行政许可论文精选(九篇)

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第1篇：行政许可论文范文

事先控制是相对于事后监督管理说的。本来政府对大量的经济活动、社会活动是通过事后监督来实现管理的，不必事先采取一道控制手段。理由是：第一，从事经济活动、社会活动是宪法赋予公民的权利，不得随意加以限制；第二，事事审批管理的成本很高，企业和公民也会增加经营成本；第三，在市场经济的条件下，审批过多，势必挤压人们创新的空间，束缚人们的主动性、积极性，压抑市场的活力。那么，不经许可与需经许可的事务之间的界限在什么地方呢？从各国的经验看，一般说来，需要事先许可的，是事后可能造成难以挽回的严重后果，或者要付出更大代价才能挽回后果的事项。例如生产炸药、生产药品，不审查生产条件，进行事先控制，人人都见有利可图，不顾安全随意性大量生产，必然出现非常严重的危险的后果。所以，我们的经济、社会生活是离不开行政许可的。关键是行政许可要科学、合理和有效，实现行政管理的最佳效果。

怎么样从理论上认识行政许可的性质，国内外学者意见很不一致。有“解禁说”、“赋权说”、“条件审查说”等，不一而足。这都是立足于一定社会环境和行政管理特点而形成的。

国外自由资本主义早期，政府仅充当“守夜人”角色，对经济活动干预不多，只有少量关系公共安全的事要政府管，如制药、制枪等活动。这些具有危险后果的生产经营活动，对全社会是禁止的，只能经政府审查，对具备生产条件的人，授予许可证，才可解禁，许可后被许可的人即可进行生产和销售。这就是“解禁说”的由来。它是对普遍禁止行为的个别解禁。

第2篇：行政许可论文范文

一、对被诉行政行为适用法律、法规、规章及其它规范性文件的审查

目前，人民法院行政诉讼受案范围还不包括对抽象行政行为的审查，但是，在对具体行政行为的审查过程中不可避免的会遇到对法律、法规、规章及其它规范性文件的适用审查问题。对于行政许可案件的审理同样也不例外。

行政许可法第四条规定：设定和实施行政许可，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。该法还规定，除国务院可以采用决定的方式设定行政许可，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可外，行政许可只能由法律、法规设定。行政许可本属严肃的立法行为，但现实中有些地方政府甚至政府的职能部门却非常乐意行使不属于自己的行政许可设定权。一讲行政管理，就要审批，把行政许可作为权力“寻租”的一个手段，出个红头文件就可设定行政许可。审判实践中如遇此类情况，人民法院不但要对被诉的具体行政行为合法性作出认定，同时也要对被诉具体行政行为所依据的其它规范性文件的合法性进行审查认定。

因为，尽管行政诉讼法第十二条规定，相对人对抽象行政行为提起行政诉讼，法院不予受理，但并未规定法院对抽象行政行为没有审查权。不能提起行政诉讼和不能对其进行审查不是同一个概念。行政诉讼法第五十三条关于“参照规章”的规定，事实上就已经赋予法院对规章的审查权。“参照”不是“依照”，是否作为法院的裁判依据，法院有选择权，作出选择之前肯定要对其合法性作出审查判断。既然法院对规章的合法性可以进行审查，那么对于效力等级低于规章的其他规范性文件当然具有审查权。在很多情况下，被诉具体行政行为不是根据法律、法规、规章作出的，而是根据其他规范性文件作出的，如果不对其他规范性文件的合法性进行审查，则无法对被诉具体行政行为的合法性进行审查。当然，法院不能在裁判文书中宣告其他规范性文件违法或无效，或者撤销某规范性文件，但可以与更高层级的规定相比较，适用高层级的规定或者法律、法规、规章而不适用被诉具体行政行为所依据的其他规范文件。

二、对行政许可的实施主体在作出被诉的行政许可行为时是否遵守了法定原则的审查

对于行政许可案件的审理，除对被诉行政行为适用法律、法规、规章及其它规范性文件的情况进行审查外，更多的还要对行政许可的实施主体在作出被诉的行政许可行为时是否遵守了法定原则审查，具体包括以下几个方面：

第一，行政许可的实施主体是否合法。行政主体是指享有国家行政权，能以自己的名义行使政权，并能独立承担因此而产生的相应的法律责任的组织。行政主体是组织，但并不是所有的组织都能成为行政主体。是否享有国家行政权是决定某组织能否成为行政主体的一个决定性条件。国家设立行政机关，通过宪法和法律赋予其行政管理权。享有国家行政权的国家行政机关就具备了成为行政主体的决定性条件。除行政机关外，一定的机构和其他具有管理公共事务职能的组织，依照法律、法规的授权，也可以成为行政主体。能否以自己的名义行使行政权，是判断行政机关及其他组织能否成为行政主体的又一标准。以自己的名义行使行政权，是指在法律范围内依照自己的判断作出决定、命令，并以自己的职责保证这些决定，命令的实施。当然，行政主体的条件还包括其他方面的要求，比如能够独立承担责任等。就行政许可的行政主体而言，还必须是法律、法规规定的有权颁发许可证的主管机关。没有法律、法规的授权，任何机关都无权采取许可管制手段，无权发放行政许可证。既使依法享有行政许可权的行政机关也不能随意将行政许可权授予或者委托其他组织行使。

第二，实施的行政许可有无明确的法律依据，是否在行政主体的行政权限范围内。行政主体所享有的职权必须有法律规范的明确规定，行政主体必须按照法定职权，在法律规定的职权范围内履行职务。法定的职权得不到履行，或者法定外的职权得以履行，或者超越法定的权限范围履行所谓职务，都将构成行政主体的失职、越权或者权力滥用。

第三，行政许可的实施主体是否按照法定条件运用行政职权。行政主体只有在符合法定条件的情况下行使职权所作出的行政许可才能生效。如果行政主体不依照法律、法规所设定的条件实施行政许可，或者在条件不充分或不具备的情况下行使职权，该行政许可不能合法有效成立。

第四，被诉行政许可行为是否符合法定程序。行政许可法第五十三条规定，实施本法第十二条第二项所列事项的行政许可的，行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定。……行政机关通过招标、拍卖等方式作出行政许可决定的具体程序，依照有关法律、行政法规的规定……。本条规定了对于自然资源、公共资源、垄断性行业的市场准入等范围实施行政许可适用的程序，决定方式以及决定程序的法律适用。审理此类许可行政案件，就须对许可程序严格审查。行政机关依法应当通过招标、拍卖等公平竞争方式作出许可决定，如果行政机关不采取这种法定方式，仍然通过行政权力直接授予方式决定，即应判定其违法。诚然，如果法律、法规对行政许可的方式、程序等另有规定的，应当依照其规定。关于决定程序的法律适用问题，还要审查行政许可的实施主体在作出此类行政许可决定时是否适用了招标投标法、拍卖法等法律、法规的规定程序。尽管法律、法规对行政许可作了较为详尽的规定，但现实生活中，行政机关违法实施行政许可的现象却大量存在。比如，行政机关打着招商引资、改善投资环境、发展地方经济的招牌，越权许可使用土地，许可开采矿产资源等等。严重损害了国家利益和农民群众的合法权益，其严重程序甚至构成犯罪，但因为违法行为发生在行政机关身上，再加上有冠免堂皇的招牌，少有受到追究查处。

上述问题实际上涉及到了行政法上的信赖保护原则。信赖保护原则也是行政许可制度的原则之一。信赖保护原则，就是公民、法人或者其它组织因信赖行政机关作出的行政决定而从事的活动，要受到法律保护，没有违法行为，不得撤销。人民法院所受理的行政许可案件，有些是因相对人对作出许可决定的行政机关或其上级行政机关撤回已实施的行政许可行为不服引起的行政争议。行政许可是行政机关依法作出的行政行为，凡有效成立的具体行政行为，均应具有不可变更力或者说确定力，非依法不得擅自变更或撤回。即对于行政机关来说，非因法定理由和程序，不得擅自改变其内容，或就同一事项重新作出新的决定。当然，说行政行为具有不可变更力，并不意味着行政行为绝对不可以变更或撤回，而是说行政行为作出后不得擅自变更或撤回。行政行为的撤回是在其具备可撤回的情形下，由有权行政机关作出撤回决定后而使之失去法律效力。但现实中，行政机关朝令夕改，言而无信的现象并不鲜见。表现在行政许可方面，作出行政许可后说变就变，给人一种行政机关说话不算数的感觉。也以土地行政许可为例，相对人在依法取得使用权的土地上搞建设，但行政机关随意找个借口就撤回行政许可，责令相对人搬迁让出土地，表现出很大的随意性。对于此类案件的审理，要对撤回行政许可是否符合条件进行审查。概括起来有两点：一是看合法要件是否缺损。合法的行政行为必须具备三个要件，即主体合法、内容合法、程序合法。某项行政许可决定如果缺损其中一个或一个以上要件，该许可决定就是可撤回的行政行为。二是看行政许可行为是否存在不适当的问题。所谓“不适当”，是指具有不合理、不公正、不合乎有关善良风俗习惯等情形。不适当的行政行为在多数情况下也是不合法的行为，可以以“违法”为由予以撤回；在有些情形下，不适当的行政行为并不违法，“不适当”也可成为撤回的条件。由此造成相对方的损失应由行政机关按国家赔偿法的规定予以赔偿。但如果行政许可的撤销是因行政相对人的过错，如其通过虚报、瞒报有关材料以欺骗方式获取行政许可，或行政主体与相对方的共同过错引起的，如收受贿赂，则该项许可被撤回后，相对方由此获得的利益要收回，其所受到的损失自负。

三、对被撤销的行政许可争议诉讼的审查

合法有效的行政许可非经法定程序不能随意废止。根据行政许可法的规定，行政许可的废止有两个条件：一是行政许可决定所依据的法律、法规、规章修改或废止，相应的许可如继续实施，则与新的法律、法规相抵触，因而行政机关可以依法撤回、变更已经生效的行政许可。二是颁发行政许可所依据的客观情况发生了重大变化，原许可行为继续存在将有碍社会政治、经济、文化的发展，甚至给国家和社会利益造成重大损失，为了公共利益的需要，行政机关可以依法撤回、变更原行政许可。由此给相对人造成的损失，行政机关应当依法补偿。行政机关依照法律规定的职权，作出行政许可决定，形成了特定的法律关系。由于行政许可一经作出即得以成立，具有法律效力，所以具有确定性。行政机关事后因故取消该行政许可，是为撤销。行政许可法第六十九条规定了可以撤销和应当撤销的情形。审理此类行政争议，人民法院应从以下几个方面进行审查：

1、是否存在行政机关工作人员、作出行政许可的情形。这种情况的行为人是行政机关的工作人员。是指行政机关及其工作人员虽然有权实施某种行政行为，但对具体的管理相对人、所要处理的事务所作出的处理却是按照自己的意愿而不是按照法律的规定，其结果是违背法律的，是一种明知不合法而有意为之的行为；是指具体承办行政管理事务的工作人员不负责任，在履行职责审查行政许可的过程中不能严执行法律，或者疏忽大意，对不符合法律规定条件的也予以办理的行为。

2、是否存在超越法定职权作出行政许可决定的情形。即行政机关或者工作人员并不具有实施该项行政许可的行政管理职能和法定职权，但在给管理相对人办理行政许可过程中，没有严格执行法律的规定，因某种原因越权作出了行政许可决定。

3、是否存在违反法定程序作出准予行政许可决定的情形。因此种情形本文前已述及，此处不再赘述。

第3篇：行政许可论文范文

「关键词：行政许可听证正当法律程序

《行政许可法》是继《行政诉讼法》、《国家赔偿法》、《行政处罚法》和《行政复议法》之后，对行政权力行使加强规制、对公民权利予以充分保护的又一部重要法律，被学者们称为行政程序法治化的重要里程碑。其重要性体现在它不仅在行政许可领域为行政机关设立了较规范的操作步骤，而且引入了正当法律程序以切实保障公民的合法权益。

我国通常将行政许可分为五种类型。第一种被称为一般许可，它涉及到安全、环境、调控而需要批准的事项，它的性质是公众事先有这个权利，只是国家为了管理，将一般性禁止作为从事其些行为的前提。第二种被称为特许，我国宪法规定公有资源、自然资源的所有权主体是国家，一般社会公众个体不拥有天然的权利，因此，这种开发利用权的转让是一种特别许可。第三种被称为认可，指提供公共服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要具备特殊信誉、特殊条件、特殊技能等资格资质的事项。这里的资质和能力不是行政机关赋予的，而是主体本身就有，只是需要行政机关予以承认。第四种被称为核准，指对一些特定的物（设备、设施、产品、物品）进行检验、检测、检疫，以确定其是否符合技术标准和技术规范，其性质是将物与一个参照标准进行比照而予以审定。第五种被称为登记，指企业或其他组织的设立需要确定主体资格的事项，原则上讲只要主体具备条件即可获得许可。因此，行政许可的范围是广泛的、内容是丰富的，它涉及到众多的行政领域和部门。

一、许可—管制中的利益

现代行政管理模式历经着几个变化的阶段，从十九世纪的“夜警国家”到二十世纪初的“全能政府”再到二十世纪中后期的“有限政府”，这几个阶段体现了政府行为方式的转变。政府行为方式指的是行政的规则，而行政的规则在很大的程度上主要是行政许可问题。[①]在不同的行政管理模式背景下，行政许可制度有着较大的区别，从世界范围看，19世纪末20世纪初，强化管制是主流，20世纪80年代以后，国际上出现了放松管制的浪潮，这种放松体现在政府的管制范围、管制力度、管制方式受到严格的限制，也体现了相对人或利害关系人的权利更加得到尊重和保护。

行政许可制度的社会效果具有二重性，一方面，许可是对社会进行有效管理的重要方式之一，它和行政处罚等手段相比，具有诸多的优越性，因为它是一种事前的监督和规范，可以提前将相对人的行为纳入进监管的视野，减少了行政相对人违法的概率，另一方面，它的缺点也是不可避免的，因为许可的前提是自由受到限制，故而许可设定的越多，公众的自由就越少。因此，行政许可事项的设立，体现着国家对公民权利进行保护与限制的权衡，需要加以限制的事项，往往是可以获益的事项，无论许可的性质是“普遍禁止的解除”，还是“特定权利的赋予”，其核心都是社会主体对其种资格的期待。既然需要管制，往往意味着对资格的需求量要大于给予量，资格的取得也就意味着获取利益的可能性，因此，行政许可对社会公众而言，就是利益的分配。一项行政许可的法律后果关系到众多相对人、利害关系人的权利与义务，因此，我们说行政许可是管制中的利益。

从前述五种行政类型来看，许可会在社会上形成不同程度序的竞争局面，特许最强，一般许可次之，认可、核准、登记较为宽松而且从理论上讲甚至是没有数量的限制以致于不会产生竞争。但从我国当前的许可制度来讲，设定许可的目的就在于管制，绝大多数许可都存在着数量限制，广泛地影响着社会公众的公平竞争权、相邻权、环境权等等。享有上述权利的人我们通常称之为利害关系人，对利害关系人权利的有效保护，无疑是正当行政许可制度不可回避的课题。

