知识产权法论文精选(九篇)
前言：一篇好文章的诞生，需要你不断地搜集资料、整理思路，本站小编为你收集了丰富的知识产权法论文主题范文，仅供参考，欢迎阅读并收藏。
第1篇：知识产权法论文范文
〔关键词〕知识产权法,域外效力,司法实践
近几年来,有关涉外知识产权案件的报道往往是各家媒体炒作的对象、关注的焦点,作为学人如果我们抛开舆论本身的喧嚣,沉淀下来,从已公开的案例来看,我们会发现一个有趣的现象:在中国法院已审理判决的涉外知识产权纠纷案件当中,几乎没有一个适用外国知识产权实体法的。是当应如此还是另有“隐情”?让我们先从一经典的案例谈起。
一、往事不得不提——从“北影录音录像诉北京电影学院”案说起
原告北影录音录像公司通过合同,依法取得的汪曾祺创作小说《受戒》的改编权和摄制权,被告电影学院从教学实际需要出发,挑选在校学生吴琼的课堂练习作品,即根据汪曾祺的同名小学《受戒》改编的电影剧本组织应届毕业生摄制毕业电影作品,用于评定学生学习成果。未征得原告许可的情况下,在该作品摄制完成后在北京电影学院内进行了教学观摩和教学评定,1994年11月北京电影学院将电影《受戒》送往法国参加朗格鲁瓦国际学生电影节,电影节放映该片时,观众除特定的学生、教师外,还有当地公民,且组委会还出售了少量门票。限于本文主题,笔者关注的是“北京电影学院将电影《受戒》送往法国参加朗格鲁瓦国际学生电影节公映”这一行为如何进行法律适用的问题。
按照我国国际私法学定义,涉外民事案件应当是含有涉外因素的民事案件,即民事法律关系的主体、客体,产生、变更、消灭民事法律关系的法律事实具有涉外因素。此案,毫无疑问当属涉外民事案件。
本案一审法院海淀区法院认为,北京电影学院将电影《受戒》送往法国参加朗格鲁瓦国际学生电影节公映违反了著作权法(着重符为笔者注)的规定,构成了对北影录音录像公司依法取得的小说《受戒》的改编权和摄制权侵犯。尽管北京电影学院不服一审提出了上诉,但二审法院北京市第一中级人民法院维持了原判。根据当时理论和法律规定来看,一、二审法院的判决无可挑剔:1993年12月24日最高人民法院下发的《关于深入贯彻执行<中华人民共和国著作权法>几个问题的通知》,其中第2条规定:“人民法院在审理涉外著作权案件,适用《中华人民共和国著作权法》等有关法律法规;我国国内法与我国参加或缔结的国际条约有不同规定,适用国际条约的规定,但我国声明保留的条款除外……”(以下简称《通知》)。该司法解释时至今日依然有效。
无独有偶,随后发生的“栾述兵诉北京鸿钛文化艺术传播有限公司、日本JVC唱片公司侵犯著作权”纠纷案中,审理法院依然依据我国著作权法认为,被告在我国境外联合发行CD唱片,没有给原告署名和支付任何报酬,侵害了原告所享有的表演者权。
中国入世,知识产权法一改再改,但《通知》第2条似乎具有了免疫力依然保持巍然不动,甚至有加强趋势。2004年2月18日,北京市高级人民法院下发的《关于涉外知识产权民事案件法律适用若干问题的解答》第18条规定:“侵犯著作权、实施不正当竞争纠纷案件,双方当事人均为我国自然人、法人、或者在我国均有住所,侵权行为发生在外国的,可以适用我国的著作权法、反不正当竞争法等法律”。尽管措辞是“可以”而非“应当”,但明显体现了一种倾向和引导。
是什么让我们如此坚持?我的答案是理论误区和司法实务考察的缺失。众所周知,我们是大陆法系,立法深深的受到法学理论的影响,法官不能“造法”,不能越雷池半步,而我们的理论却没有搞清什么是知识产权法的域外效力,更没有区分知识产权的域内效力和知识产权的域外效力,至今仍分歧较大,司法实务也只得雾里看花,亦步亦趋。
二、知识产权法的域外效力
(一)知识产权法域外效力的涵义。韩德培先生认为,法律的域外效力是指“一国法律不仅适用于本国境内的一切人,而且还适用于居住在国外的本国人”。(1)肖永平先生认为,所谓法律的域外效力是“法律的属人效力在国外的体现”。(2)赵相林先生认为,“法律的域外效力,亦称属人效力,是指一个国家的法律对本国的一切人,不论该人在境内还是境外都有效,都应该适用”。(3)尽管这些论述略有差异,但实质一致——本国法对境外的本国人有效。但这种效力是虚拟的,只有当别的国家根据原则和平等互利原则承认其域外效力时,这种虚拟的域外效力才变成现实的域外效力。因此可以这样说,国际私法中的域外效力可分两种,一种是本国法律虚拟的或自设的域外效力,即本国法对境外的本国人有效的,另一种是现实的域外效力,即内国法院在一定条件下承认外国民商法律在内国的效力,如承认依外国法(引者注)建立的合同、婚姻关系等。(4)也就是说,只要受案法院在一定条件下适用了外国法就是该外国法现实的域外效力的体现。如果说上述分析能够成立的话,那么知识产权法在国际私法意义上的域外效力也应分两种,虚拟的法律效力和现实的法律效力。纵观世界各国私法领域,很少有法律(包括知识产权法)明确宣称不适用于国外本国人的,即各国都积极主张本国法律虚拟的域外效力,知识产权法亦不例外,因为这样做符合并且可能为本国获取利益。至于知识产权法现实的域外效力——这也往往是人们争议的焦点——则要取决于受案法院了,换句话说,只要受案法院适用了外国知识产权的实体法就是知识产权法域外效力的体现。
传统观点认为,知识产权严格的地域性决定了在一国取得的知识产权仅具有域内效力,原则上不发生域外效力,因而根本不会产生法律冲突问题。事实上也的确如此,早先英美国家的法院在受理有关外国知识产权纠纷时认为,本国法院为不方便法院,从而拒绝行使管辖权,大陆法系的立法者认为依一国法产生的知识产权,其有效性、权利归属以及对侵权行为的救济都由该国法规定,应属专属管辖。但随着知识产权国际保护的发展,知识产权法的法律冲突也就产生了,其原因有:国际条约的缔约国之间相互承认和保护知识产权,为法律冲突的产生提供了条件;各国法律在知识产权的取得、行使、保护范围、期限等方面规定有所不同,法律冲突不可避免;即使在国际条约的缔约国之间,因相互给予对方公民或法人的是“有限制的国民待遇”,在权利的原始国法律与被请求给予保护的国家法律之间,也会因各自的规定不同而产生法律冲突。(5)
鉴于此,有关国家已开始知识产权的冲突立法,承认知识产权法的域外效力。1978年奥地利《国际私法法规》规定:“无形财产权(包括知识产权——引注)的创立、变更和消灭,依使用行为或侵权行为发生地国家法律。”1987年《瑞士联邦国际私法法规》第110条规定:“知识产权由在那里请求保护知识财产的国家法律规定”。英国、德国、意大利、荷兰等国的立法均规定,对著作权的产生和存续问题适用作品首次发表并获得著作权国法,而对权利的行使问题则适用作品被请求保护国法。(6)
(二)知识产权的域外效力。与知识产权法域外效力易混淆的是知识产权域外效力的问题。知识产权具有严格的地域性,它只在权利登记地或被请求保护国有效,谈不上域外效力。即使在法语非洲国家、北美自由贸易区及欧盟国家,地域性也并未全面消失,只是部分减弱了。(7)乙国法院适用甲国知识产权法保护原告,依甲国知识产权法享有的知识产权——乙国法院保护的不是乙国法意义上的知识产权——知识产权地域性并没有变,知识产权法却可以具有域外效力,两者截然不同。
三、司法实践的考察
早在1993年初,典型的大陆法系国家荷兰的海牙地方法院在受理一起跨国知识产权侵权案件时认为,一国法院不仅有权管辖在其地域内的侵权活动,而且有权管辖在其地域外的侵权活动。(8)1997年英国高等法院审理了这样一起案件:原告建筑物设计图的版权分别在英国和荷兰遭到侵犯,原告向法院提讼,并要求将该案中的所有侵权行为合并审理,法院同意了原告的请求,并针对侵权荷兰版权的行为适用了荷兰版权法。
回到国内,已有学者对我国法院的这种完全排斥外国知识产权法适用的做法产生微辞,就“北影录音录像公司诉北京电影学院侵害著作权案”,冯文生认为,涉案作品《受戒》在法国受其著作权法保护,“由于我国与法国著作权法在保护水平上的差异,也由于该作品在中国市场与法国市场上所具有的利益水平不同,如果依照中国法处理发生在法国的案件,势必对权利人的利益造成损害。”(9)有趣的是,有人虽不承认知识产权法的域外效力但也认为本案中根据同名小说改编的作品《受戒》在法国放映的行为应适用法国著作权法。(10)这不仅仅是个别学者的看法,被国际私法学界奉为经典的,由中国国际私法学会草拟的《中华人民共和国国际私法示范法》第三章第七节专门规定了知识产权冲突规范,且并不排斥外国知识产权法的适用,例如《示范法》第95条:“著作权的成立、内容和效力,适用权利主张地法”;第99条:“知识产权侵权的法律救济,适用请求保护地法。”(11)
澄清了理论上的迷雾,找到了案例的支持,我们还在犹豫什么?
注释:
〔1〕韩德培.国际私法新论〔M〕.武汉:武汉大学出版社,1997.132.
〔2〕〔5〕肖永平.国际私法原理〔M〕.北京:法律出版社,2003.10,154.
〔3〕赵相林.中国国际私法问题研究〔M〕.北京:中国政法大学出版社,2002.4.
〔4〕黄进.国际私法〔M〕.北京:法律出版社,1999.17.
〔6〕李双元.国际私法学〔M〕.北京:北京大学出版社,2000.307-309.
〔7〕郑成思.知识产权论〔M〕.北京:法律出版社,2003.415.
〔8〕郑成思.知识产权的国际保护与涉外保护〔J〕.中国社会科学院研究生院学报,1997,(2).57.
〔9〕冯文生.知识产权国际私法基本问题研究〔A〕.郑成思,知识产权文丛(第4卷)〔C〕.北京:中国政法大学出版社,2000.305.
第2篇：知识产权法论文范文
我国的高校知识产权法学教学起步较晚，与国外发达国家相比还存在很大的差距，存在诸多问题，主要表现在以下几个方面：
（1）知识产权法学教学师资严重缺乏。
一方面，高校专门从事知识产权法学教师严重不足，多则十几人，少则几个，甚至存在由民法学教师兼任的现象；另一方面，知识产权法学教学内容涉及面宽，专业性强，对教师的知识与素质要求较高，纯粹法律出身的教师无法胜任法学教育，因而无法担负起知识产权人才培养的重大责任。
（2）知识产权法学教学目标过低。
目前，高校毕业生逐年递增，很多毕业生面临着就业难的现实压力。法学专业出身的毕业生，想要从事律师职业必须通过国家的司法资格考试，取得基本的入职资格。而每年通过司法考试的人数有限，其难度可想而知。在这样的就业形势下，迫于现实压力，很多高校法学专业只能降低教学目标，法学教学目标层次过低，进而影响到教学质量，使知识产权教学也被桎梏。
（3）知识产权法学教学方法亟须变革。
知识产权法学是法学专业的14门核心课程之一，一般采用传统的教学方法，如理论讲授法、案例分析法等，但这些教学方法也存在两种教学误区：纯理论化教学和纯实务化教学。在知识产权法学教学中应将理论知识与案例分析结合起来，才能发挥它应有的效果，让学生牢固掌握。
二、高校知识产权法学教学的改革举措
（1）扩大知识产权法学专业教师队伍，提高教师质量和素质。
我国有十多所高校设置知识产权专业，但存在知识产权专业教师不足、其他法律专业教师兼任、教师的知识与素质跟不上知识发展等问题，最直接的解决方法就是扩大知识产权法学专业教师队伍，招聘一些专业的知识产权教师，及对教师进行培训和学习。同时教师也应努力提高自身素质，扩大知识面，适应知识产权的发展和科技的发展。
（2）不断创新，使知识产权法学教学内容与教材体系相统一。
知识产权法学教学应重视教学内容的合理设计与变革，使教学内容与教材体系相统一，确保教学内容的科学性与新颖性。为此，在知识产权法学教学过程中，既要注重基础理论的讲授，使课程具有一定的底蕴，也要加入一定的案例分析，引入最新的理论成果，使理论知识与实践案例完美结合，激发学生的学习兴趣，使学生真真切切地感受到科技的力量和知识产权的独特魅力。
（3）改进高校知识产权法学教学方法，培养学生的创新意识。
第3篇：知识产权法论文范文
农业知识产权目前主要包括植物品种权、农业专利权和农业科学成果及公共技术产权等方面：
1、农业专利。
《中华人民共和国专利法》规定，农业领域可以申请发明或实用新型专利的成果包括农、牧、渔、机具的发明与改进，肥料和饲料配方、农药和兽药组合物，食品、饮料和调味品的酿造技术，新的生物菌种及产品，培育动、植物新品种的方法等。
2、植物新品种。
指由植物新品种保护审批机关依照法律、法规的规定，赋予品种权人对其新品种所享有的生产、销售、转让、标记等经济权利和精神权利的总称。一般认为，农业专利系统不适于品种保护。除美国外，世界大部分国家都未将植物品种纳入专利保护范畴。但是，随着《中华人民共和国植物新品种保护条例》（1997年3月）的颁布及《中华人民共和国种子法》（2000年7月）的出台，我国对植物新品种权已经开始实施全面的保护。
3、农业商标。
除指注册商标所有人对其所注册商标享有的专用权外，对名、优、特、稀农产品的地理标志权或原产地域名称权的保护一般也属于农业商标权保护的范畴。
4、农业商业秘密。
指农业科研单位对其繁殖材料、数据、栽培方法等技术信息，以及农产品经营对其决策、价格、客户名单等信息等所享有的经济利益权利。
5、农业著作权。
即农业科技人员对其科技活动中所产生的著作、论文、工程设计图纸及说明、农业科技、影音资料及软件等，享有的精神权利和经济权利。
二、农业知识产权司法保护的特征
受产业特征的影响，农业知识产权除具有排他性、地域性、时间性等知识产权的一般特征外，还具有易扩散性、权利主体的难以控制性、产权价值标准的不确定性等特征：
1、易扩散性。
指由于农业科学研究新成果、新技术的示范推广大多在田间进行，所以较易被他人非法窃取或流失；
2、权利主体的难以控制性。
受生产分散性特点的影响，在农业的一些权利领域范围内，权利主体往往难以控制，如地理标志权、商业秘密权、发明权、植物新品种权等；
3、产权价值标准的不确定性。
农业生产过程是一个自然和经济的交互过程，在这样一个过程中形成的农业知识产权难以用一定的标准去衡量。
4、侵权数额难以计算。
以小麦新品种为例，除非收割并根据市场价收购，难以估算其产量、价格。
三、农业知识产权侵权鉴定问题
1、鉴定单位的鉴定资质问题
目前对植物新品种的鉴定，尚无国家规定的标准方法和授权的鉴定资质单位。法院还是应当从保护权利人合法权益的审判宗旨出发，不能仅仅因为资质问题而不去委托鉴定。只要鉴定单位具备相应的技术检测水平和专业技术人员，采用了科学先进的鉴定方法，其作出的鉴定结论就可以采信.
