民法通则意见精选(九篇)

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第1篇：民法通则意见范文

三《条例》限制赔偿政策的事实根据论―答记者问见解的问题性

(一)“特殊立法政策”的内容和事实根据

(二)“特殊立法政策”的事实根据论的问题性

(三) 对其他相关问题的评论

四 放弃现行法律适用原则的必要性和解决法律适用问题的代替方案

(一) 放弃“区分不同案件分别适用法律”原则的必要性

(二) 解决医疗侵权赔偿案件法律适用问题的代替方案

结论

三 《条例》限制赔偿政策的事实根据论―答记者问见解的问题性[44]

如前所述,答记着问强调, 条例“体现了国家对医疗事故处理及其损害赔偿的特殊立法政策”。那么, 答记者问所说的特殊立法政策的内容是什么呢? 在损害赔偿问题的处理上, 条例所体现的立法政策与民法通则所体现的立法政策有什么不同呢? 条例所体现的特殊立法政策又是以什么事实为根据的呢? 被作为根据的那些“事实”是否符合客观现实呢? 即便符合客观现实, 以这些事实为根据, 是否能够证明条例对医疗事故损害赔偿的限制性规定具有政策上的合理性呢? 这些就是本节要检讨的问题。

(一) 条例所体现的特殊立法政策的内容及该政策的事实根据

条例第1条规定,制定条例的目的是“正确处理医疗事故,保护患者和医疗机构及其医务人员的合法权益,维护医疗秩序,保障医疗安全,促进医学科学的发展”。条例起草者卫生部的汇报指出, 修改办法的经济补偿制度的原则是“既要使受损害的患者得到合理赔偿,也要有利于我国医疗卫生事业和医学科学的健康发展”[45]。答记者问的表述与卫生部汇报的见解基本相同, 但更为直截了当。它指出, 条例之所以要对赔偿金额作出限制, 就是“为了推动医疗卫生事业的发展和医疗技术的进步”, 换言之, 如果不对医疗事故的赔偿范围和标准作出现行条例所作出的限制, 如果法院对医疗事故引起的赔偿案件适用体现了实际赔偿原则的民法通则的规定, 那么, 我国医疗事业的发展和医疗技术的进步就会受到不利的影响[46]。由此可见, 答记者问所强调的特殊立法政策的“特殊”之处, 亦即在赔偿政策上条例与民法通则的不同之处,在于条例以保障和促进医疗事业的发展这一公共利益来限制患者或其遗属原本根据民法通则所体现的实际赔偿原则所可能得到的赔偿这一个别利益。笔者在此将该政策简称为“公益限制赔偿政策”。

根据答记者问的说明, 条例所体现的公益限制赔偿政策是以下述被政策制定者所认定的四项事实为根据的。① 医疗行为具有较高的风险性, ② 我国医疗行业具有公共福利性, ③ 我国医疗机构的承受能力有限, ④ 我国的经济发展水平较低。对照条例起草者卫生部的汇报可以发现, 答记者问所提出的事实根据论,除了其中的第①项似乎是答记者问自己的看法(笔者不知道卫生部是否在其他正式场合表达过这样的见解)以外,基本上反映了卫生部在汇报中所表达的见解[47]。

以下, 笔者对“公益限制赔偿政策”的事实根据论进行分析和评论。

(二) “公益限制赔偿政策”的事实根据论的问题性

1． 医疗行为的高风险性不能说明条例限制赔偿的正当性。

答记者问没有说明医疗行为的高风险性与限制赔偿到底有何关系。笔者在此姑且作出两种推测[48],然后分别加以评论。

(1) 答记者问也许是想说: 高风险性这一客观因素的存在, 降低了过失这一医疗侵权的主观因素在赔偿责任构成中的意义。人们应当承认以下两个事实, ① 在医疗过程中, 即使医务人员充分履行了注意义务, 也未必能够完全回避诊疗的失败及由此引起的患者人身损害的发生; ② 即使医务人员在实施医疗行为方面确实存在过失, 损害后果的发生也往往在一定程度上与该项医疗行为固有的风险性存在一定的关系。因此, 在设计医疗事故损害赔偿制度时, 应当考虑到医疗风险这一客观因素在损害形成中所起的作用, 不应当把在客观上应当归因于医疗风险的那部分损失也算在医疗机构的头上。条例对赔偿数额作出限制反映了医疗事故损害与医疗风险之间存在一定程度的关系这一事实, 因此是合情合理的,是正当的。

笔者基于下述理由认为, 上述推论是不能成立的。① 医疗行为具有较高的风险性这一事实认定本身不能反映现实中的医疗行为与医疗风险的关系的多样性。现实情况是,医疗行为不仅种类极其繁多而且存在于医疗过程的各个阶段各个环节,有的可能具有高度的风险( 比如确诊率极低的没有典型早期症状的某些疾病的早期诊断, 成功率极低的涉及人体某一重要器官的复杂手术,对抢救患者生命虽然必要但严重副作用的发生可能性极高的急救措施)，有的则可能几乎没有风险（比如在遵守操作规范的情况下的一般注射，常规检验，医疗器械消毒，药房配药，病房发药等）② 这种推论误解了医疗风险与医疗事故民事责任的关系, 因而是根本说不通的。众所周知, 我国的医疗侵权责任制度实行过错责任原则, 而非严格责任原则。既然如此, 那么在医疗损害的发生被证明为与医疗过错和医疗风险(特指与医疗过错无关的风险)[49] 二者都有关系的场合, 医疗机构只应承担与其医疗过错在损害形成中所起的作用相应的赔偿责任。在医疗侵权法上, 风险因素与民事责任不是成正比而是成反比, 风险因素对损害的形成所起的作用越大, 医疗机构因其医疗过错所承担的赔偿责任就越小。医疗行为的高风险性不是增加而是可能减轻医疗机构民事责任的因素。只有在适用严格责任原则的侵权领域, 高风险性才可能成为增加民事责任的因素。

(2) 答记者问也许是想说, 如果事先不通过制定法(比如条例)对赔偿范围和数额作出必要的限制, 那么医疗机构就会因害怕承担其不愿意承担或难以承担的高额赔偿责任而指示其医务人员以风险的有无或大小作为选择治疗方案的主要标准,尽可能选择无风险或较小风险的治疗方案; 医务人员在治疗患者时就会缩手缩脚,不敢为了抢救患者的生命而冒必要的风险, 患者的生命健康利益因此就可能得不到原本应当得到的医疗保障。所以, 条例限制赔偿标准,有助于调动医师救死扶伤的职业积极性, 最终将有利于患者疾病的救治。笔者认为, 这是一个似是而非的、严重脱离实际的推论, 因而也是没有说服力的。

① 在对赔偿数额不作限制(尤其是不作低标准限制), 实行实际赔偿原则的情况下,医师果真会从积极变为消极, 对患者该治的不治, 该救的不救, 该冒的险不敢冒吗? 限制了赔偿数额,医师果真就会因此而积极工作, 勇于担负起治病救人的重任吗? 这一推论符合医疗侵权的实际状况吗? 依笔者之见, 在适用民法通则的实际赔偿原则或赔偿标准高于条例的人身损害赔偿解释的情况下, 医师未必会因害怕出差错•承担较高的赔偿责任而该治的不敢治, 该救的不敢救, 该冒的险不敢冒。因为在许多场合, 采取这种消极回避态度反而会导致医疗不作为或不完全作为所构成的侵权。不仅如此, 因为这种消极态度可能具有放任的性质, 因而在其导致的侵权的违法性程度上也许比工作马虎或医术不良所引起的延误诊疗致人损害的侵权更为严重。② 医疗的宗旨是治病救人, 因而是不考虑风险违规乱干不行, 顾忌风险违规不干也不行的典型行业。医师必须遵循诊疗规范,充分履行注意义务,尽善管理。③ 限制或降低赔偿标准, 就算可能有调动医师积极性减少消极行医的效果, 也免不了产生降低医师的责任感, 纵容违规乱干的严重副作用。④ 按照风险论的逻辑, 条例规定的赔偿制度还不如办法规定的一次性经济补偿制度; 对广大患者而言, 他们的生命健康利益获得医疗保障的程度在条例时代反而会降低, 因为医务人员的救死扶伤的积极性由于条例( 较之办法)加重医疗事故赔偿责任而降低了。

2． 即使我国医疗行业具有公共福利性质, 以此为据限制赔偿也是根本没有说服力的。

答记者问没有(卫生部汇报也没有)具体说明我国医疗行业的公共福利性有何含意, 更未具体说明医疗行业的公共福利性与条例的限制赔偿政策之间有何关系。笔者在此参考有关的政策法规文件和一些文章中的议论[50], 分别对这两个问题的内容作出以下的推测。

(1) 我国医疗行业的公共福利性主要表现在以下几个方面。① 在我国医疗服务体系中占主导地位的公立医疗机构,是非营利性医疗机构,是公益事业单位,它们所提供的医疗服务对患者而言, 具有一定的福利性质。② 政府对公共医疗事业的财政投入将随着经济的发展逐年增加。政府的财政投入为公共医疗事业的发展和医疗技术的进步, 从而为广大患者能够享受到更好的医疗服务创造了一定的物质条件。政府对非营利性医疗机构实行税收优惠和合理补助的政策,为这些机构的福利性医疗服务提供了一定的支持。③ 政府为了增进广大人民群众的医疗福利, 减轻患者个人的医疗费用负担, 在城镇为职工建立作为社会保障的基本医疗保险制度, 在农村推行和资助合作医疗制度, 邦助越来越多的农村居民在当地也能得到基本的医疗服务。④ 政府考虑到广大人民群众的负担能力, 对医药品市场价格和非营利性医疗机构的医疗服务价格进行适当的控制。