二、利害关系人的权利保护范围

作为一部较好体现民主意识的法律，《行政许可法》确立了一些重要的制度和规则，其中告知、听证制度成为一项核心制度，它彰显了公民在行政法律关系中的主体地位，在这些制度和规则中，特别值得关注是对利害关系人的权利保护制度。《行政许可法》第三十六条、第四十七条规定“行政许可事项直接关系他人重大利益的，应当告知该利害关系人。”、“行政许可直接涉及申请人与他人间重大利益关系的，利害关系人享有听证的权利”。这里的利害关系通常表现为相邻权、竞争权、环境权。在行政许可的过程中，对非行政相对人所主张的相邻权、竞争权、环境权的保护机制，一般有两种，一是行政机关主动考虑相关因素后，理性的作出决定，另外就是为行政机关设定一定的义务，用义务来保障权利的实现。第一种机制存在的前提是行政机关及其工作人员具有高度的理性，能自觉地、主动地避免错误的发生，但社会常识告诉我们，这只能是美好的愿望。而第二种机制则是理性社会的通常手段，以可能出现错误为前提，为行政机关设定义务的机制，而告知、听证制度就是为行政机关设定预防性机制，将其对利益的分配置于阳光之下。

为保障公众权利，《行政许可法》为行政机关设置了一系列的义务，在这个制度设计中，对相对人（许可申请人）的程序性保障，对其优缺点进行判断在理论上没有多大的障碍，但对于利害关系人（相邻权人、环境权人）的程序性保障，有着很大的伸缩空间。该法条的用语是“直接关系他人重大利益”、“申请人与他人间重大利益关系”，其中“直接”、“重大”均是对程度的表述，与其相对应的词是“间接”“、轻微”，二者之间的界限怎样划分？标准何在？立法上的模糊用语往往导致自由裁量的出现，既然是义务就意味着约束，而趋利避害又是人的本能，这种情况下，很多利害关系人对有关行政许可事项往往没有被告知，更没有称述、申辩的机会。因此，就告知、听证问题为行政机关设计刚性的义务性规则是发展和完善《行政许可法》所面临的重要课题。

三、利害关系人的权利保护机制

我国的《行政许可法》在制定、颁布之时有很多颇具特色的地方，近来，很多学者视告知、听证制度为《行政许可法》的核心制度，同时也指出：告知、听证制度尚不完善，保障听证制度的落实还需要进一步努力[②]，笔者认为，所谓保障与落实是指：告知、听证制度不仅应当具备其应有的形式，更应当承载一定的内在价值，如此才能被称为正当的行政许可制度。

对于正当的行政程序判断标准问题，争论久矣，功利主义分析法学派的先驱边沁以“增进最大多数人的最大幸福”作为“衡量法律的好坏”的标准。[③]这种模式认为：程序的正当性在于结果的有效性，“只要结果好，过程也就是好的，过程的意义在于结果之中”[④]，之后的德沃金对此观点有所修正，但仍是强调工具性重于其内在正义。这种绝对工具主义观过分强调了程序立法的形式，而没能体现对公民权利保护的内在价值，这种思想指导下的程序存在着大量的不正当程序。经济分析法学的代表波斯纳及20世纪七十年代的美国联邦最高法院将经济效益作为衡量程序正当性的标准，以各方利益之间的量化比较结果作为判断标准，表面上看，它让程序的正当性变得明确宜于操作，但它所欠缺的仍是正当性往往无法用算式计算。我们称的正当性到底是什么呢？

美国法学家罗伯特。萨斯于1974年首次提出了法律程序的独立价值标准，贝勒斯、马修相继进行了深入地分析与论证，以美国宪法上的“正当法律程序”的内涵为基础，提出正当的法律程序应当是具有正义性的，而正义性就是通过“平等、可预测性、透明性、参与”的程序“使人的尊严获得维护”，[⑤]这种程序本位主义观彻底地坚持和论证了程序正义的独立性，赋予程序内在价值以全新的意义。但这种理论的缺陷在于将重实体、轻程序的错误推向另一个极端，极易让程序变成繁文縟节而走上形式主义道路，它既可能让当事人的权利受到限制，也有可能让公共利益得不到维护。

以上几种判断模式分别从不同的角度对行政程序的正当性进行了揭示，提出了很有见地并各成体系的思想，但均存在着一定程度的片面化、绝对化的缺陷。这种缺陷表现在：单一的标准、僵化的规则无法对繁纷复杂的行政事务做出统一的要求，行政关系中时间、事项、相对人等因素的改变将导致程序正义向其另一面转化。我们知道，行政程序约束的是行政机关而非民众，这种约束机制的正当性应体现出民主、责任、法治、参与。现代行政的明显特点是行政程序与实体总是相互交织、同时存在，这就要求我们要根据不同的行政目标、不同的行政过程判断相应行政程序的正当性，既要反对程序工具主义又要反对程序本位主义，努力实现程序正义与实体正义的辩证统一。高秦伟老师提出，正当行政程序的判断基准应当包括以下四组参数的辩证统一：程序的内在价值与外在价值、公平与效率、个人权利和公共利益、程序正义与实体正义。

程序对于任何一种价值的舍弃，都必须有足够充分的正当理由予以说明，[⑥]并进而提出，以具备某些基本要素的最低限度的基本程序来保障程序的正义性，所谓基本程序是指面对瞬息万变的社会生活，在程序保障与个案需求之间设立一些最低的标准进行调和，这种最低标准是确保程序正义实现的必要条件。这种最低限度的基本程序，就是我们熟知的自然正义、正当法律程序，对于“最低限度”的认识，学界的分歧也还是有的，二大法系的学者们都对最低限度的要素进行了深入的分析，“三要素说”、“四要素说”、“五要素说”、“六要素说”都表明了“最低限度”的核心是告知、陈述、说明理由，至于在此过程中产生的异议及其解决机制，应当属于后行政程序中的权利救济问题。

《行政许可法》将告知、陈述做为行政机关的义务、公民的权利进行了原则性规定，但对其适用范围及其保障的程度（如是否应说明理由、异议产生的制约）未进一步规定，造成实践中行政机关的自由裁量余地过大，而过于自由的裁量往往造成权利保护的缺失、行政权力的恣意行使。如城市规划行政许可中，公民申请建房许可时，相邻关系人应否被告知？可否提出异议？对提出的异议行政机关应否给予说明？这就关系到建房能否被视为涉及申请人与他人间重大利益关系，实践中，建设规划部门往往不愿进行如此归类而给自己带来过多的麻烦。如国有土地使用权出让许可中，非竞争人（原使用权人）可否提出异议？实践中，挂牌出让公告应当可以解决被告知问题，但原使用权人及其职工（享有划拨土地使用权的单位职工）提出的异议往往不能被视为具有法律效果的陈述予以对待，不能当然的启动告知听证程序，不能产生阻却行政许可进程的法律效果。

又如在排污许可中，环保部门在审查排污许可申请时，往往只对申请人的条件进行审查，而该许可对相邻权人、环境权人可能造成的不利影响，却无法启动相应的强制审查机制。在公益诉讼制度尚未建立的今天，由于缺少最低限度的程序公正，公众无法了解行政许可的过程，更无法通过一个对抗性的机制来维护自己及公众的权利，公众的竞争权、相邻权、环境权因缺少制度保障而往往受到漠视。许多触目惊心的环境污染、国土资源的破坏、国有资产流失、城市规划侵权事件屡屡发生，其制度根源即在于此。在种类众多的行政许可领域，告知、陈述是正当许可程序中公民与行政机关权利义务关系的纽带，而正当性则体现在将告知与听取陈述并说明正当理由做为行政机关的义务予以强调，这是通过设定义务来保障权利的积极依法行政方式。当然，竞争权、相邻权、环境权涉及到社会主体的具体权利，而具体权利的属性也是可以做出基本的权重比的，如生命健康权总是高于获取财富的权利，生存权利总是高于享受娱乐而愉悦的权利，这种权重比在正当法律程序的保障下，会在最低的标准下获得最高的保障，从而使行政程序具备了基本的正当性。

正当法律程序所承载的价值理念，推动了西方的发展，成为一条宪法基本原则为世界各国普遍采纳。但这一理念在我国仍停留在理论的层面，并未成为明确的法律原则出现在成文法中，《行政许可法》所设定的告知、陈述制度隐约中折射出正当法律程序的光芒，但仍有一步之遥，这一步就是本文所关注的、有待进一步确立的“最低限度”。愿我们在立法实践、行政实践乃致司法实践中形成良性互动，在正当法律程序的指引下构建起具有我国特色的正当行政许可制度。

注释

[①]参见：《江比新教授在行政许可法培训班上的讲话》，2004年6月29日。

[②]应松年：《〈行政许可法〉实施以来所暴露的问题》，政府法制半月刊，2005年第5期。

[③]谷春德主编：《西方法律思想史》，中国人民大学出处社，2000年版，第186页。

[④]高秦伟：《正当行政程序的判断模式》，载《法商研究》，2004年第4期。

第4篇：行政许可论文范文

    论文关键词 控制危险 资源稀缺 垄断 抑制竞争

    行政许可的限制性和授益性使其在社会生活中产生不同的功效,既有积极功能也有消极功能。分析行政许可的功能,可以得知行政许可在哪些事项上能够有效发挥作用,以便在立法时把握好在多大范围内设定行政许可,并在设定许可时尽量避免其对社会发展不利的因素。

    一、积极功能

    (一)控制危险

    控制危险是行政许可的初始功能。行为注定具有潜在的危险,这是其外部性决定的,因此可能会造成社会或个人的人身、财产安全的损害,政府有义务对此加以限制,行政许可最初就是针对行为外部性可能产生的危害的事前控制手段。例如,制造、运输、销售爆炸物品原本是每个人都可以从事的活动,只是由于这类活动具有较大危险性,容易破坏和影响公共安全和他人利益,所以针对这样的活动设立许可制度;药品、食品的生产、运输、销售等关系到人民的生命健康安全,对其实行事前控制,只允许符合条件者从事这些特殊行业的活动,从而防止对消费者可能发生的损害;律师证、会计师执照和驾驶执照的设立则是为了保障安全可靠的社会服务,防止不合格人员从业给公共利益带来损害;在产品质量方面,如果不采用许可制,而放任企业直接将其产品推入市场交由消费者自主选择,那么很可能增加产品对消费者的危险性,而且这种丧失了事前监督的产品生产经营必然对社会产生某种不利影响。

    控制危险是行政许可的基本功能,但并不是所有控制危险的活动都要通过行政许可来解决,那些可能产生危险的活动中,有些产生的影响属于难以补救的,有些则需要付出巨大代价才能挽回损失的,这就需要通过行政许可的方式进行前置控制;对那些可能偶然发生的问题则通过事后监管来处理。因此,行政许可作为事前监督管理手段,主要是对可能发生的“系统性问题(通过事后补救难以消除影响或者需要付出更大代价的)” 提前设防,以便将可能发生的危险提前消除。

    行政许可控制危险的功能可以概括为:“行政机关通过对自然人、法人或者其他组织的条件进行严格的审查、对其行为进行必要的监督,排除可能产生对社会、个人带来危险的活动,维护社会秩序和自然人、法人或其他组织的合法权益。”

    (二)配置资源

    在市场经济中,资源的配置主要依靠市场调节。但是,如果涉及到公共物品和稀缺资源的分配等领域,如果完全依靠市场的自发调节来发挥作用,则会产生一系列问题,譬如不公平、低效率的资源配置,进而导致垄断。为了弥补市场机制自发配置资源可能出现的弊端,由政府出面通过行政许可的方式整合各项资源,以提高资源的利用效率,节约成本,逐渐成为现代社会的不二选择。当然,行政许可对有限资源的分配,也要做到公正、公平、公开,以达到高效的资源配置效果,避免权力寻租。行政许可配置的资源是指有限资源,包括稀缺的自然资源(如森林资源)和有限的公共资源(如无线电频率)。

    生态环境日趋恶劣,自然资源日益减少,要保证人类的可持续发展就必须有效利用资源、维持生态平衡。通过行政许可制度由国家管理自然资源的开发利用及生态平衡的保护,有效控制对资源的掠夺性开发和对生态平衡的破坏,同时鼓励和保护合理利用资源的行为。只有这样,才可以优化资源配置,避免人力、物力、财力的浪费,为人类的生存和发展维护住良好的空间。诸如矿山开采、水资源利用、土地使用、森林砍伐、渔业捕捞、草原使用方面的许可制度就是为了合理、经济地利用有限的国有资源,优化资源配置。在现代工业化社会中,诸如废气排放、海洋倾废等方面的许可制度能够控制环境污染,对有可能影响人民生活及生态平衡的活动予以控制,从而避免因环境污染造成的资源浪费和生态环境的破坏。

    对于有限公共资源的分配,行政许可可以从立法上对市场主体的设立条件、设立标准进行严格的限定,在机会平等的基础上提高行政许可条件、规范行政许可标准,禁止不具有竞争力的市场主体进入市场,在众多申请人申请有限许可的情况下,把有限的公共资源配置给生产条件最好、技术最先进的企业或个人,让他们创造出更多的社会财富,促进市场竞争的良性运行。

第5篇：行政许可论文范文

关键词：特许经营；发展；建议

中国分类号：F721.7文献标识码：A文章编号：1003-2738（2012）04-0146-02

我国特许经营产业尚处于发展过程之中，目前还没有专门的立法，政府限制过多，缺乏自律，市场混乱，信用缺失，所有这些问题都制约了特许经营产业的发展。因此，为促进我国特许经营产业的健康发展，本文提出以下三点建议。

一、制定专门法律，完善相关法律制度

考察美国以及其它西方国家的经验我们可以知道，只有在法治健全的环境下，特许经营市场才能健康发展。根据我国发展特许经营的实践和西方专门立法的经验，特许经营专门立法的立法目的应当是：保护广大投资者的合法权益，确保公平竞争。[1]p40特许经营中，由于特许人有很强的缔约优势，有条件滥用法定权利，对受许人进行控制，获得不合理的利益。所以，未来的特许经营专门法律应当着重以下几个方面：

第一，对特许经营的概念、分类、特征等基本问题做出明确的法律规定，减少模糊认识可能带来的问题，特别是防止任意歪曲特许经营的概念或特征，危害受许人的利益；第二，完善特许经营信息披露制度，遏制欺诈受许人的行为，保障特许经营的健康发展；第三，借鉴欧盟经验和参考美国立法，制定特许经营的限制竞争规则，保证受许人的自由空间和正当权益。[2]

二、减少行政干预，降低准入门槛

行政许可是指在法律一般禁止的情况下，行政主体根据行政相对人的申请，通过颁发许可证或执照等形式，依法赋予特定的行政相对人从事某种活动或实施某种行为的权利或资格的行为。这一概念包括两层含义：一是行政主体对相对人予以一般禁止的解除；二是行政相对人因此获得了从事某种活动或实施某种行为的资格或权利。