2、鉴定方式和标准问题。
DNA指纹技术、醋酸同工酶电聚焦电泳和蛋白质电泳的方法，是目前我国通用的三种种子鉴定方法。但这三种方法除个别国家认可外，尚不是国际上公认的方法。相对于国际公认的种植方法（DUS方法），这三种方式有其快捷、方便，成本低的优势。鉴定方法的选择，既要考虑公正，又要考虑诉讼效率，兼顾诉讼成本。采用上述三种方法进行鉴定是首选的鉴定方法，种植的方法可以作为最终的手段。若一方当事人对采用上述三种方法作出的鉴定结论有异议，且提出了充分的证据反驳，才可以采用种植的方法。即使采用种植的方法，也要对如何进行种植设定相应的标准，以保证从种到收这一长段时间内不出现差错。
四、关于证据保全的问题
在以侵权人因侵权所获得的利益或被侵权人所受到的损失作为损害赔偿额的依据时，能否查证侵权人侵权销售的数量直接关系到权利人赔偿请求的实现。
在采取保全措施时：
1、从仓库入手，直接到仓库清点库存被控侵权产品；
2、控制被告的财务帐册、入库单、销售发票，由于目前种业公司管理相对规范，财务帐册、入库单、销售发票等资料比较齐全，能够比较完整地反映其销售量；
3、通过铁路部门调取货运单据和附随的植物检疫证等证据，证实其调入的种子量。
目前，许多侵权者为了逃避责任，采用散装种子销售，销售凭证、账目、货运单据均不体现侵权品种名称，或者干脆变换名称出售，既使掌握了这些证据也无法确定是否为被控侵权品种时，可以考虑举证责任分配问题，即由被告举证证明其购进的或销售的品种名称。否则，法院可以调取的销售量作为全部侵权产品的销售量来计算损害赔偿额。
五、利害关系人诉权的确定
我国《植物新品种保护条例》第39条规定是品种权人或者利害关系人，有权对侵犯植物新品种的行为，提起民事诉讼的具体法律依据，但是，利害关系人在什么条件下可以作为原告提讼，以什么形式参与诉讼，法律没有具体规定，实践中各地法院的做法不一。一般来讲，法院应当允许利害关系人和品种权人共同提起侵权之诉。如果利害关系人符合相应的条件，也可以单独提起侵权之诉。因生产、销售同一新品种，侵权人不需支付任何费用，而被许可人必须支付使用费，那么被许可人的产品成本必然高于侵权者，侵权者的产品在市场上将具有更强的竞争力。因此侵权案件中经营者往往是更大更直接的受害者，所以必须赋予利害关系人以相应的诉权。
利害关系人应当是指品种权实施许可合同的被许可人。根据实施许可合同的性质不同，利害关系人主要有以下两种：一是独占许可合同的被许可人。独占被许可人是当然的利害关系人，有权独立地对侵害品种权的行为提讼。二是非独占被许可人。非独占被许可人未经品种权人的许可不得单独提讼。但非独占许可人可以在许可合同中与许可人约定对侵权诉讼享有诉权。如果有合同约定，非独占许可人也可以享有单独提讼的权利。
六、植物新品种权侵权的判定
（一）、品种权侵权行为的构成要件
侵犯植物新品种权的行为是指在品种权的有效期内，行为人未经品种权人的许可，生产、销售、使用其授权品种的行为，法律另有规定的除外。品种侵权行为的构成要件应当是：
1、有被侵犯的有效品种权的存在。
一项品种只有在其被授予品种权的有效期间内，才受法律保护，在授予品种权前、品种权期限届满后、品种权被宣告无效后或者已经终止后，第三人的使用行为不构成侵权。在品种权有效地域范围内的行为才可能构成侵权。
2、有利用品种权的行为。
生产、销售授权品种的繁殖材料、将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料。
3、未经品种权人的许可。
许可应包括书面许可、口头许可以及默示许可等形式。
4、以营利为目的的商业经营。
即以营利为目的实施一定的行为，才可能构成侵权；不以营利为目的，不构成侵权。
（二）、不构成侵权的抗辩理由
根据《条例》的规定，法律规定的例外情形，即不构成侵权的抗辩理由应当包括以下四种情形：
1、品种权人的权利限制，即合理使用和强制许可使用。合理使用包括科研特权和农民特权。2、品种权终止。
3、品种权被宣告无效。法院审理侵犯植物新品种权纠纷案件，被告可在答辩期间内向行政主管机关植物新品种复审委员会请求宣告该植物新品种权无效，因植物新品种权的授予是经过实质审查，法院一般不应中止诉讼。
4、诉讼时效。应适用《民法通则》关于普通诉讼时效期间和最长时效期间的规定。对于连续实施的侵权行为可以依照最高法院法［1998］65号《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》中的规定执行，即从权利人知道或者应当知道侵权行为发生之日起至权利人向人民法院提讼之日止已超过2年的，在该项知识产权受法律保护期间，人民法院应当判决被告停止侵权行为，侵权损害赔偿额应自权利人向人民法院之日起向前推算2年计算，超过2年的侵权损害不予保护。
实践中当事人常以持有种子管理站颁发的种子生产许可证作为抗辩理由，对于此种抗辩，一般不予采纳。各级种子管理站如果没有审查申请人是否征得品种权人的书面同意，而颁发了种子生产许可证，这种颁发证书的行为并不必然认可其生产授权品种行为的合法性。因为生产品种包括授权品种和非授权品种，根据《种子法》的规定，在申报生产许可证之前，申请人必须确认自己所申报的品种是否授权品种，这种确认行为是一种法定义务，违背了法定义务，应承担相应的责任。
（三）、销售方是否承担赔偿责任
在植物新品种侵权纠纷中，销售方对产品的来源的合法性有严格审查的义务，销售方应当承担严格责任。这是由种子生产、经营的特殊性所决定的。我国《种子法》对此有专门的规定，因此应当适用特别法。生产方必须严格按照许可证许可生产的品种进行生产，经营方从生产方处购买种子首先要审查生产方的生产许可证，看其生产的种子是否具备生产许可的条件，也就是说经营方必须对种子的来源进行严格的审查。因侵权品种的生产方未经权利人许可，无法取得权利品种的生产许可，其对外销售侵权产品具有明显的违法性，经营方若再购买销售，就具有明显的主观过错，两者的行为已经构成共同侵权，应当承担连带责任。
七、被告拒不提供有关侵权获利的证据，赔偿数额的计算
对于那些侵犯他人知识产权又拒不提供其记载因侵权所获利润情况的会计账册或者提供虚假会计账册的人民法院除了可以查封其账册等资料。依法组织审计外，也可以综合全案的证据情况，推定原告的合理主张成立，不能使侵权行为人逃避应承担的民事法律责任。这完全符合《民事诉讼证据规定》第75条的规定。在被告拒不提供有关侵权获利证据的情况下，完全可以推定原告主张的合理赔偿数额成立。如果被告的生产规模大，并以侵权产品为主要的经济来源，完全可以支持原告主张的全部赔偿数额。
故此，关于推定侵权证据有对方当事人掌握的问题，对当事人有证据可提供而不提供的，可以根据《民事诉讼证据规定》第75条的规定，推定其持有侵权证据。这样即可以加强对权利人的保护，减少保全的风险，有可以有效的遏止抗法行为，便于保全措施的顺利完成。
八、植物新品种损害赔偿的原则、计算方法
l、品种权侵权损害赔偿的归责原则和赔偿范围
在品种权侵权损害赔偿没有特别规定的情况下，应适用过错责任原则。同时确定全面赔偿原则为损害赔偿的基本原则，但不适用“惩罚性赔偿”原则。损害赔偿的范围包括直接中经营者往往是更大更直接的受害者，所以必须赋予利害关系人以相应的诉权。
利害关系人应当是指品种权实施许可合同的被许可人。根据实施许可合同的性质不同，利害关系人主要有以下两种：一是独占许可合同的被许可人。独占被许可人是当然的利害关系人，有权独立地对侵害品种权的行为提讼。二是非独占被许可人。非独占被许可人未经品种权人的许可不得单独提讼。但非独占许可人可以在许可合同中与许可人约定对侵权诉讼享有诉权。如果有合同约定，非独占许可人也可以享有单独提讼的权利。
六、植物新品种权侵权的判定
（一）、品种权侵权行为的构成要件
侵犯植物新品种权的行为是指在品种权的有效期内，行为人未经品种权人的许可，生产、销售、使用其授权品种的行为，法律另有规定的除外。品种侵权行为的构成要件应当是：
1、有被侵犯的有效品种权的存在。
一项品种只有在其被授予品种权的有效期间内，才受法律保护，在授予品种权前、品种权期限届满后、品种权被宣告无效后或者已经终止后，第三人的使用行为不构成侵权。在品种权有效地域范围内的行为才可能构成侵权。
2、有利用品种权的行为。
生产、销售授权品种的繁殖材料、将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料。
3、未经品种权人的许可。
许可应包括书面许可、口头许可以及默示许可等形式。
4、以营利为目的的商业经营。
即以营利为目的实施一定的行为，才可能构成侵权；不以营利为目的，不构成侵权。
（二）、不构成侵权的抗辩理由
根据《条例》的规定，法律规定的例外情形，即不构成侵权的抗辩理由应当包括以下四种情形：
1、品种权人的权利限制，即合理使用和强制许可使用。合理使用包括科研特权和农民特权。2、品种权终止。
3、品种权被宣告无效。法院审理侵犯植物新品种权纠纷案件，被告可在答辩期间内向行政主管机关植物新品种复审委员会请求宣告该植物新品种权无效，因植物新品种权的授予是经过实质审查，法院一般不应中止诉讼。
4、诉讼时效。应适用《民法通则》关于普通诉讼时效期间和最长时效期间的规定。对于连续实施的侵权行为可以依照最高法院法［1998］65号《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》中的规定执行，即从权利人知道或者应当知道侵权行为发生之日起至权利人向人民法院提讼之日止已超过2年的，在该项知识产权受法律保护期间，人民法院应当判决被告停止侵权行为，侵权损害赔偿额应自权利人向人民法院之日起向前推算2年计算，超过2年的侵权损害不予保护。
实践中当事人常以持有种子管理站颁发的种子生产许可证作为抗辩理由，对于此种抗辩，一般不予采纳。各级种子管理站如果没有审查申请人是否征得品种权人的书面同意，而颁发了种子生产许可证，这种颁发证书的行为并不必然认可其生产授权品种行为的合法性。因为生产品种包括授权品种和非授权品种，根据《种子法》的规定，在申报生产许可证之前，申请人必须确认自己所申报的品种是否授权品种，这种确认行为是一种法定义务，违背了法定义务，应承担相应的责任。
（三）、销售方是否承担赔偿责任
在植物新品种侵权纠纷中，销售方对产品的来源的合法性有严格审查的义务，销售方应当承担严格责任。这是由种子生产、经营的特殊性所决定的。我国《种子法》对此有专门的规定，因此应当适用特别法。生产方必须严格按照许可证许可生产的品种进行生产，经营方从生产方处购买种子首先要审查生产方的生产许可证，看其生产的种子是否具备生产许可的条件，也就是说经营方必须对种子的来源进行严格的审查。因侵权品种的生产方未经权利人许可，无法取得权利品种的生产许可，其对外销售侵权产品具有明显的违法性，经营方若再购买销售，就具有明显的主观过错，两者的行为已经构成共同侵权，应当承担连带责任。
七、被告拒不提供有关侵权获利的证据，赔偿数额的计算
对于那些侵犯他人知识产权又拒不提供其记载因侵权所获利润情况的会计账册或者提供虚假会计账册的人民法院除了可以查封其账册等资料。依法组织审计外，也可以综合全案的证据情况，推定原告的合理主张成立，不能使侵权行为人逃避应承担的民事法律责任。这完全符合《民事诉讼证据规定》第75条的规定。在被告拒不提供有关侵权获利证据的情况下，完全可以推定原告主张的合理赔偿数额成立。如果被告的生产规模大，并以侵权产品为主要的经济来源，完全可以支持原告主张的全部赔偿数额。
故此，关于推定侵权证据有对方当事人掌握的问题，对当事人有证据可提供而不提供的，可以根据《民事诉讼证据规定》第75条的规定，推定其持有侵权证据。这样即可以加强对权利人的保护，减少保全的风险，有可以有效的遏止抗法行为，便于保全措施的顺利完成。
八、植物新品种损害赔偿的原则、计算方法
l、品种权侵权损害赔偿的归责原则和赔偿范围
在品种权侵权损害赔偿没有特别规定的情况下，应适用过错责任原则。同时确定全面赔偿原则为损害赔偿的基本原则，但不适用“惩罚性赔偿”原则。损害赔偿的范围包括直接的自我保护两种。集体管理组织是对知识产权创造者或其他权利人自身权利予以保护的社会组织。发达国家的公司、企业等都十分重视自身知识产权的保护，设有专门从事知识产权法律事物的部门，我国各级农业行政管理部门、科研教学单位、企业、农民要自觉学习农业知识产权保护及相关法律知识，深入了解申请专利、植物新品种保护、商标以及著作权的条件、程序等，树立知识产权观念，提高维权意识和能力，积极依法取得自主知识产权，提高农业知识产权申请的数量和质量。
第4篇：知识产权法论文范文
民法崇尚“法无禁止皆可为”的理念，充分体现了权利本位的思想。知识产权作为一种民事权利，权利人可自由行使，因为权利意味着自由，既有行使的自由，也有不行使的自由。然而，因应社会的发展，权利绝对自由的观念发生了根本变化；任何权利皆应受到限制，没有不受限制的权利。
一、权利限制的表现形式
权利限制即是指权利诸方面受到的来自权利人以外的约束，既有来自公法上的约束，也有来自私法上的约束。就知识产权而言，其权利限制表现为权能的限制、行使的限制、时间的限制、主体的限制、客体的限制和地域的限制。
1、权能的限制
知识产权既为私权，按常理说，其权利种类和内容可自由创设。然而，同物权一样，知识产权也奉行了权利法定主义，权利的种类和内容非由法律规定则不能随意创设。专利法第11条规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。”显而易见，与发明和实用新型专利权相比，外观设计专利权就没有许诺销售权。
2、行使的限制
前已述及，权利意味着自由，权利人既有行使的自由，也有不行使的自由。我认为，著作权法上的合理使用制度即是对行使著作权予以限制的典型，专利法上的强制许可制度则是对不行使专利权予以限制的典型。在著作权合理使用制度中，作品使用人只要符合著作权法规定的合理使用的条件，著作权人就不能以行使著作权为由干涉使用人的正当使用；于此情形中，著作权的行使，就受到了合理使用制度的限制。在专利强制许可制度中，强制许可申请人只要符合法定条件并获得了专利治理部门的准许，就可以在支付专利使用费的情况下使用专利权人的专利技术，专利权人不能以权利人自居，不许可申请人使用其专利技术；于此情形中，专利权人不行使专利权的自由就受到了专利强制许可制度的限制。同样道理，法定许可制度也构成了对权利人不行使权利的限制。
3、时间的限制
按理说，权利应与权利客体共存亡；客体存在，权利就应存在，客体灭失，权利自无存在的理由，正如“皮之不存，毛将焉附”所言。知识产权则不然，其客体具有永久性，不会灭失。但知识产权却不能永久存在，否则，公共知识就不能丰富。依专利法为例，第43条规定：“发明专利权的期限为20年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为10年，均自申请日起计算。”
4、主体的限制