(2) 医疗行业具有公共福利性这一事实, 决定了因医疗事故而发生的医患之间的法律关系具有以下的特点。① 它是在非自愿( 公共医疗服务的提供者在法律上有义务向需要的患者提供医疗服务, 无正当理由不得拒绝)的并且是非完全等价( 公共医疗服务的提供不以完全的等价有偿为原则 ) 的基础上进行利益交换( 患者仍需支付一定的医疗费用) 的当事者之间发生的赔偿关系, 不同于在完全自愿•等价有偿的基础上进行利益交换的当事人即通常的民事活动当事人之间发生的赔偿关系。② 它是提供医疗服务利益的医疗机构和接受医疗服务利益的患者之间因前者的利益提供行为发生错误导致后者受到损失而引起的赔偿关系, 换言之, 是好心人办错事引起的赔偿关系, 不同于通常的侵犯他人合法权利所引起的赔偿关系。③ 它在事实上又是以作为公共医疗的投资者的政府为第三人( 赔偿问题不仅可能影响到政府投资的效益,而且可能使政府投资本身受到损失)同时以利用该医疗机构的广大患者为第三人( 赔偿问题可能影响到该医疗机构的服务能力,从而影响到利用该医疗机构的广大患者的利益)的赔偿关系, 不同于仅仅涉及当事者双方利益或至多涉及特定私人第三者利益的赔偿关系。

(3) 正是因为医疗行业具有公共福利性这一事实决定了因医疗事故而引起的医患之间的赔偿关系具有不同于通常的债务不履行或通常的侵权所引起的赔偿关系的特征, 所以条例起草者才将该事实作为调整这种赔偿关系的特殊政策的依据之一。如果不考虑医疗行业的公共福利性, 如果不以该事实为依据制定特殊的赔偿政策, 而是完全根据或照搬民法通则所体现的实际赔偿原则, 那么, 医疗事故赔偿的结果, 不仅对于赔偿义务人医疗机构可能是不公正或不公平的, 而且会使国家利益和广大患者群众的利益受到不应有的损害。

笔者认为, 上述见解（假定确实存在）, 根本不能说明条例限制赔偿政策的合理性。

(1) 答记者问在论证限制赔偿政策具有合理性时, 只提“我国医疗行业具有公共福利性”这一“事实”,不提我国的医疗行业和医疗服务在相当范围和相当程度上已经市场化和商品化, 我国的绝大多数公民还得不到医疗费负担方面的最基本的社会保障这两个有目共睹的现实。这种论法很难说是实事求是的。“我国医疗行业具有公共福利性”这一事实认定，本身就是非常片面的; 这一“事实”作为答记者问所支持的条例限制赔偿政策的前提之一, 本身就是在很大程度上难以成立的。

① 众所周知, 在条例起草和出台之时, 更不用说在答记者问发表之时, 我国的医疗行业已经在相当范围内和相当程度上实现了市场化。第一, 从我国医疗行业的主体来看, 被官方文件定性为“非营利性公益事业”[51] 单位的公立医疗机构,在我国医疗服务体系中确实依然占据主导地位,它们所提供的基本医疗服务项目, 据说因其价格受到政府的控制, 所以对接受该服务的患者而言,具有一定程度的福利性。但是,在我国的医疗行业, 非公立的完全营利性的医疗机构早已出现, 其数量以及其提供的医疗服务所占有的市场分额均有明显的增长趋势; 民间资本或外资与公立医疗机构的各种形式的合资经营也已经成为常见的现象。它们扩大了完全商品化的医疗服务市场。由于它们所提供的医疗服务, 在价格上是放开的, 所以对接受其服务的患者而言, 没有福利性 ( 除非将来有一天把这类医疗服务也纳入作为社会保障的医疗保险的范围)。此外, 只有非营利性公立医疗机构才是中央或地方财政投入及有关的财税优惠政策的实施对象。营利性医疗机构当然是自筹资金、完全自负盈亏的企业[52] 。第二, 从公立医疗机构提供的医疗服务的价格来看, 首先, 公立医疗机构配售给患者的药品和消耗性材料的价格往往高于或明显高于市场零售价(换言之,实际上往往高于或明显高于医院采购成本和管理成本的总和), 具有明显的营利性(据说其目的在于“以药养医”); 尽管医疗机构所采购的一定范围的药品的市场价格受到政府价格政策的控制(以政府定价或政府指导价的方式), 但这种控制是为了保证基本医药商品的质价相符, 防止生产或销售企业设定虚高价格 (明显高于生产经营成本和合理利润的总和的价格即暴利价格) 谋取不适当的高额利润[53]。因此这种政府控制价格与计划经济时代的计划价格有本质的不同, 并非像有些人所说的那样是低于市场价格的价格即所谓“低价”, 而是比较合理的市场价格。所以, 这种价格控制, 虽然有利于消费者或患者正当利益的保障, 但并没有任何意义上的福利性。其次, 基本诊疗服务项目( 比如普通门诊和急诊; 一定范围的检验和手术; 普通病房等一定范围的医疗设施及设备的利用)的价格, 虽然在一定程度上受到政府价格政策的控制, 因而也许可以被认为具有一定程度的福利性, 但具有明显的收益性或营利性( 即所谓创收 )的医保对象外的五花八门的高收费医疗服务( 比如高级专家门诊、特约诊疗卡服务、特需病房、外宾病房等)在较高等级的许多公立医疗机构（尤其是三级甲等医院）中早已出现并有扩大的趋势。此外, 在许多医疗机构中, 原本属于护理业务范围内的一部分工作也已经由完全按市场价格向患者收费的护工服务所替代。所以, 被官方定性为非营利性公益事业单位的公立医疗机构,在事实上正在愈益广泛地向患者提供没有福利性的甚至完全收益性或营利性的医疗服务。

② 从患者负担医疗费用的情况来看,第一, 加入了基本医保的患者,一般除了必须自付一定比例的医疗费用外,还须支付超出其医保限额的医疗费用。他们选择医保定点医疗机构所提供的医保对象外的医疗服务,或选择定点医保医疗机构以外的医疗机构（包括营利性医疗机构）所提供的医疗服务,因而完全自付医疗费的情况并不少见。同样是享受医保的患者,其享受医保的程度即自付医疗费占实际医疗费的比例可能不同; 符合特殊条件的一小部分患者,则可能基本上或完全免付远远大于一般医保患者所能免付的范围的医疗费[54]。第二, 更为重要的事实是, 我国所建立的社会基本医保制度,不是以全体居民为对象的医疗保险制度(比如日本的国民健康保险制度),而是仅仅以城镇的职工(城镇中的所有用人单位的职工)本人为对象的医保制度[55],加入者的人数至今还不满我国总人口的十分之一[56]。换言之, 我国城镇的相当数量的居民和农村的所有居民是不能享受基本医保的(即完全自费的或几乎完全自费的)社会群体(除非加入了商业医保,但商业医保不具有福利性)。政府虽然已决定在农村建立由农民个人缴费•集体扶持•政府资助的合作医疗制度,但由于种种原因,且不说这一制度才刚刚开始进行个别的试点(更不用说在一些贫困地区,甚至连最基本的医疗服务设施也不存在),就是全面铺开,它为广大农村居民所可能提供的医疗保障的程度也是极其微薄的[57]。要言之, 答记者问和卫生部汇报所强调的医疗行业的公共福利性,对于我国的绝大多数居民来说, 即使在某种意义上(比如公立医疗机构的部分诊疗服务的价格受到政府的控制)也许可以被理解为存在,也只是非常有限的,微不足道的。

笔者之所以强调上述两个方面的事实, 并非为了批评现行的医疗福利政策, 而仅仅是为了指出以下两个多样性的存在。第一个多样性是医疗行业或医疗服务与医疗福利的关系的多样性。医疗行业既存在福利因素又存在非福利因素, 既存在公益因素又存在营利因素; 有的医疗服务具有福利性,有的医疗服务则没有福利性; 有的医疗服务具有较高程度的福利性, 有的医疗服务只有较低程度的福利性。第二个多样性是患者与医疗福利政策的关系的多样性。有的患者能够享受较多的医疗福利, 有的患者则只能享受较少的医疗福利, 有的患者则完全不能享受医疗福利; 能够享受医疗福利的患者既有可能选择具有福利性的医疗服务, 也有可能选择没有福利性的医疗服务; 享受基本医保的不同患者所享受的医保利益又可能存在种种差别甚至是巨大的差别。据此, 我们应当承认, 支持医疗事故赔偿限制政策的公共福利论无视这两个方面的多样性, 严重脱离了现实, 因而没有充分的说服力。

(2) 即使医疗行业所具有的公共福利性能够成为限制福利性医疗服务享受者的医疗事故赔偿请求权的正当理由之一, 现行条例关于医疗事故赔偿的规定, 由于没有反映以上笔者所指出的患者与医疗福利政策的关系的多样性这一有目共睹的客观事实, 所以它不仅违反了条例起草者卫生部所主张的公共福利论的逻辑, 而且从公共福利论的观点看, 它又是显失公正和公平的。