有学者认为，行政许可制度是国家行政管理的重要手段之一，它能够将所有危及社会公共安全、经济秩序及公民权益的活动纳入国家统一管理体系，属于宏观控制的一种重要形式。现代国家之所以能够将复杂多变的社会活动统一于有效管理之下，主要是运用了这种集普遍禁止与个别解禁于一体的重要许可手段，可见在发展市场经济体制下，极有必要强调许可制度的管理作用，行政许可制度既存在积极的一面，即限制特殊行业和特殊行为，将其纳入国家宏观调控范围，从而有效地维护社会公共秩序和经济秩序，保护公民的合法权益。随着行政管理日益复杂和专业化，许多国家行政许可制度的运用范围都有不断扩大的趋势。如日本就有500多部法律规定了行政许可制度。[3]p42许多学者赞成该观点。而另一观点则认为，行政许可是通过普遍禁止达到管理约束目的的，具有较强的垄断性，限制了许可申请人的公平竞争权利，是计划经济体制及国家干预市场自由和公民权利的产物，目前不应强化行政许可制度，而是应该削弱淡化该项制度在社会经济生活中的作用。[4]p22―23

笔者赞同第二种观点，其理由如下：

第一，发展经济，最根本的还是要靠市场调节，靠人民自由地进行创造和劳动而不是少数精英的许可，政府最主要的作用不是许可，而是服务。亚当•斯密认为，自然自由的制度建立之后，“君主们就被完全解除了监督私人产业、指导私人产业、使之最适合于社会利益的义务。要履行这种义务，君主们极易陷于错误；要行之得当，恐不是人间智慧或知识所能作到的。”[5]p252-25320世纪80年代，里根上台后进行了大刀阔斧地改革，革除了以往美国政府管得过多过滥、政多扰民的积弊，才出现了20世纪80年代的“美国奇迹”。

第二，任何一种制度都是一把双刃剑，有利有弊两个方面。是否采用行政许可，应当做具体的分析。目前，我国行政许可制度中存在许多问题，归纳起来有如下几点：（1）“恩赐”意识在许多公务员头脑中占居主导地位，导致其态度冷漠、生硬、不负责任，甚至随心所欲，故意刁难现象普遍存在；（2）责权不明，导致以“研究研究”为借口，长期搁置，拖延不办，损害相对人利益的失职行为大量发生；（3）密室许可，权钱交易，行贿、受贿、索贿现象禁而不绝，且有愈演愈烈之势；（4）关卡繁多，程序混乱，导致行政管理效率低下，无法适应社会经济迅猛发展的形势。[6]p172—173政府动作的复杂性和保密性导致人民监督政府运作的信息成本过高，腐败再所难免。阿克顿勋爵的至理名言：“权力导致腐败，绝对的权力导致绝对的腐败”孟德斯鸠的经典表述：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是一条亘古不易的经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”[7]p354我们在利用权力保障安全和秩序时一定要对权力保持高度警惕。在目前政务不太透明的情况下，多一项行政许可，就会多一份腐败的诱因。 况且自我国加入WTO后，根据WTO的要求，政府运作总的趋势是透明公开、简政放权。从世界各国实行行政许可制度的范围看，大多数集中在两个方面，第一是关系到个人、社会、国家利益的特殊行业、经营活动，第二是关系到个人生命、自由、财产利益的特殊职业，并不包括一般的行业。

第三，规范特许经营市场，有赖于我们不断完善民事责任制度、惩罚性赔偿制度、信息披露制度和行业协会制度等相关配套制度和措施。另外，特许经营作为一种新兴的产业模式，自身有一个产生、发展和成熟的过程客观规律，不可能一蹴而就。

总之，要完善我国特许经营的市场，万万不可把行政许可当作“铩手锏”，动辄一“许”了之，而是应当以自由进入为原则，政府许可为例外，应当尽快制定和完善配套的法律和政策，政府的配套服务措施及时跟进。

三、建立行业协会，实行行业自律

如果政府放松了对特许市场的管理，那么，必须发挥行业协会的作用。特许经营获得迅猛健康发展并且充满生机和活力，与特许经营自律性组织所发挥的重要作用是分不开的。

目前世界上影响力最大的特许经营组织是国际特许经营协会（International Franchise Association，简称IFA）。该组织于1960年成立，是一个非营利性质的私人组织，它代表全世界约600家特许经营公司。国际特许经营组织的主要作用是为其会员提供服务和支持，代表会员对外提供资料，也向会员提供信息。在促进高水平的业务中，国际特许经营协会是一个积极的推动者。美国、日本、英国、德国、新加坡等很多国家都有特许人的自律性组织。值得提及的是，日本作为一个特许经营快速发展的国家，其特许经营协会功不可没。多年来，日本特许经营协会在特许经营的调查研究制定特许经营的相关规范特许经营活动的宣传报道、以至对特许经营进行指导、登记注册等方面作了大量的工作，对其他特许经营自律性组织的有效运作具有一定的参考价值。

目前我国还没有独立的民间的特许经营协会。《商业特许经营管理办法（试行）》第17条规定特许人开展经营活动时，应按本规定第12条所列材料提交中国连锁经营协会备案。中国连锁经营协会的工作是制定特许经营的行规行约，开展行业自律，为特许双方提供相关服务，促进行业发展。但是中国连锁经营协会并非真正的行业自律组织，特许人自愿与否都是其会员，属于强制性的。更为严重的是，在办法中还混淆了连锁经营和特许经营的概念，这对发展特许经营事业极为不利。从整个特许经营的发展过程来看，国外特许经营的自治性组织规范大多早于国家关于特许经营的立法，这在一定程度上弥补了法律制度和市场制度的不足。“我国至今没有单纯的特许经营协会这样的自治性组织，自然没有自治性组织规范。在特许经营立法不健全的今天不能不说是特许经营发展的重要不足。”[12]

在特许经营蓬勃发展的今天，特许人应当团结协作建立起真正意义的特许经营协会，制定出该组织的各种规范性文件，以促进我国特许经营产业健康发展。

参考文献：

[1]任学青：《完善我国特许经营法律环境的思考》[J]，《政法论丛》，2002年8月，第8期。

[2]张斌：《特许经营若干法律问题研究》[D]，北京大学2003年硕士学位论文。

[3]马怀德：《行政许可制度存在的问题及立法构想》[J]，《中国法学》1997年第3期。

[4]马怀德著：《行政许可》[M]，中国政法大学出版社1994年版。

[5][英]亚当•斯密著郭大力、王亚南译：《国民财富的性质和原因的研究》（下卷）[M]，北京：商务印书馆1974年版。

[6]罗豪才主编：《行政法学》[M]，北京：中国政法大学出版社1989年版。

[7][法]孟德斯鸠著：《论法的精神》（上）[M]，北京：商务印书馆，1961年版。

[8]赖源河：《从法规松绑与公司监控论公司法之修正动向》[M]，《月旦法学杂志》2002年第1期。

[9]史尚宽：《民法总论》[M]，北京：中国政法大学出版社，2000年版。

[10]孙志贤：《中国发展特许经营的法律问题分析》[D]，对外经济贸易大学硕士学位论文。

[11]张娥：《中小企业技术创新的优势及策略》[J]，载《企业科技与发展》，2009年第6期。

[12]任学青：《完善我国特许经营法律环境的思考》 [M]，载《政法论坛》2002年8月第4期，第39页。

第6篇：行政许可论文范文

公民与政府，个人的主体性与，从来是既相克又相生。如何防止权力的滥用？如何规制自由的滥用？这是统治关系二元结构的两大难题。为了防止任何一种极端的灾难——专制和重返“霍布斯丛林”，人类智慧发明了法治和。

中国人对于法治和的认识主要是从十九世纪末和二十世纪二十世纪初开始的，自那时起中国一直在探寻走向现代国家的道路，其间历经过多次解构的狂欢和重构的痛苦与失败。实质的连续的进步是从二十世纪七十年代末开始发生的，到今天我们终于建立了一套市民社会日常生活和国家机关日常运作以为准绳的法制。

1989年通过的《行政诉讼法》是具有里程碑意义的法律，它第一次重构了行政权与司法权，第一次以权利的实在形态把公民和政府对峙起来。随后的《国家赔偿法》进一步冲破形而上的观，把责任政府的原则落到实处。此后，我们按照行政权力的科学分类，分别对行政处罚、行政立法、行政许可、行政强制、行政收费等职能进行清理和规范。1996年通过的《行政处罚法》显示了将行政权和行政行为的学理分类作为立法的观念框架的可行性，证明我们的立法者有能力发现各种类型的行政权存在的实质理性和运用过程的程序理性，并将这些发现上升为法律规则。

《行政许可法》是继《行政处罚法》之后对行政权的又一次重大反思与重构。这次反思和重构既是内发的，也是外引的。

从国内在看，行政审批制度改革直接起因于管制的无效，从社会心理层面说主要源于人们对自由的渴望。过度的管制必然导致民怨沸腾，美国一个学者在检讨美国行政管制的著作中写道：“我们的脖子比牛脖子更不情愿上轭，一旦感受到轭套，我们比牛叫得还凶。”[1]进入二十世纪九十年代，中国公民越来越不习惯于被计划经济时代的轭套束缚，我们不可回避对政府在经济生活中的地位和作用进行整体的反思与建构，否则前路唯艰。过度审批管制，加上极端的不规范，致使审批权被滥用，滋生严重的腐败，这不仅增加了私人和公共的成本，而且腐蚀了共和国的根基，伤害民族的士气和政府的威信。《行政许可法》通过之前，中国进行了审批制度的改革，大幅度地削减了行政审批的项目。《行政许可法》承担了两大使命，一是巩固审批制度改革的成果，限制许可设定权，扩大市民社会自由、自主的空间；另一个是克服许可行为的失范[2]。

从外部环境看，敞开国门就意味着行政管制与国际的一般原则和做法必须一致。入世是一大关，这一关不仅仅是经济关，而且也是中国走向现代行政、建设现代行政文明和法律文明的关口。世贸的基本原则是自由贸易，为此，入世文件规定了非歧视原则、管制措施透明原则、统一实施的原则及法律救济原则。入世这一外力的作用，加快了《行政许可法》的制定速度，而且明确了改革的自由方向。

有限的、理性的政府不仅是国内经济发展的内在制度需求，也是世界自由贸易的基本要求。双重动力的驱动促成了行政审批制度的改革和《行政许可法》的出台。立法的宗旨在于建立一个自由开放、富有活力而有秩序的社会经济结构，树立和保护公民的主体性，建设有限、理性、负责的政府。

本文试图阐释《行政许可法》中流贯的自由精神。文章应用分析法学的方法解析了许可和行政许可的法律本质，矫正了学界流行的认识错误和《行政许可法》隐含的观念错误。在这个基础上，论文提出行政许可的正当性和限度在于公共利益，创设和实施行政许可必须谋求个人自由与公共利益的平衡。论文指出了公共利益的复杂性和不确定性，以及公共利益的“羊皮化”倾向。论文最后强调治道与个人自由不可偏废，并预示了《行政许可法》的实施障碍。

二、许可——创设自由或权利的构成性事实

如何从本质上理解行政许可呢？我们可以分两步走，第一步追问许可概念在市民社会中应用时的含义和本质，然后再回到公法制度上来。根据词典解释，许可（license）作为名词，最基本的意义就是自由（freedom,liberty），被允许。作为动词，许可是指通过授权而准许，或者经由准许而取消法律限制[3]。注意，这里的“自由”不是先验的自由，不是作为宪法权利的自由，而是指被授权免于限制。正如霍费尔德所言，自由作为一种法律关系，如果有任何确定的内涵，就指向“特权”（privilege）同样的东西[4]。

上述词典释义把“许可”当成“自由”、“特权”的同义语使用，根据霍费尔德的观点，这是不妥当的，准确地讲，“许可”是一个种属词，表示创设一个特定的自由（特权）所必需的一组构成性事实（operativefacts）[5]。所谓构成性事实，也称组构性事实、因成性事实或处置性事实，是根据适用的一般法律规则足以改变法律关系，即创设一个新的法律关系或消灭一个旧的法律关系或同时具有上述两种作用的事实[6]。

从本源上考究，许可是普通法上关于土地通行的一个概念。任何人没有进入他人土地，或在他人土地上从事某种活动（比如狩猎）的自由。一个人要进入另一个人的土地从事活动，须得到所有权人的准许。一旦获得许可，被许可人就获得了进入土地活动的“特权”；没有所有权人的同意而进入他人土地就是非法侵入。土地进入的许可根据财产利益的有无分为两个极端，即纯粹许可和附利益的许可。所谓纯粹许可，也称为裸许可，就是单纯许可或容忍进入土地的人身性准许（personalpermission），它不带有任何利益，不改变也不转让任何物的财产权，而仅仅使一个未经许可即违法的行为合法化。裸许可既可能是明示的也可能是默许的，是可以随意撤回的。通常的例子是宴会邀请，邀请就包含了进入主人住宅的许可。附利益的许可今天已罕见，指为了从别人土地上取走某物，如木材、鱼、猎物、庄稼等，而进入别人土地的许可。在该利益的存续期间，许可是不可撤回的[7]。

后来许可这个词也被延伸到知识产权领域，比如专利、商标、软件的许可使用。知识产权许可通常采用书面合同的形式，以专利实施许可为例，有关合同称为专利许可证、专利许可合同，其所涉及的是专利使用权有期限的租让，许可方通过出售许可证取得一定报酬，未经专利权人许可，以法律禁止的方式对专利发明创造加以实施的行为是专利侵权行为[8]。知识产权的使用许可其实就是一种专门领域的合同，与租赁非常类似，在这里，“许可”创设的无疑是一种权利。看来霍费尔德的“许可——创设特权的构成性事实”的说法针对的乃是最原始意义的许可——进入他人土地的许可，而不是使用权转让的许可。

在私法领域，还有一个特许（franchise）的概念。特许本质上是一种附利益的许可，是权利的赋予，中文习惯称特许经营。我国官方的定义为：“特许者将自己所拥有的商标（包括服务商标）、商号、产品、专利和专有技术、经营模式等，以特许经营合同的形式授予被特许者使用，被特许者按照合同规定，在特许者统一的业务模式下从事经营活动，并向特许者支付相应的费用”[9]的商业经营类型。

由上可见，许可牵涉两个主体，即许可人——被许可人；牵涉两个主体的意志表示，即被许可人的愿望——许可权人的准许。许可的概念在逻辑上预设了另一个概念——限制（restraint），没有限制就无所谓许可，而限制的背后是权威，违背限制就构成违法侵权。许可就是创设自由（特权）或权利的构成性事实。许可权人的道德权威来源于财产权，只要人们不能否定财产权的道德正当性，就无法否定所有权人的许可权。财产权具有排他性，这就构成了对于他人的限制，经由许可的构成性事实，他人于是获得了进入或使用的自由或权利。我将上述意义的许可笼统地称为财产权利许可。