不是任何人都可以成为知识产权的原始主体。在著作权法上，只有参与创作的人才能成为作者，从而对其创作出的作品享有著作权，而仅仅为作品创作提供条件的人则不能成为著作权人。在专利法上，也同样如此，只有参与发明创造的人才能成为专利权人，而仅仅提供物质技术条件的人则不能。在商标法上，2001年10月修订的《商标法》扩大了商标主体范围，增加了自然人等主体。对于外国人、无国籍人而言，要想在中国成为知识产权主体，必须符合一定的条件，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则。
5、客体的限制
不是任何客体都可以成为知识产权的客体，这在几部主要的知识产权法中都有所规定。仍以专利法为例，第25条规定：“对下列各项，不授予专利权：（1）科学发现；（2）智力活动的规则和方法；（3）疾病的诊断和治疗方法；（4）动物和植物品种；（5）用原子核变换方法获得的物质。”
6、地域的限制
知识产权是一种专有权，但是在空间上的效力并不是毫无限制的。根据一个国家的法律取得的知识产权，仅在该国领域内有效，在其他国家原则上不发生效力。这也是巴黎公约和伯尔尼公约认可的独立保护原则的必然结果。
二、法定的权利限制
权利限制是对权利人的外在拘束，在奉行私权至上的理念下，宜坚持不得已而为之的原则，因而，应在平衡各方利益的情况下由法律做出明文规定。
1、宪法上的限制
宪法作为国家的根本大法，既为其他法律设定权利提供依据，也为其他法律设定权利的限制奠定合法基础。我国宪法51条明确规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”
2、民法上的限制
知识产权法作为民法的非凡法，民法的规定毫无疑问也适用于知识产权法。民法上规定了老实信用、公序良俗、禁止权利滥用等基本原则，意指民事主体在行使权利的时候要老实信用、不违反公序良俗、不得滥用权利。同样，权利人在行使其知识产权时就要受到这些民法基本原则的限制，不得恣意妄为。例如，民法通则第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”
3、知识产权法上的限制
在知识产权法律制度发展与完善的过程中，相继产生一系列权利限制制度，如合理使用、法定许可、强制许可、权利穷竭、反向工程、公共秩序保留、不视为侵权等制度。著作权法规定了合理使用、法定许可制度，专利法规定了强制许可、不视为侵权制度。商标法规定了权利穷竭制度。软件保护条例规定了合理使用、反向工程制度。此外，TRIPS、巴黎公约、伯尔尼公约还规定了公共秩序保留制度。同时，我国的知识产权法中还在一般条款中做出了对知识产权的行使具有限制性质的规定。例如，著作权法第4条第2款规定：“著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。”
4、反不正当竞争法上的限制
反不正当竞争法既给知识产权提供附加保护，也对知识产权施以一定的限制。反不正当竞争法以促进市场竞争为己任，因而，任何限制或排除竞争的行为就成为其规制的对象。权利人在其生产经营活动中，基于逐利的目的，有可能滥用其拥有的知识产权。知识产权滥用行为的产生是权利行使方式不当造成的，在知识产权法上是无法解决的问题，只有通过反不正当竞争法从外部入手，制裁知识产权滥用行为，从而保持权利人、竞争者、消费者及社会公众的利益平衡。[1]
5、反垄断法上的限制
知识产权行使的一个非常重要的形式就是许可使用。权利人或拒绝许可，或利用许可合同施以苛刻的要求，过度限制被许可人，构成限制贸易或竞争的行为，从而应受到反垄断法的规制。知识产权具有独占性，权利人有可能凭借独占权利在市场中处于优势地位。若权利人不滥用此种优势地位，就不会受到反垄断法的规制，否则，反垄断法就会予以干涉，以免垄断的出现。只有知识产权的权利人在行使自己权利的过程中利用其优势地位不合理地限制竞争或者谋求垄断的时候，违反了自由公平竞争的原则，才会构成对反垄断法的违反。[2]我国反垄断法草案第64条规定：“经营者依照中华人民共和国著作权法、中华人民共和国商标法、中华人民共和国专利法等行使合法权利的行为，不适用本法。但违反本法规定、滥用知识产权的行为受到本法约束。”
6、物权法上的限制
知识产权都要借助一定的载体表现出来，因而必定会存在知识产权与物权的冲突，所以，物中知识产权的行使，必然受到物的所有权的限制。例如，美术作品的展览权依法由物权人来行使，而著作权人则无法行使。
三、意定的权利限制
民事权利具有可处分性，权利人可依自由意志处分，或放弃全部权利，或放弃部分权利，也就是说，依个人意愿对自己享有的权利施加一定的限制。知识产权也不例外。权利人可与相对人协议约定；相对人在约定的范围内，以约定的方式使用权利人的知识产权，权利人不得干涉，必要时还须予以协助。开源软件与知识共享就是近年来出现的两个典型。
1998年，Perens和Raymond等人在美国加利福尼亚州发起设立一个非营利性组织“开放源代码首创行动组织”(OpenSourceInitiativeAssociation，简称OSIA)，目的是尽可能统一开源软件的认证标准。[3]OSIA从软件许可入手，结合证实商标的使用，成为开源软件认定、的权威组织。截至2006年3月，OSIA的开源软件许可证共计58种。使用人在愿意遵守许可证条款的条件下，就可以得到源程序，并自由地修改或再。在许可使用中，开放源码软件是受著作权保护的作品，未经权利人许可不能随意使用，软件作者仅放弃部分权利，如修改权、保护作品完整权以及复制权，除此之外，作者还享有包括署名权在内的其他权能。这说明作者只是有条件地将自己享有的权利作了一些限制，换言之，接受开放源码软件许可证的人只是有条件地获得了某些著作权权能的非排他的使用权，而权利仍归属于原作者。
知识共享组织是一个同时附属于斯坦福大学和哈佛大学的非营利性组织，由斯坦福大学法学院Lessig教授倡议发起，于2001年在斯坦福大学正式成立。该组织以知识共享为理念，在现有的法律框架下，通过向公众免费提供一系列独特的许可协议，为创造性成果提供一种更加灵活并行之有效的保护与使用的方法，以克服传统著作权保护方式的不足。[4]传统的著作权保护模式实行“所有权利保留”(AllRightsReserved)，即除非法律另有规定，任何未经著作权人许可的对受著作权保护作品的任何使用都构成侵权。各国及各地区著作权法保护的实践表明，这种“所有权利保留”模式实际上不能使权利人的利益得到充分的实现，尤其是数字技术出现以后更是如此。在“所有权利保留”模式下的授权方式适应不了网络技术出现以后涌现的对作品的海量使用需求，在许多情形下使用者避开成本高昂的授权转而直接采用，由此加剧了网络环境下的著作权保护的无政府状态。与此同时，作品的创作规律表明，所有的创作都是一种积累的过程，一个社会的文化也正是通过这样一种积累，通过全社会共享创造性成果而得以丰富与发展。因此，与“所有权利保留”相对应，知识共享组织倡导“一些权利保留”(SomeRightsReserved)，也即在现行著作权法的框架下，通过免费向权利人提供一系列经过精心设计、合理安排的许可协议（即知识共享许可协议，简称CC许可协议），由权利人自己来对其作品的使用做出合理的决定，决定放弃哪些权利，保留哪些权利。知识共享许可协议有6类，权利人可以根据自己的需要选择其中的任何一种。目前知识共享组织已建立了一个庞大的国际合作项目。该项目通过由该组织任命的在各个国家和地区的项目负责人主持完成有关知识共享许可协议的翻译、本地化与推广工作。显而易见，权利人通过许可协议对于自己享有的权利作了一些限制，使用人在协议约定的范围内使用作品不构成侵权。
四、权利限制的法理分析
一般认为，在知识产权法领域，权利限制制度的创设是基于保护社会公共利益的考虑，亦即是说，旨在权利人与社会大众之间保持一种利益上的衡平关系。现代各国知识产权法在保护权利人利益的同时，也注重对社会公众利益的保护。一方面，权利人与社会公众之间具有相互协调的一面。权利人的知识产权只有被他人使用才能体现出知识产权的社会价值，权利人的精神利益和经济利益才能得以实现。使用者的利益反映了社会公众对于科学文化知识的渴求；一般而言，使用者在使用他人知识产权的基础上，才能创造出更多的智力成果，从而成为权利人。权利人与使用者是可以相互转化的，在很多情况下是合二为一的。另一方面，我们也要看到，权利人与社会公众之间也存在相互冲突的一面。知识产权是一种独占性的权利，未经权利人许可，他人不得使用，否则，就有被追究侵权责任的可能。若放任权利人的“个人本位”，权利人不许可使用，他人则永不能接近权利人的知识产权，知识创新就会缺乏基础。若仅考虑社会公众的利益，对权利人施以严格的限制，他人可任意使用权利人的知识产权，权利人的利益则失去保障，从而也失去了进一步从事知识创新的动力。可见，在权利人与社会公众之间取得利益平衡，既有可行性，也有必要性。可行性在于权利人与社会公众之间的相互协调性。必要性在于权利人与社会公众之间的相互冲突性。就后者而言，要通过相应制度的创设使两者相互冲突的利益趋于平衡，这就是对权利人独占性的知识产权予以必要的限制，削弱权利人的“个人本位”，但又不至于不合理地损害权利人的合法利益，实现“个人本位”与“社会本位”的协调一致。
第5篇：知识产权法论文范文
论文摘要：知识产权法的部门归属是关系到国家知识产权战略的重大问题，对于知识产权的法律适用有重大作用。本文在对现有观点进行分析的基础上，指出知识产权法是民法特别法，这对于明确知识产权法的部门归属，加强知识产权保护都有着重要的意义。
我国为了在竞争日趋激烈的高科技领域中占据一席之地，并在全球化的经济发展中处于有利地位，实行了知识产权强国战略。一个国家的知识产权战略能否成功，最为关键的就是建立一个合理完善的知识产权制度，并通过知识产权保护形成一个公平合理的技术创新环境，一个富有效率、井然有序的创新秩序。因此，加强知识产权制度建设，加强知识产权立法与执法工作，明确知识产权法的部门归属，就有着十分重要的意义。
一、现有观点
有些学者认为知识产权法属经济法部门，特别是知识产权法中的工业产权法。其重要依据是知识产权纠纷原来由人民法院经济审判庭审理。
有些学者将知识产权法划入科技法部门，其依据是知识产权法与科技关系密切。且知识产权法中的专利制度、专有技术制度等与科技活动密切相关。
知识产权法是民法的分支。许多民法学者持有这种观点，其主要依据是：我国《民法通则》第五章第三节和第六章第三节把知识产权纳入了其调整范围。知识产权是一种与物权、债权并列的独立的民事权利。而且民法中基本原则与基本制度也普通适用于知识产权法。
知识产权法是独立的法律部门。有的学者认为，顺应部门法适应社会关系调整需要而逐步分解细化的趋势，将知识产权独立成了一个法律部门。
二、对现有观点的分析
笔者认为，就经济法与知识产权法的关系而言，经济法是调整经济关系的总称，既不是公法，也不是私法，是一种社会法。经济法保护的不是私法意义上的私人利益，因为那种私人利益是一种特殊性的、利己性的私人利益。经济法所保护的是社会公法规范，而经济法规范比较适中的调整，有利于社会私权利与国家公权力的合理使用，经济法规范是一种弹性规范，尤其有利于国家公权力根据具体情况审时度势地自由裁量。因此将知识产权划入经济法是不合适的。
就科技法与知识产权法的关系而言，科技法所调整的是科技社会关系，其内容主要包括：
(1)科技基本法；(2)科技主体法（由科技管理机构法、科技机构法、科研人员法等主要法律构成）；(3)科技行为法。主要包括：①科技投入法；②科技研究开发法；③科技成果法；④科研奖励法；⑤科技情报、档案管理及科技保密法；⑥科技国际协作法；⑦处理科技纠纷程序法等主要法律。知识产权法与科技关系有一定的联系，科技成果往往由专利法、商业秘密法等法律调整。知识产权法和科技法关系密切，但知识产权法中的商标法、商号法、原产地名称法却与科技法风马牛不相及。所以，知识产权法尽管保护科技成果，但不属于科技法。
笔者认为，就知识产权的性质看，知识产权属私法。“私权”是属于具体的、特定主体的权利。这就决定了它的“专有权”，即决定了它的专有性。未经权利人许可使用，一般构成侵权。从本质上看，知识产权与其他民事权利并无本质区别。因此，由民法调整并无不当。且从内容上看，知识产权法所调整的最为核心的关系是民事关系。且作为普通民事权利所具有的平等性、自愿性、私利性、对抗性等特征知识产权也全部具有，并且知识产权的一般制度、一般原则也能够解决知识产权的大多数问题。
尽管知识产权有一些区别于其他民事权利的特征：无形性、专有性、时间性、地域性等，但这些特点本身就是相对于其他的民事权利而言的，正是民事权利多样化的一种反映。因此，从知识产权的性质上看，知识产权法属于民法是顺理成章的。但是，仅仅指出知识产权法是民法的分支是不够的，还应当认识到知识产权法客观存在的特殊性导致了它不同于民法的一般分支，是民法特别法。即在适用知识产权法，处理案件时，在知识产权法有具体规定的情况下，优先适用其规定，在知识产权法无具体规定的情况下，适用民法的相关原则与规定。
除此之外，在知识产权法全球化的今天，知识产权的国际保护显得极为重要。从19世纪末至今，知识产权的国际保护主要通过国际双边与多边条约实现。保护工业产权的巴黎公约、世界贸易组织的知识产权协议等重要的公约，均属于国际法的范围，成为知识产权国际保护的重要制度。
三、结论
知识产权的权利属性决定了知识产权法属于民法的分支。知识产权本身的特征也是相对于其他的民事权利而言的，笔者认为，主要是相对于物权而言，知识产权的特征表现也是民事权利多样化的具体表现。而且，民法的基本原则大多也适用于知识产权法并为我国目前立法所确认。因此，将知识产权法作为民法的分支是顺理成章的。同时我们也应该看到，由于知识产权的特殊性导致了知识产权法与民法的一般分支（如物权法、债权法）有所区别。因此，知识产权法是民法的一个特殊的分支，是民法特别法。
从理论上看，在研究知识产权法时可以准确地找出其在整个法律体系中的定位、研究每一个知识产权制度时都将有一个准确的出发点。在订立或修改知识产权法时不仅要考虑知识产权法自身的制度建设，还应考虑是否符合民法基本原则以及与其他相关民事法律制度的衔接。这样不仅可以找准知识产权法在民法中的定位，而且对于发展与丰富民法体系也有着非常重要的作用。
从实践上看，明确了知识产权法是民法的分支在适用知识产权法时有着非常重要的作用，在处理知识产权案件中，如果知识产权法有相关规定应首先适用其规定，如果知识产权法没有相关规定，则适用民法的一般规定及原则。并且根据我国《民法通则》第142条的规定，我国缔结或者加入的国际公约，除声明保留的以外均将成为我国知识产权法的组成部分。这样，不仅节省了立法成本而且能够很好地完善我国的知识产权法律体系。
因此，笔者认为，就知识产权法的国内法规范看，属民法；就其国际规范看，属于国际法。
参考文献：
[1]何敏.企业知识产权保护与管理实务[M].北京:法律出版社，2002:9.