① 根据公共福利论的逻辑, 条例原本应当将患者所接受的引起医疗事故的医疗服务与医疗福利的关系(即是否具有福利性, 具有多少程度的福利性)作为确定医疗事故的具体赔偿数额的考虑因素之一, 原本应当采取赔偿数额与自费程度成正比•与福利程度成反比的原则,使得自费程度较低的被害人较之自费程度较高的被害人,部分自费的被害人较之完全自费的被害人,在其他条件同等的情况下,获得较低比例的赔偿数额。换言之, 使后者能够获得较高比例的赔偿数额。令人感到难以理解的是,条例竟然没有作出这样的规定(条例仅将医疗事故等级、医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度、医疗事故损害后果与患者原有疾病状况之间的关系作为确定具体赔偿金额时应当考虑的因素(第49条第1款))。

② 公正性是良好的法律制度的基本标准之一。如果答记者问和卫生部汇报所主张的公共福利论, 从所谓“患者能够获得的赔偿数额与该患者自付的医疗费用应当实现某种程度的等价性”的观点看, 确实还带有那么点“公正性或公平性”的意味的话, 那么, 卫生部在以我国医疗具有公共福利性为事实根据之一设计医疗事故的赔偿制度时, 就应当充分注意患者与医疗服务福利性的关系的多样性, 所设计的赔偿制度就应当能够保证各个医疗事故的被害患者都有可能按照所谓“等价性”原则获得相应数额的赔偿。很可惜, 现行条例的赔偿规定在这个问题上犯了严重的一刀切的错误。说的极端一点, 它使得医疗费用自付率百分之百的患者, 在其他条件相同的情况下, 只能获得医疗费用自付率几乎接近于零的患者所能够获得的赔偿数额。

③ 从立法技术论上看, 卫生部的失误在于, 她将医疗服务的福利性这个因案而异•极具多样化和个别化的事实,因而只能在各个案件的处理或裁判时才可能确定的事实,当作她在制定统一适用的赔偿标准时所依据的事实即所谓“立法事实”(具有一般性或唯一性并且在立法之时能够确定或预见的事实)。卫生部显然没有分清什么样的事实属于立法事实,可以被选择作为立法的依据, 什么样的事实不属于立法事实, 因而不应当被作为立法的依据,只能被选择作为法的实施机关在将法规范适用于特定案件时认定或考虑的事实。混淆二者,是立法上的大忌。如果将后者作为前者加以利用而不是作为一个因素或情节指示法的实施机关在处理具体案件时加以认定或考虑, 那么,制定出来的法就不仅会因其事实根据的不可靠而可能成为脱离实际的有片面性的法, 而且在其适用中可能成为不公正的法。如前所述,为了避免条例制定的赔偿标准在适用中引起明显的不公正后果, 卫生部原本(如果她认为在政策上确实有此必要的话)应当将涉及福利性的问题作为医疗事故处理机关在具体确定赔偿数额时应当考虑的因素之一,同医疗事故等级等因素一起,在条例第49条第1款中加以规定。 (3) 即使我国医疗行业具有相当高度的、相当广泛的、对不同的患者而言相当均等的福利性( 比如达到了日本或一些欧州国家的程度), 以其为据限制医疗事故赔偿也是没有说服力的。

① 生命健康权是人的最基本的权利, 理所当然地受到现行宪法和一系列相关法律的保护。充分保障这一权利, 建立具有适当程度的公共福利性的医疗制度和社会保障制度, 使每一位居民, 不论其经济能力如何, 都能得到相当质量的必要的医疗服务, 是政府在宪法上的责任。我国医疗行业保留一定范围和一定程度的公共福利性，政府从财政上给予医疗事业必要的支持, 应当被理解为是人民权利的要求, 是政府对其宪法责任的履行, 而不应当被看成是政府对人民的恩惠。财政对医疗事业的投入, 并非来自政府自己的腰包, 而是人民自己创造的财富。在笔者看来, 以医疗行业的公共福利性为理由的医疗事故赔偿限制论, 似乎缺少人民的宪法权利和政府的宪法义务这一基本的宪法意识, 自觉或不自觉地把医疗行业的公共福利性看成是政府通过医疗机构的服务对百姓患者实施的恩惠。

② 如果说社会福利在有些资本主义国家(比如美国)的一个时期内, 曾被仅仅视为国家对社会的弱势群体的特殊照顾或恩惠(不是被视为福利享受者的法律上的权利)的话, 那么就应当说在社会主义国家,它当然应当被首先理解为国家性质的必然要求。我国只要还坚持宣告自己是社会主义性质的国家, 就必须坚持这种理解。以医疗行业的公共福利性为理由的医疗事故赔偿限制论, 似乎缺少鲜明的社会主义观念, 自觉或不自觉地把医疗福利仅仅理解为政府所采取的一种爱民利民政策。

③ 任何社会福利政策,只有获得了完全意义上的法律保障才可能真正为人民带来切实可靠的福利。笔者在此所说的完全意义上的法律保障是指,不仅福利的提供要有法律保障, 而且在福利的享受者因福利的具体提供者的过错而受到损害的情况下也要有充分的法律救济的保障。 否则, 提供福利的法律保障就失去了充分的现实意义, 人民享受的福利就只能是残缺不全的福利。以医疗行业的公共福利性为理由的医疗事故赔偿限制论, 似乎缺少全面法律保障的观点, 它弱化了法律救济的机能, 使本来就程度很低•范围很窄的医疗福利退化为残缺不全的福利。

④ 治病救人是医疗行业的根本宗旨, 严格遵守医疗规范、尽职尽责为患者服务、关爱患者、 救死扶伤是医务人员的神圣职责和法定义务(执业医师法第3条,第22条)。患者托付给医疗机构和医务人员的是他们作为人的最为宝贵的健康和生命的命运。医疗事故恰恰是起因于医疗机构或医务人员的违规失职, 恰恰是背离了患者的期待和信赖, 恰恰是危害了患者的健康或生命。对性质在总体上如此严重的侵权损害, 如果认为有必要设定赔偿的范围或标准的话, 毫无疑问, 至少不应当在范围上小于、在标准上低于其它侵权损害赔偿的范围和标准。笔者百思不得其解的是, 医疗事故赔偿限制论怎么会如此的“理性”, 理性到无视医疗事故侵权在总体上的严重性质, 理性到搬出诸如医疗的公共福利性、医疗服务的不等价性之类的似是而非的理论( 无论是土产的还是进口的)。这些理论又怎么能够证明限制医疗事故赔偿的合理性或正当性呢?

第2篇：民法通则意见范文

    “七五”普法宣传简报

为进一步推进“七五”普法宣传工作，加强法治教育，提高法治观念，增强员工尊法、学法、守法、用法的意识。2017年4月25日，法律事务部会同工会及人力资源部对XX工程项目进行了检查。法律事务部在XX工程项目部会议室举办了普法培训讲座，本次讲座共有包括项目主要管理人员在内的23人参加。

本次讲座由法律事务部部长XXX主讲，主题为《《中华人民共和国民法通则》及司法解释》，内容贯穿《民法通则》及《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见》，主要包括《民法通则》及《民通意见》的概述、民事主体、民事行为和、民事权利、民事责任、诉讼时效、除斥期间。XXX针对行业特性，结合典型案例，深入浅出地讲解了与公司业务及员工生活息息相关的法律知识，并就工作中容易产生法律风险的内容进行强调。

本次讲座参会人员感觉受益匪浅，纷纷感叹法律就在身边。有效的学习法律知识，将促使员工在以后的工作和生活中具备尊法、守法、用法的法律意识。法律是社会实践经验的总结和文明成果的吸纳与继承，不断强化法律知识的学习,是践行法治精神的基础。学习法律，不仅要学习法律条款，更要学习蕴涵其中的人本思想和法律精神，要把法律中包含的正义、公平、民主、和谐等诸多价值要素内化于心，外化于形，体现于工作实践的方方面面。践行法治精神，是一个长期、渐进的过程，法律事务部将按照“七五”普法的要求继续推进系统普法工作。

第3篇：民法通则意见范文

摘要：雇员受害赔偿纠纷案件是律师在办理侵权责任类型案件过程中经常碰到的一种典型案件，由于法律和司法解释对这类案件的归责原则的规定不断在发生变化，特别是侵权责任法正式颁布后，归责原则较以前又发生了不小的变化，这对律师在实务过程中如何具体应用也需要不断的随着变化。对于这类案件归责原则的具体规定及前后的变化，本文作如下肤浅的探讨。

雇员受害赔偿纠纷案件的归责原则从法律和司法解释的规定来看，经历了三个阶段，从最开始的过错责任到目前还适用的无过错责任，马上随着《侵权责任法》的实施又要回归到过错责任。

从《中华人民共和国民法通则》（以下简称民法通则）的实施到《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》（以下简称人身损害解释）颁布前，人民法院在审理雇员受害赔偿纠纷案件时，基本适用的是过错归责原则。民法通则及《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》（以下简称民通意见）没有把雇员受害赔偿纠纷纳入特殊侵权的范围，在具体司法实践过程中，以民法通则第一百零六条第二款为主张权利的一般条款，以一百一十九条为具体赔偿项目的请求依据。虽然2000年10月30日最高人民法院颁布的《民事案由规定（试行）》首次明确提出雇员受害赔偿纠纷的案由并把它纳入特殊侵权的类型范围，但因为缺少明确的实体法律适用依据，在这一阶段，发生雇员受害赔偿纠纷案件，人民法院基本上都是以民法通则第一百零六条第二款作为判决依据，适用过错归责原则，具体考虑当事人之间是否有过错和过错程度的大小来具体划分双方应当承担的责任。

