为和可撤销行为直接引起的法律关系呢?综合通则五十八条至六十一条来看。这些关系应该是无效行为被确认无效后和可撤销行为被撤销后所引起的,也就是说行为本身并不必然引起法律关系的变化,而是行为的结果导致的法律关系的发生。所以笔者这里赞同无效行为和可撤销行为不是法律行为的说法。当然,无效行为和可撤销的行为是不是法律行为,国内外学者尚未形成一致意见,关于此问题有许多论著,本文不再作深入讨论,这里作简要论述,主要表明笔者观点而已。
4.关于法律行为的分类
综合现行法学教材,关于法律行为的分类主要有:根据法律行为主体的不同分为个人行为、集体行为、国家行为;根据行为是否出自和符合特定法律角色分为角色行为和非角色行为;根据意思表示由几方做出分为单方法律行为、双方法律行为和多方法律行为;根据行为的派生关系可分为主行为与从行为;根据行为是否需要一定形式或一定要件可分为要式行为与非要式行为:根据是否符合法律规定分为合法行为与违法行为。此外还有自为行为与行为、有偿行为与无偿行为、有因行为与无因行为、实践行为与诺成行为、抽象行为与具体行为等等,这里不再一一列举。
学者们对法律行为的各种分类其目的都是为了使人们在学习和实践中更具体地认识法律行为,更准确地把握法律行为的内涵与外延,不论是分类所依据的标准还是对分类所进行的解释,都盲简意赅,值得肯定。这里再次谈到法律行为的分类问题,也是从构建法律行为理论体系的角度而言的。前文已经提到,构建法律行为理论体系,应该把法律行为纳入法学理论整体这个大前提下来考虑。所以从构建法律行为理论体系讲,笔者认为有必要把法律行为纳入当代中国的法律体系这个大环境中考虑其分类问题当代中国的法律体系主要由以下法律部门组成:即宪法法律部门、行政法法律部门、民商法法律部门、经济法法律部门、劳动法法律部门、自然资源和环境法法律部门、刑法法律部门、诉讼法法律部门、军事法法律部门、国际法法律部门,按照法律行为基本理论我们可以认定各个部门法法律规范规定的、与当事人意志有关的,能够引起法律关系形成、变更、消灭的法律事实都应该是法律行为。依此,可以把法律行为分为民事法律行为、刑事法律行为、行政法律行为、诉讼法律行为等等。这样,有利于从宏观上把握法律行为的概念,更全面更具体地理船法律行为的内涵与外延。
四、法律行为理论在教学中的系统化
笔者认为既然法律行为已不再限于民事法律行为而是一个涵括一切有法律意义和属性的行为的广义概念和统语已经是一个不争的事实,那么在全面具体地理解法律行为概念的思路上也应该做一下调整,应当从法之整体出发,拓宽思路,构建法律行为理论体系。本文提出以下两种构建思路:
[关键词]案例视频教学法 法学教育 应用型
[中图分类号] C961;G642 [文献标识码] A [文章编号] 2095-3437(2015)01-0143-03
法学教育是一项理论性与实践性相结合,知识性与技能性相并重,以培养合格的具有坚定法律信仰、敏捷法律思维和较强实务技能的法律专业人才为目标的教育活动。归结起来,一是使法学专业学生掌握法律角色的参照系,懂得作为一名法律工作者(律师、检察官、法官等)在其所处的位置上对外观察问题的方法、观点以及独特的推理思维方式,二是把学生培养成高素质的优秀公民。[1]随着信息网络技术的迅猛发展和多媒体在教学中的广泛运用,利用多媒体教学在高校教育中已成为一种普遍现象。法学作为一种应用性较强的学科,案例教学法越来越受到重视,成为重要的法学教学法。然而,传统的案例教学法实践中存在着激发学生兴趣不足、案例介绍完整性和典型性不强、教学效果不明显等诸多弊端。如何通过案例视频化的教学模式弥补传统案例教学的缺陷,是法学教学方法的改革创新和有益探索的方向。
一、案例视频教学法是实现卓越法律人才培养目标的有效方法