[2]刘家兴.民事法学[M].北京:法律出版社，1998:261.
[3]南振兴，刘春森.知识产权学术前沿问题研究[M].北京:中国书籍出版社，2003:14，73.
第6篇：知识产权法论文范文
规模大、效率高
来自全国各地（包括港澳台地区）的政府主管部门代表、高等院校及研究机构代表、一线法官代表、专业律师代表、企业及专业媒体代表等共500多位知识产权法学相关人士参加了本次盛会。暨南大学胡军校长、中国法学会张文显副会长、最高人民法院陶凯元副院长参加了本次活动并分别致辞；北、上、广三家知识产权法院院长同时亮相并作主题演讲以及众多知识产权专业法官的“组团”参会，成为本次活动的最大亮点。
由会长会议、理事会会议、开幕式、主论坛和十二个分论坛构成的本届年会，从9月18日傍晚开始至9月20日中午结束，期间还嵌入青年学者优秀论文颁奖和专业委员会揭牌两个特设仪式环节，整个议程紧凑而高效。正如中国知识产权法学研究会会长刘春田教授所言：“广州年会，可谓自研究会成立以来规模最大的一次年会。”刘春田教授对暨南大学给予本次大会的支持表示感谢，同时盛赞暨南大学法学院、知识产权学院的会务安排与接待工作成效。
话题多、涉猎广
本届年会的会长会议与理事会会议通过了几项重要决议：增选北京知识产权法院宿迟院长与中国人民大学郭禾教授为中国知识产权法学研究会副会长；增设知识产权法院专业委员会、传统医药知识产权专业委员会及体育赛事知识产权专业委员会；同时选定位于重庆的西南政法大学为2016年年会的承办单位。
年会的论坛部分在仅仅围绕着知识产权司法审判制度改革、知识产权相关法律修改与实施、知识产权法学基本理论展开探讨的同时，还增设了知识产权运营、传统医药知识产权保护、体育赛事知识产权保护及游戏产业知识产权保护等产业性、实践性问题的专项讨论。其中有关知识产权法院体制与审判制度创新的相关问题，成为本次年会上的最大热点，包括示范案例制度在知识产权审判中的作用、技术调查官在知识产权审判中的职能定位、法官名额制度下的法官助理制度、知识产权司法保护的证据规则思考等具体话题备受关注、并引发热烈地讨论。另绕《民法典》编撰及知识产权相关法律在整个民法体系中的位阶与作用等话题的讨论，也被知识产权理论界极度重视和广泛参与。
第7篇：知识产权法论文范文
【关键词】民间文艺；知识产权；权利主体；地盘子
中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1006-0278（2013）04-075-03
一、民间文艺概述
（一）立法实践中民间文艺的界定
关于对民间文艺的定义，许多条约、组织和国家作出了不同的界定。但无论何种概括，都涉及到创作的群体性、传统性、民族性和文学艺术性这些共同的特点。概念界定不同，导致划定范围不同，涉及到保护民间文艺的客体也不相同。民间文学艺术（folklore）属于传统知识产权的一部分，又称之为民间文学。它是在特定民族或特定区域间的群体间世代相传的、体现该民族或该区域群体社会历史和文化生活特点的艺术表现形式，包括音乐、舞蹈、游戏、礼仪、风俗习惯、传统手工艺等，是一定思想或情感的表述。我国著作权法意义上的作品是指在文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创造成果。著作权法规定：民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定。由此规定说明，对民间文学艺术作品的保护已纳入著作权法的保护范围内，它属于作品的一种，因此必须符合作品的构成要件，即民间文学艺术作品是由特定人创作的，以某种方式反映民间文学艺术特征，具有独创性、可复制性的有形载体。这种作品的创作，直接借助于民间文艺的素材或创作方法、创作风格等形成的创作成果，具有明确的作者和创作时间。以上说明，民间文学艺术与民间文学艺术作品均属于民间文学，二者的主要区别在于前者作者身份不明，后者具有个人独创性；前者处于世代流传、不断变化的没有固定的表达，后者具有特定的思想并以一定形式表示出来；前者保护的期限是永久的，后者则有一定的保护期限。
因此，在这里讨论的“民间文艺”，是指那些尚不能被视为“作品”的，无法享受现行著作权保护的民间文学艺术。
（二）民间文艺的特点
1.群体性
民间文艺是由一个特定群体经过不间断的创作完成的。一般有以下两种方式：一种是在共同的生活劳动过程中不自觉地共同创作，然后通过模仿等方式代代相传；还有一种是开始由某个个人创作，在以后的流传中，经过无数人的加工、修改和补充，逐步成为在群体内广为流传的民间文艺。
2.传统性
民间文艺大多历史悠久，其在时间上的连续性，使得其在历史长河中虽有一些变化，但是那些反映特定群体固有的独特之处的部分仍然被保留下来。“地盘子”有着几千年的悠久历史，但至今仍然保持着最初的表演方式。
3.口头性，变异性
民间文艺在传承过程中往往采取口传心授的方式，它的形成是个动态的过程，在这个动态的过程中，其核心的风格和特质是不变的。
4.民族性
民族性是民间文艺与生俱来的，例如地盘子”是在鄂西地域文化多元一体化格局逐渐形成的历史背景下，在土家族文化、巴文化、汉文化长期交流融合的过程中，逐步形成的一种具有地方特色的民间舞蹈，是土家族文化、巴文化和汉文化交流融合的历史产物。
5.区域性
民间文艺通常只在特定的群体内流传，而该群体有比较固定的生活区域，因此具有明显的区域性特质。“地盘子”舞蹈就主要在恩施地区流传。
二、关于民间文艺权利主体的不同理论观点
民间文艺知识产权保护的主体是在民间文艺知识产权保护法律关系中享有权利并承担义务的人。显然，落实民间文艺的权利主体是保护民间文艺的关键所在。在调研时发现当地政府、文化部门，“地盘子”的传承人和当地居民对“地盘子”的归属问题，均是模糊的，说不清，道不明。这也反映了我国学界对民间文艺权利主体问题的争议。目前主要存在三种学说。
（一）国家作为民间文艺的权利主体
持此种观点的人认为，民间文艺历史悠久，随着民族的迁徙和交融，以及民间文艺的不断传承，民间文艺的流传范围已经不限于某个地区，加之民间文艺的作者不确定，因而只能由国家作为整体的权利主体。如果采用这种模式，必然抹杀了民间文艺的权利主体，无法为民间文艺最具有厉害关系的主体带来实际利益，况且大量民间文艺存在于边远山区，同时分散在各个民族村落，如果国家作为其权利主体，实际上无法真正有效起到保护作用。
（二）民间文艺的创作群体作为权利主体
持这种观点的学者认为，民间文艺的是群体共同的智力创作成果，是群体内劳动人民集体智慧的结晶。民间文艺与其来源群体之间具有最直接的经济和文化联系。因此，民间文艺的所有权应属于创作、发展和保存它的群体，属于不特定的多数人。在实际调研中也发现，恩施州咸丰县当地居民在被问起，“地盘子”应该属于谁时，听到更多的回答是“我们老祖宗传下来的，我们大家的”。对此基本上是赞同的，但是不得不提出一个问题，事实上也是大量存在的。某一民间文艺的创作群体已经消失、无法认定，或者出现多个群体争夺的情况。这些情况如果处理不好，不仅不能有效保护民间文艺，还势必造成民间文艺的消亡，影响民族团结。
（三）个人作为权利主体
这里的“个人”主要是指某一民间文艺的传承人，赋予传承人以权利主体身份。持这种观点的学者认为，并非所有的民间文艺都是群体集体创作，有些民间文艺实际上是由个人创作的，代代相传，而且只传内不传外，在继承中传承民间文艺，如同现行知识产权法上财产继承制度。我国民间文艺的多样性决定了其不可能为特定主体拥有。倘若完全地将传承人作为民间文艺的权利主体，势必造成“民间文艺”私有化，使民间文艺成为传承人的私有财产，不利于民间文艺的传承和发扬，对创作群体中的其他人也是不公平的。
三、构建民间文艺国家、群体与传承人多元权利主体模式
上述三个主体成为民间文艺的权利主体都有一定道理，但是由于我国民间文艺的多样性，和民间文艺自身的特点，单独的以某一主体作为其权利主体，都是不妥当的，不能全面有效地保护“民间文艺”。因此，针对“民间文艺”的特点，建立“国家主体为例外，创作群体和传承人共同主体为原则”的多元化的权利主体模式，才能行之有效的保护“民间文艺”。有关部门首先要对“民间文艺”进行分类，创作群体不明的，创作群体明确的，有明确传承人的。针对各种民间文艺的不同情况，确定合适的权利主体。
国家作为民间文艺的权利主体仅仅发生在以下特殊情形：一是当民间文艺的创造或保有群体区域界限不清楚或不确定时；二是非为特定传统社区或传统族群持有的民间文艺，对国家或社会公众有重大意义时。除此之外，有明确的创作群体和传承人的，二者可以共同作为该民间文艺的权利主体，对民间文艺共同共有的状态，只是在具体的权利义务规定上存在差别。下面对创作群体和传承人共同作为“民间文艺”权利主体进行理论阐述。
（一）赋予群体与传承人权利主体地位符合民间文艺的形成和传承的客观规律
我国民俗学界的学者认为，每个生活阶层的人都有可能是民间文艺的创造者，而且在文化传承过程中每一个讲述者、表演者或演示者都可能对民间文艺的发展、变异做出贡献。有学者认为，民间文艺是一种与个体同在的文化，个体是民间文艺的载体和拥有者、继承者、发展和创新者。对民间文艺形成与传承的实际考察也能够佐证理论界的这些研究观点。例如，调研的民间舞蹈“地盘子”，有着几千的历史，从最初作为街头行乞的方式到现在被人们喜爱的民间舞蹈表演，是当地世世代代的“地盘子”艺人群体智慧的结晶。目前主要的传承人李仕州、李长清、艾申英等他们一生创作或编唱的许多“地盘子”舞蹈在当地广泛流传，并教授许多“地盘子”学徒，他们在传承“地盘子”的同时，又进一步创新，丰富了“地盘子”。这也表明，个人创造与集体再创造的结合是民间文艺形成的主要原因。
（二）群体和传承人共同作为权利主体是民间文艺传承方式的必然要求
民间文艺的传承方式包括祖传传承、师传传承和社区传承。这3种传承方式都是不完全取得或有限制取得，这也导致了多个权利主体分亭同一知识产品的利益。
（三）确立群体与传承人权利主体地位符合有关国际公约的规定
世界知识产权组织2006年10月发表的《保护传统文似民间文学艺术表达草案：政策目标与核心原则》在第l条对民间文学艺术的定义中揭示，民间文学艺术的内涵特征之一是“个人和集体的智慧创造物”。世界知识产权组织在对该条的评论中，更明确地指出“个人在传统文化表达的发展和再创作中起着中心作用”。这些规定表明联合国教科文组织和世界知识产权组织均认可创造、发展、实践民间文艺的社区、群体和个人是民间文艺的所有人。
四、民间文艺权利主体的权利形态建议及构想
民间文艺权利主体的知识产权立法保护是民间文艺立法保护的核心组成，是针对民间文艺传承人和群体的知识产权立法保护。从现代知识产权激励理论来看，能够对个人创造给予补偿的以集体为基础的所有权也可以达到激励创新的目的。同时，承认集体产权使群体能够防止本区域的民间文艺的减少，减小对民间文艺的损害。民间文艺的集体知识产权模式不仅保护了民间文艺本身，也保护了产生民间文艺的历史文化背景。更重要的是，这样可以最大限度地增强民间艺术创作来源群体的民族自豪感，提高其民族自觉性，并逐渐把维护民间文艺的道德义务上升为法律义务，把保护民间文艺的政策性宣示转换为法律机制层面的操作，最终为传承、保护民间文艺提供一种可持续发展的有效机制。以民间舞蹈“地盘子”为例，为民间文艺权利主体――传承人和来源群体――提出了一些知识产权立法保护的建议，以供专家学者参考。
（一）成果确认权
鉴于民间文艺权利主体的特殊性及成果形式的复杂性，基于保护要求，可以通过特定程序对民间文艺的名称、内容、表现形式、权属等进行确认。在调研“地盘子”时，了解到咸丰县现有“地盘子”民间老艺人40余人，所属乡镇每年都给予了一定补贴。对州、县级“民间艺术大师”，同级政府和文化部门每人每年也给予了1000至800元的补助。这对“地盘子”的传承人经济上给予了支持，使他们有时间去传承民间文艺。
（二）原创维护权
人们可以对非物质文化遗产进行修改、补充，但不能背离原创主体和基本的表现形式，不能歪曲、滥用或不正当利用民间文艺，而要尊重民间文艺创作者的精神权利，在使用时明示原创人或原创地名称，如“地盘子”、“侗族大歌”、“苗族占歌”等。
（三）改编权
在民间文艺的传承过程中，无论是传承人还是群体都可能对民间文艺做出自己的贡献，即享有改编权，但是改编的前提是不得侵犯原作品的著作权。改编的作品由改编人享有合法权益。
（四）演绎权及相关的邻接权
为了保持民间文艺的纯正，防止仿造和恶意歪曲，只有传承人或来源群体才享有演绎的权利。凡未经传承人或来源群体允许而使用（这里的“使用”是指营利性的使用）的行为均应视为侵权。从某种意义上说，民间文艺的艺术价值最早是由其演绎者实现的，因此应主张其演绎者具有相关的邻接权。
（五）传播使用权
民间文艺的传播使用必须取得传承人或来源群体的允许并支付相应的报酬，但为社会公共福利、传承民间文艺、弘扬民族优秀文化的传播除外。凡经国家认可或授予的持有人或群体可以使用民间文艺。
（六）无期限保护权
无期限保护权是民间文艺与其他文学艺术作品最本质的区别，这是因为民间文艺具有时间上的续展性和主体的不确定性。例如，据历史记载“地盘子”大约产生于隋唐时期，是通过历代歌师世代相传保留至今的，它随着时间的推移不断发展，每个历史单元既是传播时期也是再创作时期，因而无法确定其时间起点和终点。
（七）经济利益的追偿及分享权
外姓民族要依法取得民间文艺的使用权并支付相应的报酬。对民间出现的一些以营利为目的的私人制作、销售民间文艺作品的行为，传承人或来源群体应持有经济利益分享权，即有权获得部分利润。可以通过经纪的方式，委托给经纪公司，通过经纪公司的操作，实现市场利益的最大化。
第8篇：知识产权法论文范文
【关键词】民间文学艺术；单行立法；知识产权保护
一、民间文学艺术的概念