人身损害解释颁布后，首次以司法解释的形式明确了雇员受害赔偿纠纷适用无过错归责原则。该司法解释第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。该法条的前半部是完全的无过错责任，后半部是赋予赔偿权利人有选择权的一种替代责任，如果赔偿权利人选择向雇主举张权利，同样是适用的是无过错的归责原则。虽然人身损害解释第二条第二款规定：适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。但因为当时没有法律明确规定雇员受害赔偿纠纷适用无过错责任，而适用无过错责任依据民法通则第一百零六条第三款的规定又必须应该有法律的明确规定，所以司法实践中就产生了一种非常奇怪的现象，依据民法通则这一基本法的规定，雇员受害赔偿纠纷应该适用过错责任的归责原则，而具体判案过程中，人民法院基本上都是适用人身损害解释第十一条的规定，完全采用的是无过错的归责原则，并且这也是实务界的普遍认同的做法。

《侵权责任法》颁布后，第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。该法条又完全改变了人身损害解释第九条和第十一条的规定，依据该条规定，雇员在雇佣活动中造成他人损害的，采取的是适用无过错归责原则的雇主替代责任，完全不再考虑雇员是否有故意或重大过失的情节，雇员也无须再承担相应的连带责任；雇员再雇佣活动中自己受害的，明确规定了适用过错归责原则，雇主承担责任的大小将根据自己是否有过错和过错程度的多少来判定；雇员在雇佣活动中因第三人的原因造成损害的，虽然没有明确规定，但根据《侵权责任法》第七条规定：行为人损害他人民事权益，无论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。明确了采用无过错归责原则的特殊侵权类型案件必须要有法律的明确规定，而《侵权责任法》没有把这类案件纳入特殊侵权范围，显然只能适用过错归责原则，也就意味着雇员因第三人造成损害的，以后雇员只有依据《侵权责任法》第六条第一款这个一般条款的规定，只能向第三人举张权利，而再也不能依据无过错原则向雇主举张权利了。

第4篇：民法通则意见范文

对该案如何处理,有以下两种不同的意见：

节炎 第一种意见认为,原、被告离婚协议部分无效，应支持原告诉讼请求。理由是：

一：《中华人民共和国婚姻法》第二条规定：“实行婚姻自由，一夫一妻，男女平等的婚姻制度。保护妇女、儿童、老人的合法权益。”第三条规定：“禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为”，《中华人民共和国民法通则》第五十五条规定：“民事法律行为应当具备下列条件：……(三)不违反法律或者社会公共利益”，第五十八条规定：“下列民事行为无效：……(五)违反法律或者社会公共利益的。无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。”最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)第75条规定 ：“附条件的民事法律行为，如果所附的条件是违背法律规定或者不可能发生的，应当认定该民事行为无效。”根据上述法律规定，结婚与离婚是我国公民享有的一项基本民事权利，任何人不能干涉他人婚姻自由。

二、本案中，原、被告的离婚协议，以女方是否再婚来约束、限制女方对原、被告婚姻存续期间夫妻共同财产享有的共有权，对原告再婚附加苛刻的财产条件，应该说是对原告婚姻自由的限制，也是以其他方法干涉原告婚姻自由的行为，因此这附条件的民事法律行为，违反了我国《婚姻法》、〈民法通则〉等相关规定，故该离婚协议对原、被告共同财产的约定无效，原告请求确认原、被告离婚协议中的第二、五、六项对夫妻共同财产处置的约定无效，法院应予支持。

三、《中华人民共和国民法通则》第六十条规定：“民事行为部分无效，不影响其他部分的效力的，其他部分仍然有效。”因此原、被告离婚协议中其它条款仍然有效。四、可判决原、被告共有的一套商品房归原告所有，原告补偿房价的50﹪给被告，婚生女孩由原告抚养，被告所负担的抚养费可考虑从其房价补偿中直接扣除。

第二种意见认为，原、被告对夫妻共同财产处置的约定有效，应驳回原告的诉讼请求。理由是：一、原、被告签订的离婚协议是双方自愿的，对夫妻共同财产的处理也是双方自愿的，其协议内容并不违反法律强制性规定，应合法有效。二、原、被告均是具有完全民事法律行为能力人，协议也并不存在胁迫、乘人之危之情形。三、现实社会中，夫妻协议离婚的占大多数，只要不违反法律规定，当事人有权力对自己的财产及子女抚养作出处分，如果法院随意判决撤销他们的协议内容，对家庭和睦、社会稳定也将产生不利影响。

笔者同意第一种意见。

作者单位：江西省上犹县人民法院

第5篇：民法通则意见范文

1997年7月万某、杨某合伙购买一辆汽车跑运输。几个月后，杨某未与万某商量，也未征得万某同意擅自将合伙车辆出卖，双方引起纠纷。尔后，双方多次结算合伙帐目，因意见不一致未果。2001年2月6日在于部及亲友的参与下，经结算，杨某应支付万某人民币9850元。当日，杨某出具一张欠条给万某，欠条未规定还款时间。2004年2月9日，万某向法院起诉，要求杨某归还欠款9850元。杨某认为，该案超过诉讼时效，要求驳回万某的诉讼请求。另查，万某一直在外打工，向法院起诉前未向杨某主张过权利。

[评析]

该案在审理过程中，存在两种不同意见：

一种意见认为，该案未超过诉讼时效，应支持原告的诉讼请求。理由是杨某出具的是份无还款期限的欠条，根据《民法通则》第88条第2款第（二）项及《合同法》第206条之规定，万某可以随时向杨某主张权利。在万某未向杨某主张权利前，万某的权利未被侵害。根据《民法通则》第137条之规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。

第二种意见认为，该案已超过诉讼时效，应驳回万某的诉讼请求。因为合伙结算后的欠款并非借款—及履行期限约定不明的债务，不能适用《民法通则》第88条第2款第（二）项及《合同法》第206条的规定。杨某从出具欠条即结算完之日起，就有义务支付所欠款。有义务履行而不履行的行为，构成对万某权利的侵害。万某对杨某拖欠欠款的行为也是明知的。从杨某出具欠条至万某向法院起诉有3年之久，万某怠于行使权利，诉讼时效的立法原意是“法律保护勤勉者，不保护懒惰者”。

[评析]

第6篇：民法通则意见范文

    除案件超审限现象的发生,笔者认为应当首先明确案件超审限应承担的法律责任。在目前尚无法律专门规定的情况下,可根据案件超审限的不同原因、不同性质和不同后果,比照我国《法官法》、《民法通则》、《刑法》的有关规定,承担案件超审限的刑事责任、民事责任、行政责任。其共同构成要件是:1、超审限无法定理由或正当理由;2、给当事人造成一定后果熤饕指财产损害、人身损害〈含精神损害〉 。这两个要件同时具备,缺一不可。

    案件超审限责任的主体为人民法院和主审法官。首先人民法院应当承担相应的法律责任。根据我国《民法通则》第一百二十一条和最高院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见熓孕小 返谝话傥迨二条的规定,人民法院应承担案件超审限的民事责任。因为案件超审限行为属于人民法院的工作人员熂粗魃蠓ü佟≈葱兄拔竦男形,且行为具有违法性,这种行为的责任符合《民法通则》规定的国家机关特殊侵权民事责任的构成要件。因此,当这种行为给当事人的合法权益造成了损害,人民法院应当承担民事责任。这种责任虽然适用国家赔偿原则,但不宜适用我国《国家赔偿法》的规定,因为根据该法人民法院应当承担赔偿责任的致害行为,是该法第三十一条规定的特定审判行为,即1、对妨害诉讼行为采取的强制措施;2、保全措施;3、执行判决、裁定或其他生效法律的行为。而案件超审限行为不属于此列。人民法院承担案件超审限民事责任的方式,可以为:赔偿损失、公开赔礼道歉、恢复名誉、消除影响。人民法院承担民事责任后,可向直接责任人员熂粗魃蠓ü佟〗行追偿,或给予其他行政处理。

    其次,案件的主审法官也应承担相应的法律责任。主审法官在无法定理由或正当理由的情况下,擅自延长审限而超审限,侵犯了当事人的合法权益的,根据当事人因此所受损害程度的不同,可分别承担以下三种责任。

    1 刑事责任。主审法官如果工作严重不负责任,不正确履行其审判职责义务,严重超审限,致使当事人的合法权益遭受重大损失,根据我国《刑法》第三百九十七条,比照《法官法》第三十条第(八)、(九)项和和第三十一条之规定,主审法官的这种行为,符合玩忽职守的构成要件,对其应以玩忽职守罪追究刑事责任。

    2、民事责任。根据我国《民法通则》第一百二十一条和最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见熓孕小 返谝话傥迨二条的规定,主审法官属于国家机关工作人员,其擅自超审限的行为,一是属于执行职务中的行为,二是属执行职务中的不当行为,即具有违法行为。符合承担特殊侵权的民事责任的构成要件,因此,这种行为如给当事人的合法权益造成较大损害,但又不构成犯罪的情况,主审法官应当承担民事责任。其承担责任的主要方式,可以为:赔偿损失、公开赔礼道歉、恢复名誉、消除影响。