卓越型法律人才培养计划是中央政法委和教育部于2011年联合的国家法学人才培养战略计划,将提高法律人才培养质量作为我国高等法学教育改革发展最核心、最紧迫的任务。培养应用型和复合型法律职业人才,是实施卓越法律人才教育培养计划的重中之重。培养什么样法律人才和如何培养合格的法律人才,坚持厚基础、宽口径,强化学生法律职业伦理教育和实务创新能力的培养,促进法学教育与法律职之间的深度衔接,是我国法学教育转型必须解决的重大课题。因此法学课程关键在于理论与实践的结合,不仅要对学生进行法学专业知识的传播和解惑,更重要的是思维能力及法律实务技能的教育与培养。
(一)案例视频教学与传统案例教学
传统的案例教学法在法学教育实践中存在着诸多弊端。第一,学生的兴趣激励不足。课堂上讲授的案例一般是通过教师口述或用PPT文字等方式对案情进行介绍,上述案例的介绍和讲解只能让学生抽象的了解案情及判决结果,而不能全面的感知案件的整改过程,难以最大限度上激起学生学习的兴趣。第二,传统案例选择的非典型性与非时代性。教师从案例教程教材中选用的案例通常是一些陈旧的案例,现实生活中公众广泛关注的热点事件和典型案例囿于教材的周期性往往难以引入分析,课堂讨论案例的非典型性和非代表性使得学生对时代性的案例缺乏了解和分析。传统案例教学法的上述缺陷和不足,使得不少案例教学过于形式化和呆板,或是为了强调教学方法的多样化而生搬硬套某些陈旧案例,或是案例分析一知半解,没有充分考虑现实案例的多样性与复杂性,使得学生对基础理论知识和案例分析方法的掌握不足,在遇到现实案件时往往无从下手。
(二)案例视频教学与其他实践型教学
近年来,“诊所法律教育”、“模拟法庭”等实践型教学方法已经成为我国法学教育改革的讨论重点与实验手段,开始不断在许多高校推行。但上述实践教学方法囿于受教育学生知识层次、场地、教师实践能力、资金等各方面的限制,无法作为一种常规性和高效性的教学方法运用于法学教学实践中,在整个法学教育改革中处于一种辅助地位。而案例视频教学法可以突破上述实践教学的条件限制,作为一种常规性的教学方法广泛运用于大部分课程教学实践中。
二、案例视频教学法在法学教育中的独特优势
视频案例教学方法是指在法学教学过程中教师按照教学大纲和围绕教学内容,在互联网上精选案例视频短片,利用多媒体技术组织学生观看并指导学生深入分析、认真思考、积极讨论,以培养学生法律逻辑思维能力和提高学生分析、处理及解决问题的能力,是一种实现理论和实践有效结合的综合教学方法和手段。其相对于传统案例教学、“诊所法律教育”、“模拟法庭”等其他教学方法具有自身独特优势。
(一)激发学生的学习兴趣
兴趣是最好的老师。法律规范本身是枯燥乏味的,理论知识本身是抽象的,教师如果只是传授理论知识和逐条解说法律条文,教师主动讲学生被动听,学生的头脑只是“储存器”未能发挥想象的空间,这样的课堂气氛必然无法振作学生的精神,难以引起学生学习的兴趣。而案例视频教学法提供用声音、画面、案例故事等相结合的多媒体形式,把教学内容生动形象地展示在学生面前,给学生以新颖感和惊奇感,可充分调动学生的视觉、听觉、触觉多种器官,使学生在课堂中保持高度的兴奋,使其注意力集中,有效的激发学生学习法律的兴趣,调动学生学习法律的主动性和积极性[2],能使学生自始至终参与整个案例视频教学的过程。
(二)深化学生对知识理解
心理学家特雷奇勒(Treicher)做过一个著名的心理实验,实验证实:人类获取的信息83%来自视觉,11%来自听觉,这两个加起来就有94%,还有3.5%来自嗅觉,1.5%来自触觉,1%来自味觉。[3]案例视频教学法通过视频的形式,既能看得见,又能听得见,这样通过多种感官的刺激所获取的知识,在学生的头脑里留下了深刻的印象,知识的保持将大大优于传统教学的效果。因此,案例视频教学法不仅有利于知识的全面了解,而且更有利于知识的记忆和法律思维的培养。同时,教师所使用的视频案例都是现实生活的焦点问题和典型案例,有些还可能是学生在日常生活中所碰到的法律问题,学生本身对此已给予了较多的关注,更希望得到较为权威的法律分析,恰恰这些视频案例中大都穿插有法学专家学者的分析和见解。这样,通过活生生的案例,结合专家学者的分析和自己的理解,用书本上的理论知识去解决实践中的法律问题,必然能够加深学生对所学法律理论知识的理解和运用。