除此之外，我们每个人小时候都经历过自己想干什么而需要得到别人批准或容忍的情况，即行为自由准许。最典型的经验就是家长对于未成年子女的监护权，这种监护权和财产权一样是天经地义的，也是一种不可推卸的责任。需要特别指出的是，中文的“许可”一词在字面上可能比较含糊，但民事法律制度上的许可（license）并不包括监护权，两种法律关系有本质的差异。对于许可来说，被许可人本来没有使用他人土地或知识产权的权利或自由，未经许可而使用即构成违法；而对处于监护下的未成年人来说，不能说他们本来没有行动的权利或自由，只是因为他们缺乏行为能力和责任能力才设定监护权，他们从事的行为可能违法，但他们“未经允许”的事实本身无法用合法性的语言评价，而属于伦理的范围。然而，绝大多数的行政许可和家长权威的联系更强，历史上王权合法性的一个论点就是父权权威，而绝对的父权和王权又自比喻为财产权。不管在专制国家还是在民主国家，行政许可制度都或多或少地与父母心态有关。中国行政许可制度的过剩及许多弊端也根源于父权式国家观念，对中国行政许可的批评必须从父权式国家观念和统治者自视为国家权力的所有者的意识入手，在自由原则的平台上展开。目前对审批制度改革和《行政许可法》的多数论证主要是对许可管制措施的经济分析，虽然我们不能否定这方面论证的必要性，但经济分析无法切入许可的精神本质。

三、行政许可：通过行政过程创设财产权利或行动自由的构成性事实

许可分为私法意义上的许可和公法意义上的许可,公法意义的许可包括但不限于行政许可。在我国归属于行政权的一些许可事项，比如物权登记，酒业许可等在其他一些国家归属于司法机关，由于制度的局限，我们在意识上也将全部公法意义的许可理所当然地归入了行政许可，《行政许可法》对于其他部门行使许可权的可能性并没有给予考虑。

人们在观念上区分政府职能和权力时发明了一系列的概念，行政许可就是其中一个种属概念，它是对政府行使的各行各业的许可管制权的概称。许可概念在行政领域的应用是对私法概念的借用，但内涵更复杂，更丰富。人们的常识里都或多或少地有着各种许可的具象，常见的如驾驶证、工商营业许可证，但要对各种具象进行抽象、从本质上作统一的界定是困难的，原因在于它使用的范围太广，采用的手段多样化，且每个领域和每种手段差异太大。我想指出一个事实就可以证实，就我有限的知识而言，我不知道世界上还有哪一个国家制定了一部这样宏大的从整体上厘定政府权力和公民自由边界的法律。许多国家有建筑许可法、酒业许可法、娱乐业许可法、进出口许可法，但就是没有一部统一的《行政许可法》（英国1964年的TheLicensingAct是指酒业销售许可）。

《行政许可法》第二条提供了一个简单的描述性定义，该条规定：“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。”该立法定义区别于学理定义，不是对许可本质的揭示，而描述了了许可事实形成的基本过程：申请——审查——准予。申请是相对人的行为，审查与准予是行政机关的行为，一个行政许可便由双方的行为组成。关键的是“准予”，“准予”在这里不能简单地理解为肯定性的准许，应该包括否定性的“不予准许”。请注意“准予”的宾语——“其”、“从事特定活动”，这就意味着，“准予”的就可以从事特定的活动，未准予的就不可以从事特定的活动。换句话说，获得许可，就获得从事特定活动的自由或权利。

美国《联邦行政程序法》将行政许可分为名词性许可和动名词性的许可（行为）。名词性许可的定义是：“行政机关作出的准许证、证明、批准、登记、章程、成员资格、法定免除或其他形式的准许的全部或部分。”该定义列举了通过许可事实形成的新的法律关系的证据性事实（霍费尔德用语）的诸种书面形式。动名词性的许可（行为）的定义是：“行政机关授予、续展、拒绝、吊销、暂扣、废止、收缴、限制、补正、变更许可，或设定许可条件的处理过程。”该定义比较完整地概括了许可作为构成性事实的诸种行为的具体表现。

根据前面的分析，行政许可的基本逻辑结构可以展现为（权威）限制——准许——自由或权利。行政许可就是行政机关为公民创设财产权或自由的构成性事实，行政许可的结果是创设法律权利或自由，据此我将行政许可粗略地分为两大基本类型——财产权利转让许可和行为自由许可。实际存在的许可除了上述两类外，还有混合型的许可。

（一）、财产权利转让许可。

财产权利转让许可是指政府基于其对资源的所有权或垄断经营权而通过与公民缔结合同的方式将使用权、开采利用权或经营权有偿转让给公民的许可。公用事业的特许经营和国有土地使用许可具有代表性。

公用事业原来由政府垄断经营，现在国家提倡引入市场竞争，实行特许经营。“特许经营不能简单地等同于一般行政审批”[10]，Black’sLawDictionary有一段引文阐述了两者的区别：“特许”一词指向政府授许（而非专利、商标、著作权）时，往往用来表示更多的实质性权利，而“许可”这个术语表示较少的权利。因此，公用事业公司进行运转的必要权利通常称为特许权。另一方面，建筑或修理的权利，操行某个行业的权利，以及使用或驾驶机动车的权利，通常都称为许可[11]。

当下存在大量的政府违背土地使用权出让合同，从开发商手中强制收回土地使用权而仅退回已缴纳的出让金不给与其他补偿的纠纷。政府往往强调土地使用权出让的行政行为属性，从而明确地推导出行政机关基于公共利益的单方特权，暗含地推导出受让人权利的非独立性和不充分性，进而得出结论认为受让人在补偿方面没有讨价还价的权利。与此相对，开发商自然会强调他们的财产权利和出让行为的合同性质——和民事合同一样的性质，从而推导出受让的土地使用权的法律保护和政府收回土地使用权的征用本质以及他们讨价还价的权利。在我看来，合同性和行政性不是非此即彼，而是混合存在的，二者是国有土地使用权出让许可的构成性事实的两个属性，即为受让人创设使用权的一组构成性事实的两个形式特征。问题的关键在于：该许可是附利益的许可，是有偿的许可，因此是不可撤回的。但是，同时行政机关作为的机构和公共利益的代表，有权征用公民的财产，但征用行为是对属于公民的财产权利的剥夺，而不是像通常所谓的对国家自己的财产权利的“收回”。人们之所以误用“收回”，是因为我国城市土地实行国有，因为我们缺乏私有财产权的意识。在城市土地使用权的出让与“收回”过程中，国家既是所有者又是者。在形式上我们看到的是国家收回土地使用证，废止一个许可，但是实质上国家应该是在征收公民手中的土地使用权。因此，除开发商违约的情形外，从开发商手中收回土地使用权的纠纷都应该按照征用的原则和程序来解决。首先是公共利益的原则，国家不能因为另外一个开发商的利益而损害现有的开发商和房主的利益；其次是公平的原则，国家不能要求个别人为公共利益承担一般份额以外的负担。

（二）、行为自由许可。

在一个非公有制的社会，行政许可主要的不是财产权利转让的许可，而是关于行为自由的许可。

关于为什么要对行为自由实行许可制度，什么情况下可以进行许可管制等问题，本文将在后面予以回应。这里，我们将根据经验观察分析一些具体的许可形式。美国《联邦行政程序法》列举了许可主要的识别标志——“行政机关作出的准许证、证明、批准、登记、章程、成员资格、法定免除或其他形式的准许”。我国常见的许可形式主要有以下几种：

1、登记。人们通常在两种意义上——即创设法律自由的构成性事实和证明特定主体拥

有某种法律自由的证据性事实——使用登记这个概念。前者就是许可，后者是一种证明。两种意义可能独立存在，也可能存在于一个事件中。比如结婚登记，首先它是许可，因为结婚登记是有明确的法律条件限制的，而且只有通过结婚登记的构成性事实，公民才实现婚姻的自由；其次，结婚登记也是证明婚姻合法成立的证据性事实。工商登记也一样有条件的限制，不经过工商登记的构成性事实，一个组织就不具有市场主体资格，不能实现经营的自由；同时工商登记也是一种证明，包括营业资格证明和产权（股权）证明。产权登记是一种证据性事实，只证明某种权利的归属，它不创设自由或权利，因此不是许可。至于产权登记是由行政机关做出的还是由司法机关做出的，并不影响行为的本质。

除上述两种意义外，登记还可能具有第三种意义。当登记机关只要求如实登记有关信息，并不设定特定标准——比如工商登记中一定底线的注册资金、结婚登记中的健康证明等——时，登记就只具有信息披露的作用，实质上如同备案。

2、标准认定。标准认定包括公共服务资格认定和公共产品技术核准。

A、公共服务资格认定。国家认为某个职业直接关系到公共利益，不能放任自由时，可

以创设资格认定制度。在美国，对于职业的控制，存在三种不同层次的手段：第

一、登记；第

二、资格证明；第

三、许可。登记是指要求从业者在官方登记机构登记姓名的制度安排，登记机关没有否决权。资格证明就是由政府机构证明某人具有某种技能，但不能阻止不拥有该种证明的人从事该行业的做法。严格的许可是指要想从事某行业就必须从公认的权威机构取得批准的制度安排。许可不是一个形式，而要求申请人证明具有特定能力或合乎特定标准，未取得许可的不能从事该行业，如果从事将受到罚款或监禁[12]。

在中国，一般认为资格认定就是许可，但严格地讲，资格认定按照该资格是否具有排他性可以分为两种类型。一种称为选择性资格认定，比如有些国家的注册护士和注册会计师制度，这些制度本身不排斥没有取得资格的人从事该职业，资格无非证明资格证持有人具有突出的业务能力，从而提高信用而已。因此，这种资格认定不具有许可的本质，而是一种证明。另一类资格认定称为职业许可或排他性资格认定，这种资格认定是强制性的要求，不具有资格的人便不能进入特定行业。职业许可制是对职业自由的限制，对公民生存权的限制，应该慎用。《行政许可法》第十二条第三款在这一点上犯了简单化的错误，把公共服务资格认定等同于职业许可，给人一种错误的印象，似乎中国的行业保护和管制极其严格。在西方的行业发展史上，某些行业很早就有严格的行业保护体制，并且具有巨大的影响力足以说服立法机关实行许可制度，以排斥一般公众的竞争。律师行业、医师行业是两个范例。中国现在许多行业纷纷实行资格考试和执业许可制度，不能排除存在一些不正当的考虑。

B、公共产品技术核准。对某些公共产品，国家设定了技术标准，未满足标准的就

不允许进入市场，比如食品、药品检疫制度，机电产品的核准。对于生产、销售不合格产品的行为，法律往往规定了制裁。这类许可是基于公共安全对市场的事先介入，对自由贸易的事先干预。目前国内产品质量问题严重得无以复加，许多的产品是打着“合格证”进入市场的，这些经过检验的产品造成公民人身、财产损害，国家是否要承担连带责任呢？从原理上说，产品合格证对于生产商来说是一个许可，为生产商创设了进入市场的自由；对于公众而言就是一个证明——合乎规定质量标准的证明，使其“放心”使用。虽然我们不能把证明等同于担保，但如果国家对自己的证明行为不承担任何责任，那么还有什么有效的办法可以防止行政机关滥用“核准”的权力呢？人们凭什么要相信政府的“合格证”呢？

上述三种许可，许可机关都没有自由裁量权，凡是符合条件的就必须批准，无须行政机关作政策上的权衡。除上述形式外，行政机关还大量地行使审批的权力。人们在广义和狭义上使用“审批”一词，广义上将其等同于行政许可，狭义上指行政机关具有裁量权的许可，区别于审核、核准、备案等形式[13]。审批表现形式多样，诸如批准文件、许可证，很难根据形式的不同推断其内涵的区别。比较典型的裁量型审批就是高风险活动和高风险行业许可。某些活动或行业对于生态环境、公众健康和安全、国家安全或宏观经济秩序直接具有较大风险，从事该类活动或行业需要政府批准。这种许可的政策性很强，政府拥有相当大的裁量空间，可以因时因地设定数量限制。除此之外，实际上还存在大量的审批，姑且称之为一般风险活动许可，比如建设规划许可、施工许可证、营业演出审批、旅行社设立审批、出入境许可、机动车行驶证、运输证，等等。

（三）、财产权利转让许可与行为自由许可的区别与混合

上述两分法的理论意义是使我们明确行政许可权的不同权威基础——国家财产权和治权。在法律上，不同权威基础产生的许可规则不同。首先治权受到人权和宪法权利的制约，尽管管制措施是由普通立法设定的，但对什么自由领域需要设立许可是一个宪法制度的问题，也就是说可以实行违宪审查（如果存在该机制的话）；而政府基于国有财产权的许可是一个一般立法的问题，一般不涉及违宪审查。目前一般论者阐述《行政许可法》的意义时，并没有将其置于宪法原则和价值的高度予以审视。其次，许可的程序不同，财产权利转让许可一般采用公开拍卖、竞标、挂牌等公开竞争方式，还需缔结合同，行为许可不受此限。再次，收费标准不同，财产权利转让许可原则上谋求经济效益最大化，而行为自由许可一般实行最小收费原则。最后，造成损害的责任不同，在财产权利转让的许可中，许可的撤销（除受让人违约、违法外）就是征用，而对于行为自由的许可的撤销，即便行政机关违法，赔偿的范围仍然极其有限。

在两种典型类型的中间地带还存在许多许可。这些许可既涉及行为自由，同时由于特定的行为需要利用或破坏自然资源或公共资源，因此在不同程度上适用财产权利转让许可的规则。比如，排污许可虽然是一种行为自由许可，但由于排污对于空气或水等自然资源造成损害，因此实行有偿许可，征收排污费，有些国家排污许可证还可以有偿转让。机动车在道路上行驶许可也是一种行为自由许可，但因为机动车行驶必须利用公共道路，因此实行收费制度。出租车许可证一方面可以看成营业自由许可，但因为出租车纯粹依靠利用公路——国有或地方政府所有——赢利，所以现在许多城市对出租车许可证实行拍卖。航线、微波频段等稀有公共资源由国家调配使用，一定程度上类似于国有资源。如果许可私人企业使用，也可按照国有自然资源的权利转让许可规则实行。

四、寻求个人自由与公共利益的平衡

解析了许可和行政许可的法律本质之后，让我们来思考一个在审批制度改革和许可法制定过程中反复缠绕我们的问题：到底哪些审批或许可需要保留，哪些又需要废除？为了正确回答上述问题，我认为有必要将上述问题进一步往前推，而追问一个根本性的问题：为什么公民利用某些公共资源或从事某些社会活动需要得到政府的批准呢？是因为那些资源天生就属于国家所有或管理吗？是因为个人天生就不自由，就无权从事某些社会活动吗？

（一）、个人自由与行政许可

自由是第一位的，还是权威是第一位的？这是对国家权力正当性的追问，不是历史学家可以作出“科学”回答的一个问题，而是一个国家的基本政治哲学观念的问题。这里无意追溯国家学说的历史，也不打算叙说自由主义的各种学说，对于本文来说只需设定这样一个论断：个人自由先于国家并决定了国家的目的。

