民法理论论文精选(九篇)
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第1篇：民法理论论文范文
[关键词]宪法规范，基本权利，国家权力，民法效力
宪法的主要功能及终极目标就在于确立人民在国家和社会中的核心地位。于是，保障公民的基本权利和自由成了宪法的基本原则。宪法作为法规范的一种，就法效力而言，其地位优越于其他法规范，宪法基本权利条款的要旨就在于将其置于宪法的最高效力之下，抵御来自国家权力的侵害。宪法在公法领域中具有直接的法效力在学术界和各国实践中都得到基本肯定，但宪法的直接效力是否适用于全部的社会生活，特别是私法领域，无论是在学界还是在各国实践中都存在广泛的争议。本文所说的宪法基本权利的民法效力问题，就是指宪法基本权利条款对国家与公民之间关系以外的民事领域是否发生以及如何发生法律拘束力，亦即宪法在私人关系中的效力问题。
一、传统的宪法基本权利效力理论及其发展
根据近代传统的宪法理论，宪法只是把国家权力作为约束对象。宪法被认为“是强调对政府活动进行限制，给予公民以最大限度自由的强制性规范”。（注：何华辉：《比较宪法学》，武汉大学出版社1988年版，第12页。）“近代宪法的内容，一般都分为国家统治机构和国民基本权利保障两大部分。欧美学者认为，前者规定了国家统治机构的组织、权限和作用，这当然是对国家权力执行者的一种制约与限制；后者也应看做是对国家权力的一种制约，因为宪法规定的基本权利保障，意味着保护公民免受国家和地方政权机关等公共权力的侵犯。可见，接受这种禁止侵犯基本权利的规范之对象，应该是公共权力部门及其官员。因此，作为近代宪法，它既成为授予行使国家权力的依据，又规定了行使国家权力的范围与方法。根据这样的考虑，一般的社会秩序不是靠宪法来保障的，宪法也不调整公民私人之间的法律关系。”（注：吴撷英：《欧美国家关于宪法约束力的理论研究及司法实践》，载北京大学法律系《法学论文集》（续集）编辑组编：《法学论文集》（续集），光明日报出版社1985年版，第162页，第163页。）基于上述理论，适用宪法基本权利条款必须具备两个要件：首先必须是国家的行为，即可以作为审查对象的国家公共权力机关的各种行为；其次，必须是国家基于公法上的统治关系而行使的公权力行为，国家以私人身分出现而行使的私法行为也被排除在外。宪法关于基本权利的规定，主要是针对国家或政府而言的，它对公民间的私法关系不产生规范效用。公民间的私法行为向来被看做是与宪法基本权利条款无涉的所谓“基本权利外之行为”。这就是传统宪法理论中的宪法基本权利条款对私法行为的“无效力”观念。“无效力说”在20世纪以前的德国尤为流行。“无效力说”恪守公法与私法的严格分野，把宪法仅仅看做公法范畴，作为公法的宪法自然不能适用于私法领域，以维护私法自治原则。
普通法系国家如英、美等国没有公法和私法之分，但在其传统的法学理论中也通常认为，宪法是保障人民基本权利、限制政府权力的法。在美国宪法中涉及公民基本权利的第1条至第10条所谓“权利法案”的修正案中，宪法规定的禁止条款一般以政府为对象，如第1条修正案就明确规定：“国会不得制定法律禁止自由，限制或剥夺人民的言论或出版、和平集会的自由。”其规范的范围不涉及私人间的法律关系。宪法只适用于“国家行为”引起的案件，对私人之间的诉讼不具有直接的效力，私人之间发生的争议一般只受法律而非宪法的约束。这种见解在1875年的“民权系列案”（注：参见张千帆：《西方体系》（上），中国政法大学出版社2000年版，第307页。）中得到司法机关的确认。在该案中，美国联邦最高法院做出判决认为，宪法修正案中的人权条款所禁止的是具有国家特征的行为，个人对他人权利的侵犯并非修正案管辖的范围。宪法修正案仅限制州权的行使，而不及于私人间的权利义务关系。详言之，即宪法防止各州侵犯的基本权利，不可能受个人的违法行为所损害，除非个人的违法行为涉及州权的运用并得到州法律、习惯执法或司法程序的支持。因为不涉及州权之行使的个人不法行为仅仅是私人过错或个人的罪行。公民权利遭到个人不法行为侵害时，只能首先寻求州法上的救济。如果没有州法或者州权的保护，违法者的行为就不可能破坏或损害公民的宪法权利。联邦的责任只是在州法或州权行为侵犯了宪法规定的基本权利时，防止其运作并提供相应的补救。宪法没有授权联邦制定规则去调整私人之间的关系。美国联邦最高法院的此一判决确立了“国家行为”理论。“国家行为”理论坚守保守立场，对宪法基本权利条款进行了严格解释，宪法所能适用的范围极其有限。