第7篇：民法通则意见范文

    [关键词]法律行为；意思表示；瑕疵；立法完善

    由于意思表示理论在大陆法系民法理论中占有极为重要的地位， 意思表示健全与否对法律行为的效力具有极大的影响， 并由此影响到法律关系的建立与稳定， 影响到社会生活的安定与秩序。为充分发挥民法的功能， 加强民法对社会生活的调整与保护， 在我国制定民法典时， 应重视对有关意思表示瑕疵立法的完善。从具体思路来讲， 是否可从以下几方面考虑：

    一、关于立法体例

    无论我国台湾地区民法还是《德国民法典》， 有关法律行为的规定都是单设一章， 并且都是将意思表示在法律行为一章中单独列为一节。《德国民法典》法律行为一章共六节， 其中第二节意思表示主要包括关于意思表示瑕疵各种形态的法律效力及后果， 以及意思表示的生效、意思表示的解释等内容。

    台湾地区民法法律行为一章也是六节： 第一节通则， 是关于法律行为效力的强行性规范， 第二节规定行为能力， 第三节规定意思表示的有关内容， 第四节是关于条件及期限的规定，第五节规定，第六节规定无效及撤销。其中第三节关于意思表示的规定与《德国民法典》一样也包括了意思表示瑕疵的形态及法律后果。对比台湾地区民法与《德国民法典》法律行为一章中有关意思表示瑕疵的规定， 台湾有两个特点： 一是在法律行为一章中单设一节通则， 概括地规定了有关法律行为的强行性规范， 二是在意思表示一节中明确规定对于可撤销法律行为撤销权的限制。我国《民法通则》关于法律行为也是单设一章，但其内容只有关于民事法律行为[1 ]和两节， 关于意思表示瑕疵的形态主要是混同于无效和可撤销的法律行为规定在第58条、第59 条、第61 条中。在《民法通则》这一章的规定中，看不出对于撤销权的限制， 只有在最高人民法院的司法解释第73条和《合同法》第55 条中，对撤销权作了除斥期的限制，且只关于最短期的规定。对于除斥期的起算点、撤销权的行使主权、撤销权对相对人和第三人的效力限制则完全没有规定。

    笔者认为， 在将来我国制定民法典的时候， 可考虑参照《德国民法典》和台湾地区民法的体例， 将法律行为单列为一章， 并在其中按法律行为成立、生效的三个要件进行逻辑排列，将行为能力从法律关系主体自然人、法人中抽出来，归入法律行为主体一节中； 将意思表示单列为一节， 于其中规定传统民法中有关意思表示的内容， 以此扩大民法典对意思表示内容规定的容量； 将对法律行为标的的立法与意思表示瑕疵的立法分开，使法典在逻辑上更加严密。

    二、关于意思表示瑕疵概念的规定

    《民法通则》在规定法律行为的效力时使用了一些与传统民法含义相近但用语不一致的概念， 例如第58 条第一款第五项“违反法律或者社会公共利益”中的“社会公共利益”；第59 条第一款“行为人对行为内容有重大误解的”中的“重大误解”。对于此类概念有学者认为应当用正规的法律概念代替[2 ].在传统意思表示理论中， 所谓错误是指“表意人因误认或不知导致其意思与表示偶然不一致”。错误是针对表意人而言， 其特征是由于表意人自身认识的缺陷导致对事实真象认识的偏差并进而由此谬误的认识作出意思表示。误解是针对表意人的相对人而言， 指相对人在受领表意人所为意思表示时产生的错误认识。传统意思表示理论严格区分错误与误解， 按照意思自治的民法基本原理， 为保护表意人的意思自治， 对错误的法律后果规定为可撤销， 而误解则对意思表示不产生效力影响。对于我国《民法通则》第59 条第一款第一项规定的“重大误解”，有学者认为，“可理解为德国法上的表示错误和重要动机错误”[3 ].另有学者认为应作扩张解释，“使其同时包括‘误解’与‘错误’两种情况， 以利于维持当事人的利益平衡。”[4 ]按照意思表示理论，意思表示错误包括表示内容错误、表示行为错误、动机错误。而在表示内容的错误中， 又包括法律行为种类或性质之错误、标的物本身的错误、标的物价格数量履行期限履行地点的错误、当事人本身的错误。对照《民通意见》第71 条的解释，笔者认为对《民法通则》第59 条中的“重大误解”只能认为是德国法上的意思表示错误形态中关于表示内容错误的规定， 而对于德国法上的表示行为错误、动机错误，我国立法则完全没有涉及。为了完善对意思表示错误形态的立法规定和减少国际法律交流的障碍，在制定民法典时，应当用传统的“错误”概念代替“重大误解”概念。

    对于《民法通则》第58 条第一款第七项“以合法形式掩盖非法目的”， 应理解为传统民法中的隐藏行为， 由于隐藏行为有别于虚伪表示但在立法规定中一般适用有关虚伪表示的规定， 笔者认为在我国制定民法典时， 宜明确规定其适用虚伪表示的规定。

    三、关于对意思表示瑕疵内容的规定

    首先， 关于意思表示瑕疵形态的立法规定应当完备。

    实际上， 在现实生活中传统民法规定的各种瑕疵形态都大量存在： 如在司法实务中常见的利用虚假合同进行诈骗（应属单方虚伪表示中的真意保留） ， 用假离婚骗取单位多分房（通谋虚伪表示） ， 因开玩笑作出赠与承诺引发纠纷（游戏表示） 等情况时常可见， 而由于法律对此类情况没有明确规定， 给司法实务带来处理上的困难。对于一些意思表示瑕疵的形态如误传， 目前在《民法通则》中没有规定， 只在《民通意见》中作了规定，应将其纳入民法典中统一规定。对于意思表示错误，按照《民通意见》的解释只规定了意思表示内容的错误，且主要是针对合同规定的， 对于表示行为错误、动机错误没有规定，同时对梅迪库斯所称“归属有疑问的意思表示错误”亦无涉及。笔者认为这几类错误形态在实务中也不乏其例， 为体现民法典对社会生活全面与完善的规范， 今后在制定民法典中，不应忽视对这类瑕疵形态的规定。

    其次， 应完善有关意思表示瑕疵法律后果的规定。

    对于《民法通则》第58 条、第59 条关于可撤销与无效法律行为不恰当的规定， 《合同法》第52 条、第54 条已作了修改。但由于合同只是债的一种发生原因，《合同法》中的规定主要适用于合同领域， 而立法有关意思表示瑕疵的规定作为法律行为制度的核心内容， 其适用范围包括物权、债权、亲属、知识产权等全部民事活动， 因此在制定民法典时， 应将《合同法》中的有关规定提升到总则部分， 以利于规范所有分则中涉及意思表示瑕疵的法律行为。

    第三， 对于撤销权的规定尤其需要完善。

    在撤销权的行使方面， 由于撤销权是形成权， 其特点是依单方面意思表示就能使权利发生、变更和消灭， 因此撤销权的行使对相对人而言有可能导致不公平， 为此各国立法对撤销权的行使作了较周全的限制，具体可从以下几方面考虑：关于行使撤销权的主体。《民法通则》第59 条是关于法律行为可撤销的规定： 对重大误解和显失公平的民事行为，一方有权请求人民法院或者仲裁机构予以变更或撤销。《合同法》将“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危？？订立的合同”增加为可撤销， 但《民法通则》对享有撤销权的“一方”并没有明确规定，《合同法》第54 条第二款规定为“受损害方”。学者们对此认识颇不一致。一种意见认为“根据《民法通则》第59 条的规定， 享有撤销权的人为重大误解的法律行为中的误解人和显失公平的法律行为中的受害人， 其他当事人概无撤销权。”[5 ]另一种意见认为“双方当事人均享有撤销权， 因为除受害方的另一方当事人若有撤销权， 则其在一些情况下自己主动撤销合同， 这就可达到使合同无效的目的，若没有撤销权，则其失去了主动撤销合同的可能性”[6 ].还有学者认为，“我国民法思想是保护双方当事人利益上的平衡，在重大误解情况下， 若仅允许无过失表意人因重大误解有撤销权， 而不允许无过失之相对人因重大误解有撤销权， 显然有悖于我国民法的一贯思想及一般原则。”[7 ]对此争论，有学者分析道：“因为撤销权是一种权利， 权利的本质为法律赋予民事主体可以享受特定利益， 其目的是为了保护受害方的利益， 既然是一种权利就可行使也可不行使， 主动权完全在权利人手中， 如果给予受害方当事人这种权利， 就可由受害方当事人根据情况作出是否行使这种权利的决定， 从而真正达到保护受害方当事人的目的。若给另一方当事人以撤销权，则其就有可能助长施害方利用撤销权逃避责任。”[8 ]笔者赞成这种观点， 因为若欺诈、胁迫者诱使表意人订立一个假合同或者订立一个显失公平的合同， 当表意人发现其不良意图，而欲请求法院追究责任时，施害者若享有撤销权，就可以利用撤销权撤销合同， 从而逃避责任。因此从保护受害方当事人的利益出发， 应规定撤销权只能由受害方当事人享有。当然在重大误解的情况下，按照梁慧星所说的理由[9 ] ，双方都可以享有撤销权。