为什么要设定这样一个命题？一方面我们必须为市场经济取代计划经济寻求终极的精神价值和正当性，另一方面我们必须为法治、、人权保障奠定理论基础。如果我们不能在上述假定上达成共识，那么许可管制的放松乃至整个改革开放就无法在精神层面得到规范论证，而只能在效益层面寻求其合理性。《行政许可法》大刀阔斧地削减行政权力，扩大市场和个人自由，不能仅仅看成是对市场有效性的肯定和政府干预能力的怀疑，或者仅仅看成是对自由（主要是经济自由）工具价值的认可，而应当同时理解为对自由内在价值的追求，对自由意志的崇尚。我不是要否定经济分析对于中国改革的解释作用和建构意义，而是想凸显和高扬自由价值。

实际上，这个命题在一定程度上已经被接受，成为我国宪法文化的一部分，因为2004年修宪把人权保护作为国家的任务规定下来了。人权是超验的道德权利，它假定了人的道德主体地位——自由意志主体地位，这个主体性不以国家权威为前提，相反却构成了国家权威的基础和限制。

既然我们承认个人自由是先验的并决定了国家的目的，那么，为什么某些领域的行为自由（不包括思想自由）需要国家设定法律限制，并通过一系列的构成性事实重新创设或转换成法律自由呢？理由很简单，因为个人的某些行为容易对他人或社会构成危害。个人自由的限度，也是唯一的限度，是不妨碍他人享有自由。为了保障相互的自由就需要道德与法律。理想的法律与自由是一枚硬币的两面，法律是自由的强制性法则，是对个人自由的限制也是个人自由的保障。法律限制有程度的区别，在理论上，我们可以设定这样的原则：个人自由给他人和社会公共利益带来的危险越大，限制就应该越严，特别危险的行为在法律上就要禁止（比如抢劫、杀人）。对付危险的行为可以采用多种法律手段：许可防范、强制、法律制裁（包括行政处罚、通过司法体制实现的民事制裁和刑事惩罚）。许可是防患于未然，对于那些具有一定风险的行为实行准入制度，排除那些不符合条件的人的介入；强制是事中直接地消除危险，以实现行政目的；制裁是否定性的事后限制，惩前以毖后。这些手段并不必然互相排斥，可以结合采用。是否设立许可，除防范危险的必要性考虑外，还取决于许可作为控制手段的“效益——成本”比例，也就是说，许可是可以有效达到目的的，而且优于其他替代性制度安排。《行政许可法》第十一条、第十二条和第十三条分别从正面和否定面规定了设定许可的必要性和可行性。

行政许可作为一个具体的行为，是创设法律权利或自由的构成性事实；作为一项管制制度而言直接地构成个人自由的限制，同时也是相互自由的保障。没有限制就无所谓许可，正因为存在立法限制，所以某些先验的自由必须经过行政过程的创设才能“实现”，成为法律自由，但是限制本身不是目的，真正的目的在于保障相互的自由。明确这一点至为重要。对于政府而言，除非有足够的理由不要随意设定许可干涉个人的自由——那本来就属于个人的东西；在实施许可的过程中，不要误以为是在给相对人“施恩”，可以随意增加法外的条件刁难，同时负责许可的官员也必须认识到自己的职责是“法定条件和限制”的守卫者，是自由公民的仆人，而不能拿“法定条件和限制”寻租徇私。对于个人而言，必须认识到自由行使的条件和限度，以“责任心”对待自由，这在时下公共道德沦丧，对市场的行政管制失灵，产品质量问题造成公共恐慌的背景下尤其需要强调。

（二）、个人自由与公共利益的平衡

不管是在行政许可制度的设计过程中还是在具体许可的实施过程中，始终存在个人自由的限度难题，即一个人的自由与其他人的自由如何可能和谐的难题。政府什么情况下可以干预个人自由呢？为了保障相互自由，在公法领域我们拟制了者，为了限定者行为的逻辑，我们制造了一个概念——公共利益。这样，个人自由之间的矛盾就转换成了和公共利益的矛盾，国家就具有了干预的理由。在法律上有一个古老的原则，那就是，人民或公众的利益是最高的法律（Saluspopuliestsupremalex）。其基本的内涵是，在所有必要的情况下，个人利益必须为众人的利益让步，即便延及其生命[14]。公法领域如此，私法领域亦不例外。公共利益是多层面的，国家的干预方式也是多样化的。个人自由的行使可能直接构成对公共利益的损害，比如公共安全和健康，国家可以以者的身份直接介入。但有时个人自由的行使并不伤及个别当事人之外的人，比如民事侵权，我们一般不认为侵害公共利益，但该行为触犯的法律规则本身具有公共性，因此国家应请求以裁决者的身份干预。不能说全部公共利益的领域都属于或只属于国家权力，否则就无法解释社会道德对于个人自由的内在约束和舆论评价，也无法解释其它社会组织存在的根据。我想表明的是，行政对于个人自由的干预的正当理由和原则界线是公共利益。

如此一来，人类社会被置于个人自由和公共利益的窘境。在理想的意义上，行政许可的正当性和限度在于个人自由与公共利益的平衡。客观地说，不同国度或者同一国度在不同历史时期总是在两个极端之间来回摆动，不断调适。《行政许可法》体现了中国在转型时期的自我调适和对平衡理想的追求。专制的历史反复地告诉我们，公共利益是一张“羊皮”，要么是立不起来的死物，要么被狼群盗用以生吞自由的羔羊。为了防止公共利益的“羊皮化”，在行政许可领域，有必要指出以下几点：

第

一、财产权利转让许可与个人自由。上面说到，财产型许可乃基于国家所有权，难道也需要谋求个人自由与公共利益的平衡吗？是的！为什么呢？因为个人自由是先验的，是生而有之的，是第一位的，国家所有权是历史的，是制度创设的产物，是公共利益的产物。为什么土地、矿藏等资源不能由私人随意开发利用而要由国家所有呢？理由只有一个，那就是为了公共利益。但这个所有权如果无所不包，公民便丧失了自由的空间，社会就失去了活力，因此必须把它限定在一定的范围之内。中国古代虽然扬言“普天之下，莫非王土”，但是依然存在世外桃源的传说，仍然存在天高皇帝远的山林可供归隐。按照今天的观点，世外桃源属于非法用地，也没有经过规划许可，应该受到制裁。此一时，彼一时，自由的范围和程度殊异！

同样，在中国既定的国家所有权制度下，如果个人不能通过某种法律机制分享使用权或经营权，那么，这个社会的经济自由就受到限制，相应地其它方面的自由也会受限制。中国当代的经济改革和自由发展史就是以公有财产权利的转让发祥的，设若当初没有修改法律规定城市土地使用权的有偿出让，哪来今日房地产行业的兴旺发达和居住、办公空间的扩展？在转让制度的设计中，我们必须认真地考虑到个人自由与公共利益的平衡，以决定哪些方面的国家财产权利可以转让，以什么方式和条件转让。

第

二、公共利益概念的不确定性与判断机制。公共利益是法律上的一个不确定的概念。

不确定的法律概念是指这样一些概念，它们的客体是法律事实要件，对哪些事实要件可以充分构成判断的基础，法律没有明确的规定，因此在很大程度上是一个主观认识问题，即便在个案中也离不开权衡，甚至需要预测未来，只有在谨慎、全面考虑和权衡各种观点的情况下才能作出正确的结论[15]。

什么是公共利益？《行政许可法》第十二条列举了国家安全、公共安全、宏观经济秩序、生态环境、人身健康、生命财产安全，但是，这些都是不确定的法律概念，需要在特定许可的立法创制过程、行政决策过程以及司法过程中具体化和权衡。哪些事实要件构成上述任何一种公共利益？如何确定公共利益的大小？重要的不是抽象的玄思，而是建立一套有效的形成性判断机制和反思性判断机制。《行政许可法》创设了立法听证会和论证会的形成性判断机制，该法第十九条规定，立法起草拟设定行政许可的，“起草单位应当采取听证会、论证会等形式听取意见，并向制定机关说明设定该行政许可的必要性、对经济和社会可能产生的影响以及听取和采纳意见的情况。”该法第二十条规定了非正式的反思性判断机制，该机制包括设定机关自我评价、实施机关的评价和建议、公民的批评建议权。同时，该法第四章《行政许可的实施程序》专设了听证程序。要特别指出的是，我国尚未建立违宪审查机制，因此对于违背自由的立法没有法律救济。

第

三、比例原则。公共利益有大有小，公民的活动和公共利益的联系有弱有强，

法律对个人自由设定许可管制时必须证明有直接的、足够的公共利益牵涉，在个人自由与公共利益之间慎重权衡选择。《行政许可法》充分地体现了平衡精神，该法第十一条规定，设定行政许可应当“有利于发挥公民、法人或者其他组织的积极性、主动性，维护公共利益和社会秩序，促进经济、社会和生态环境协调发展。”如若只要牵涉公共利益就可以设定许可，那么有什么事情不能和公共利益或强或弱、或远或近地挂上钩呢？政府想介入什么事情不可以假公共利益之名以行？比如吃饭，吃多少粮食多少肉，穿衣，穿多少布料和什么档次，今天看来完全是私人的事，但是我们曾经就认为这些属于重要的“公共事务”，从而实行过粮票、布票制度。美国历史上有些州要求立法对钟表匠、花匠、下水道工人实行职业许可，似乎这些行业和公共利益休戚相关。威斯康星州一个女议员见大势已定、无可挽回时悲叹道，看来我六岁的儿子今生无望成为钟表匠人了，但幸运的是，他还有望当上美国总统。[16]为什么这样说呢？因为当总统不需要许可证。

许可是一种成本，既需要公共支出，也构成被许可人的负担，如果为了一点小小的公共利益而增加公共成本和私人成本，在经济学上是一种亏本的行为。因此，一方面，很多事务，我们首先应该考虑通过市场和社会自我调节来处理，国家进行事后补救。另一方面，我们可以考虑由行业组织实行自治而减轻政府的负担。再者，申请人的许可成本应该限于法律规定的范围。

第四，利益分化与公共利益的羊皮。从实证观察的结果来看，许多情况下，集团利益和部门利益才是行政许可立法真正的推动力。社会利益是多元化的，许多许可的设定往往是利益集团游说立法机关的结果，公众未必受益。在国外，许多行业为了抬高行业的地位，保护既得利益者的特权，限制未来人们进入，纷纷请求立法设立许可。而一般大众是没有组织的，或对此不关心，对立法没有影响力。弗里德曼在分析美国许多州立法对理发师设立许可管制时有一段精彩而又浅显易懂的分析：

“我们每个人都既是生产者又是消费者，然而我们作为生产者比作为消费者要专业得多，投入的精力要多得多。我们消费成千上万的东西。结果是，同一行业的人比如理发师或药剂师，对于该行业的特定问题具有浓厚兴趣，并愿意为之投入可观的精力。另一方面，我们中间那些请理发师理发的人并不频繁理发，在理发店只花掉我们收入的很少一部分。我们的利益是随机性的。我们几乎没有人愿意投入很多时间到立法机关去作证说明严格限制理发行业是如何的不公平。”[17]

我国《行政许可法》规定对一些提供社会服务的行业可以设定资格认定，目的似乎是为了保证公众享受高质量的服务，但客观上正好迎合了业内人士的利益。

在中国，我们还必须注意到另外一个立法势力，那就是行业管制部门。许可越多，管制部门权力越大，收费越多，而且利用许可“寻租”的机遇越多。试问，有多少许可是由部门直接设定而不经过人大立法程序的？行业许可立法是由谁起草的？有哪一个许可的设定不是用公共利益的名目来论证其必要性的呢？正是有鉴于此，《行政许可法》把设定权集中，剥夺了部门规章的设定权。

第

五、缺席的第三人和一般公众“最痛”。在民事许可中，许可就是许可权人和被许可

人之间的关系，但是行政许可在实施阶段的一个重要的特征就是，申请人之外往往存在利害关系人和一般可能受害的公众，因此行政许可的程序结构应该区别于民事许可。如果照搬民事许可的模式就会把第三人和公众排除在外。其实，许可一旦批准，最痛的就是他们。比如，有人申请在某地段开设一家酒吧，按照我们的习惯做法，行政机关审查就决定了。结果呢？周围邻居被搅得不得安宁。再比如规划审批，我们的做法也是由规划部门暗室操作，所在地段的居民最后得到的是一个拆迁通知，结果弄得政府、开发商和居民剑拔弩张，也可能城市的某些景观或文物被破坏，结果民怨沸腾。

法律上现在赋予第三人原告资格，公众是否具有原告资格是一个争议的话题，但是毕竟是事后补救，有时是无力回天的。怎么办？上访！这就是为什么上访这条崎岖的道上挤满了潦倒的人群的原因之一。因此，我要强调，应该让第三人和公众代表直接参与行政许可决策，不要由政府机关完全、直接代表——取代了，篡夺了。

五、结语：治道与自由

《行政许可法》是对自由（主要是经济自由）的实在追求，力图寻求个人自由与公共利益的平衡。同时它也体现了对立法决策和政府管理的科学性与实效性的追求，我们甚至将社会规律当作法律可以确定认识的事物，《行政许可法》第11条明确规定，“设定行政许可，应当遵循经济和社会发展规律”。应当肯定的是，通过改进制度和技术以提高政府管理公共事务，特别是完成由非市场经济向市场经济过渡的使命上的效能，这种追求顺应了世界银行及其专家小组关于“治道”（governance）的倡导和二十世纪九十年代以来国际政治学结合经济学界的新潮流[18]。

然而，片面强调国家治理的实效容易误入歧途，这种观点的极端代表就是诗人亚历山大.泊普，他说，

“让傻瓜去争论政府的形式吧——

管理得最好的就是最好的。”

第7篇：行政许可论文范文

    论文摘要:听证制度作为一项重要的程序制度,已成为现代行政程序法的核心制度。听证制度在我国确立并有了较大发展,但其适用范围狭窄且没有明确统一的适用标准。故有必要确立其适用范围的标准:行为标准和利益标准,并不断完善行政听证程序。

    回顾行政听证制度在《行政处罚法》中第一次出现至今20年间,它以较强的生命力在不断发展壮大着。随着行政程序价值在依法行政过程的凸显,作为行政程序核心制度的行政听证仍将发挥着举足轻重的作用。在这样的背景下回顾行政听证的适用在我国的发展历程,分析其不足,使其不断得到完善具有积极意义。

    一、我国行政听证适用范围的现状

    从理论上讲,听证可分为正式听证和非正式听证。我们关注较多的则是借鉴了司法程序的正式听证。行政听证的适用范围是指行政法上影响当事人哪些权利的行政行为必须经过听证。我国对行政听证的规定散见于相关法律法规,从中可以了解我国行政听证的现状。

    (一)对行政听证适用范围的现行规定

    1.行政听证在行政处罚领域中的适用。1996年审议通过的《行政处罚法》中确立了听证制度,并且是现代意义上的听证制度第一次在我国出现。该法明确规定,行政机关在作出责令停产停业、吊销许可证或执照、较大数额的罚款等行政处罚决定之前,应当告知当事人,当事人要求听证的,行政机关应当举行听证。听证程序在行政处罚中适用,促使行政案件公开、公正地处理,有利于保护相对人的合法权益。这在我国行政程序法发展史上具有里程碑意义。