宪法的内容是对社会现实的直接反映。宪法基本权利条款对私法行为无效力的理论有着深刻的社会内涵。19世纪的自由放任主义理论主张个人活动不受国家或政府干预和调控而自主运作。经济活动的主体主要是个人，国家即使参加经济活动，也是以普通民事主体的身分出现的。私法被看做是传统领域内私人的权利工具，国家机构则几乎被完全排斥在私法领域之外。私法独立于公法意味着广泛的私人领域和公民个人权利的保留。私法提高个人的普遍自由，排斥政府干预的功能意义被普遍认可。随着现代社会的发展，在经济领域，垄断组织的出现与发展，直接威胁到私法赖以存在的基础-自由选择和自由竞争。近代私法确立的形式平等与自由选择的结合基本保证了形式平等条件下的实质平等，使形式理性和实质理性达到基本统一。但随着垄断的出现，也出现了平等机会下的结果不平等。垄断所导致的形式平等与实质平等的分离使私法的平等价值发生了分裂，导致了私法体系的价值紊乱。私法不能充分发挥其规范的作用，这就需要借助公法之力来保障私法价值的统一，把原来属于私法调整范围的事项纳入公法的调整范围。在社会关系领域，民间社会各种组织和团体的规模逐渐扩展，结构日趋复杂，功能也日益多样化，进而形成了国家权力以外的权力集团，对社会公共生活起着决定性的影响作用。在这种新的社会条件下，“国家公共权力以外的各种社会势力垄断性大企业，新闻舆论机构等大大增强，对公民基本权利的压抑和侵犯之可能性及现实性大为增加，如果仍然通过传统的私法进行法律保障，就不能免除那些属于私人性质又拥有巨大社会势力的违宪侵权行为尤其是侵犯公民基本权利的行为。”（注：吴撷英：《欧美国家关于宪法约束力的理论研究及司法实践》，载北京大学法律系《法学论文集》（续集）编辑组编：《法学论文集》（续集），光明日报出版社1985年版，第162页，第163页。）对私人领域来说，私法自治已不再是本身自足的原则，而就国家而言，由于劳动权、生存权等受益权的出现以及
自由权功能的扩张，公民的基本权利和自由的意义不再囿于原来的消极不作为，而在于积极的保障和服务。这就产生了宪法基本权利对私法领域的效力问题。
二、德国宪法基本权利的“直接效力”和“间接效力”理论
就传统的宪法对私法行为的“无效力论”，1919年的德国《魏玛宪法》做了第一次修正。根据《魏玛宪法》的规定，人民的言论自由及以劳工运动为目的的结社自由不能在私法关系中被剥夺和限制。《魏玛宪法》虽然提出了宪法基本权利条款适用于私法领域的问题，但这种新转变并未引起学术界的重视。第二次世界大战以后联邦德国基本法在结构和措辞上大体延续了《魏玛宪法》的上述规定，但基本法对于宪法基本权利条款能否调控私人法律关系并未做出明确的规定。然而由于社会结构的变迁，社会上形成了众多的具有相当权力的组织和集团，这些组织和集团对于弱势的个人基本权利很可能造成损害，而私法对于此种损害的补救存在着明显的缺陷，这就要求宪法基本权利条款在一定条件下可以适用于私法关系。在基本法公布后，围绕这一问题，德国学者展开了激烈的讨论，宪法基本权利条款对第三人效力理论应运而生。对第三人效力理论所要解决的是宪法基本权利条款在何种范围或程度上以何种方式在私人法律关系中发生拘束力。
作为一种解决方式，以尼伯代（Nipperdey）为代表的学者提出了“直接效力说”。“直接效力说”主张把传统上的私法领域也纳入到宪法直接的约束范围，宪法基本权利条款应该有绝对的效力，可以直接援用于私法。尼伯代认为根据基本法“基本权利的规定为直接的法律，拘束行政、立法、司法”的规定，法官在审理民事案件时，必须直接引用基本权利条款，而无需援引民事法律进行审判，这样宪法基本权利条款就得以在私法案件中予以实现。（注：参见陈新民：《德国公法学基础理论》（上册），山东人民出版社2001年版，第292页，第304页。）这一观点得到了德国劳工法院的支持。最高劳工法院通过一系列案例确立了宪法适用于私法领域的原则。劳工法院认为宪法基本权利条款并不限于政府的侵犯，也适用于经济与社会强势集团的压制。