    关于撤销权的行使方式。台湾民法第116 条“撤销应以意思表示为之”，《德国民法典》第143 条“法律行为的撤销在向相对人表示后生效”。按此规定， 撤销权的行使方式， 为向相对人作出撤销该意思表示的表示即可， 无须以特别的方式进行。我国《民法通则》第59 条和《民通意见》第73 条规定，撤销权人有权向人民法院或仲裁机关提出撤销请求， “当事人请求撤销的， 人民法院可以酌情予以变更或撤销”， 按此理解， 如果撤销权人不采取向法院起诉或向仲裁机构申请的方式而直接向相对人以意思表示为之， 或人民法院不同意撤销， 则不发生撤销效力。对于此种通过诉讼或仲裁的方式行使撤销权，有学者认为有如下好处： （1） 人民法院或仲裁机构做出的判决、裁定或裁决具有拘束力， 当事人如不能自觉履行，可以强制执行。（2） 保证当事人全面、正确、及时地履行判决， 特别是当一方当事人有损害国家、集体或他人利益的恶意，则需要追缴财产时，非通过诉讼不可。（3） 防止权利人滥用撤销权[10 ].笔者认为，传统民法中，撤销权主要发生在因欺诈胁迫和错误而为的意思表示中， 由于意思表示健全是法律行为生效的要件， 而法律行为制度主要体现了民法私法自治的精神， 民法对因欺诈胁迫而为的意思表示给予撤销权本身就是对私法自治的体现， 同时由于可撤销的法律行为其影响主要存在于相对人之间， 对社会秩序和社会公共利益影响不大，且法律对表意人撤销权的行使往往作有限制，因而，对撤销权的行使方式似无必要规定特定的方式。

    笔者认为， 为强调民法私法自治的精神， 在制定民法典时， 宜采德国民法典的规定，对撤销权行使的方式，不必作方式限制。关于撤销权的行使期限与起算点。由于撤销权是形成权，依单方意思表示可成立，无须相对人同意，若撤销权长期不使用， 将会使法律关系长期处于不稳定状态， 十分不利于社会关系的建立与稳定。因此各国对撤销权的行使期限都作了较完善的规定，一般都规定了最长与最短两种期限。《德国民法典》规定， 撤销权行使的最短限为一年， 最长限为三十年。其中第121 条， 因错误和误传而产生的撤销权，“撤销权人自知悉撤销理由后， 必须立即撤销， 而不应有可归责于己的延迟”“意思表示作出后，经过三十年，不得撤销”。对于因诈欺胁迫而为的意思表示， 第124 条“只能在一年之内撤销”且“撤销限自撤销权人发现欺诈之时起开始计算， 在被胁迫的情况下， 撤销限自胁迫终止之时起开始计算”。其中“撤销权人自知悉撤销理由后， 必须立即撤销”“撤销限自撤销权人发现欺诈之时起开始计算”“自胁迫终止之时起开始计算”是关于撤销权除斥期的起算点。我国《民法通则》对于撤销权的行使期限和撤销权的起算点未作规定，《民通意见》第73 条第二款规定撤销权的行使限为一年， 此为撤销权除斥期的最短期规定。立法有关撤销权除斥期的规定是为了使通过意思表示建立的法律关系经过一定时期得以确定成立， 不至因撤销权的行使而改变， 而规定撤销权的起算点是为了明确有效成立的法律关系自何日起成立， 其总的目的是为了稳定和保护现有社会秩序， 使社会关系不至于随时处于不稳定之中。因此， 在我国制定民法典时， 应完善对撤销权长短期限和起算点的规定。

    关于撤销权行使的限制。撤销权设立的目的是为了保护表意人的利益， 由于撤销权具有单方行为的特点， 撤销权的行使有可能损害相对人或者第三人的利益， 若权利人滥用撤销权， 对民事交往和社会生活秩序将产生极大的危害。因此各国立法对撤销权的行使除了规定时间的限制外， 还从其他方面作了限制。台湾民法第148 条规定“权利之行使，不得违反公共利益， 或损害他人为主要目的。行使权利， 履行义务，应以诚实及信用方法”。对撤销权的行使同样适用此条的规定[11 ].

    关于撤销权行使的限制一般规定有以下内容： 1） 行使撤销权不得违反诚信原则。《德国民法典》第144 条规定：“得撤销的法律行为，经有撤销权的人确认后，不得再行撤销。对于可撤销的民事行为大陆法系国家普遍规定了承认制度， 对可撤销的民事行为得到受害人承认后， 按法律规定即具有法律效力，若此时又主张撤销，则有悖于诚信原则。我国没有规定承认制度， 这给恶意利用撤销权侵害他人利益的行为人留下可乘之机。2） 行使撤销权不得违反社会公共利益， 撤销权保护表意人利益， 如果表意人利益明显有害于社会公益， 则应做必要的自我牺牲。例如，根据票据行为无因性理论，原因行为与票据行为相分离， 即使票据权利人因受胁迫或受欺诈背书票据，票据如为善意第三人所得，也不得撤销。同样，对于公共认股行为， 股份公司认股公告后， 不得以意思表示瑕疵为由撤销其认股公告。台湾民法对此有明确规定。3）行使撤销权须兼顾相对人利益。台湾民法第87 条、第92 条规定， 因虚伪表示或因欺诈胁迫而为的意思表示其撤销不得对抗善意第三人。我国立法对此类问题没有规定， 建议制定民法典时应对此类问题作出明确规定。

    关于撤销权行使的法律后果。《民法通则》第61 条规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后， 当事人因该行为取得的财产， 应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失， 双方都有过错的， 应当各自承担相应的责任”，《合同法》也有大致相同的规定，台湾地区民法亦有相似规定（台民113、114 条） ， 而德国民法典对撤销的法律后果则只规定：“法律行为经撤销后， 视为自始无效”（德民142 条） .民法理论认为， 无效法律行为与侵权行为有着本质区别， 因此无效行为并不当然发生民事责任问题。对于有瑕疵的意思表示依法撤销后， 其法律后果只有当相对人或第三人因信其有效而履行了标的物交付后， 表意人才构成不当得利或非法占有， 此时受领人才依法产生返还债务或责任[12 ].德国法系民法典通常将无效行为后的返还赔偿问题规定在不当得利或侵权规则之中， 而在总则中不加规定。对此建议在我国制定民法典时加以改进， 以期更符合民法的逻辑体系。

    参考文献：

    [ 1] [ 12] 董安生。 民事法律行为[M] . 北京： 中国人民大学出版社，1994. 90 ，149.

    [ 2] [ 9]梁慧星。 市场经济与公序良俗[A] . 民商法论丛：第1 卷[C] . 北京：法律出版社，1994. 61.

    [ 3]龙卫球。 民法总论[M] . 北京：中国法制出版社，2001. 559.

    [ 4] [ 5]民法学[M] . 北京：中国政法大学出版社，1999. 155 ，157.

    [ 6] [ 8] 石宏。 论合同效力的有关问题[J ] . 法律科学， 1997 ，（11） . [ 7]民商法论丛：第1 卷[C] . 95.

第8篇：民法通则意见范文

    一、立法例上的两种态度

    在时效制度的理论与立法例上,义务人于时效期间届满后仍为履行债务之给付,谓之时效完成后之给付。义务人为时效完成后之给付,主观上对于时效之已经完成可能有所认识,也可能未有认识,但其主观认识如何,并不影响其行为的后果。包括我国在内的绝大多数国家立法上一致规定准许时效完成后之给付,且规定义务人履行已罹时效之义务后,不得以不知时效已过为理由要求返还。但对于时效完成后义务人以契约或其它方式作出的承认债务并同意履行的意思表示,在实际履行前有无法律约束力(或谓时效完成后之给付在客观上是否以实际履行为要件)的问题,立法上及理论上则有两种不同的态度。

    在以德国为代表的多数大陆法系国家的时效制度上,明确规定时效完成后义务人以契约等方式作出的承认债务之意思表示与时效完成后之给付具有同等效力。如德国民法典第222条第2款规定:"为履行已经时效消灭的请求权而为的给付,虽不知时效消灭而为给付者,也不得请求返还。义务人以契约承认或提出担保者,亦同。"瑞士债务法(第63条第2款)、我国台湾地区民法(第144条第2款)中的规定, 与此相同。〔1〕在解释上, 通常认为此规定后项中的"以契约承认"与引起时效中断之承认不同,该契约承认为双方法律行为,须以负担义务之意思为之。依德国民法典第812条第2款"以契约所为债务关系之存在或不存在之承认,视为给付"之规定,该契约承认视同给付之一种,虽不知时效之完成,亦生同样之效力。至于该契约承认之方式是否应以书面为之,在德国民法上甚有争议,但通说认为须以书面为之,不过,未具书面形式之契约承认也不必完全无效力,其中得有抗辨权抛弃之存在。在我国台湾民法上,则多将其理解为不要式行为,以契约承认债务之表现,可有多种,如债务人请求展期而债权人许之,债务人与债权人约定另一给付期、缓期或分期给付,或将原买卖价金改为消费借贷等,均属之。时效完成后,债务人除以契约承认债务之外,还可能以非契约的方式抛弃时效利益与时效抗辩权。时效利益之抛弃,系指债务人于时效完成后仍为履行债务之给付或作出不受时效利益之意思表示,该行为或意思表示同时也意味着拒绝履行抗辩权的抛弃。通说认为,抛弃须以债务人主观上知有时效之完成为前提,如非对于时效之完成有所认识,则不得谓为抛弃。〔2〕抛弃时效利益及时效抗辩权,为单方行为, 然亦不妨依契约为之(此种情况下即可能发生与"以契约承认债务"行为的竞合)。债务人抛弃时效利益及时效抗辩权之意思表示的方法,得为明示的或默示的,债务人于时效完成后仍为履行之给付或为债务之承认、为一部清偿、支付所欠利息、请求延期或主张抵销、为和解商谈等,如系知时效已完成而为,均属时效利益及时效抗辩权之抛弃,其后果将导致时效回复到完成前之状态,债务人不得再以时效完成为由拒绝给付;如债务人不知时效之完成而为,虽不得谓之抛弃,然依其情形,仍可适用前述关于时效完成后之给付及"以契约承认债务"行为之效力规定。在审判实务中,鉴于查明债务人主观上是否知道时效之完成至为困难,而债务人对此也往往难以提出确切的证据。故法官对于债务人在时效已完成情况下作出承认债务之意思表示后又以不知时效为由翻悔的,通常不予支持,而是推定其知道或应当知道时效已完成,或者认为其承认债务之表示含有债务纵罹时效仍予承认或为无因的债务承认之意思,并因而判定债务人败诉。