    2.行政听证在政府定价中的适用。1998年实施的《中华人民共和国价格法》又使听证制度的适用从具体行政行为向抽象行政行为方面迈进了一步。价格法规定,制定关系群众切身利益的公共事业价格、公益价格、自然垄断经营的商品价格等政府指导价、政府定价,应当建立听证会制度,由政府价格指导部门主持,征求消费者、经营者和有关方面的意见,论证其必要性、可行性。正式听证程序在价格法中的适用,改变了过去政府定价程序上的单向性,注意发挥经营者、消费者在政府价格行为中的积极性,将调查听取有关方面的意见作为政府定价中的重要程序,从而有效地保障了公民的合法权益。

    3.行政听证在行政立法中的适用。2000年实施的《中华人民共和国立法法》中规定了行政立法听证,该法第五十八条规定“行政法规在起草过程应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见,听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式”。国务院公布的《行政法规制定程序条例》亦明确规定行政法规审稿直接涉及公民、法人和其他组织的切身利益的,国务院法制机关可以举行听证会,听取有关机关、组织和公民的意见。事前的听证程序在一定程度上弥补了抽象行政行为缺乏行政救济和司法救济的不足。

    4.行政听证在行政许可领域中的适用。2004年实施的《行政许可法》顺应时代需要亦引入了听证制度。该法第四十六条规定“法律、法规规章规定实施行政许可应当听证的事项,或者行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大许可事项,行政机关应当向社会公告,并举行听证”。尽管之前理论界一直对行政许可是否适用听证存有争议,但随着社会经济和行政法治的发展,我国对行政许可听证给予了肯定,这可谓在行政法治化、民主化上又迈进了一步。

    5.行政听证在其他领域的适用。除了以上主要领域适用行政听证程序外,一些部门规章还就行政复议过程中的听证程序作了规定,如海关行政复议听证程序,城市规划、城市房屋拆迁行政裁决中的听证程序,国土资源部的国土资源听证规定。此外,我国已加入世界贸易组织,作为成员国,WTO协议要求我国在涉外行政管理领域注重程序公开、透明,行政听证制度也因此在相关领域得以适用。实践中行政听证适用范围的扩大,既是理论推演的结果,更是现实的迫切需要。

    (二)现行规定中存在的问题

    从行政听证的现行规定中不难发现其适用范围呈扩大趋势。但我国在行政听证的适用范围这方面确也有明显的不足之处。

    1.行政听证在行政处罚领域中适用范围狭窄。行政处罚法仅规定“责令停产停业、吊销许可证和执照、较大数额的罚款等”这三类行政处罚适用听证程序,而把限制人身自由这一最严厉的行政处罚排除在听证范围之外。人身自由利益价值高于从事特许行业进行劳动的利益和财产利益,位阶更高的利益却得不到听证这一公正程序的保障,这显然既不合理也不公正。

    2.行政听证在其他行政管理领域中的适用范围狭窄。在行政处罚法中确立听证制度后不久就有学者预测了行政听证适用范围的发展趋势:从现定的三种行政处罚种类向其他行政处罚种类拓宽;从行政处罚向其他具体行政行为拓宽;从具体行政行为向抽象行政行为拓宽。[1]而近年来我国行政领域内的立法也恰恰体现了这一趋势。在行政管理领域对行政相对人合法权益可能造成影响的不仅仅限于行政处罚,行政许可、行政指导、行政收费和行政强制措施等其他具体行政行为同样会对当事人的合法权益造成损害,故从全面保护当事人的合法权益出发,行政听证适用范围的扩大不仅是行政民主化的要求,也是符合世界潮流的。

    3.行政听证程序适用范围没有明确统一的标准。我国对于行政听证的规定散见于相关法律法规中,比较零散,没有统一明确规定。这种状况影响了行政程序的权威性,而且不便于具体操作,可能使行政机关对行政听证的适用流于形式。随着实践发展的需要,更多的行政管理领域要求适用听证程序,但由于缺乏关于适用范围的明确统一的标准,有些行政行为是否该适用行政听证程序一时难以下结论。而且我国行政听证程序往往是在实践的迫切要求下才得以适用的,谈不上对其适用范围有科学合理的规定。

    二、确立完善行政听证适用范围的标准

    听证程序作为正当法律程序的核心,就其作用而言应适用于所有行政机关的行政行为,但考虑到采用听证的成本消耗,公共利益和个人利益的平衡,行政过程中效率与公正的平衡,所有行政行为都适用听证程序是不现实的,所以要有科学的标准来界定行政听证的适用范围。借鉴国外相关经验,界定行政听证范围一般涉及两类标准,即行为标准,或者利益标准。

    (一)行为标准

    所谓行为标准,就是指根据行政行为的性质和种类规定适用听证程序的范围。大陆法系国家大多在其制定的行政程序法中采用行为标准来规定听证范围。从行政行为的范围看,听证在美国、韩国、葡萄牙、澳门地区和台湾地区等既适用于具体行政行为也适用于抽象行政行为。以听证制度非常发达的美国为例,在美国法律上,听证包括在宪法的正当法律程序中。根据具体案件的性质,听证的形式可以从正式的听证到非正式的会谈,以及合于两者之间的各种形式。正当法律程序是一个灵活适用的程序,只要求某种形式的听证,不要求固定形式的听证。美国《联邦行政程序法》规定了行政机关制定行政法规的听证范围,适用正式听证程序的法规由法律明确规定,其他法规不适用正式听证程序而适用非正式听证程序。同时规定了行政机关裁决具体事项的听证范围。对哪些行政行为可以适用听证程序各国规定不一,从宏观上看,美国的听证适用范围最广,既适用于法规制定,又适用于具体案件的裁决。德国适用于行政行为,即相当于对具体案件进行裁决的行为。根据联邦德国行政程序法的规定,涉及当事人权利的行政行为公布前,应当给予当事人陈述影响裁决的重要事实的机会。因此,当事人原则上在一切具体行政案件中享有听证的权利,但该法也规定了例外情形。有些国家的法律规定听证程序限于对当事人不利的行政行为中,如日本《行政程序法》规定正式听证程序仅限于撤消许认可、直接剥夺相对人资格或地位、对董监事等做出解职这三种不利处分。

    我国适用听证的事项,基本可以将其归为两大类:第一类,决定类:听证会的结果影响特定人的权利义务,包括行政处罚、行政许可、城市房屋拆迁许可等;第二类,决策类:听证会的结果影响不特定人的权利义务,包括行政立法、政府价格决策、城市规划等。两者的性质和对听证的需要是不一样的,适用的规则也应当有所不同。

    决策类相当于抽象行政行为。抽象行政行为由其性质和特点决定了一旦其不公正合理,以后将产生普遍而长远的危害,即使将来能通过事后的法律程序得到救济也会造成一定的损失。因此,需要通过事前的听证程序来弥补这种不足。美国联邦行政程序法中对行政机关制定行政法规的听证范围作了规定,把抽象行政行为纳入了听证的范围,这一点值得借鉴。我国着名学者应松年教授介绍说,美国对抽象行政行为的听证有一定的标准要求:第一,抽象行政行为必须听证,如果涉及老百姓的利益,没有听证的抽象行政行为成为规范后,法院对这规范可以不采纳;第二,所征求的意见必须记录在案;第三,作出规范时,必须表明确实已考虑过这个意见。[2]

    (二)利益标准

    所谓利益标准,就是根据行政相对人在行政程序中的不同利益确定听证程序的适用范围。从世界范围来看,适用听证程序保护的权利范围也在扩大。以美国为例,根据正当法律程序的要求剥夺公民自由、财产权必须举行听证,法院后来又通过判例将正式听证的适用范围扩大到所谓的特权领域。并且“合法期待”也适用听证程序,合法期待即可期待的利益,包括已经拥有并希望继续拥有某种合法权利,及行政机关承诺或延续给予某种利益。基于合法期待,如果某人已经拥有某项许可证,当他申请更换许可证时就享有继续拥有该许可证的合理期待,如果行政机关拒绝其更换申请,就应该履行听证的义务。或许是基于这样的理论或是行政管理领域的迫切需求或两者兼有之,我国2004年实施的《行政许可法》就规定了听证程序。

第8篇：行政许可论文范文

当前，我国的招商引资竞争已经从“优惠政策”时期进入了以“投资环境”竞争为主的新时期，作为投资软环境重要组成部分的行政服务中心建设日益受到了各级政府的重视，并将其作为优化地方投资软环境的重要抓手大力发展。

然而，行政服务中心毕竟是新生事物，由于各级政府没有考虑到自身的特点，各地在建设过程中又没有现成的经验可提供借鉴，使各地政府在建设行政服务中心的实践过程中暴露出了一系列问题。因此，完善行政服务中心建设，建设好、发展好这一抓手，在地方政府投资促进工作中的具有重要的现实意义。

本文从投资促进的角度对我国行政服务中心建设中取得的成效、存在问题进行梳理，并从改善投资环境的提出完善行政服务中心的建议。

一、我国行政服务中心发展现状

（一）我国行政服务中心发展背景

行政服务中心这一源自上世纪70年代英、美等发达国家的舶来品，随着我国政府改革的推进得到了普遍认可。1999年，我国第一家综合性的行政服务中心——浙江省金华市集中办事大厅设立以来，到2010年，全国很多地方和部分国务院建立的行政服务中心近2100家。网络覆盖全国的省市、县和乡镇，成为投资者、社会公民办事的重要场所。

通过对我国各地行政服务中心的调研发现，虽然没有在全国形成一个统一的名字，如：有的为“投资服务中心”或“行政服务中心”、“政务大厅”、“市民中心”等，在管理模式、采用的技术手段、入驻的部门和服务的流程方面也不统一，但在基本功能和成效上体现了“服务”和“效能”的原则。

行政服务中心的组织性质。目前，我国各地的行政服务中心在组织归属和形式上具有多元性，有政府派出机构，如天津市、大连市、青岛市等；有政府直属机构，如马鞍山市，西安市、台州市和安徽无为县等；还有政府管理的事业单位，如杭州市、漳州市、内江市和象山县等。不管是哪种形式和组织归属，作为政府服务社会的窗口和平台，行政服务中心承担着政府所属部门及其窗口工作人员办理审批业务进行管理、协调、指导、服务和监督的职责，根据行政许可法第10条第一款：“县级以上人民政府应当建立健全对行政机关实施行政许可的监督制度，加强对行政机关实施行政许可的监督检查”的规定，行政服务中心应当定为行政机构，才能对政府所属部门的行政许可、行政审批行为切实履行监督、协调的职责。

行政服务中心的职责范围。政府所属部门进行行政许可、行政审批进行监督、管理和协调。随着行政管理体制改革的深化，行政服务中心的职责在逐步拓展：一是纳入国有资产交易；二是纳入建设工程招投标；三是纳入公共服务事项。

（二）行政服务中心的基本功能及取得的成效

行政服务中心的基本功能主要有：

服务功能，即能够通过“一站式办公”平台，简化程序，提高办事效率，方便企业和群众办事；

监督功能，即能够规范审批行为，防止“吃拿卡要”，通过对行政事业性收费的统一收取，加强了对预算外收入的监督管理，从源头上预防腐败；

协调功能，即在涉及多部门联合审批、多单位推诿扯皮时能够协调帮助有关部门分清职能，理顺职责促进工作配合；

纽带功能，即能够通过优质高效的服务，塑造亲民为民的政府形象，密切党和政府同人民群众的血肉联系，推动构建社会主义和谐社会；

示范功能，即能够通过行政服务中心建立的新型运作机制，成为政府转变机关作风，建设法治型、服务型、责任型和效能型政府的示范和标杆。

行政服务中心建设取得的成效。一是转变政府职能、推进政府管理创新的重要载体和有效形式，初步构建了集行政审批、行政信息公开、行政监督和政策与咨询为一体的政府公共服务平台；二是对提高行政效率，实现行政公开，巩固行政审批制度改革的成果，促进依法行政，破除部门利益以及建设服务型政府发挥了重要作用；三是作为行政管理体制改革的突破口，为政府管理创新积累了经验；四是建设“一厅两网”，显著提高了地方政府行政信息化和行政公开水平；五是实行“五个一”运行机制，即“一个中心对外、一个大厅办理、一条龙服务、一站式办结、一次性收费”，全面推行“即时办理制、承诺办理制、联合办理制、网上并联审批制、全程代办制”等快捷高效的服务模式，让办事群众事半功倍；六是实施行政许可、行政审批实时监督，显著提高了行政监察效能和反腐倡廉工作水平；七是增强了政府治理的合法性基础。

（三）行政服务中心运行中存在的问题及原因

1.行政服务中心运行中存在的问题。一是对行政服务中心建设必要性的认识不足，有待进一步增强。行政服务中心建设和发展，全凭地方党委、政府的重视，而领导的重视程度，取决于领导的认识程度。从全国各地行政服务中心的发展情况来看，解决认识问题是全国各地行政服务中心建设的关键所在。二是行政服务中心建设在全国的发展还不平衡。从了解的情况看，全国地县两级行政中心建设，发展较快，而且几乎涉及所有的地县，而升级行政中心建设，仍不在多数。三是行政服务中心在建设服务型政府方面的作用，还不明显。是由于新旧体制交替过程中，旧体制的排异性，在一定程度上阻碍着行政中心的发展。四是行政服务中心的窗口一般没有审批权，只派出单位一个收发室。这种状况不是普遍现象，但具有一定的典型性。五是全国行政服务中心的名称繁多，机构性质各异。如天津叫“行政许可服务中心”、有的称之为“便民服务中心”，有的称之为“政府服务中心”或“政务服务中心”。作为政府行政管理体制改革的产物，理应有统一的名称。

2.行政服务中心建设中存在问题的原因。出现上述问题的原因是多方面的，深层次的，其主要原因：一是法律地位的缺失，行政服务中心的建设，具有一定的自发性，存在一定的区域性和局部性，还不是一个法律意义上的政府部门，这就对该机构，在国家层面的合法性带来问题。二是行政管理体制改革任重道远，政府部门服务意识还不强，以“审批代管理”的工作方式，在现实工作中，仍占上风，认识上的差异，导致在行政服务中心建设上的水平不一。三是没有形成上下联动，左右互通的格局。省级行政中心仍不在多数，国家也没有把各部委集中起来，实行一站式办公，一条龙服务，这就很难形成上下联动，左右互通的格局。需要国家加快政府职能转变的步伐，尽快推动各地区扩大开放，优化投资环境改革的力度，在建设服务型政府方面，全国应有统一的步伐。

二、中外行政服务中心运行模式比较

西方国家的行政服务模式。一是“一站式”服务。根据相关资料，英国自撒切尔夫人上台后，政府竭力推行行政改革，推行一站式服务，让公民在政府机关办理有关事务时，只要在一个机关或窗件，就能完成所有程序。意大利也有类似机构。二是市政大厅。美国洛杉矶采取了市政大厅的方式，相关行政许可机关集中办公，涉及多个部门联合审批时，成立联席会，会议主席由不同部门轮流担任，且会议主席并无任何特权，只起到主持会议的作用。加拿大也有类似机构。三是“亲切服务运动”。韩国，对西方经验进行亚洲式整合，推行“亲切服务运动”，大办公制与窗口服务制。大办公制只一个部门或几个业务相近的公务员集中在一个大办公室办公，分为前台后台，办事人员可以直接看到工作情况，有助于消除外界对政府工作的神秘感，推行政务公开。同时根据办件量和项目推行专门的窗口服务制，引进酒店式服务。