(三)培养学生的法律思维
学习法律,主要是掌握如何运用法律知识去认识、分析和处理现实问题。[4]传统的教学法是“满堂灌”的传授理论知识,缺乏法律实务技能的实践,造成理论知识和实践相脱节,难以培养学生的法律思维能力。案例视频教学法就是通过多媒体课件播放真实的案例,组织学生对视频中案例进行学习、讨论,引导学生如何运用法律知识去认识、分析和处理现实问题。因此,案例视频教学法能够传授给学生分析问题、解决问题的方法和技巧,实现思维能力及法律实务技能的教育与培养。
(四)实现师生角色互换
教师在播放案例视频之前即讲授理论知识,如果教师有的放矢提出视频中相关的一些理论问题,在播放视频过程中或结束后与学生交流讨论,让学生充分发表自己的意见,提出自己的观点,必然能形成热烈讨论的氛围,就能实现师生互动,营造活跃的课堂气氛,实现角色互换,即由传统的以教师为教学中心向学生为教学中心转变,从而提高教学效果。
三、案例视频教学法在法学教育中的具体运用
案例视频教学法是将具体法律案例教学与多媒体教学有机结合的一种综合教学方法。教师在课程教学中把课前精心准备好的案例视频利用多媒体课件在课堂中播放,然后引导学生对案情展开专业分析,在案例分析和讨论中不断学习法学理论知识,逐步厘清解决案例问题的思路,培养学生通过案例分析掌握专业知识和专业技能的学习能力,促成学生法学理论与法律实践应用能力相结合。在具体运用案例视频教学时,要注意视频案例的选择和在教学中的具体操作,这样才能取得良好的教学效果,达到预期的教学目标。
(一)视频案例的选择
视频案例主要存在于中央电视台及地方电视台制作的法制栏目,如《今日说法》、《经济与法》、《法制在线》、《庭审现场》等。这些栏目里的案例具有真实性、典型性及很强的时效性,因此从这些栏目里选择视频案例是一个有效的途径。
案例视频教学法以“案例”为素材,案例的选择具有重要的意义,直接影响学生的兴趣性、积极性,关乎教学效果的优劣。
1.视频案例具有针对性。教材的内容是教师授课的基本依据,教师应当根据教学内容有针对性的选择案例进行课堂教学。第一层次是针对基础知识选择案例,这种案例的使用可以有效的帮助学生对该基本原理和基础知识点进行深刻理解和牢固掌握,可适用于大一、大二的法学本科生进行民法学、刑法学等基础课程的学习;第二层次是针对法学课程中涉及多部门法知识综合运用的案例,这种案例的运用有助于培养综合运用多部门法学知识的能力,加强学生整体思维的训练和法学知识的综合灵活运用,可适用于大三法学本科生进行部分选修课程的学习;第三层次是涉及法学多个课程中多个知识点的案例,这种案例的使用能有效地培养学生综合运用所学知识解决现实法律问题的能力,可适用于大四法学本科生进行应用型课程的学习。[5]
2.视频案例具有新颖性。即选择的视频案例应是近两年社会上新近发生的具有新颖性的案例。案例视频教学法是一种能有效激发学生学习兴趣的方法,只有选择那些最近发生的在社会上引起广泛关注的案例,才能激发学生的热情,提高学生参与的积极性。因为在给予这些案例高度关注讨论的人之中不乏知名的学者,学生可以参考学者的思路和建议,提高自己认识、分析和处理问题的能力。相比而言,那些陈旧过时的案例往往会因缺乏时代特色让学生产生“疏离感”,从而降低了学生参与的积极性。因此,教师在选择案例时应尽量选用最新社会关注的焦点案例。