“直接效力说”为解决强大的社会势力对公民基本权利构成的现实威胁问题提供了新途径，但其主张也产生了新的弊端，即将任何宪法基本权利条款不加选择地移植到私法关系中，就可能侵犯私法自治、契约自由等私法体系的基本价值，而且极易导致公法和私法的混同以及宪法和其他部门法功能的重叠，最终形成只用一个宪法来决定全部法律关系的局面。
基于对“直接效力说”的这种批评，德国学者杜立希（Dürig）等人提出了“间接效力说”作为传统的“无效力说”和“直接效力说”两种极端理论的折衷。“间接效力说”首先认为宪法基本权利是针对国家权力而制定的，并非专为私法关系而设。宪法基本权利在私人间的保障问题由私法加以具体化，而基本权利条款的功能只在于拘束国家权力。宪法基本权利对私法的效力是通过私法间接实现的。宪法基本权利条款所要表达的价值体系实际上可以通过私法的基本原则得到体现。基本权利条款只有通过私法基本原则的适用，才能对私法关系产生影响。（注：参见陈新民：《德国公法学基础理论》（上册），山东人民出版社2001年版，第292页，第304页。）所以基本权利条款对私法关系是一种“间接效力”。只有在私法对基本权利无法提供足够的保障而又有宪法具体规定时，方可适用宪法。如果用公式来表示的话，那就是：公民的各项自由权利减去私法保障的部分等于宪法的保障领域。（注：吴撷英：《欧美国家关于宪法约束力的理论研究及司法实践》，载北京大学法律系《法学论文集》（续集）编辑组编：《法学论文集》（续集），光明日报出版社1985年版，第162页，第163页。）“间接效力说”为各国司法实践提供了一个具有具体操作性的方案。
德国联邦就采纳了“间接效力说”。在20世纪50年代的“联合抵制电影案”（注：参见张千帆：《西方体系》（下），中国政法大学出版社2000年版，第414-415页。）中，判决认为，基本权利是公民针对国家的防御性权力，基本法规定的宪法诉愿制度就是针对公权力行为的非常补救形式，但法院承认基本法并非价值中立的文件，基本权利条款就是要建立一个价值的客观秩序，以强化基本权利的效力。它对立法、行政、司法都有拘束力，是衡量这些领域的所有行为的标准，私法条款必须符合基本权利条款的价值体系，并根据其精神予以解释，基本权利条款的价值体系向私法输入了具体的宪法内涵并决定其解释。尽管私法条款受基本权利条款的影响，但私人之间关于私法上权利义务的争议，在实体和程序上依然属于民事问题，仍应由私法予以规定。基本权利的效力，是通过受它影响的私法内的概括条款的适用来实现的。私法内的概括条款是宪法基本权利对私法关系产生拘束力的中介和入口。联邦在宪法基本权利和私法的关系问题上支持“间接效力说”的观点，在一定意义上纠正了联邦劳工法院对宪法基本权利效力的解释，也为学界所普遍认同。
从“直接效力”理论到“间接效力”理论的发展过程，是与德国有关宪法的诉讼案件的司法实践相联系的。从表面上看，似乎这种发展是宪法效力在私法领域不断拓展过程中的一次倒退，实际上它是德国法学界通过司法实践对传统无效力理论和直接效力理论两种极端主张的一种反思，“间接效力”理论最后较为适当地说明了宪法规范在私法领域中的效力问题，也较为准确地反映了宪法在现代社会生活中的功能和作用，在司法实践中也具有很强的操作性。
三、美国的“国家行为”理论的发展及其司法实践
在美国的司法传统中，联邦最高法院一直坚持“国家行为”理论，认为私法行为不属于宪法基本权利规定的标的，宪法基本权利只拘束国家的公权力行为。但实际上私人行为也经常造成基本权利的被侵害，而且私人行为与国家或政府存在着若干联系，侵犯基本权利的私人有时获得公权力机构的某种授权，私人行为自始至终都须受国家或政府的严格监督，这时私人活动形式上仍维持私法行为的表象，但实质上具有了国家介入的特征。在此种情形下，国家或政府如果对私人行为熟视无睹，不采取措施加以禁止，可视为对私人行为的故意纵容，因而国家或政府的不作为也可以看做是“国家行为”。如果仍坚持传统的“国家行为”理论的严格解释，对以上行为仍单独适用私法自治原则，而排除宪法基本权利条款的适用，势必造成对居于弱势地位的公民的基本权利保障不力，也与保护人民基本权利的法治精神背道而驰。于是，美国联邦法院在战后通过一系列司法实践，对所谓的“国家行为”的认定采取了较为宽松的态度，拓展了“国家行为”理论的内涵。关于“国家行为”性质的认定，主要有以下几个方面：