我国当前的行政服务中心模式。一是“收发室”模式。这种方式其实是一个虚设的集中办公场所，只作为一个对外收件、发件的窗口，行政人员集中办公，采用“通透式”的办公方式，但并不存在权力的协调与集中实施，只不过是一个物理上的几种办公形式，有关审批事项的处理基本上还是在原有的行政审批体制下运作。二是“集中许可权”模式。这种模式的特点是行政服务中心即成为直接实施主体，又成为行政许可的协调实施主体。各地现在都在尝试探索的行政机关内设机构审批职能归并工作，即把一个行政部门若干个受理办理行政许可事项的科室归并集中到一个科室，然后把这个科室整建制迁移到中心，并全权代表其行政机关独立行使许可权，完成了物理模式上的集中。随着这种模式的不断创新、完善，中心逐渐成为面向社会的审批链条完整的行政许可机构。

除了以上两种模式外，我国还在探讨“服务型”的行政服务中心模式。按照《依法行政实施纲要》建设“行为规范、运转协调、公正透明、廉洁高效”法治政府的要求，对行政服务中心的建设提出了更高的要求。作为政府依法审批、高效为民服务的窗口，必须努力率先成为服务政府、责任政府、高效政府和法制政府的缩影。美、英、日、韩等经济发达国家都是“小政府、大社会”模式，政府为老百姓办事的机构叫市政厅。目前的行政服务中心具有服务型政府的雏形，今后需要努力的目标就是要紧随政府从无限向有限、从权力向责任、从管理向服务的转变过程，责无旁贷地成为体现有限政府、责任政府、服务政府、法制政府的平台。政府的办公厅、办公室是政府负责办理行政机关内部文、会、事的机构，而中心则应该是本级政府或者由本级政府授权负责办理面向社会、公民、法人和其他组织社会经济事务许可的主体，这是政府工作具体事务中不可残缺的两个方面。因此，按照这种模式，行政服务中心将来准确的职能定位应是：代表政府履行检查监督各职能部门依法审批的监管协调机构，与此相适应，中心最终的发展方向应是成为类似西方国家的市政厅，代表政府集中办理所有面向社会和公众的行政许可和服务事宜。

三、行政服务中心建设与投资环境改善的典型案例

从2010年我国引资外资的排名上，排位比较靠前的，行政服务中心建设的都比较好。四个直辖市、副省级城市、沿海开放的地级市都走在了前列，相应的他们的服务中心建设方面也在向全国不断的输出“管理模式”、“创新思路”。

天津市的“行政审批、要素配置、社会服务、效能监察”四位一体管理服务模式和运行机制，上海的行政审批标准化管理，以及北京市首家24小时自助行政服务中心的启用等，都促进了地方行政效率的提高，投资软环境的改善。伴随着审批制度的改革、行政服务中心的建设，投资环境的优化，外商投资的热情也不断的高涨。2010年，上海、天津实际利用外资均超过了100亿美元，分别是111.21和108.5亿美元，排在全国的第一、第二。北京和重庆也达到了63.7和63.6亿美元。四个直辖市的实际利用外资均在前十名。

副省级市和地级市在行政服务中心建设中勇于创新，不断在行政服务中心建设方面取得新成效，如成都的“并联审批”、大连的“五合一模式”和苏州速度等。这些行政服务中心的大力发展有效的改善了地方的投资环境，得到了外商的好评和当地利用外资质量和规模的提高。我们将其模式作为案例整理如下：

典型案例一：并联审批 成都打造“快政府”

成都市行政服务中心2004年开始运行，于2007年7月在全国率先进行了行政审批的“”，开展了“一窗式并联审批”项目尝试，探索建立了“依法行政、提高效率、规范服务、方便群众”的行政审批工作机制和工作模式。该模式解决了行政服务中心存在的“只挂号不看病”的问题。建立健全首问负责制、服务承诺制、首席代表制和过错追究制，政务中心当场办结率达80%，创造了全国办一家公司仅需并联审批工作获得中国城市管理进步奖。成都高效的政府服务环境，得到了广大投资者的好评，成为众多世界500强企业竞相投资的场所，2007年被中国城市投资环境联合调查组评为中国内陆投资环境的标杆城市。今年上半年，成都新引进4家世界500强企业，成为中西部地区首个引进世界500强企业达到200家的城市。

典型案例二：职能“五合一” 大连让软环境硬起来

大连市2007年开始探索，通过不断整合行政服务资源、全面导入ISO9000质量管理体系，逐渐成为集政务公开、行政审批、电子政务、信息、行政投诉办理职能为一体的综合平台，率先在全国实现了行政服务中心建设职能的“五合一”体系。通过大力削减审批事项、强力推进网上审批、打造24小时不关门的电子政府，推行行政许可超时默许制、绿色通道等，逐步实现了从“权力型”政府向“服务型”政府的转变。到2010年，大连市本级行政审批事项在全国同类城市中处于行政许可项目最少行列，总体审批时限压缩了61%。良好的投资软环境吸引了大量的外资，据统计，2010年大连市实际利用外资达100.31亿美元，同比增长67%，规模和增速在全国十五个副省级城市中名列第一。今年上半年，大连市实际到位外资46.7亿美元，同比增长25.7%，居全省之首。

中国外资 典型案例三:铸造完整审批链 彰显“苏州速度”

苏州市场行政服务中心先后经过2005年、2011年两次扩容，坚持“应进则进、一事一地、充分授权、既受又理”进驻原则，实施ISO90001标准体系建设，严格实行许可依据、许可主体、服务内容、办事程序、申报材料、法定时限、审批流程、收费标准和收费依据“十公开”工作机制，实现了被动审批向主动服务型、传统审批向智能服务型、单一审批向综合服务型、串联审批向并联服务型的四大转变。在全国地市级中心率先推出以数据共享为核心的企业注册登记联合审批新模式，彰显了“苏州速度”。据统计，2010年苏州市全年新批外商投资项目1537个，增长6.8%，实际利用外资85.35亿美元，在全国城市排名第四，地级市排名第一。今年上半年，苏州实际利用外资52亿美元，同比上升3.65%。

通过对我国直辖市、副省级市、地级市行政服务中心成功经验的分析，我们可以看到在从“权力型”政府向“服务型”政府转变的过程中，那里改革的步伐快、精简的审批事项多、服务的意识强、现代技术信息手段用的多，则那里的投资环境就越好，相应的投资商越聚集，成为世界500强企业、大项目竞相投资的首选之地。

四、以优化投资环境为主导的行政服务中心改革趋势与建议

行政服务中心在我国运行十多年来，在实践中不断融入先进的管理思想、现代信息技术，减少工作环节，缩短审批流程，成为投资者选择投资地的重要参考因素。从投资促进的角度来看，服务型政府建设将更好的服务投资者，这是行政服务中心建设的首选方向。从比较典型的模式分析来看，有以下几种趋势：

趋势一：精简审批事项成为行政审批的改革方向。在行政服务中心的实践中，投资主管部门牵头设立的行政服务中心，集中办理与投资项目有关的行政审批，通过“一站式”审批来提高效率，方便投资者，为招商引资创造良好的软环境。对投资环境的改善具有重要的推动作用，在并联审批、联络审批等方面展开的许多制度和技术创新，成为今后行政服务中心的发展趋势。

趋势二：建立标准化的审批流程成为改革的目标。引进先进的国际管理体系，改善当前行政服务中心一些政府部门的审批条件、申请材料、流程、环节等没有统一的、规范的标准，成为大家学连模式、苏州模式的重点。编制业务手册、实行ISO9000、ISO9001等国际认证成为行政服务中心进行规范化管理，建立标准化审批流程的重要目标。

趋势三：推行电子政务建设是实现“一站式”服务的手段。为了实现“一站式”的总体目标，推行电子政务，建设电子化政府是重要的手段。随着信息技术的发展，实现政府服务的“实体”与“虚体”的结合，实现单级审批网络体系、二级审批体系、三级审批体系的互联互通，以方便的时间、地点及方式向政府机关、企业、社会组织和公民提供自动化的信息和服务，从而构建有回应力、有效率、有责任的服务型行政服务中心。

趋势四：理顺部门关系、完善运行机制是建设“服务型”政府的关键。行政服务中心在进行集中审批、收费的时候，必然会触及部门和个人利益。因此，这就需要在行政服务中心的职能完善、流程改造时不断调整组织结构，理顺职能部门关系，完善相关运行机制，与大部制改革进行呼应。

针对以上趋势，为更好的改善行政服务中心的工作，塑造地方政府“服务型”政府的形象，变投资软环境为硬环境，变投资服务的慢政府为“亲民富商安商”的快政府，我们提出我国行政服务中心建设的对策建议如下：

一是明确行政服务中心的法律地位。从法律制度角度看，对行政服务中心的法律地位和统一的规范要求需要进一步的明晰化。将“投资服务大厅”、“便民服务中心”、“行政审批中心”、“行政审批中心”等统一名称，如行政服务中心。根据行政服务中心网络覆盖的要求，不断补充建设省级行政服务中心，加强各级行政服务中心之间的信息共享、审批共联的机制等。

二是完善行政公开的机制和监察投诉机制。在简化审批事项、实行流程改造的同时加强政务公开和效能监察工作。开展行政服务中心的“阳光操作”，做到审批的法律依据、申报材料、办理流程、承诺时限和收费标准、办理结果等能公开的尽量公开，并且公开的渠道多样化，如大厅的显示屏、网站、微博等。在监察方面，从现场办公评价器、服务意见反馈卡、设立投诉窗口、后期跟踪服务等对窗口的服务质量、内容、态度等进行评价。

三是积极推进管理创新。积极推进服务模式的创新，因地制宜的将“机构集中”与“业务整合”有机结合，实现政府行政管理方式在现实世界与虚拟世界的对应，相互之间不能偏废，不能缺失。在处理与工商、税务、海关、质监等“条”管理的职能之间合作时，从改善地方投资环境的大局出发，创新机制，得到他们的大力支持。瞄准国际上行政服务中心的先进经验，不断引进国外的经验、企业管理的经验和国际惯例，不断开创“服务型”行政服务中心建设的新模式。

参考文献：

［1］赵永伟，唐璨：行政服务中心：理论与实践. 北京：企业出版社，2006

［2］段龙飞：我国行政服务中心建设. 武汉：武汉出版社，2007

［3］李军鹏：公共服务型政府. 北京：北京出版社，2004

第9篇：行政许可论文范文

关键词：公益募捐； 准入制度； 慈善组织

中图分类号：C913.7 文献标志码：A 文章编号：1002-7408（2012）011-0020-04

引言

募捐是指社会组织或公民为帮助社会困难群众而发起的募集资金或物品的活动。募捐根据目的之不同，可分为公益募捐和私益募捐。公益募捐是指具有募捐资格的主体为了特定的公益目的，向不特定的广大社会公众募集财物，或者接受不特定之人捐赠的行为。[1]公益募捐与私益募捐在形式、救助目的和范围、程序要求等方面存在差异，募集人在两者中的重要性也颇不相同，故笔者认为应针对公益募捐和私益募捐分别设置不同的准入制度。本文仅对公益募捐的准入制度进行探讨。公益募捐准入制度是指法定的社会组织或者政府机构通过何种程序、条件获得公益募捐资格，从而实施公益募捐活动的制度。[2]

对于公益募捐行为，由于其涉及的利益相关者众多，当事人之间的法律关系复杂，因此有必要对其进行法律规制。而募捐人在公益募捐中起核心作用，与其他参与者都存在关联，还负责财产的募集、管理和使用。故笔者认为对募捐人设置一套合理的准入规则有助于促进公益募捐的健康发展。

我国对于公益募捐行为的法律规制，最早见于1999年施行的《公益事业捐赠法》。但该法并未涉及公益募捐准入制度，且我国也缺乏一部独立的公益捐赠法来对这一制度专门加以规制，因此公益募捐准入制度在我国尚无系统性的法律规定。该制度的缺失导致实践中公益募捐的操作缺乏有效的约束与调整，多头募捐、重复募捐、骗捐、变相摊派等现象屡见不鲜，既伤害了广大善心人士的慈善热情，同时也削弱了募捐组织的公信力，阻碍了我国慈善事业的发展。我国民政部曾指出，公益募捐领域存在的问题之一是接受社会捐助的主体过多，缺乏相关法律法规的明确规定，主体范围的不明确使得有限的社会资源无法集中使用以实现更有效的救助功能，同时还容易导致监督管理的缺位。[3]针对公益募捐中存在的混乱现象，一些地方立法积极寻求解决途径，对构建符合我国国情的公益募捐准入制度进行了有益的探索，比如2010年5月1日起施行的《江苏省慈善事业促进条例》、2011年5月1日起施行的《湖南省募捐条例》、2011年10月1日起施行的《宁波市慈善事业促进条例》以及2012年5月1日起施行的《广州市募捐条例》等。但不同的地方立法在相关制度构建上存在差异，理论界也有不少争议。本文拟借鉴国外相关立法经验，并结合我国地方立法的具体规定，探讨建立符合我国现实发展需要的公益募捐准入制度。

一、国外及我国地方公益募捐准入制度之考察

1.国外公益募捐准入制度之考察。国外许多国家和地区，无论大陆法系或英美法系，都确立了公益募捐准入制度，且发展较为成熟。笔者认为，可通过对国外关于公益募捐准入的主体范围以及准入的条件和程序等内容的考察，借鉴这些国家和地区的成功经验。准入的主体范围是指哪些主体可申请公益募捐。两大法系对于公益募捐的适格主体都有相似的要求：必须是为了公益目的；必须经过法定程序；多限于公益组织或公益团体而不包括私人。较有不同的是大陆法系国家一般会对政府机构的公益募捐地位在募捐法中作明确规定，而英美法系国家则更多是在行政法中加以解决。而且英美法系还存在职业募捐人、职业劝募人及募捐商业合作伙伴等特殊主体，而大陆法系中则鲜有规定。[2]准入的条件和程序是指主体成为公益募捐人所应具备的条件和应履行的程序。两大法系中实行许可制度的国家和地区居多，如德国、法国、英国、我国台湾地区和香港特区等。但也有国家采用较为宽松的制度。如大陆法系的日本，其并未采取严格的许可制度，只要是法定的公益性社会组织均具有从事公益募捐的资格。在美国，公益募捐多由州法律加以规制，慈善团体进行募捐活动只需向州政府注册和上报年度财务报告。即使采严格许可制度的英国，也规定了某些例外的情形。如2006年慈善法要求，无论是在公共场所募捐还是采取逐户方式募捐，募捐者都必须持有慈善委员会核发的公共募捐证书。但某些小型的、当地的募捐除外。[4]