3.视频案件具有典型性和教育性。教师选择案例时既要注重选择正面的典型案例,也要选取一些反面的职业伦理案例以帮助学生职业伦理素养的养成。正面的案例能培养学生的法律信仰,反面的案例则能对学生起到警示的作用。[6]法学教育首先要把学生培养成高素质的优秀公民,不但要通过正面的案例告诉学生“应该怎么做”,而且要通过反面的案例让学生明确“不应该做什么”;其次,法学教育的本科生将来大多是一线的司法或法律实务工作者(律师、检察官、法官等),对他们法律信仰的培养直接关乎我国未来的司法公正及法治社会的真正建立。
(二)案例视频教学法在教学中的具体操作
正确的组织实施是案例视频教学法成功的关键因素。教师应根据具体的教学内容,在教学过程中恰当的引入案例视频,通过观看案例视频了解案情后组织学生对案例中的问题进行讨论和课后交流。
1.课前准备
课前准备分为教师和学生两个方面。教师不仅要根据上述原则慎重选好视频案例,同时要掌握视频播放的时间,适当的对案例视频进行剪辑,且更应当熟悉其内容和设计好在课堂上讨论的方案及要讨论的相关问题。同时学生也要进行课前预习和准备,学生应当在课前全面对所讲授的章节内容和知识点进行认真预习,了解该章节应掌握的重点和教学目标。
2.课堂操作
首先,教师讲授专业基本理论知识。在播放视频之前,教师应在规划的时间内将章节内容和基本理论全面而系统的串讲一遍,从而指出应掌握的知识点。学生在观看案例视频时,会自觉运用相关理论知识去分析案例,有的放矢而不是当作一般视频漫无目的的观看。
其次,合理控制案例视频播放时间。案例视频教学法作为一种常规的教学法,放置在课堂上进行常规教学使用,故选用的案例除了在内容上必须符合课堂教学外,在形式上还要控制其时间,视频播放时间最好设置在15分钟左右,最长的不宜超过25分钟。合理的视频时间安排能够充分保证在一节课堂教学中将理论知识讲解、视频案例播放、案例分析讨论等环节有序开展。
再次,案例分析和讨论。教师在案例分析和讨论环节应加强对学生方法和技巧的引导,将基础理论学习有效地融入案例分析中,培养学生的法律专业思维能力。为充分调动学生的学习积极性和主动性,教师既要鼓励学生勇于参与讨论,又要按照实务技巧和规程进行训练,防止学生的讨论偏离中心和重点。一般的,视频案例中都穿插有法学专家或律师的分析与点评,在观摩与讨论过程中,学生便可以参照专家的分析并借助教师的启发,对自己的观点和认识做出评判,以此逐步培养分析问题和解决问题的能力。
最后,教师归纳总结。对每一节课的教学总结不仅是一个至关重要的环节程序,也是案例视频教学能够达到预期教学效果的关键所在。对于学生在案件分析和讨论过程中不同思路和各种观点,教师都应归纳总结,逐一客观公正的评价。对积极发言的学生给予充分肯定;对发言不够积极的学生,鼓励其增强自信,大胆的参与课堂的讨论。[7]教师通过归纳总结了解了学生对知识掌握的整体情况,学生对案例有了更清晰的认识和思路,实现了理论与实践相结合,培养了学生的法律思维能力,从而达到更好的教学效果。
3.课后讨论和交流
部分学习热情较高、善于思考的学生虽然在课堂上发表了自己的见解,但仍然“意犹未尽”,可能对视频案例中的一些问题感到仍需更为清晰的认识。如果仅依靠其个人冥思苦想,缺乏教师的指导,很可能耗费大量的时间和精力最终走向极端。在这种情况下,有必要在课后就视频案例中未彻底解决的问题进行更深一步的交流。交流的形式并不局限于面对面的交流,可以通过QQ群、微博等信息交流平台来开展。教师应积极关注课后交流平台中的讨论,并给予正确的引导和启发。
[ 注 释 ]
[1] 张文显.法理学[M].北京:高等教育出版社,北京大学出版社,1999:7.
[2] 危玉妹,危薇.视频案例教学:法律教学的新突破[J].福建师范大学学报,2006 (6):175-178.
[3] 危玉妹,危薇.视频案例教学:法律教学的新突破[J].福建师范大学学报,2006 (6):175-179.
[4] 许维安.法学教学中推行视频法律安立路教学法的探索[J].法制与社会,2010(10):240-241.
[5] 宋高初.我国法律教学推行视频案例的设想[J].中国大学教学,2008(7):53-54.