    从法律行为的角度分析,上述法例及其理论实质上是将时效完成后之给付及时效利益之抛弃视作"诺成法律行为",债务人对已罹时效之债务一经以契约或其它方式作出承认或愿为履行之意思表示,纵尚未履行,亦生效力。而从时效制度之整体性上看,对此一问题的这种处理方法,与这些法例中对时效的效力问题多采"抗辩权发生说"、对时效的援用问题通取"非当事人主张,法官不得主动援用"制度是密切相关且一脉相承的。

    在以前苏俄民法典为代表的不少社会主义国家民事立法上,对此问题则持另一种态度。其立法上一般只规定时效期间届满后义务人实际履行了义务的,不得请求返还,但对义务人作出的承认债务之意思表示在实际履行前是否有法律约束力问题,并不予以肯定。如前苏俄民法典第89条规定:"如果债务人在诉讼时效过期后履行了义务,则他无权请求返还,尽管在履行义务时他不知道时效已经过期。"1952年的蒙古民法典(第28条)、1975年的前民主德国民法典(第473条)中的规定, 与此基本相同。这些法例中有关规定之精神及其时效理论上,对于时效完成后给付及时效利益的放弃问题,实质上是作为"实践法律行为"来对待的,而这一作法与其诉讼时效制度中对时效的效力采取诉权或胜诉权消灭说、对时效的援用采取法院应依职权主动适用而不论当事人声请与否的规则亦保持了整体上的一致性。

    我国民法通则中对时效完成后给付问题也作了规定:"超过诉讼时效期间,当事人自愿履行的,不受诉讼时效限制。"(第138条)。 最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》(以下简称《通则意见》)第171 条中进一步明确指出:"过了诉讼时效期间,义务人履行义务后,又以超过诉讼时效为由翻悔的,不予支持。"这一规定,显然与上述之后一种法例同属一类。然而,最高人民法院在"关于超过诉讼时效期间达成的还款协议是否应受法律保护问题"的批复中(法复[1997]4号), 却又表现出与上述法律规定及司法解释精神不同的另一种态度,该批复中称:"根据《中华人民共和国民法通则》第90条规定的精神(该条规定:合法的借贷关系受法律保护--笔者注),对超过诉讼时效期间,当事人双方就原债务达成还款协议的,应当依法予以保护。"这一司法解释的出台,无疑将引起有关法律规范适用上的矛盾,应当引起理论界的关注。

    二、司法实践中的几种观点及笔者之管见

    对于诉讼时效期间届满后达成的"还款协议"的性质及其有无法律约束力问题,国内学术界目前尚少有理论上的研讨,从司法实践中反映的情况看,主要有下列几种观点:(1)认为此种协议的达成, 能够引起诉讼时效期间的中断,导致时效期间重新起算,故其有法律约束力;(2)认为此种协议的达成,表明义务人仍承认债务并愿意履行, 属于时效利益的放弃,依民法通则第138条的规定, 此种协议对义务人应有法律约束力;(3 )认为既然债务人对已罹时效的债务仍予承认并与债权人达成协议表示愿意履行,法院即无须再依诉讼时效的规定予以限制,出于维护债权人利益的观念及欠债当还的公理,应认为此种协议有法律约束力。"法复[1997]4号"的内容,体现的即是这种观念;(4)认为此种协议是一种"新合同",它变更或取代了原债权债务关系而形成一种新的债权债务关系,对双方当事人有法律约束力,权利人依据该新合同主张权利,当然应受法律保护;(5)认为此种协议的达成, 仅表明义务人作出了仍愿履行已过时效之义务的意思表示(即放弃时效利益的意思表示),依民法通则第138条及《通则意见》第171条的规定,该协议在实际履行前并无法律约束力。〔3〕笔者赞同第五种观点, 但认为其理由尚不够全面。

    上列前四种观点,均属效力肯定说。第一种观点,可称为中断时效说,该说显然错误理解了此类还款协议的性质并曲解了诉讼时效中断制度。时效期间届满后的行为与时效期间进行中的行为,在性质上与效力上是截然不同的。依法律规定,当事人主张权利及承认义务的行为,只有发生于诉讼时效期间届满之前,才能成为时效中断的事由并引起相应的法律后果,而在时效期间届满之后,则根本不可能再引起时效的中断或复归。第二种观点,可称为诺成行为说,该说实质上将时效利益的放弃理解为诺成行为(即仅作出意思表示的,亦生法律上的效力),这与上述第一种法例规定精神相符,却与我国法律规定精神不合。第三种观点"及法复[1997]4号"司法解释的精神, 笔者暂称其为债权保护说,该说尽管在结论上与前述之第一种法例相同,但理念及所依附的制度基础却与之有别。其既未考察国外有关规定的实质精神及这种作法与其时效制度的整体一致性,亦未虑及我国现行的诉讼时效制度与国外的时效制度的诸多差异,故其不是谨慎思虑的结果,而是盲目的"拿来"。合法的借贷及其他债权债务关系,固然应受法律保护,但依诉讼时效的效力规定,已超过诉讼时效期间的债权债务关系当不属于受法律强制保护的债权债务关系。笔者认为,"法复[1997]4号"司法解释, 与我国诉讼时效制度意旨相左,与法律有关规定精神冲突,与目前诉讼时效制度的理论体系不合,因而,这一司法解释,在我国现行的诉讼时效制度中不能成立。第四种观点,可称其为债之变更说,此说立论颇有新意,似有一定道理。但仔细推敲,该说亦难成立,理由至少有三:首先,从立法上看,关于债的变更之规定能否适用于对已罹时效之债务的承认,不无疑议。如可作肯定之解,前述第一种法例中即无必要对时效完成后"以契约承认债务"问题另作规定,亦根本无须再予讨论,但事实上情况并非如此;而依我国法律关于债的变更的规定及诉讼时效之强制性效力的规定,此解更无以立足。其次,在理论上,对于不再受法律强制之"自然债务"能否因当事人协议或债务人单方承认而复归为有法律强制力的"法定债务"、以实际履行为要件的"实践行为"能否因当事人的某种意思表示而变更为一经承诺即生效力的"诺成行为"的问题,难为肯定之解,至少依我国民法理论和法律规定的精神,答案应是否定的。第三,从实践效果上看,如若承认已罹时效之债可因当事人之协议或债务人承认而发生质的变更,成为受法律保护之债,无异于怂恿当事人以此方式来规避法律关于诉讼时效的规定,甚至审判人员亦可能籍此而在执法中有所随意,诉讼时效效力的强制性势将难以维持。笔者对此观点未敢苟同。〔4 〕从民法通则有关规定精神及我国诉讼时效制度基本体制上看,笔者认为上列第五种观点是正确的。

第9篇：民法通则意见范文

【关键词】劳动争议案件、仲裁时效制度、诉讼时效制度

一、引言

我国现行的劳动争议仲裁时效和诉讼时效制度，由1995年1月1日施行的《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）、1993年8月1日施行的《企业劳动争议处理条例》（以下简称《条例》）、1995年8月4日劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（以下简称《意见》）和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(法释［2001］ 14号)（以下简称《解释》）的有关规定构成。

笔者认为，《劳动法》、《条例》、《意见》、《解释》对劳动争议仲裁时效和诉讼时效的规定存在较多的缺陷，与《劳动法》保护劳动者合法权益的立法精神不一致，有必要制定对劳动者权益保护的倾斜性规定，合理变革现有的60天仲裁时效、15天诉讼时效的规定，完善时效的中止、中断和延长制度，便于妥善解决劳动争议纠纷，以公平、高效、便捷的程序正义来保障实体正义。

二、现行劳动争议仲裁时效制度与诉讼时效制度存在的缺陷

劳动争议时效又分为劳动争议仲裁时效与劳动争议诉讼时效。劳动争议仲裁时效，是指劳动当事人因劳动争议向劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求保护其合法权益的法定期间。