2.我国地方公益募捐准入制度立法之考察。目前我国地方立法在公益募捐准入制度方面分别确立了三种不同的准入模式：单一的行政许可模式，如《江苏省慈善事业促进条例》《湖南省募捐条例》；单一的行政备案模式，如《宁波市慈善事业促进条例》；兼采行政许可和行政备案模式，如《广州市募捐条例》。并且，不同的地方立法准入制度适用的主体范围也不一致。

（1）单一的行政许可模式。《江苏省慈善事业促进条例》第21条对慈善募捐准入制度作出了规定。具体内容包括：将慈善募捐——无论是公益募捐还是私益募捐——主体限于组织，明确排除自然人作为募捐主体的可能性。行政许可豁免的范围限于慈善组织和法律、行政法规规定可以开展慈善募捐活动的组织。慈善组织和法律、行政法规规定可以开展慈善募捐活动的组织以外的其他组织，必须向主管机关申请许可，获得慈善活动许可证后方可开展慈善募捐活动。《湖南省募捐条例》作为我国第一部专门规范募捐的地方性法规，其适用范围仅限于本省行政区域内的公益募捐活动，而不包括私益募捐。该条例第6条和第7条对公益募捐准入制度作出了规定：对依法成立的红十字会、慈善会、公募基金会实行行政许可豁免；而“三会”以外的公益性社会团体和公益性非营利的事业单位必须经当地人民政府民政部门许可后方可开展募捐活动。此外，该条例同样将募捐主体范围限定为组织，自然人不具备公益募捐的资格。

（2）单一的行政备案模式。与上述苏、湘两地立法不同，《宁波市慈善事业促进条例》采取的是较为宽松的行政备案模式。依据条例规定，对慈善组织实行行政备案豁免。对于慈善组织以外的其他组织，该条例分别规定了两种不同的准入方式：通过委托或者联合慈善组织开展募捐活动，则实行行政备案豁免，但是所募得的财产纳入慈善组织管理；若要独立开展募捐活动则必须经过行政备案。此外，从该条例的规定和立法意图来看，个人不是公益募捐的募捐主体，不被允许单独进行公益募捐活动。

（3）兼采行政许可和行政备案模式。《广州市募捐条例》第2条前两款确立了该条例的适用范围：仅限于本市行政区域内的公益募捐，从而排除了私益募捐的适用。该条例第5条确立的公益募捐准入制度，成为其一大特点：没有简单采取单一的行政许可或行政备案模式，而是针对不同的募捐主体采取不同的准入制度。具体内容包括：对红十字会、慈善会、公募基金会这三类组织的准入采用行政备案模式。对公益性的社会团体、民办非企业单位和非营利性的事业单位这三类主体采用行政许可模式。条例创造性地肯定了民办非企业主体的募捐主体身份，在全国属于首次。它从制度上鼓励民办非企业单位的发展，为民间慈善组织提供了与公办慈善组织公平竞争的环境。[5]此外，该条例另一大亮点在于原条例草案中“自然人不得单独开展募捐活动”的规定被删除，为自然人成为公益募捐的主体开展募捐活动提供了可能。

（4）我国公益募捐准入制度地方立法之评析。笔者认为，这几部地方立法各具特点，要分出孰优孰劣，应该结合我国当前公益慈善事业发展的现状及未来趋势进行评析。我国当前面临着公益事业发展程度低、募捐活动不规范、法定的公益募捐组织较少等困境，如何在加强募捐管理、规范募捐行为与适当扩大募捐主体范围这两者间寻求一个平衡点，无疑考验着立法者的立法智慧。一方面，许可制度设立之目的在于通过事前管理以确保相关主体依法有序开展募捐活动。但该制度是否会因此限制了募捐主体，且许可范围如何界定才为合理？在起草《广州市募捐条例》的立法听证会上，就有不少听证陈述人反对设立行政许可，认为行政许可制度抬高了准入门槛，且现有法律法规已对捐赠中可能出现的违法犯罪行为有规制，无需通过行政许可规避风险。[6]另一方面，备案制度无疑可降低准入门槛，有助于扩大公益募捐主体，但将面临如何对募捐主体实施监督、确保募捐行为的社会公信力等难题。此外，我国慈善事业发展陷入困境的原因之一在于未能充分调动和激发民间慈善力量和慈善热情。我国香港地区的慈善事业之所以发达，不仅因为有完善的法律制度的规范，还因为政府以开放的心态，大力推动民间社会团体的活力和多元化发展。[7]随着改革开放的不断深入，我国正在积极探索社会组织管理的新模式，社会组织登记门槛逐步降低，慈善回归民间将会是必然趋势。未来我国公益募捐准入制度的建构应顺应时代潮流和满足社会需要。故相比之下，笔者较为推崇“广州模式”。虽然《广州市募捐条例》刚施行不久，现实影响如何还不得而知；且从立法技术上看还略显粗糙，在区分不同主体设置不同准入模式的具体规定方面还不够完善，但是，该条例已经在制度创新上迈出了重要的一步，为我国未来构建公益募捐准入制度提供了宝贵的立法经验：赋予自然人公益募捐主体资格，既扩大了募捐主体的范围，也符合将来慈善回归民间的趋势；兼采行政许可和行政备案的准入模式，考虑到了不同主体间的差异，克服了单一模式的弊端。

二、构建我国公益募捐准入制度之探讨

1.宏观层面：公益募捐自由价值之考量。公益慈善活动是社会成员按照自身意愿以自己认可的方式对遭受困难的群众给予支持和帮助的行为，属于公民和社会团体的一项自由，这项自由应受到法律的鼓励和保护。因此，公益募捐活动的立法不应导致对公益募捐自由价值的限制。自由是形成秩序的重要途径和方式，而秩序的终极价值仍旧在于自由。[8]纵观世界各国，对募捐行为自由价值保护程度最高的要数美国。经过长期的司法判例的发展，美国对慈善募捐自由的保护从最初附属于对宗教自由的保护发展到如今将其视为是对宪法上的公民言论自由的保护。其中蕴含的理念是：募捐活动的意义在于使人们意识到社会当中还存在着许多需要帮助的弱势群体，人们身为社会的一员有责任去给予帮助，以构筑一个公平合理的社会，而人们的这种意愿是符合宪法的本质内涵的。[9]从比较法角度看，美国经验为我国将来的立法提供了启发和借鉴。虽然公益慈善资源是一种社会资源，政府作为公共事务的管理者介入公益慈善事业具有正当性，但是政府的监督管理应该是手段而非目的，应该以不侵害公益慈善的自由价值为前提。尤其在我国当前对公益组织采取双重管理体制和严格审查制度的现状下，降低公益组织设立门槛，放宽准入制度，赋予公益募捐人更大的自由，显得特别迫切和重要。

2.微观层面：不同公益募捐人准入制度之构建。在坚持降低公益募捐准入门槛、扩大募捐主体范围理念的同时，还应充分认识和尊重不同主体间的差异性。考虑到单一类型的准入制度无法满足规制之目的，我国公益募捐准入制度应根据主体情形之不同确立不同的准入要求。理由在于，一方面，我国社会管理理念滞后，政府对公益慈善事业的行政干预色彩浓重，慈善组织或其他非营利组织深受“双重管理体制”之束缚而难有更大的发展空间和自。另一方面，我国公益慈善事业发展程度不高，公民慈善意识还较为薄弱，加之慈善立法的滞后和不足，完全放开政府对公益慈善事业的监管既不现实也不利于推进现状之改善。因此，要推动我国公益慈善事业的长足发展，准入的“开口”就不能太小，必须让市场机制充分发挥作用，让更多主体得以公平享受到慈善资源的合理分配。单一的许可制未能改善目前政府管理过严过死的现状，有碍募捐人参与公益募捐的积极性；单一的备案制虽较为自由但也容易滋生流弊。所以，笔者主张，区分募捐申请人之不同情形分而治理，设计不同的准入制度。

（1）自然人准入制度之探讨。自然人能否成为公益募捐主体？从国外立法来看，大多数国家和地区都持否定态度，不承认自然人可以作为公益募捐主体。笔者分析，立法不予承认是因为：公益募捐是向社会不特定对象募集善款，且所募集款项必须用于公益事业，受益人是社会中不确定的对象。自然人资信有限，能力有限，加之其行为有较大的不确定性和任意性，容易出现诈捐、骗捐等情况，若允许其参与公益募捐活动易对社会公共利益构成危险。我国目前江苏、湖南、宁波三地的地方立法都没有将自然人纳入公益募捐主体的范围，显然也是基于这样的考虑。有学者就明确提出个人在我国不具有公益募捐资格，法律应仅承认或鼓励个人与公益性社会组织合作，并以公益性社会组织之名实施公益募捐活动。[10]但《广州市募捐条例》则在立法上大胆创新，寻求突破，开创了我国自然人可单独作为募捐主体的立法先河。笔者赞同广州市的做法，认为承认自然人作为公益募捐主体的立法经验值得借鉴，在未来构建我国公益募捐主体准入制度中应明确自然人公益募捐主体的地位，允许其单独作为募捐人开展募捐活动。理由在于：公益募捐活动本质上是一项法律行为，法律行为强调意思表示的存在。公益募捐的募集人作为募捐发起的倡议者，是以自己的名义向社会大众公开发出倡议的意思表示，该行为自然人完全可以实施；[11]赋予特定情形下个人以募捐主体资格，并不会有致欺诈性募捐之嫌。因为并非人人都能成为募捐人，必须满足特定条件的自然人才可以进行社会募捐，并且在未来慈善立法中设立集政府监督、社会监督、行业监督一体的监督制度、信息披露制度、法律责任制度，足以防止欺诈性募捐的发生。对于自然人进行公益募捐应建立何种准入制度呢？笔者以为，应建立实质审查的临时许可制度。首先，自然人单独开展公益募捐的范围仅限于发生紧急事件的情形，如抢险、救灾等。因为在出现紧急事件的情况下，政府往往需要动员全社会的力量，自然人在此时可作为政府、社会组织之外的第三支救助力量发挥作用。其次，自然人必须向募捐地政府申请许可证，取得许可证须提交募集原因事项、募集人身份、募集人的财产状况、募集资金处理方式等文件。此外，考虑到自然人作为公益募捐人最容易出现问题的地方就是募集的善款是否得到有效监管，所以募捐地政府应为申请许可证的自然人设立一个专用账号，以便于监督。再次，针对紧急情况出现时自然人才能申请开展公益募捐情形，应设计短期的审查批准期限，笔者建议设置7日作为审查批准期限，且自申请之日起计算。最后，临时许可证的期限视申请人申请募捐所需的期限而定，但最长不得超过一个月，如需延长，可向原批准机关申请；且审查机关必须进行实质审查，核实申请人的身份及申请事由的真实性。

（2）慈善组织准入制度之探讨。首先需要明确慈善组织的定义，了解其内涵与外延。《江苏省慈善事业促进条例》给出的定义是：“本条例所称慈善组织，是指依法登记成立，以慈善为唯一宗旨的非营利性社会组织。”《宁波市慈善事业促进条例》则规定“本条例所称的慈善组织，是指依法登记成立，以慈善为宗旨，依法开展募捐和慈善服务等活动的非营利性社会组织”。由此可看出，慈善组织既包括官办的也包括民办的，既包括组织设立的亦包括个人设立的。江苏和宁波的地方立法分别规定对慈善组织参与公益募捐实行许可和备案的豁免。而《湖南省募捐条例》和《广州市募捐条例》都没有使用“慈善组织”这一概念，前者许可豁免和后者行政备案的范围都限于红十字会、慈善会、公募基金会，显然，慈善组织的外延更广，红十字会、慈善会、公募基金会都属于慈善组织。那么，主体范围是慈善组织还是仅限于红十字会、慈善会、公募基金会，主体的准入应采许可、备案还是豁免的方式？笔者认为，主体范围应是慈善组织，对慈善组织的准入现阶段应采备案方式，等条件成熟后可放宽条件，改采豁免方式。原因有三：一是为效率之故，慈善组织成立之初须经合法登记，此时已经一遍审查无须再审查一次降低效率；二是慈善组织之本质在于募集善款以救助急需帮助的弱势社群，虽慈善组织有官办与民办之分，但所有慈善组织都不能违背这一宗旨，官办与民办的区别仅在于创办主体不同或影响力不同，而不应有主体地位上的差别对待，都应直接具有开展公益募捐活动的能力；三是基于我国国情之故。有人主张实行英国严格的许可制度，但应予注意的是英国慈善组织数量很多、其市场较为发达，并且是由专门的慈善委员会批准，其判断标准较为专业，严格的许可制度并不会导致其募捐市场竞争不足。再看美国，其募捐准入制度较英国宽松一些，但有较为完善之慈善法制，监督制度、信息披露等相关制度之完善使其慈善事业并不会因募捐准入制度门槛低而导致公信力下降。反观我国，慈善高门槛因监督制度、信息披露制度的缺失也并未带来高公信力之慈善，且我国慈善组织本来就不发达，需要鼓励慈善组织进入募捐市场增强募捐市场的活力。同时，考虑到我国目前慈善组织运作的现状——“郭美美”事件、“河南宋基会”事件的曝光充分暴露了慈善组织透明度不高、公信力弱化等问题，严重损害了社会公众的慈善热情，因此强化对慈善组织的监管、增强我国慈善组织的公信力已迫在眉睫。我国未来慈善法的趋势应是“降低准入门槛、提高披露程度、加强慈善监督、严究违法责任”。而对慈善组织准入现阶段应适用备案方式、等将来条件成熟再改采豁免方式是符合这一趋势的。

（3）慈善组织以外的其他组织准入制度之探讨。慈善组织以外的其他组织，依据我国《公益事业捐赠法》及前述的几部地方立法的规定，是指不具备慈善组织资格的其他公益性社会团体和公益性非营利的事业单位。何谓公益性社会团体，何谓公益性非营利的事业单位，《公益事业捐赠法》都作出了明确的规定，之所以要将其与慈善组织分而述之乃在于其并非以慈善为宗旨，日常之运作亦并非以募捐救助为主，因此可能不具有募捐及救助、合理管理募捐财产之能力，且其内部财务、治理结构不一定健全规范，若允其随意发起募捐恐浪费慈善资源，伤及公众慈善之心，不利公益事业的健康发展。同时鉴于其组织治理、活动宗旨等方面原因，为维护慈善资源有效合理分配利用，有必要对其设置较严格的准入制度。慈善组织以外的其他组织应适用许可制度抑或备案制度？笔者以为，对其应以常态性与应急性为标准分别适用许可与备案制度最为妥当。常态性募捐涉及资金长期运作，时间愈长愈存在被挪用滥用之可能性，愈需要有财产管理能力之专业人员运作管理募捐财物。因此，应设置许可证制度，由审查批准机构对其机构治理、财务制度等进行实质审查，符合条件才颁发许可证，以促此类组织的规范运作和有序发展，增加慈善募捐的公信力。而对于应急性募捐，由于其具有紧迫性，若适用许可制度可能因审查批准需一定时间将会导致救助不及时，因此以适用备案制度为宜。至于备案制度容易导致违法行为的可能性，可以通过事中监管、事后问责加以解决。

参考文献：

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