关于法学教育的一般问题,笔者近年来积累了一些思考和经验。然而,直接促成本文的是201。年去世的何美欢老师。笔者并不认识何老师,尽管早就知道她的名字,也读过她的专业著作。直到她去世后,笔者才注意到她为中国的法学教育所提出的思路、方案以及在清华法学院数年艰辛的教学实验。已经很久没有这样的感动和钦佩了。同时也感到特别遗憾,遗憾之前竟然从来没有关注过她的努力,而永远失去了请教的机会。
一、对法学教育现状的评估
(一)中国的法学教育是否成功中国现在有六百多所高等院校在招收法科学生,总体评价其教学质量非常困难。即便针对特定的法学院,教育成效的评估仍然很困难,需要将其作为一个研究课题,进行精心设计,而笔者迄今为止尚未见到好的研究成果。因此,我们不得不暂时依靠个人的体验来判断。不过,作为无论在哪个方面来说均在国内名列前茅的北京大学法学院和清华大学法学院,如果其教育质量不能令人满意,则大体可以推知国内整个法学教育的状况。
何老师认为,中国法学教育在传授知识的层面上基础性不足、覆盖面不广,在技能训练方面则“全方位缺席”。她多年来观察到的中国法科学生,只能达到了解知识和某种程度的理解的水平,缺少对法律的其它更高层次的了解。他们大多数呈现一种奇怪的知识结构—一方面能对“前沿的”、深奥的东西如数家珍,滔滔雄辩;另一方面不屑学习基础知识,对基本知识只有单薄的、贫乏的认识。
笔者对大多数法科学生的判断与何老师基本一致。以民法为例,笔者的亲身体会是,他们大学毕业的时候,对于民法的基本概念已经遗忘大半,能够说得出大意的法条不超过五条,更谈不上体系性的深人理解。记得住的一点知识,也基本流于空泛,或者耽于望文生义。学生基本上不懂得如何发现法律问题,更谈不上妥当地解决问题。拿到一个具体案件(哪怕一个非常简单的案件)时常常手足无措,最常见的就是将自己仍然基于普通人的公平感而获得的粗浅结论,包装在似乎“从天而降”的法律概念(而非现实的法律制度)之中,却没有掌握分析案例的结构、思路。面对一个抽象法条或者一个理论命题时,只能拼命地在记忆中寻找书本知识,如果还幸运地记得,就开始复述。希望其加以进一步解释时(包括提示了需要解释的间题时),则茫然无措,或者只能凭感觉谈自己的“观点”。至于理由,大体上就是感觉本身,或者祭起“基本原则”的大旗,用“公平原则”、“诚实信用原则”来处理问题。在商事法、知识产权法、国际商法等领域中需要运用民法中的基本概念和原理的时候,学生难以将知识贯通起来,不懂得运用,更谈不上灵活运用。除此之外,他们总体来说缺乏对社会、经济、政治的深人理解,更不能把这些角度的思考通过适当的切人点运用到解决法律问题的过程中。
北大法科毕业生尽管很少不怀念北大的生活,但是对法学专业教育的感念却很有限。毕业生聚会时虽然不吝惜于对法学院的赞美之辞,然而大多数内容细听起来空洞、抽象。个别教授(比如苏力、贺卫方、张千帆)对很多学生产生了探刻的影响,但是多半是“理念”层面的。这当然是成功之处,但显然不是法学教育的核心部分。据笔者个人的访谈,本科毕业生回顾四年的专业教育时以失望者居多,尤其是那些成绩或者学术能力出众的学生(也就是相对来说学习更认真的学生)。能够给学生留下深刻印象的专业课程,不会超过五门,甚至常常只有两三门。在校学生乃至毕业生在专业上的成长,主要依靠自学以及自己的悟性。法律专业人士的确需要终身学习,而北大的法学教育并未给他们提供坚实的基础。对于教育成效,一个间接一点的评估方式是考察学生的努力程度。法学是一个艰深的领域,有理论、有实践,涉及社会生活的各个方面,所需要掌握的知识、理论和方法都非常复杂。正因为如此,法制成熟国家的法科学生一般需要很用功(特别是对于基础课程)才能够顺利完成学业。
大量的时间投人与艰苦的学习,固然不是养成专业能力的充分条件,但是,它肯定是一个必要条件。但是,据笔者所知,法学院是很多北大学生心目中的“疗养院”之一。在大多数的课程中,学生只要大体留心听讲,考前突击一下笔记即可取得不错的成绩。仅从这样一个学习状况,就可以推断出大体的教学成效。CS〕有一位在大陆工作过三年多、从事非诉业务的台湾律师,写下了中国律师给他的印象,提出的批评非常深刻。C6〕其原因,至少可以部分地归于法学教育。