“民间文学艺术的英文表示为Folklore，是1846年由英国考古学家W.J.汤姆斯最早提出的。”①当时是指研究英国大众从古到今关于文学、文物的学问，现用来特指民间文学艺术。“1977年非洲知识产权组织的《班吉协定》对民间文学艺术的定义为：一切由非洲的居民团体所创作的，构成非洲文化遗产基础的，代代相传的文学、艺术、科学、宗教、技术等领域的传统表现产品。”②而按照世界知识产权组织的解释，“民间文学艺术作品是指，一般从法律保护观点理解为世世代代在土著共同体中由身份不明的人创作、保存和发展、属于民族文化遗产的作品。这类作品的实例有民间故事、民歌、民乐或民间舞蹈及各种民族礼仪。”③而世界知识产权组织和联合国教科文组织在1982年制定的《保护民间文学艺术表达、防止不正当利用及其他侵害行为的国内法示范条款》中使用了“民间文学艺术表达”这一概念，其内涵为：“由具有传统艺术遗产特征的要素构成并由某一国家的一个群落或由某些个人创作并维系，反应该群落之传统艺术取向的产品。”④
由上可知，现阶段对民间文学艺术的称谓主要有三种，即“民间文学艺术”、“民间文学艺术作品”与“民间文学艺术表达”。由定义可知第一种称谓几乎涵盖了所有的文学、艺术和科学领域，它更类似于一个特定地域或国家的“传统文化”，其外延大于我们现阶段的知识产权领域。而第二种称谓则显然是从著作权法的角度对民间文学艺术进行解读，即民间文学艺术是著作权法的保护对象——作品，对其采取的保护措施也只能在版权法的保护范围之内去设定。笔者认为第一种称谓与第二种称谓应属于种属关系，即第一种称谓为广义模式下的民间文学艺术，而第二种称谓为狭义模式下的民间文学艺术。至于第三种称呼“民间文学艺术表达”，笔者认为其实质是介于前两者之间的一个表述，世界知识产权组织之所以在后制定的文件中使用这一概念，也是认识到了民间文学艺术的表现形式已经超出了著作权法对作品的保护范围。知识产权的保护对象是形式，单纯的思想不受知识产权法的保护，表达就是表现这种形式的方式，即将人类对外界的描述用一种可感知的方式表现出来。而作品也是表达，但它还必须具备其他要件，如独创性、以载体为依托，可大量复制等。因此，民间文学艺术表达的外延要大于民间文学艺术作品，即所有的作品都是一种表达，而有些表达并不都是作品。笔者本文所论述的民间文学艺术的范围特指广义模式下的民间文学艺术。
随着社会经济的飞速发展，世界各国，特别是发展中国家，都纷纷呼吁对于民间文学艺术进行立法保护。这其中既体现了利益的博弈，也反应了民间文学艺术所面临的滥用与消亡的现实。目前，对于民间文学艺术是否应当保护这一问题，国际上已经初步达成了肯定的共识，但对于保护的模式与保护的范围，各个国家还存在较大的争议。
二、民间文学艺术的特征⑤
虽然对于民间文学艺术的保护范围还存在分歧，但对民间文学艺术进行保护的重要性则不容置疑。作为数千年来人类文明的遗产，其无论是从历史科学研究、文化教育，还是从经济发展的角度来说都不可或缺。人类不能没有灵魂，对于民间文学艺术的保护，我们应突破利益分配的功力思维模式，将其上升到整个人类思想发展与传播的高度去制定相应的保护模式。目前，学界关于民间文学艺术保护的争论主要集中在是通过单独立法的模式进行保护还是在知识产权法律框架内进行保护，笔者将首先总结一下民间文学艺术的表现特征，以便接下来对这一问题进行进一步的分析：
（一）民间文学艺术的集体性
通过上文可知，民间文学艺术最重要的特征就是其主体的集体性。众所周知，大量的传统艺术都是通过无法确定的创作主体，如某一村落、某一行会等群体成员集体创作；或是通过某一家族世代的传承完善而产生的，如北京的抖空竹、庙会、京剧、四川的蜀绣、藏族的锅庄舞、剪纸等即是如此。民间文学艺术经过世代的发展，蕴含了大量的人类智慧与历史积淀，其价值已经远远超过了其所表现的技艺本身。另外，很多知名的民间文学艺术已无法确定具体的创作主体，进而演变为某一地区的文化符号。更重要的是，当特定的集体丧失了维持与再创作的能力时，该艺术形式则面临着消亡、失传的命运。这也是对民间文学艺术进行保护的最重要的理由之一。
民间文学艺术具有知识产权的法律特征，因此很多专家学者希望将其纳入知识产权法的保护范围。但是，知识产权法的权利主体必须明确，专利权人及商标权人还必须经过法定授权才能得到法律的保护并承担相应的义务，这与民法权利义务相一致的基本原则相符，毕竟知识产权法属于民法的组成部分。但是民间文学艺术主体的不确定性限制了其在知识产权法领域的立法保护，因此在立法缺失的情况下，民间文学艺术资源丰富的国家的艺术资源被大量无偿利用而得不到法律的规制。虽然对艺术资源的利用可能对民间文学艺术发源地本身是一件好事，但从利益分配劳动学说的角度来看，付出之后如果没有直接的回报，本身就是一种不公。
（二）民间文学艺术的持续发展性（动态变化性）
民间文学艺术具有稳定性的一面，这也是其能够世代流传的原因，经过长年的发展，其表达形式已经被人们接受并形成了基本固定的模式。然而，正如某一方言之下还有不同的分支，如四川话中的成都话、重庆话等，某一民间艺术形式也可能包含不同的流派，不同的非实质性的表现形式，如武术。民间文学艺术还具有持续性的一面，即指为了适应社会的发展变迁，艺术形式本身自发的或受到外力的变化，这也是其自我生存的调解方式。但是，该变化也只是一种形式上的变化，而不是实质上的自我颠覆。
知识产权法的客体必须具有稳定性，无论是作品还是专利、商标都必须严格满足法定的构成要件，稳定性意味着权利与责任的明确性，而对原有客体的发展（如演绎、改进）则会产生新的知识产权法客体。因此，民间文学艺术的动态性显然无法直接融入知识产权法的保护体系。
（三）民间文学艺术的地域性
民间文学艺术的创作者虽然具有集体性，但该集体的范围也不是漫无边际的，如某个家族，某个村落。而且，该民间文学艺术必须体现了该地区特定的自然、人文环境下人们的生活方式，即地域性特征。特别是在中国这一地大物博，民族资源丰富的国家，民间文学艺术的地域性体现的更加明显。
但是，地域性并不是知识产权法的必备条件，因此民间文学艺术的该项特征与知识产权法律保护并无太大的冲突。反之，地域性特征可能会加强作品的独创性，增强作品的艺术价值。而在商标法中，集体商标、证明商标的保护也体现了一定程度的地域性因素。
（四）民间文学艺术表达方式的无形性
表达方式的无形性也是民间文学艺术与知识产权法相冲突的重要特征。众所周知，随着我国改革开放及经济的飞速发展，大量的民间文学艺术都面临着失传的危险，这其中最重要的原因就是各种民间文学艺术并没有通过有效的方式固定下来。有形无体性是知识产权的基本特征，无形的思想要想被人们感知，被社会传播必须通过有形的载体复制下来，这也是知识产权法只保护表达而不保护思想的原因。目前，很多的民间文学艺术还停留在思想的范畴之内，一方面是由于技术问题以及成本的因素导致无法对其进行转化；另一方面，由于民间文学艺术主体的保守传统及民间文学艺术具有的极高价值，也导致部分主体不愿分享自己的艺术成果。
三、民间文学艺术的双重保护模式
基于以上对民间文学艺术特征的分析，在设计民间文学艺术的保护模式之前，我们有必要分析以下理论问题：
（1）知识产权法的立法目的
知识产权法作为民法体系的组成部分，维护权利主体的民事权利、保护权利主体的合法利益无疑是其重要使命，但知识产权法区别于传统民法的特征之一便是其具有的公法属性，如专利权、商标权的取得需国家机关授权以及著作权、专利权的时效性。因此，从更深层次的角度去分析，赋予主体权利的目的就是为了刺激创作进而丰富人类社会的艺术文化成果，其终极的目的就是满足社会整体的精神文化需求及通过科技的发展来促进社会的发展与进步，即公共利益。
（2）民间文学艺术保护法的保护属性
权利是民法的属性，民法侧重强调权利，突出权利的绝对性、排他性。但是不可否认，某些法律的立法初衷更加强调保护，即国家为了公共利益的需要，对某些无法自我保护的领域给予主动性保护，如《文物保护法》、《环境保护法》等。在无形财产领域，笔者认为民间文学艺术即属于此类，其保护的属性要大大强于其权利属性。
（3）功利主义的视角分析
功利主义追求社会利益的最大化，体现了大多数人的利益与幸福。如从功利主义的视角分析，对民间文学艺术的保护到底是否利大于弊呢？也许有人会说，发达国家大量利用民间艺术资源丰富的国家的资源来创造大量的艺术产品，赚取了大量的利润，而资源输出国或地区却享受不到任何利益（利益分配劳动学说），这是明显的不公平。但是，对于功利主义来说，如果对艺术资源的利用并没有限制资源输出国或地区对原有资源的利用，而且进一步促进了当地文化、经济的发展及输出、促进了文化在其他国家和地区的传播及利用，则被认为是合理的。即使对资源输出国造成了负面影响，也要比较正面影响与负面影响孰重孰轻。另外，绝大多数民间文学艺术并不属于知识产权法保护的范围，即其已经纳入了公有知识领域。因此，从利益的角度过分强调对民间文学艺术的限制及保护，可能会与知识产权法及民间文学艺术保护法维护社会整体公共利益的立法目的相冲突。
因此，笔者认为，知识产权法侧重从私法的角度来维护社会公共利益，而民间文学艺术保护法的设计则应侧重于从公法的角度来维护社会公共利益，以便建立公法、私法双轨制的法律保护模式。
（一）单独立法的保护模式⑥
通过上文分析，笔者认为未纳入知识产权法保护范围（即属于公有领域）的民间文学艺术形式都可以通过公法性质的单行立法来进行保护。目前，我国已经制订了《非物质遗产法》、《文物保护法》及《国家非物质文化遗产项目代表性传承人认定与管理暂行办法》等相关法律法规，这可以为《民间文学艺术保护法》的出台提供积极的借鉴及宝贵的实践经验。
采用公法立法的保护模式，应侧重考虑以下几点：一是强调保护性。与私法相对，单独立法应优先强调对民间文学艺术的保护，规定相应的保护主体、经费支持及保护的方式。权利主体应当具有非营利性，其宗旨应当是保护民间文学艺术免于被滥用、被破坏及消亡，而不是盈利。二是侧重于对精神权利的保护。众所周知，权利包括物质性权利及精神性权利，《民间文学艺术保护法》应当更多的去维护艺术创作主体的精神权利，其财产性权利应充分的纳入知识产权法的保护模式。三是宣言性立法。由于现阶段我国民间文学艺术保护只停留在理论层面，其主体、保护范围、保护的方式还存在很多争议，故制定宣言性质的法律法规有其合理性，在掌握一定的实践经验后可再对法律法规进行修改。
采用公法立法的保护模式，可以充分发挥行政机关的执行力，可以充分利用国家的财政、硬件基础，在短期内快速建立民间文学艺术的保护体系。另外，政府通过公法对民间文学艺术进行保护不应形成垄断，社会团体及个人仍然可以参与进来，辅助行政机关对民间文学艺术进行更加有效的保护。
（二）知识产权法的保护模式
由于民间文学艺术与知识产权的客体有一定的交叉，故私法领域的民间文学艺术保护完全可以通过知识产权法来进行保护。由于科学技术等是否属于民间文学艺术尚有争议，笔者主要通过以下三个方面来简单介绍民间文学艺术的知识产权保护：
（1）著作权法的视角
通过著作权法保护民间文学艺术，一是将满足作品构成要件的民间文学艺术通过著作权法进行利用、收益及保护；二是通过对公有领域中的民间文学艺术进行作品化，即将其通过特定的载体创作成作品来对其进行保护。由于著作权对权利人的保护期限非常长（如作者终生及死亡后50年），故通过著作权法来保护及利用民间文学艺术乃是其最重要的方式。
（2）商标法的视角
商标法对民间文学艺术保护的贡献主要为在民间文学艺术产品化或服务化后，通过注册商标来参与市场竞争（包括国际市场）。另外，集体商标与证明商标也对特定区域的民间文学艺术进行保护。重要的是，商标法中权利人的商标权是一种有条件的永久性权利，权利人获得商标权后，满足特定条件就可以永久性的使用该商标，而不用担心其进入公有领域。
（3）不正当竞争法、垄断法的视角
不正当竞争法及垄断法都是市场经济的产物，与著作权法及商标法相对，其更强调禁止而不是授权。在民间文学艺术产品及服务在市场流通时，如果权利人的行为构成不正当竞争或垄断，损害了其他经营者、消费者的利益或社会公共利益时，两部法律将发挥其应有的作用。
四、结语
随着我国经济的飞速发展，我国政府越来越意识到无形财产保护的重要性，国务院在2008年了《国家知识产权战略纲要》，强调了创新型国家的建设，2011年《非物质遗产保护法》出台，并建立了相应的非物质文化遗产保护名录。但是，在实践中，社会公众的无形财产保护意识普遍不高，行政机关在这方面的执法及宣传力度非常不足。加上改革开放后，受西方发达国家“文化殖民”的影响，我国民间文学艺术后继无人的情况比比皆是，民间文学艺术的保护举步维艰。因此，在完善立法的同时，如何加强提高公民的法律意识，推动法律的有效执行，应当是我们面临的比制定法律更加严峻的问题。《非物质遗产保护法》及中国非物质遗产保护中心的设立可谓开了个好头，但严格保证其非营利性、中立性，使其免受经济利益的侵害才是其能否取得成效的关键。
另外，本文强调对民间文学艺术采取以公法为主、私法为辅的保护模式，并不是对市场经济的否定。之所以以公法为主，是考虑到对其保护的重要性。如果大量的民间文学艺术被破坏、消亡，则如无源之水，一切利用都没有了意义。而私法模式发挥的更多是传播的作用，即将那些优秀的民间文学艺术通过市场的过滤与选择之后，充分的发挥其内在的价值，使其更好的发展，造福公众。基于此，笔者结合工作中对民间文学艺术保护问题的思考，将此问题提出，以期望能够激起思想的火花，得到读者更多宝贵的意见。
注释：
①马永双，师璇.对民间文学艺术保护范围的考察与思考[J].法制与社会，2009，2（下）：100.
②张耕，郑重.利益平衡视角下的利益平衡保护[J].浙江工商大学学报，2006（2）：18.
③刘春田主编.知识产权法[M].中国人民大学出版社，2007.78.
④张玉敏.民间文学艺术法律保护模式的选择[J].法商研究，2007（4）：3.
⑤阅读本章请参阅《民间文学艺术的知识产权保护》，张耕，西南政法大学博士学位论文，2007年3月；中国非物质文化遗产网，http：//.cn/index.asp.
⑥阅读本节请参阅《公法与私法间的抉择——论我国民间文学艺术的知识产权保护》，周安平，龙冠中，《知识产权》杂志2012年第2期；《论“folklore”与“民间文学艺术”的非等同性》李琛《知识产权》杂志2011年第4期；《台湾地区原住民族非物质文化遗产权利保护立法评价》丁丽瑛《台湾研究·法律》2010年第2期.