劳动争议诉讼时效是指劳动争议关系中的当事人，不服劳动争议仲裁部门的裁决，在法定期限内不向人民法院，就丧失请求人民法院依诉讼程序强制保护其实体权利的法律制度。

这两种时效制度既有共同点，也有不同之处。其共同点是：二者都属于丧失时效，即当事人在法定期间内不主张自己的权利就丧失法律保护的一种制度。[1]在实践中，这二种时效制度的性质和如何适用，成为争议的焦点问题。 我国的劳动争议实施的是“一裁两审”制， 我国《劳动法》第83条规定：“劳动争议当事人对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁定书之日起15日内向人民法院提讼”。即劳动争议仲裁是诉讼的前置程序。根据《解释》第3条规定：“劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》第82条之规定，以当事人的仲裁申请超过60日期限为由，做出不予受理的书面裁决、决定和通知，当事人不服，依法向人民法院的，人民法院应当受理”。但是，“对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求”。由此可见，人民法院将劳动争议仲裁申请人的仲裁申请时效与劳动争议诉讼时效等同起来。[2]

笔者认为，现行我国劳动争议的仲裁时效制度与诉讼时效制度存在以下缺陷：

（一）现行劳动争议仲裁时效的起点与法定期间相互矛盾，侵害了劳动者的合法权益

我国共有三部法律、法规、规章和一个司法解释规定劳动争议当事人申请仲裁的时效。从施行时间上顺序看，《条例》最早，《劳动法》其次，《意见》再次，《解释》最后。从法律的效力来看，《劳动法》是法律，《条例》是法规，《意见》是部门规章、《解释》是司法解释。这四者涉及的问题都是时效计算的起点和法定仲裁时效期间的问题，仲裁时效起算点到底是“当事人应当从知道或者应当知道其权利被侵害之日起”还是“劳动争议发生之日起”？仲裁时效的法定期间到底是“6个月内”还是“60日内”？二者差距达到4个月时间，这段时间对当事人行使申诉权至关重要。[3]

（二）劳动争议仲裁时效中止、中断、延长的规定不够完善

我国现行劳动法律、法规、规章等对劳动争议仲裁时效的中止、中断的规定散见于劳动部的部门规章、答复、通知中。主要有：

关于仲裁时效的中止有四种情形：《意见》第89条规定劳动者向劳动争议调解委员会申请调解，从提出申请之日起，仲裁时效中止；《意见》第90条规定：劳动争议仲裁委员会对其办事机构未予受理的仲裁申请，认为应当受理的，从当事人申请至受理的期间视为时效中止；《条例》第23条、《解释》第3条规定当事人在仲裁时效内因不可抗力或者有其他正当理由时，仲裁时效可中止；劳动部规章《劳动争议仲裁委员会办案规则》第30条规定：对于请示待批、工伤鉴定、当事人因故不能参加仲裁活动，应视为仲裁时效中止。

关于仲裁时效中断的情形：《劳动法》对劳动争议仲裁时效的中断未做出任何规定。劳动部办公厅劳办发[1997] 61号《关于已撤诉的劳动争议案件劳动争议仲裁委员会是否可以再受理的函》规定：“当事人撤诉或者劳动争议委员会按撤诉处理的案件，如果当事人就同一仲裁请求再次申请仲裁，只要符合受理条件，劳动争议仲裁委员会应当再次立案审理，申请仲裁时效期间自撤诉之日起重新开始计算。”[4]从法理上讲，时效中止的适用，应为当事人因发生不可抗力或其他障碍，权利人无法行使权利的，时效暂时中止，待阻碍时效进行的事由消除后，继续计算。混淆了“中止”和“中断”的概念，本应按中断重新计算时效的，仲裁部门却以超过时效为由不予受理。[5]

（三）劳动法律对劳动争议诉讼时效制度的规定不完善

我国《劳动法》第83条规定：“劳动争议当事人对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁定书之日起15日内向人民法院提讼”。而《解释》第3条规定，法院受理劳动争议案件后经审查确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，则被依法驳回诉讼请求。《解释》将仲裁时效与诉讼时效等同起来，混淆了劳动争议仲裁时效与劳动争议诉讼时效的关系。仅仅因为60天极短且不合理的仲裁申请时效，人民法院就驳回当事人的诉讼请求，那么人民法院审理劳动争议案件要认真贯彻《劳动法》的立法宗旨又何以体现呢？[6]如果法院以超过仲裁申诉时效为由驳回当事人的诉讼请求,则法律设立劳动争议诉讼程序对超过仲裁申诉时效的当事人就没有任何意义。[7]由此可见，我国劳动争议诉讼时效制度也亟待完善。

三、完善我国劳动争议仲裁制度与诉讼时效制度的建议

在仲裁和审判实践中，大量的劳动争议案例已经暴露出了劳动争议仲裁时效制度与劳动争议诉讼时效制度存在严重缺陷，法学理论界、劳动争议仲裁机构、人民法院、劳动当事人对完善劳动仲裁与诉讼时效制度呼声越来越强烈。在此，根据《劳动法》、《条例》、《意见》等相关法律规定，结合《解释》施行后劳动争议纠纷案件出现的新情况，就完善我国劳动争议案件仲裁与诉讼时效制度，笔者提出以下几点粗浅的思考和建议：

（一）修改《劳动法》第82条，完善劳动争议仲裁时效的法定期间和起算点

笔者认为，《条例》第23条规定：“当事人从知道或者应当知道之日起6个月内，以书面形式向仲裁委员会申请仲裁”，作为对《劳动法》第82条的修改更为科学。以“当事人知道或应当知道权利被侵害之日起”计算仲裁时效，是与《民法通则》关于诉讼时效的规定相一致的。以“6个月”的时限作为计算时效起点能及时保护当事人的合法权益，保证劳动当事人行使诉权。劳动者在6个月的时间内分别行使仲裁申诉权和诉讼权的可能性比60日时限的可能性要大得多，可以避免劳动者申诉权和权两权皆落空，“告状无门”的现象发生。

如果“劳动争议发生之日”作为仲裁时效起算点，以“60日”作为仲裁时效的法定期间，就容易给用人单位规避法律以可乘之机。用人单位往往会故意拖延解决争议的时间，等60日的期间届满，再通知对方不能解决，结果让劳动者丧失向劳动争议仲裁机构申请仲裁的权利。

《民法通则》时效规定较为完善和科学。劳动争议案件属于民事案件的范畴，劳动争议案件仲裁时效理应适用《民法通则》的时效规定。该法第137条规定：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算”。并把仲裁期间从“60日”明确为“6个月”，这才符合《劳动法》的立法意图和目的。

（二）进一步完善仲裁时效中止、中断制度

完整的时效制度应当包括中止、中断和延长。如果劳动者确实有证据加以证明，仲裁时效应当发生中断，从中断时起重新计算仲裁时效。建议通过修改劳动法律，将《民法通则》时效制度中关于时效中止、中断、延长和最长时效制度等全部引入劳动争议仲裁时效制度内，使劳动争议仲裁时效形成一个逻辑严密、体系完善的仲裁时效制度。

（三）修改劳动法，完善劳动争议诉讼时效制度

我国劳动争议案件是“一裁两审”，且前置仲裁程序，目的是方便、快捷地保护当事人的合法权益。60日的仲裁时效是针对劳动争议仲裁委员会制定的，只适用于仲裁机构。人民法院不是仲裁机构，不应受60日限制，更不应当成为劳动争议的诉讼时效。所以劳动争议仲裁时效并非劳动争议诉讼时效，该《解释》第3条应当予以修订或者废止。

劳动法源于民法，是逐渐从民法中分离出来的，劳动争议诉讼属于民事诉讼的范畴。因此，除特别法有规定以外，劳动争议诉讼均应适用民法通则关于诉讼时效的规定。

笔者认为，《劳动法》对于劳动争议仲裁委员会因超过仲裁申诉时效不予受理的劳动争议，只要从当事人收到不予受理决定书到其向法院不超过15天，自其知道或应当知道其权利被侵害之日起，到诉讼不超过2年，或虽超过了2年（工伤纠纷适用特殊诉讼为1年），但有诉讼时效中止、中断等情况，就不能以其请求已超过诉讼时效为由而予以驳回。即普通时效为2年（工伤纠纷适用特殊诉讼为1年），且可以中断、中止和延长，经中断、中止和延长后总的期限最长不超过20年。

四、结论

为正确处理劳动争议案件，稳定劳动关系，笔者认为，明确仲裁的起算点为：“知道或者应当知道权利被侵害之日”，时效为“6个月”；适用或借鉴民事诉讼原则，界定仲裁时效的起始、中止、中断、延长规定和明确劳动争议案件诉讼时效参照或者适用《民法通则》的时效规定，用以指导司法实践，切实有效地保护劳动争议当事人的合法权益。

参考文献：

[1]张爱云：《劳动争议仲裁申诉时效与诉讼时效的适用》，载《山东法制报?审判周刊》,2000年7月21日第3版。

[2]刘京柱《论劳动争议仲裁申诉时效与诉讼时效的联系与区别》，载中国法院网，民事研究；

[3]陶然《对劳动争议当事人申请仲裁时效问题的思考》，载北京劳动律师网；

[4]劳动部办公厅劳办发[1997] 61号《关于已撤诉的劳动争议案件劳动争议仲裁委员会是否可以再受理的函》

[5]宋健《法官专题培训教材》，中国检察出版社，1999年10月第1版，第493页

[6]刘京柱《论劳动争议仲裁申诉时效与诉讼时效的联系与区别》，载中国法院网，民事研究；

[7]宋健《法官专题培训教材》，中国检察出版社，1999年10月第1版，第468页；

[8]周迅梅《完善劳动争议仲裁时效制度》，载《人民司法》2001年第5期,第21页；

[9]最高人民法院《关于审理劳动争议若干问题的解释（二）》征求意见稿第14条规定；