需要注意的是,不能用法科毕业生的事业成功来说明法学教育的成功。事业成功的因素有很多,专业素养(包括在法学院中形成的基本素养)只是其中一个方面。而且,在普遍失败的法学教育之下,即使一个专业能力薄弱的毕业生,只要他面对的是更加薄弱的竞争者,或者拥有更高的自学能力、悟性或者更好的在职训练,就可以脱颖而出。
论文摘要:教师与政府问的行政法律关系是固有的,这源于国家在行使教育公共权力中对教育人力资源控制的需要。公立中小学校教师职业的自然属性是履行教育教学职责的专业人员,在社会属性上是提供公共教育服务的特殊公职系列人员。因此,公立中小学校的教师处于提供公共教育服务的、属于公职系列的专业技术人员的法律地位。
教师的法律地位是指教师作为专业人员的法定条件和权利。不同国家教师的法律地位的确定和调整取决于各国社会政治经济背景、隶属法系、法律传统以及学校教育机构的性质。本文采用法理学和比较的方法,首先探讨公立中小学校教师和政府的关系,然后分析公立中小学校教师的自然属性和社会属性,最后推理出我国公立中小学校教师的法律地位。
一、公立中小学校教师和政府的关系
从公立学校教师自身职业的特点看,教师职业的产生和职业定位与国家的教育控制权和学校教育的制度化密切相关,它是伴随着教育权力主体的转移、教育纳人到国家权力视野和教育由私人事务向公共事务的演变而逐渐形成的。
教育发展史和人类社会发展史的研究表明,教育这种“超生物遗传方式”最早在原始社会产生后,很长一段时间内对儿童的教育,主要是年长者的一种道德伦理意义上的权利和义务。随着人类社会生产力的发展和家庭形态、内涵的日趋完善,家庭的教育权利和义务成为文明社会普遍存在并保护的“第一教育权”,至今我国宪法仍然保护这种天然的教育权。进人阶级社会后。国家开始涉及教育领域,但是这时教育仍然主要是一种社会活动,国家对教育的影响和控制一般是采用间接的手段,如采用科举选士等人事选拔方式。近代公共教育的产生和发展促使国家教育权的真正出现。各国普遍建立了义务性的国民教育制度,国家教育权普遍强化,并成为现代教育权的主体,各国都设立教育行政机构代表国家承担举办和管理教育的职责。特别是社会主义国家,从建立一开始就把教育视为无产阶级国家的职责。
国家行使教育公共权力,保障义务性的国民教育制度,实现国家教育目标的主要基础之一,就是国家对教育过程中需要的人力资源的控制,其中包括对教育者的控制。因此,建立师范教育体系、培养受过专业训练的教育者,对于国家教育权的实施具有重要的意义,即国家通过培养一定数量和质量的教师队伍来保证并不断扩大国家教育权的实施,同时确保国家教育目标的实现。鉴于公立学校教师在实现教育的国家责任中的重要意义,许多国家都把教师纳人到国家公务系统,或者虽然不是公务员但是享受公务员同等的待遇。可见公立中小学校教师和政府之间构成教育行政法律关系。
政府与公立中小学校教师之间的行政法律关系历来就是存在的,这种关系源于教师职业的产生和特点,是固有的、不可改变的。教育行政机关依照教育法律规定对公立中小学校教师实施资格考试、招聘录用、培养和培训、考核与评定、职务晋升与奖励等行政管理活动。教师必须服从这种管理,在涉及到教育教学事务时二者的权利、义务和责任都是法律规定的。当然,政府与公立中小学校教师之间的这种行政法律关系的内涵、各自的权利义务要求和发生纠纷的处理方式,在不同的时代有不同的特点。我国在改革开放之前,教师仍是“国家干部”身份,教育行政机关掌有教师管理的绝对权力,教师则有绝对服从的义务。教育行政机关对教师的任免、奖惩等仅适用于内部人事管理的权利义务体系。实际上二者构成内部行政法律关系,类似于传统上大陆法系的公法上的特别权力关系。
1986年2月国务院《关于实行专业技术职务聘任制度的规定》之后,原国家教委决定在各级各类学校实行教师职务聘任制度,开始改革教师的“国家干部”身份。虽然公立中小学校教师具有公职身份,但他不是在国家行政机关中工作的行政级别系列的公务员。教师作为行政相对人与教育行政机关发生法律关系时,不具备内部管理权利义务的一些特定的形式,如命令权力和服从义务不像以前那样具有职位层级性。教育行政机关在实施教师资格证书的行政许可行为、罚款或取消教师资格证书等行政处罚行为时,要遵循法定的程序,否则教师就可以以侵犯其程序权利为由通过司法机关以行政诉讼方式主张权利。同时,教育行政机关或其所属公务员在履行职务过程中发生过错行为,侵犯教师权益,符合《国家赔偿法》规定的赔偿范围的,教师可以申请国家赔偿。