参考文献：
[1]刘春田主编.知识产权法[M].北京：中国人民大学出版社，2007.
[2]朱景文主编.法理学[M].北京：中国人民大学出版社，2008.
[3]冯晓青.知识产权法哲学[M].中国人民公安大学出版社，2003（第一版）.
[4]张耕.民间文学艺术的知识产权保护[D].西南政法大学博士学位论文，2007（3）.
[5]迈克尔·桑德尔著.公正该如何做是好？[M].朱慧玲，译.中信出版社，2011，5（第一版）.
[6]周安平，龙冠中.公法与私法间的抉择——论我国民间文学艺术的知识产权保护[J].知识产权，2012（2）.
[7]李琛.论“folklore”与“民间文学艺术”的非等同性[J].知识产权，2011（4）.
第9篇：知识产权法论文范文
内容提要: 知识产权法定主义要求我国知识产权法学界树立以民法为核心的整体性知识产权法观念。以民法为核心的整体性知识产权法观念，要求对知识性权利和知识性利益进行区分，主张民法才是知识产权权益的兜底保护法，并且要求民法建立与利益保护相适应的不法行为责任制度，只授予利益享有者债权性质的请求权。我国当下的知识产权法无论是理论研究还是司法实践都存在诸多问题，因此，必须以民法为核心，重塑整体性知识产权法。
一、问题点
我国知识产权法理论研究开始于20世纪80年代初，至今已有20多个年头了。其中的研究成果自然不可否认。但和英国、美国、德国、日本等发达国家的知识产权法理论研究成果相比，我国的研究成果和研究水平就显得有些相形见绌了。 [1]考察我国知识产权法理论研究的现状，至少存在以下两个方面的问题：
一是基本上从立法论的角度去研究问题，批判多于建构，理论重于实用，观念超于现实。也就是说只注重应然问题的研究，而忽视实然问题的研究。从制定、修改和完善知识产权法的角度看，立法论当然是非常重要的;但是从实际解决问题的角度看，立法论就显得有些过于超前。吹毛求疵是知识产权法学界学者的一个特点，但也是一个致命的错误。学者们经常抱怨法官们缺少理论知识或者批判法官们在任意甚至胡乱适用法律，但是法官们又何尝不在抱怨学者们提出的一大堆空洞无物、对他们适用法律解决纠纷几乎起不到任何作用甚至是废话的理论呢？不管谁是谁非，知识产权法理论界和司法界缺乏真正的交流却是一个不争的事实。这样的局面应该促使知识产权法学者从根本上反思自己的研究成果、研究视野和研究方法。
二是即使注重实然问题的研究，但也是一般性论述多于特殊性论述、整体性论述多于细节性论述，研究视野狭窄，研究结论浮于表面。这种研究方法几乎贯穿在知识产权法的所有领域。举一个例子即可说明这个问题。如在论述注册商标权和在先权利的关系时，大家一般都很简单地认为在先权利能够阻止他人商标注册和成为注册商标撤销的理由。但是在先权利的范围到底有多大？是否任何在先权利都可以成为阻止他人申请商标注册和撤销他人已经注册商标的理由？注册商标权是否能够剥夺他人现有的在先权利？在先权利者能否扩大自己的营业范围以至形成和注册商标权人竞争的局面等问题都还无人问及。结果必然是：虽然相关论述多如牛毛，但是对于法官适用法律能够起到学理上的借鉴和指导作用的，则少之又少。
为什么我国知识产权法的理论研究会呈现出这种状况？这里面除了我国知识产权立法起步较西方发达国家要晚、整个理论研究的环境十分浮躁、学术评价体系存在严重问题、研究者个人的理论厚度不够和研究视野狭窄等非常复杂的原因以外，最根本的原因还在于我国知识产权法立法界、司法界和学界忽视或者根本缺失民法基本观念。 [2]本来，民法是知识产权法的母法是一个基本常识，但就是这样一个基本常识却被我国整个知识产权法学界甚至包括立法界和司法界有意或者无意地忘记了。如在知识产权法和反不正当竞争法的关系问题上，几乎整个知识产权法学界都想当然地认为反不正当竞争法是知识产权的兜底保护法。 [3]这种观点虽然看到了反不正当竞争法对知识产权的补充保护作用，但是却完全忽视了民法位于知识产权法和反不正当竞争法母法地位的基本事实。
民法观念的缺失导致的恶果不仅仅是研究方法上的问题化，更为重要的是使知识产权立法和理论研究成了无源之水、无本之木，立法和研究都显得非常孤立、零碎，不能在民法的统一指导下形成一个完整而协调的体系。这种状况严重迟滞了我国知识产权立法的进步和研究水准的提升。
上述状况说明，重塑以民法为母法和核心的整体性知识产权法在我国已经刻不容缓。在此，笔者试图对重塑整体性知识产权法表明自己的观点，以求教于大家。
二、理论基础：知识产权法定主义观念
重塑以民法作为核心的知识产权法首先碰到的一个问题是应当坚持何种知识产权观念的问题。知识产权的观念可以分为两种，一种是知识产权自然权利观念，一种是知识产权法定主义观念。在我国，知识产权自然权利观念是梁慧星教授首先提出并经易继明教授发展的观念。 [4]该种观念的核心主张是，洛克的劳动理论是知识产权合法性的基础，劳动是知识产权的直接权源。由于现有知识产权法存在类型化不足的问题，因此应当由法官通过自由裁量，在利益考量的基础上，为原告创设某种知识产权特别法没有规定的权利。知识产权法定主义观念则是郑胜利教授首先提出并经朱理博士和笔者所发展的一种观念。 [5]知识产权法定主义观念的核心是，知识产权是一种由制定法（知识产权特别法——专利法、商标法、著作权法、植物新品种保护法、集成电路布图设计法，以下提到制定法时，含义相同）赋予的权利，除了制定法之外，任何人都不能为知识生产者创设特定的权利。知识产权制定法没有明确授予知识生产者的权利，也就是知识产品生产者不能享有的权利。在知识产权领域中，必须对授予知识生产者的权利和利益进行区分，并且知识产权法定主义观念必须贯彻到整个知识产权立法和司法领域中。知识产权法定主义观念可以说是知识产权自然权利观念和知识产权工具主义观念的统一体， [6]它既坚持劳动在知识产权配置中的抽象基础作用，但是又认为不能将劳动作为唯一的、直接的考量因素，知识产权的配置还必须考量社会整体效率和社会正义的因素。
由于知识产权自然权利观念存在无限扩大知识产权保护范围、蚕食公共领域的危险，因此，为保护公共利益，知识产权必须坚持法定主义观念。理由在于：
1.考察知识产权制度的立法历史，可以发现，尽管英美法系国家和大陆法系国家由于自身的法律传统、法律理念、立法技术等方面的原因导致其法典化的差别，但在知识产权的问题上则没有什么分歧，几乎无一例外地都是采取单行制定法的形式保护知识产权，并且使知识产权发展成为一个独立于有形财产权的独特法律体系。这说明，知识产权从诞生之日起就表现出法定主义的特征。比如，英国最早于1623年制定世界上第一部现代意义上的专利法即《垄断法规》，1709年制定第一部现代意义上的著作权法即《安娜女王法令》，其后又于1875年制定了商标法。美国则分别于1790年、1790年、1870年先后制定了著作权法、专利法和商标法。法国分别于1791年、1793年、1857年制定了专利法、著作权法和世界上第一部现代意义上的商标法。德国分别于1837年、1874年和1877年制定了著作权法、商标法和专利法。日本分别于1884年、1885年、1899年制定了商标法、专利法和著作权法。
专利在英国一开始就表现为君授特权或者是议会法案授予的特权，并没有像版权那样发生过是否存在永久专利权的争论。 [7]即使在深受自然权利影响的美国和法国，自然权利对专利权的影响也非常有限。“在这两个国家，专利权从一开始就被看做是实在法可以任意设计、限制并最终可以废弃的权利。” [8]
与专利制度不同的是，版权在英国最终由特权转化为法定权利则经历了一个长期争论的过程。争论的焦点倒不是作为特权的版权能不能转化为法定性质的私权，而是作为法定权利的版权在保护期限过后，普通法上的版权是否存在、如果存在能不能作为一种自然权利继续享有永久性保护的问题。最后争论的结果是普通法上的永久版权被安娜女王法规定的法定权利所取代。 [9]
上述情况说明，尽管专利权和版权合理性的论证在很大程度上要归功于自然法的理论，但是它们并没有完全沿着自然权利的轨迹发展，而是由制定法进行了多方面的修正，最终由自然权利转化为法定权利。
2.洛克劳动理论本身存在的缺陷说明，知识产权的保护范围客观上需要制定法进行明确限定。洛克的财产权劳动理论认为，由于上帝将世界给了全人类所共有，每个人对他的人身拥有所有权，每个人的劳动只属于他自己，因此当某人将自己的劳动与处于共有状态的某物结合在一起的时候，也就取得了该物的所有权。但是某人在取得财产权的时候，还必须留有足够多的同样好的共有物给其他共有者（充足限制要件），而且任何人不得超过自己所需要的限度取得共有物（浪费限制条件）。 [10]
尽管洛克的劳动理论为包括知识产权在内的财产权提供了一个抽象的权源， [11]但是并不能将洛克劳动理论中所说的劳动作为知识产权直接的、唯一的权源和决定性的因素。康德和卢梭认为，劳动所导致的占有只是事实问题，这种占有事实要变成法律上的权利，还必须有社会公意的承认。 [12]除了将劳动与财产之间的关系过分简单化之外，洛克财产权劳动理论在作为财产权来源的理论根据时，还存在着一个劳动难以划分财产权的边界的问题。格劳秀斯指出，通过占有而产生私人所有权应当具备一个事实上的前提，即占有物必须具备一定的边界，私人能够通过自己的物理力量占有它。 [13]格劳秀斯的这个观点虽然不是针对洛克的财产权劳动理论的，但无疑揭示出了劳动产生财产权的基本前提条件。一个有形物体本身的边界无限扩大时，私人要想通过劳动来确定其对这个物体的财产权将是一件十分困难的事。
如果说财产权劳动理论在论证有形财产权权源时就存在划界难题的话，那么对于在没有实物形态的知识产品上设定的知识产权而言，这种困难就显得有些空前绝后。知识产品所具有的经济上的消费和使用上的非排他性、非竞争性以及历史继承性，使得某种知识产品被生产出来后，一公开就会脱离生产者个人的控制，劳动再也难以确定其边界。而且从价值实现的途径看，知识产品必须依赖于市场，并因此形成具有独立意义的知识产品市场价值。
从知识产品经济特征和价值形成途径出发，德拉霍斯从另一个角度指出，严格坚持劳动作为界定知识产权的标准，结果不但不是维护了私人财产权的合法性，反而会使知识产权变成一种集体所有的财产权。原因是“在一个互相依赖的多元社会中，任何个人的劳动都是因他人的劳动而成为可能”。 [14]结果由于知识产品的历史继承性，任何一种知识产品都将因为存在无限多的劳动而变成许多人共同所有的财产。当然，洛克劳动理论中含混不清的劳动概念也可能成为知识产权侵权者的合法性理由，从而使知识产权倒退到“过去财产权的黑暗时代”，倒退到“暴徒的神圣权利时代”。 [15]
洛克含混不清的劳动概念不但可能成为“知识海盗”手中的法宝，更有可能成为知识产品生产者手中的利器。既然劳动可以不受任何争议地产生财产权，知识产品的生产者就可以合理地主张拥有自己知识劳动的所有成果，因为这是一种自然权利。这样做的后果，按照曲三强教授的话说就是：“如果一种制度是在劳动理论之下运作，可以预期，它的知识产权主要集中在对知识共有物的财产化和占有上”。 [16]
总之，洛克的财产权劳动理论虽然可以为知识产权的权源提供抽象哲学基础，但是无论从正反哪个方面看，都必须通过工具主义的制定法对其加以修正。法定主义至少可以对洛克的财产权劳动理论作出三个方面的修正：一是可以通过确定知识产品的主体能够控制的行为范围来确定其权利的范围，从而满足知识创造者的财产权利需求;二是可以恰当地处理劳动和资金、技术等其他生产要素在知识财产分配方面的关系;三是可以利用洛克的两个条件（充足限制条件和浪费限制条件），比较合理地克服财产权劳动理论本身蕴含的无限扩大知识产权保护范围和强度的危险，确保公共利益不受侵害。这深刻说明，仅仅从自然权利的角度出发，仅仅通过劳动来解释整个财产权制度是片面的、行不通的。 [17]
3.知识产品的经济特性客观上需要知识产权法定主义观念。知识产品虽然具有私人物品属性，但更具有公共物品属性。 [18]知识产品在使用和消费上具有非排他性、非竞争性和非消耗性。知识产品同时具有扩散性和历史继承性。知识产品的公共物品属性决定了知识产权的主体、客体和权利范围等重要事项的划定客观上都需要知识产权法定主义观念。制定法在确定知识产权主体、客体和权利范围时，既是一个确权和创权的过程，也是一个限权的过程。从这个意义上看，知识产权制度是一种比较标准的制度产品，知识产权也是一种法定垄断性权利。
知识产品的生产过程则呈现出首效性、风险性和个人性特征。 [19]这三个特征具有重要意义。知识产品生产的首效性意味着一项新的知识产品被生产出来以后，其他所有人的劳动都将成为无效劳动，因为最先的成功者将被作为发现者或首创者永久性地赢得和拥有这项知识的首创权和首创利益，同时也就排斥或剥夺了其他人对这项知识的首创权利。但是由于信息的不对称，任何一项新的知识都可能同时有许许多多的人在进行研究和开发，因此不可避免地会出现重复研究、开发和无效劳动的现象。那么如何协调这样一些创造者之间的关系呢？劳动在此是说明不了问题的。因为按照财产权劳动理论，时间上在后成功的创造者同样应当享有权利。这样势必出现在同一个知识产品上存在许多个不同主体的产权不明晰现象。这是经济学家最忌讳的，也是法律学家所不赞成的。知识产品生产的首效性从实质上看，就是首创者的自由和权利妨碍了后来者的自由，剥夺了后来者的权利。洛克财产权劳动理论虽然存在两个条件的限制，但是很难适用于知识产品的这种首效性特征。在这种情况下，就必须从工具主义的制定法出发，协调不同创造者之间的自由、权利关系。作为法定主义的制定法首先应当承认首创者的权利，因为这样既体现了对首创者劳动的尊重，有利于刺激新知识产品的生产，也有利于信息公开，尽量避免重复研究和开发以及资源的浪费。当然，这本身就是对创造者自由的尊重。但是，由于首创者权利的享有排除了他人再享有相同权利的可能性，加上知识产品本身的公共物品特征，因此，制定法也不能将首创者的利益绝对化，否则对后来者同样的劳动就有失公允。当然由于知识产品具有的使用和消费上的非排他性和传播上的扩散性，事实上使得制定法也不可能将首创者的利益绝对化。因此制定法在肯定首创者利益的基础上，也必须对其权利加以保护范围、合理使用、保护期限等方面的限制，或者通过一些特殊制度的设计，来适当协调首创者和后来者的利益分享关系，比如专利制度中的先用权制度、强制许可制度等。