1.国家介入行为。因国家许可、授权经营而处于优越地位的私人所实施的行为，视为国家人的行为，构成“国家行为”，应受宪法规范。在涉及纽约市一家著名的专供男士娱乐的酒吧的Seidenbergv.McsorlegsoldAleHouse（注：317F.Supp.593（S.D.N.Y.1970）。）一案中，由于该酒吧的经营必须先经政府主管部门批准取得执照，联邦地方法院因此认为该行为可构成“国家行为”，应当适用宪法的“平等保护”条款。受国家财政资助并受国家或政府影响的私人团体的侵权行为，可视为国家行为。在Kerrv.EnochPrattFreeLibrary（注：149F.2d212（4thCir.）cert.denied，326U.S.721（1945）。）一案中，联邦上诉法院判决认定该家几乎全由政府资助的私人图书馆所为的种族歧视行为即属“国家行为”，应受宪法规范。后来，联邦第五上诉法院更是在一次判决中宣称“国家通过任何安排、管理、援助或财产的形式”参与私人活动，均应认定属于宪法第14条修正案所规范的行为。法院的这一宣示含义十分广泛，几乎涵盖了所有国家涉及的私人行为，从而将国家介入行为理论的内容拓展到了极限。
2.公共职能行为。一些与国家几乎没有联系，属于私人所有的，但行使公共职能的商业中心、公共事业机构等实施的侵权行为，也构成国家行为。在Marshv.Alabama（注：326U.S.501（1946）。）一案中，一家私人造船公司禁止宗教团体成员在其附属的商业中心散发有关宗教的宣传品。联邦最高法院指出，该商业区具有一般公共社区的所有特征，虽属私人所有，但本质上也具有“公共职能”，应该适用宪法规定。在Evansv.Newton（注：382U.S.296（1966）。）一案中，一家私营公园只供白人使用，被黑人诉诸法院，联邦最高法院认定，公园虽由私人经营，但其提供的服务具有公共职能，应当适用宪法关于平等权的规定。法院还进一步指出，公园如同消防队、警察局等传统提供公共服务的机构，应属于公共领域。此案的判决中所提到的公共职能概念极为宽泛，开创了将图书馆、学校、孤儿院、垃圾收集公司甚至私家侦探公司等私人也可以从事的事务置于宪法约束范围的可能性。
3.国家的不作为。国家公共权力不得从事违反宪法的行为，在某些情况下，法院仍然可以基于国家公共权力与私人间的连带关系，将外观上纯属私人的行为转化为“国家行为”。这些情况主要涉及国家的消极不作为，即国家公共权力对私人侵犯基本权利的行为置之不理，持消极态度，不履行保障公民权利的义务。在Burtonv.Wilmington（注：365U.S.715（1961）。）一案中美国联邦最高法院对国家不作为做了界定。美国联邦最高法院在判决中认为，政府应当禁止而且能够禁止私人所为的违宪行为，如果政府没有做到这一点，就应当适用宪法使政府承担责任。
美国的“国家行为”理论内容的拓展，是现代社会结构变迁所引起的公共权力社会化的结果。一些私人行为主体由于与国家的某种联系而获得了一定的公共权力，在一定范围内代行某些统治职能。这些私人主体的行为在形式上维持着私法行为的外观，实际上起着国家权力人的作用。因此，宪法规范在私法领域的适用仍以是否与国家权力相联系以及国家权力是否介入为要件。就其实质来说，“国家行为”理论在于确立一个机制，防止国家或政府通过公共权力的转移来回避宪法责任，而不是宪法效力向私法领域的无限扩展。
四、我国对宪法基本权利的民法效力的认识
在我国，关于宪法基本权利在民事领域中的效力，学界至今还没有形成系统的理论，对宪法的民法效力的认识也是不周延的。我国学者在表述宪法效力时大都侧重于宪法在社会现实生活中的作用以及宪法是否在实践中为司法机关（主要是法院）所适用。在司法实践中，我国没有建立专门的宪法诉讼机关，长期以来也形成了宪法不能为司法适用的习惯。1955年最高人民法院做出的《关于刑事判决中不宜引用宪法作为论罪科刑依据的批复》，认为“在刑事案件中，宪法不宜引为论罪科刑的依据”。这一批复对我国司法实践产生了相当大的影响。虽然从原则上讲，该批复并没有排除在民事、经济、行政等案件中适用宪法规范的可能性，但自此以后，下级人民法院在具体的诉讼活动中，以该批复为指针，不再将宪法作为审判依据。