二、公立中小学校教师职业属性的分析
1.公立中小学校教师职业的自然属性是履行教育教学职责的专业人员
教师职业的自然属性是履行教育教学职责的专业人员,公立中小学校的教师也不例外。我国学校内部主要存在三种岗
位,分别是专业技术人员、管理人员和工勤人员,其中教师属于专业技术人员。从时代要求和社会发展趋势来看,在当代中国社会转轨的过程中,学校教育体制发生了深刻变革,教师的工作环境和从业方式也处于急剧变化之中,教师专业化成为当今世界各国普遍关注的一个重要议题。l966年l0月,联合国教科文组织巴黎会议发出的《关于教师地位的建议》明确指出,教育工作应被视为专门职业,教师职业是“建立在有关学科基础之上的一种专门性强的社会职业,必须是经过专业训练,长期研究,获得并保持专门知识和特殊技术,承担着对学生和社会进步的责任,有高度责任感的人,才能适宜教师职业”。近年来世界各国都在不断努力推进教师专业化的进程,20世纪90年代以来,随着知识经济和信息技术的崛起,教师职业进入G0ds0n所称的“恪守原则的职业精神”时代。在传统的工业社会中,教师可以以稳定的国家公务员或者是白谋职业、自立发展的合同工的身份存在。但在依靠知识和信息技术的时代,教师已经不应是市场化公民社会中“瘦身”政府的人和企业式的服务提供者。“新的教师职业不能只成为技术性工作,为了实现教育标准化和追求考试成绩只关注教学技术而忽视教育目的,工作强度无限增大,就像私立部门的雇佣员工那样;也不能固守原来僵化、不鼓励创新的教师公务员管理模式。”教师(包括其他专业)需要接受“市场的冲击和重塑政府的更强的控制和监督”,教师将由一种熟练职业转为专业运作方式,这会使教师人力资源的配置和使用发生改变。一些国家在教育私营化和分权化政策的冲击下,公共部门的雇佣模式开始转向一种合同雇佣关系,赋予学校更大的人事管理权。特别是在高等教育领域,教师由与国家、政府结成服务关系转变为合同关系,教师的工作条件受私法下雇佣合同的调整,教师的义务可以由作为法律雇主的学校与教师在个体或集体的基础上双边协商决定。在公立中小学校教育领域,教师的权利和教师劳工关系在几股力量的冲击下被重新塑造,我国公立中小学校教师的法律地位受到教育体制改革的重大影响,“教师是履行教育教学职责的专业人员”这一特征受到法律保护。基于此特征,中小学教师的公务员身份被取消,私法的契约精神越来越多地渗入到教师管理领域,影响着教师的法律地位和从业方式,教师与教育行政机关、学校的法律关系正在发生深刻的变化。
2.公立中小学校教师的社会属性在于提供公共服务,属于公职系列
公职人员包括两类人员:一是在政府部门工作的公务员,二是在政府机构中和各类事业单位中工作的、非公务员系统的专业技术人员。公立学校教师职业从属于公职系列,“起源于现代国家把普及义务教育视为国家的事业和把对它的管理当作政府行为,从而用国税收入支付教育公务员——教师的工资,由他们执掌这一国家事业和完成这一政府行为”。因此,从法理上讲,公立学校教师既不是分文不取的义务劳动者,也不是由私人机构付酬的劳动者,而是由国家付薪并确保各种福利待遇的、从事特定的教育教学工作的公职人员。可以说,公立中小学校教师职业本身必然使其从属于公职系列,尤其是在基础教育阶段,教师职业的公职性尤为突出。
进入20世纪80年代以来,政府、市场、社会和教育的关系发生了深刻变革,教育的社会性质也发生了改变。学校自主管理权的扩大,使教师多采取合同形式从业,但并不等于否定教师的公职身份,而是根据时展赋予教师职业新的含义,即在传统的模式上融人能力、绩效、竞争等具有市场色彩的因素,以提高公立教育质量和建立现代化的教师管理制度。我国白20世纪90年代以来,公立中小学校教师任用制度摒弃了“国家干部”身份时的行政任命制,转变为教师职务聘任制。其目的在于改变教师的单位所有制,建立“能进能出,能上能下”的用人机制,以适应教育领域日趋激烈的竞争,促进教育人力资源的合理配置和使用,最终提高教育质量。对于改革引起的教师法律身份的变化,在理论逻辑上,公立中小学校教师仍是由国家付薪并确保各种福利待遇的公共服务的提供者。这就意味着“教师与国家之间事实上是种‘雇佣’关系,教师应当是国家代表者,在教育活动中必须体现国家意志”。从现实来看,由于教师资格有明确的法律规定,公立中小学校教师的工作场所是国家举办的学校,他们的工资收入、福利等由国家财政负担、职务由政府的教育行政部门聘任,因此,教师仍是国家公职人员。