知识产品生产的风险性、个人性意味着个人的知识生产活动具有巨大的风险性，而知识产品的公共物品属性则告诉我们，知识产品一旦生产出来并公开以后，全社会都存在免费进行使用和消费的可能性。显然，知识产品的公共物品属性和其生产的风险性以及个人性之间存在着深刻的矛盾。任何试图解决这个矛盾的机制都必须解决两个方面的问题：一是如何给担负巨大风险的知识生产者提供足够的激励，以保证有足够多的知识产品被生产出来？二是如何维持知识产品固有的公共物品属性，以保证整个社会公共利益不受侵害？洛克财产权劳动理论由于存在无限扩大知识产品生产者权利、缩小公有领域知识财富的危险倾向，因此无法用来解决这个矛盾。而如果纯粹依靠市场机制，尽管经济理性人的假设和市场利益的驱动可以保证足够多的知识产品被生产出来，但是由于没有相应的保护机制，知识生产者只得借助自力的保密手段来保护自己，这样将无法保证知识产品的公共属性，非常不利于知识的扩散和传播，对整个社会是弊大于利。在此，只有充分发挥知识产权法定主义作为立法原则所具有的创设权利的功能来解决这个矛盾。因为知识产权制定法一方面可以利用经济学的成果将知识产权作为一种私权进行配置，以解决创造性激励不足的问题;另一方面则可以根据知识产品的生产特征对它作出严格的限制，以解决知识产品作为公共物品供应不足的问题。
上述分析表明，由于知识产品非物质性特征导致的公共物品属性和生产的首效性、风险性和个人性之间的矛盾，知识产权法尽管坚持了劳动在知识产权保护中的抽象作用，但是并没有将劳动作为划定知识产权的直接标准，知识产权的保护并不等同于劳动本身直接的保护，也不简单等同于经济效率的保护。知识产权的创设虽然不应当排除劳动和经济效率的因素，但是平等的创造性的自由等道德价值应当被更多地予以考虑。
4.社会正义问题与知识产权法定主义。知识产品具有的非物质性的特征导致它在使用和消费上具有非排他性和非竞争性，在生产上具有历史继承性、首效性，并且这些特征决定了劳动无法作为界分知识产权的具体标准。然而尽管如此，立法者在制定知识产权法律制度时，由于创造即自由的前提，以及建立在这个基础上的社会整体性效率的假设，又不得不承认劳动在配置知识产权时的抽象作用和基础作用。这样一种悖论导致的结果是知识产权的配置和享有尽管从形式上看是正义的，但实质上具有不正义的色彩。其理由主要有三：一是因为凝结在知识产品中的抽象劳动本身到底有多少，不太容易说清楚;二是知识产品的价值必须通过交换才能体现出来，没有了市场，没有了市场交换，几乎可以说所有的知识产品都一钱不值，而通过劳动创造的价值和通过市场增加的价值之间的确切边界究竟在哪里很难进行划定。三是因为知识产品的生产无不利用了现存的公有领域中积累的大量知识财富或者他人依然享有权利的知识财富。在这三个前提下，即使再精明的数学家也很难严格区分一个新的知识产品中到底哪些知识是属于公有领域的或者是他人的，哪些才是属于个人的劳动创造。在这种两难境地下，立法者显然只能主要采取抽象而含混的劳动标准进行权利的配置。因为其他标准的选择，比如绝对平均主义，结果可能会更坏。在这种明知不可为却不得不为之的情况下，知识产权的配置和享有自然难以保证其公正性了。就是在这种难以界分的情况下，法律却将权利赋予了私人，这无论如何难以排除其掠夺公有领域中知识财富或者他人知识财富的嫌疑。又由于知识产品生产的首效性，最先将知识产品生产出来的人享有了该知识带来的所有利益，从而剥夺了时间上在后的生产者享有权利和利益的可能性，就使得知识产权的持有更加显得不正义。如果说人类社会存在所有人不得不忍受的不正义制度的话，那就是知识产权制度了。
正是由于知识产权的持有本身带有很大的不正义色彩，所以必须根据罗尔斯的分配正义原则对知识产权的享有进行再分配。具体的做法是在赋予知识产品生产者权利的同时，也对其权利范围和内容进行严格的限定，以确保公有领域中的知识财富不受过度的侵害。这样的一种正义我们可以将它称之为“持有不正义的正义”。它既表明知识产权的持有是一种不得不接受的不正义制度，也说明必须对这种不正义进行改造，使之符合正义。这与目前知识产权立法者以及所有知识产权学者所思考问题的角度正好相反。目前的立法者和学者是这样看待和思考知识产权问题的：知识产权制度本身是正义的，这种正义的制度存在弊端，所以应该对它加以一定限制，追求所谓的利益平衡。而持有不正义的正义观恰好相反。它认为，知识产权的持有本身就是不正义的，因而在进行制度设计的时候，就要严格控制其权利范围和内容，以避免这种不正义的制度发挥更大不正义的作用。前者是扩权主义的，而后者可以说是限权主义的。这不仅仅是两者看问题的角度的不同，而是有着原则和本质区别的。这种区别如果贯彻到立法和司法实践中去，将会产生重大不同。比如，在立法活动中，面对任何一种新的知识产权权利诉求，前者首先考虑的是配置这种权利会给社会带来多少好处，然后考虑的才是其弊端，因此往往轻率地配置权利。而后者坚持经济效率不能取代人们某些基本的自由和权利，因此首先考虑的是配置这种权利会给社会带来多少坏处，然后考虑的才是其可能带来的好处，因而对权利的配置会持更加慎重的态度，对其限制也就会更加严格。在司法实践中，前者导致的一个现象是，法官在遇到模棱两可的问题时，总是从权利主义的角度出发，倾向于作出有权解释，并导致严重的法官造法现象。而后者在遇到类似问题时，要求法官严格从法定主义原则出发对案件作出有利于公共利益的解释，反对法官造法。也可以说，持有不正义的正义观是站在人性恶的角度看待问题的。
总之，洛克劳动理论的缺陷、知识产品的经济特性和社会正义问题要求坚持知识产权法定主义观念，并进而坚持整体性知识产权法的观念。
三、应然选择：以民法为核心
如前所述，知识产权法定主义观点并不否认劳动在配置知识产权中的抽象的基础性作用，它强调的是知识劳动的结果应不应当成为、是否能够成为知识产权制定法上的权利，必须经过制定法综合考量所有相关因素后加以必要的选择。只有经过制定法选择并且明文规定下来的权利才是知识劳动生产者所能够享有的权利，制定法没有选择并且没有明文规定的，则是知识劳动者不能享有的权利。正是因为这样，知识产权法定主义观念主张知识产权立法必须坚持十分慎重的态度，对知识劳动者的成果在法律上的形态应当作出权利和利益的区分，知识产权司法必须坚持以民法为核心的整体性知识产权法观念。
（一）知识产权法定主义观念的立法选择
知识产权法定主义观念主张，面对实践中新出现的某种知识产品的保护问题，首先必须充分利用现有知识产权制定法资源来加以解决，反对动不动就通过立法来为该知识产品（如域名、数据库）创设某种新的知识产权的现象。知识产权的创设涉及复杂的利益关系，特别是关系到公共利益，因此必须坚持十分慎重的态度。在没有充分把握确认创设某种新的知识产权种类的必要性和可能性以及可能出现的后果时，最好不要轻易地加以创设，而毋宁将它作为一种利益，留给反不正当竞争法和民法来保护，或者干脆留给公共领域。知识产权法定主义观念认为，在创设某种新的知识产权种类时，必须综合加以考量的因素包括：
平等的创造自由问题。即创设某种知识产权能否保证每个人能够享有平等的创造自由？如果不能保证，那么，应当通过什么机制来保障平等的创造自由受到侵害的人的利益？
有或者没有这种知识产权会给社会带来多少坏处？这里面要考虑的因素很多，如成本与个人效率和整个社会效益的关系问题、公有知识财富的维持和保养问题，等等。
市场上是否存在相关替代品？这里包括两个因素：一个是市场本身的作用，另一个是是否存在其他替代性保护机制？ [20]
在综合考量了这些因素后，知识产权法定主义观念认为，创设一种新的知识产权的必要性包括如下几点：(1)某种新知识产权的设置不侵害他人平等的创造自由或者在侵害了他人平等的创造自由后具有相应的恢复或者补偿机制;(2)缺少这种知识产权对自由的创造和社会公共利益都会产生重大伤害;(3)有了这种权利既不会对公共利益造成危害同时又有利于社会整体效益;(4)市场上不存在替代性机制同时权利的运行成本大大小于权利的保护收益。总体上来说，知识产权法定主义观念认为立法者应当按照平等地创造自由—社会整体利益—社会正义这样一个前后相依的基础模式来创设知识产权。为了达到这个目标，社会大众广泛地参与和听证程序必不可少，因此必须坚决杜绝现在普遍存在的那种所谓专家躲在书斋里盲目造法的现象。
（二）知识产权法定主义观念对权利和利益的界分
权利和利益本身的界定是法理学领域中一个十分重要的研究课题，这里不去涉及。就本文的旨趣而言，权利是指知识产权制定法亦即知识产权特别法明文规定的权利，包括专利权、著作权、商标权、植物新品种权、集成电路布图设计权等。利益则是指知识产权特别法以外的其他法律规定的某些没有确定内容的知识性利益，主要包括两个方面：一是反不正当竞争法明文规定加以保护的某些市场先行利益，如我国反不正当竞争法所保护的商业秘密、知名商品特有的名称、包装、装潢、知名的企业名称和日本不正当竞争防止法所保护的商品表示、商品形态、域名、数据库、商业秘密，等等。二是反不正当竞争法没有明文规定，但是由于知识劳动者付出了足够的劳动或者投资，其产品符合社会需要，因而应当禁止“搭便车”的行为，应当通过反不正当竞争法的基本原则或者民法关于不法行为的规定加以保护的某些利益。
权利和利益的界分具有极为重要的意义。权利是知识产权特别法的制定者以劳动作为抽象的基础，在综合考量了自由、社会整体效率和社会正义之后进行选择的结果。利益同样是立法者在综合考量了自由、社会整体效率和社会正义之后，认为没有必要通过知识产权特别法加以保护但有必要通过反不正当竞争法和民法加以保护的结果。由此有必要纠正一些知识产权领域中流行而错误的观念，如域名权的法律保护、数据库特殊权利的法律保护，等等。尽管从立法论的角度即从应然的角度可以认为应当为域名的拥有者、数据库的制作者创设某种权利，但是在没有创设权利之前，就不能将之称为域名权、数据库特殊权利，而只能称为域名、数据库，或者域名拥有者的利益、数据库制作者的利益。从司法的角度看，如果具体案件中的原告以自己所谓的域名权、数据库特殊权利等知识产权特别法根本就没有明确规定的权利受到侵害为由，并且根据知识产权特别法提起诉讼，法官理所当然应当判决原告败诉。从实务上看，电视节目时间预告表、 [21]电话号码簿等数据库侵害案件，原告往往以著作权受到侵害为由来起诉被告。由于电视节目时间预告表、电话号码簿等数据库绝大多数没有著作物性，因此不能受到著作权法的保护。在这种情况下，审理案件的法官就不能行使所谓的自由裁量权，在著作权法之外主动为原告创设某种知识产权。当然，如果原告主动通过反不正当竞争法或者民法的有关规定提起诉讼，并且要求保护的是某种财产性利益而不是权利，则法官应当支持原告的诉讼请求。 [22]
界分权利和利益的意义不仅仅在于为具体案件中的原告提供诉讼策略、为法官审理案件提供思维方法上的指导，更为重要的是对民法提出了这样的一个任务，即在为法利益的享有者创设请求权时，必须区分物权请求权和债权请求权，赋予利益享有者的应当是一种债权请求权而非物权请求权。
（三）知识产权法定主义观念和以民法为核心的整体性知识产权法观念
知识产权法定主义观念对知识产权立法提出的要求、对权利和利益进行界分的主张，进一步对知识产权司法提出了应当坚持以民法为核心的整体性知识产权法观念的要求。
所谓整体性知识产权法，是指从司法的角度看，知识产权法是一个整体，既包括人们通常所说的知识产权特别法——专利法、著作权法、商标法、植物新品种法、集成电路布图设计法，也包括反不正当竞争法，还包括民法。知识产权特别法—反不正当竞争法—民法三者之间的关系应当是特别法—普通法（特别法）—普通法的关系。其中知识产权特别法与反不正当竞争法和民法之间是特别法和普通法的关系，反不正当竞争法相对于民法来说又是特别法和普通法的关系。根据特别法和普通法适用关系的原理，凡是专利法等特别法有规定的，应当优先适用专利法等特别法的规定。只有专利法等特别法没有规定的，才能适用作为普通法的反不正当竞争法和民法。而在适用反不正当竞争法和民法时，反不正当竞争法有规定的，则应当优先适用反不正当竞争法的规定。只有当知识产权特别法、反不正当竞争法都无法适用时，才能适用民法的规定。 [23]可见，反不正当竞争法并不是知识产权（包括知识利益）的兜底保护法，民法，只有民法才是知识产权（包括知识利益）的兜底保护法。
我国知识产权法学界长期以来一直认为反不正当竞争法是知识产权的兜底保护法，这完全是一种无视民法存在的观点。其实，不但知识产权特别法来源于民法，反不正当竞争法也来源于民法。反不正当竞争法最初诞生于19世纪的欧洲，当时法国法官为了保护诚实的商人，创造性地将1804年的《拿破仑民法典》第1382条和第1383条中关于侵权法的一般规定用于制止经济生活中的不正当行为，后来才逐渐发展而成为一项独立的法律制度，即反不正当竞争法律制度。 [24]为了让司法者能够正确适用法律处理案件，现在是彻底纠正对知识产权特别法—反不正当竞争法—民法关系错误认识的时候了。
整体性的知识产权法观念不但要求将民法作为知识产权的兜底保护法，而且要求在适用知识产权特别法时，应当特别注意各个特别法调整功能的不同，充分发挥各个特别法独特的作用，而不能混淆它们之间的界限。但是，为了避免知识产权演变成一种和物权没有任何区别的私权利而与知识产权创设的宗旨背道而驰、混淆知识产权作为无形财产权和有形财产权的区别，民法只能作为最后的适用手段。而且观念上应当明确，即使适用民法，也并不意味着原告享有知识产权特别法上的某种权利，此时民法保护的只是某种市场先行利益。更为重要的是，此时的利益享有者所享有的只是一种债权请求权而非物权请求权。 [25]
从整体上看，知识产权特别法和反不正当竞争法、民法的适用关系中还必须注意的一点是，知识产权特别法明确禁止保护的或者已经过了保护期限的，也就不再存在适用反不正当竞争法和民法的可能性。 [26]也就是说，只有知识产权特别法不禁止的，也就是在知识产权特别法上地位模糊但是知识劳动者又付出了足够的知识性劳动或者投资的知识产品才有适用反不正当竞争法和民法加以保护的可能性。
区分知识性权利和知识性利益，理顺民法、反不正当竞争法、知识产权特别法之间的关系，是我国知识产权法学界目前面临的一个重大任务。
四、对民法的制度诉求：针对侵犯知识财产利益的不法行为创设债权请求权
怎样将民法的母法地位和兜底保护贯彻到知识产权保护制度中，真正建立以民法为核心的整体性知识产权法律制度，是需要民法学者和知识产权法学者携手进行深入研究的一个重大课题。目前的困境在于我国现有知识产权立法者、司法者和学者根本缺失民法观念或者忽视民法在知识产权制度中的基础地位，没有认真去研究知识产权法和民法的关系，没有自觉利用或者没有很好地利用民法中的契约、侵权行为、不当得利等基本制度，并且形成了既有的封闭而自足的立法格局和观念。这种封闭和自足现象的一个突出反映是有的学者鼓吹现代知识产权制度已经进入了所谓的法典化时代，因此我国应当制定知识产权法典。 [27]在根本没有厘清知识产权法和民法的基本关系、在知识产权基础理论研究还十分薄弱、在连制定民法典的条件都没有完全具备的情况下，宣称知识产权已经进入法典化时代、我国应当制定知识产权法典，只会成为一个微风一吹就立即破灭的美丽的泡影。
就本文的主旨而言，树立知识产权法定主义观念、建立以民法为核心的整体性知识产权法制度、对知识劳动者财产利益的保护区分权利和利益的不同形式，从立法论的角度看，对民法提出的迫切诉求是建立与《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第5条相配套的不法行为责任制度。
《民法通则》第5条规定：“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。”显然，《民法通则》将保护的对象进行了权利和利益的区分，知识产权特别法没有创设为权利的知识性利益也应当在《民法通则》的保护范围内。问题在于，对这些知识性利益的保护，是否也能够像知识产权特别法规定的权利一样，既授予被侵害者请求损害赔偿的债权请求权，也授予被侵害者请求停止侵权行为的物权请求权？这个问题如果不加以区分，就会使知识性利益的保护演变为知识性权利的保护。从逻辑上分析，从《民法通则》第5条的规定中当然得不出请求权不加区分的结论，否则《民法通则》第5条就没有必要对权利和利益进行区分。从知识产权法的角度看，如果不对权利被侵害者和利益被侵害者的请求权加以区分的话，知识产权立法者根本就没有必要对保护的对象进行立法选择，而直接根据洛克的财产权劳动理论将一切知识性劳动的成果都规定为权利进行保护就可以了。这种无限扩大知识产权保护范围的做法当然是行不通的。因此，知识产权法制度中对权利和利益进行区分保护是非常必要的。具体来说，对于权利的保护，法律既应当赋予享有者请求停止侵权行为的物权性质的请求权，又应当授予享有者请求损害赔偿的债权性质的请求权。而对于利益的保护，只要授予享有者请求损害赔偿的债权性质的请求权就可以达到保护的目的，没有必要授予享有者物权性质的请求权。由于知识产权特别法从其立法宗旨来说，保护的只能是权利，因此，知识性利益的保护只能交给反不正当竞争法和民法进行。这就要求作为母法的民法应当建立与权利和利益保护相匹配的不法行为责任制度。
我国民法究竟如何建立与权利和利益的保护相匹配的不法行为责任制度（从权利或者利益享有者的角度看，就是请求权制度），笔者认为可以借鉴《日本民法典》的有益经验。《日本民法典》第5章所使用的“不法行为”的概念，其含义要广于《民法通则》第6章第3节“侵权的民事责任”中的“侵权”概念，包括不法的侵害权利的行为和不法的侵害他人利益的行为。相比之下，《日本民法典》中所使用的“不法行为”的概念显然要比《民法通则》中所使用的“侵权”概念科学、准确和全面。从《民法通则》第6章第1节的“一般规定”和第3节的“侵权的民事责任”的规定看，《民法通则》所使用的“侵权”概念明显没有包括侵害他人合法利益的行为。从立法论的角度看，我国未来的民法典在规定不法行为的民事责任时，应当借鉴《日本民法典》第5章所使用的“不法行为”的概念，与《民法通则》第5条的规定相适应，将利益也涵盖到不法行为侵害的对象中去。
从具体的立法技术上看，《日本民法典》第5章第709条只是规定了行为人因为故意或者过失侵害他人权利或者合法利益的行为应当承担损害赔偿责任，而没有规定行为人应当停止侵权的责任，但这丝毫不说明在日本侵害权利的行为不应当承担停止侵权行为的责任。理由在于：《日本民法典》只是作出一个最基本的规定，侵害某种具体权利的不法行为的责任，包括停止侵权行为的责任都规定在了各个特别法当中。根据特别法和普通法适用关系的一般原理，一旦发生某种侵害权利的不法行为，应当优先适用特别法的规定，不法行为人必须根据各个特别法的规定承担停止侵权行为的责任。《日本民法典》这样规定的好处是，一旦发生了各个特别法没有规定的针对某种利益的不法侵害行为，被侵害者就可以直接利用其第709条的规定请求损害赔偿。这样就将利益的保护和权利的保护无形当中进行了区别对待，利益的享有者所能够享有的，也就只能是债权请求权性质的损害赔偿请求权。从日本知识产权的裁判实务上看，裁判所总是力求在知识产权特别法和不正当竞争防止法的范围内解决有关争端，因此很少利用《日本民法典》第709条的规定来处理相关案件。但是也发生过这样的案例。如在一个关于简短的新闻标题的侵害案件中，被告没有经过原告同意，直接大量复制原告的新闻标题在网络上进行。由于日本不正当竞争防止法没有基本原则的规定，原告只能依据著作权法和《日本民法典》第709条的规定起诉被告。裁判所在否定了这些新闻标题的著作物性之后认为，原告对自己的劳动和投资行为享有民法上的合法权益，被告未经原告同意的复制和使用行为侵害了原告的合法利益，构成《日本民法典》第709条规定的侵害他人合法利益的不法行为，因此判决被告赔偿原告的经济损失。 [28]
如上所述，《民法通则》第5条虽然规定了受民法保护的对象包括权利和利益，但是在其第6章规定民事责任时，却明确使用“侵权”的概念，没有能够将侵害他人合法利益的行为包括进去。同时，从责任形式上看，由于忽略了侵害他人利益的不法行为，因此第6章也只规定了侵权行为承担责任的方式，而没有规定侵害利益的行为应当承担责任的方式，这样就使得合法利益的保护落了空。当然，也许会有人认为，既然《民法通则》第5条规定了合法利益应当受到保护，那么在发生侵害知识产权特别法没有规定或者不能适用知识产权特别法规定的利益时，就可以直接通过选择适用《民法通则》第134条的规定，追究行为人的损害赔偿责任。但是，由于民事责任方式的选择权在原告而不是法院，既然《民法通则》规定了停止侵害、赔偿损失等责任方式，而且这些责任方式可以合并使用，原告自然会既选择要求赔偿损失又选择要求停止侵害。这样的话，利益的享有者事实上就会享有和权利的享有者一样的请求人的地位，从而使知识性利益转化为知识性权利。由此从立法技术上看，我国未来的民法典在规定不法行为的责任时，应当借鉴《日本民法典》第5章第709条的规定，创设一个既保护权利又保护利益的明确条款。
总之，知识产权法定主义的观念和整体性知识产权法的观念要求我国未来的民法典制订者转变思路，在不法行为的内涵和责任方面借鉴《日本民法典》的有益经验，只授予利益的享有者债权性质的请求权，以区别知识性权利和知识性利益的不同法律后果，使知识产权法真正形成以民法为核心的一个完整的保护体系。
注释:
[1]笔者受聘在日本北海道大学COE担任研究员期间，比较系统地研究了日本的知识产权法，并且参加了各种有美国、德国学者参加的知识产权法国际学术会议。在研究和参加会议的过程中，笔者发现，日本、美国、德国学者根本就没有提及过中国知识产权法学者的观点，并且很少提及中国知识产权法律。就研究问题的深度和广度看，我国知识产权法学界总体上落后很多。这里面的原因除了美国、德国、日本学者几乎没有人懂中文、我国知识产权制度建立和理论研究起步都比较晚之外，主要原因还在于我国知识产权法学者大多缺少深厚的民法功底和法理学功底。
[2]比如，在我国关于知识产权法的教科书和专著不下几百种，但是几乎没有看到过哪本教材或者专著中提及过民法和知识产权法的关系问题。而在日本的同类知识产权法著作中，在总论部分绝大多数都会谈到民法和知识产权法的关系。参见［日］中山信弘：《工业所有权法（上）》第2版增补版，弘文堂2000年版;高林龙：《标准特许法》第2版，有斐阁2005年版;《半田正夫纪念文集民法和著作权的诸问题》，法学书院1993年版，等等。
[3]代表性的观点，参见郑成思：《完善反不正当竞争法对知识产权的保护制度》，《工商行政管理》1998年第23期;郑成思：《世界贸易组织与贸易有关的知识产权》，中国人民大学出版社1996年版，第217页;韦之：《论不正当竞争法与知识产权法的关系》，《北京大学学报》（哲学社会科学版）1999年第6期;薛虹：《网络时代的知识产权法》，法律出版社2000年版，第83-84页;杨明：《试论反不正当竞争法对知识产权的兜底保护》，《法商研究》2003年第3期。
[4]参见梁慧星：《电视节目预告表的法律保护和利益衡量》，《法学研究》1995年第2期;易继明：《知识产权的观念：类型化及法律适用》，《法学研究》2005年第3期。
[5]参见郑胜利：《论知识产权法定主义》，载郑胜利主编：《北大知识产权评论》第2卷，法律出版社2004年版;朱理：《知识产权法定主义——一种新的认知模式》，法律出版社2004年版，第143页;李扬：《知识产权法定主义及其适用——兼与梁慧星、易继明教授商榷》，《法学研究》2006年第2期。
[6]知识产权工具主义观念是澳大利亚学者德拉霍斯提出的。该种观念的核心是反对洛克财产权劳动理论和知识产权财产权主义的主张，认为知识产权不过是政策考量的产物。知识产权工具主义以偏爱公共利益为特色。但是，由于该种理论完全抛弃了洛克劳动理论的合理因素，使知识产权完全变成了一个政策考量的工具，存在一种否定知识产权的倾向，因此也不可取。See Peter.Drahos，A Philosophy of Intellectual Property，Dartmouth Publishing Company，1996.
[7] See Peter.Drahos，A Philosophy of Intellectual Property，Dartmouth Publishing Company，1996.p.29.
[8] See Peter.Drahos，A Philosophy of Intellectual Property，Dartmouth Publishing Company，1996.p.29.
[9] See Ronan Deazley，On the Origin of the Right to Copy，Part7，Hart Publishing，2004.
[10]参见 ［英］洛克：《政府论》（下篇），叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1964年版，第19-20页。
[11] See C.B.Macpherson，The Political Theory of Possessive Inpidualism，Oxford，1979，pp.209-220.
[12]参见［德］康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈淑平译，商务印书馆1991年版，第55页;［法］卢梭：《社会契约论》，何兆武译，红旗出版社1997年版，第45页。
[13] See H.Grotius，De Jure Belli Ac Pacis Libri Tres(1625;F.W.Kelsey Tr.，New York，Lodon，1964)，II，2，3.
[14] Peter.Drahos，A Philosophy of Intellectual Property，Dartmouth，1996，p.52.
[15] See Ejan Mackaay，The Economics of Emergent Property Rights on the Internet，P.Bernt Hugenhoitz(ed.)，Kluuer Law International，1996，p.13.
[16]参见曲三强：《传统财产权理论与知识产权观念》，载中国高校知识产权研究会编：《中国高校知识产权研究会第10届年会论文集(2002)》，西安交通大学出版社2002年版，第133页。
[17]为什么洛克的财产权劳动理论在解释知识产权制度时会出现问题呢？除了上述已论证的原因外，还和时代背景的限制有关。洛克所处的时代，还是一个有形财产居绝对地位的时代，知识产权现象虽早已产生，但从立法上看，世界上第一部现代意义上的著作权法——《安娜女王法令》——出现于1709年，第一部现代意义上的专利法——英国的《垄断法规》——出现于1623年，第一部现代意义上的商标法——《法国商标法》——出现于1857年，而洛克出生于1632年，卒于1704年，这种状况说明在洛克的有生之年，知识产权尚未在社会经济生活中占据主导地位，知识产权问题还没有成为引起人们足够重视的问题。因此，洛克只可能以有形的物质世界作为他财产权劳动理论的逻辑起点，对知识产权问题还不能主动进行系统思考，所以他的财产权劳动理论不能充分解释复杂多变的以无形的知识产品为客体的知识产权现象是在所难免的。
[18]私人物品和公共物品的划分，参见［美］罗伯特考特、托马斯尤伦：《法和经济学》，上海三联书店1992年版，第146-147页。
[19]参见杜月升：《论知识生产及其经济特征》，《深圳大学学报》（人文社会科学版）1999年第2期。
[20]朱理博士在分析知识产权创设的时候，提出了立法者应当考量的四个因素，即：“该权利的设定和行使的成本是否小于该权利所带来的社会收益？没有这种新权利是否会阻碍智力成果的创造？市场上是否存在该权利的替代品以至于该权利的设定变得没有必要？新权利的设定是否侵害了社会公众的传统公有领域？”显然，朱理博士在这里没有进行排序，也没有区分自由和效率的关系。也正因此，笔者抛弃了他的这几个因素。参见李扬等：《知识产权基础理论和前沿问题》，法律出版社2004年版，第143页。
[21]比如，发生在我国广西的“《广西广播电视报》诉《广西煤矿工人报》”一案。详细案情参见WWW.zhinazhen.net/bbs/dispbbs.asp?boardid=8did=3993.
[22]从这个角度看，梁慧星教授在评论“《广西广播电视报》诉《广西煤矿工人报》”一案时所得出的一个方面的结论，即《广西广播电视报》的合法利益应当受到保护的观点还是非常正确的。参见梁慧星：《电视节目预告表的法律保护和利益衡量》，《法学研究》1995年第2期。
[23]需要指出的是，法律适用是从司法的角度来进行说明的。就具体案件中的当事人来说，他当然可以自由选择，但是一旦选择，就必须承担这种选择在诉讼上的后果。
[24]参见韦之：《论不正当竞争法与知识产权法的关系》，《北京大学学报》（哲学社会科学版）1999年第6期。
[25]在日本的知识产权理论界和司法实务界，一般不会利用《日本民法典》第709条规定的不法行为来分析和处理相关知识产权案件。因此，学者和法官总是寻求在知识产权特别法和反不正当竞争法的范围内分析和解决问题。即使到了万不得已适用《日本民法典》第709条关于不法行为的规定时，按照这条规定，原告也不得享有物权请求权，而只享有损害赔偿请求权即债权请求权。但是在我国，即使法官最后选择适用《中华人民共和国民法通则》第5条和第118条的规定，也没有将这两种请求权分开，即关于知识产权权益的侵害，不管在什么样的情况下，权益人都拥有物权请求权。这样的一种处理方式过于简单，没有考虑到在知识产品上设置的权益和有形财产权的区别，从立法论的角度看有待于修正。
[26]但是注册商标权保护期满后，如果原商标权人继续将该商标作为未注册商标使用，则存在利用先用权保护以及反不正当竞争法和民法保护的可能性。