从长远来看,我国政府职能的转换、市场经济的完善、法制的健全都会经历一个相当长的时期。在这段时期内,教育处在由国家独揽的事业向“第三部门”的逐渐转变中,市场和计划两种资源配置机制在教育领域内渗入的程度也处于过渡阶段中,两种力量谁占主导地位尚未形成最后格局。在这种情况下,很长一段时期内国家的行政公共权力仍会在教育领域内占主导地位。尤其在义务教育领域,因为它受市场的影响比较小,也是国家法定的适龄儿童必须接受的教育,所以国家对义务教育的控制地位不容动摇。在每个公民都必须接受教育的意义上,政府要保证这种服务事实上被提供,而且要达到政府认为满意的标准。只要国家仍对基础教育负主要责任,为了实现国家的教育目标不放弃对基础教育的控制,公立中小学校教师职业的公务性质就不会被取消。教师聘任制并不必然改变公立中小学校教师与国家的公务关系,公立中小学校教师工资仍由国家负担,教师职业仍可以享有社会公费医疗、保险福利待遇以及职业的稳定性等公务员特性。这也是保证我国公立中小学校教师职业具有吸引力、确保教师待遇、鼓励优秀教师长期从教的关键举措。
三、公立中小学校教师的法律地位分析
l、国外公立中小学校教师的法律地位
各国都把教育看作是国家兴办的公共事业,教师受国家委托执行国家意志,按国家的教育计划和培养目标教育下一代,执行的是国家公务,因此,各国都把教师定位于公务员或者公务雇员。法、德、日三国,明确规定公民在取得教师资格证书并获得教师职位后,其身份就是国家(或地方)公务员,纳入国家公务员行政管理系统中,适用本国的公务员法,或根据教师职业的特殊性而专门制定的教育公务员法。日本文部省认为,教师人事政策的管理和操作问题,只能由教育行政机构决定,地方公务员法禁止教师与地方教育机构进行集体谈判。德、法两国,国家立法机关确定教师的雇佣条件,政府和教师协会无权就此签署集体谈判合同,罢工为非法,要受到法律惩罚。英、美两国,公立中小学校教师不是国家公务员,而是国家的公务雇员(Public Empl0yee),由公立学校的责任团体(地方教育委员会或地方教育当局)采取雇佣合同的形式与教师签订工作协议,教师的雇佣和解雇不适用于一般的劳工关系法,也不适用于国家公务法律条款,而是由仅适用于学校雇员的法律明确规定。与其他一般雇佣关系相比,公立学校教师的雇佣合同也受到限制,尤其是在集体谈判、罢工、教学责任等方面限制更加严格。英国自20世纪80年代中期以来,教师的教学责任由合同约定改为由国家教育和科学部立法详细规定,教师不再是基于合同向雇主提供服务,而是基于法规提供教育服务。美国公立学校教师的雇佣条件很多都由法律规定,对在公务雇佣领域能否集体谈判仍有争议。一般认为,集体谈判并不是维持公立学校的必要手段,因为学区作为民选的负责公立学校管理的团体,不能向雇员组织妥协或违法授权,但学区可以与地方教师组织就学区有自由处置权的事项,如工作时间、工资、纪律措施、解雇的方式和工作条件等进行协商。
2.我国公立中小学校教师的法律地位
我国1993年才颁布《教师法》,开始以法律手段解决有关教师的法律问题。该法对我国的教师地位、权利、责任和义务作出规定,并为确保教师的法律地位,使其责任和义务得以履行、权利得以实现,提出了实行教师资格证书制度、聘任制度、培养和培训制度、考核制度等。但现有法律仍有明显缺陷:第一,对教师法律地位的规定相当笼统,不能很好地运用于法律实践。比如,法律规定我国中小学校教师是专业人员,但到底是什么样的专业人员却不明确,所以教师的法律主体地位并没有真正确立,教师的地位依然不高。第二,对教师法律地位的保障缺乏严格的规定,以至于在实践过程中,既不能保证教师有效地履行职责,又不能很好地保证教师的合法权益,也没有做到以法对教师进行管理。所以,有必要运用法律把公立中小学校教师规定为属于公职系列的专业人员,并参照公职人员和专业人员的法律具体规定教师的权利、义务以及法律救济措施,规定政府、学校、司法部门在公立中小学校教师管理方面的法定职责,从而确保公立中小学校教师法律地位的确定和实现。具体地说,我国教师既不同于国家公务员,也不同于自由职业者,而是一种为国家和社会公益事业工作的专业人员,即教师是一种特殊的专业技术人员,他的特殊性在于他提供的是公共服务,并且从属于公职系列。