在我国的司法实践中，法院完全直接适用宪法来判案的情形应该说还没有，可以说，我国宪法实际上对民事领域没有直接的效力。但在实践中，我们还是可以找到司法机关力图将宪法基本权利条款适用于民事案件的有益尝试。在张连起、张国莉诉张学珍损害赔偿案中，最高人民法院对“关于雇工合同‘工伤概不负责’是否有效”做出了一个司法解释。该司法解释认为，雇主在招工登记表中注明“工伤概不负责”的行为，侵犯了宪法中明文规定的劳动者所享有的劳动保证权，应属于无效民事行为。有学者据此认为，这一司法解释虽然不是针对宪法效力的，但却直接引用宪法作为断案依据，具有开创性，为我国确定宪法直接效力提供了先例。（注：周永坤：《论宪法基本权利的直接效力》，《中国法学》1997年第1期。）
我们还可以来看看最近被闹得沸沸扬扬的齐玉苓案。2001年7月14日，最高人民法院公布了《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应当承担民事责任的批复》。该批复指出根据案件事实，陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应当承担民事责任。最高人民法院的批复做出后，在学界引起了广泛的争议。争议的焦点涉及宪法中有关公民基本权利的条款是否适用以及如何适用的问题。
关于宪法基本权利条款是否适用的问题，学界多数人都持肯定的态度，认为法院可以适用宪法规范作为裁决基本权利争议的依据。笔者也基本同意这种观点。应该说，在一定条件下，宪法基本权利条款是可以直接适用于私法领域的。某些基本权利在本质上仅有国家取向，主要是一些针对国家的受益权如受教育权、劳动权等，其义务主体是国家，是国家为履行对公民提供社会福利和公共服务责任而设置的权利，因此它是针对国家的请求权，是一种相对权，但这种相对权可以随着社会的发展衍化为一种对世的规范，类似于私法中的“债权物权化”，在解释上可以称其为“相对权的绝对效力”。因此，受教育权成为一种具有绝对效力内容的相对权，其义务主体不仅仅包括国家，而且涉及私人主体。
关于如何适用宪法的问题，学术界分歧较多。一种意见反对在该案中适用宪法基本权利条款。其理由是：在宪法和普通法律对同一事项都做出了规定的情况下，如果普通法律符合宪法规范，则直接适用普通法律，无须适用宪法；如果普通法律与宪法相抵触，则排除普通法律的适用，直接适用宪法。（注：普通法律与宪法对同一事项都做出规定时如何适用的问题，可参见胡锦光：《宪法的司法适用性》，载徐秀义、韩大元主编：《现代宪法学基本原理》，中国人民公安大学出版社2000年版，第327-336页。）另一种意见则认为，如果两种规范不相互抵触，两种规范均可适用，适用宪法的目的在于判断行为是否合法，适用普通法律的目的则在于追究法律责任，因而支持在该案中适用宪法。（注：陈雄：《论诉讼中的中国宪法适用》，《甘肃政法学院学报》2001年第2期。）笔者倾向于前者。这里实际上涉及的是法律的位阶理论问题。“位阶确立的是上位阶效力的优先性，而不是其适用的优先性。”（注：[德]哈特穆特。毛雷尔：《行政法总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第73页。）法院在案件中直接适用宪法条款是有条件的。法院不加分析地在任何情况下超越普通法律而直接适用效力更高的宪法，实际上是混淆了法律位阶理论中的“效力优先”和“适用优先”的关系。“效力优先”是指上位法效力优先于下位法，宪法效力高于普通法律。普通法律不得与宪法相抵触；否则无效。“适用优先”则是指法院在适用法规范时，应优先适用低位阶的法规范，不得径自越越过低位阶的法规范，直接适用高位阶的法规范。只有低位阶的法规范对此没有规定的情况下，才存在直接适用高位阶的法规范的必要性和可能性。这与前文所述的德国宪法理论中的“间接效力说”有相似之处。“间接效力说”认为，在适用法规范时，必须优先考虑私法及其职能，如果部门法能够解决的，则由部门法管辖，只有在部门法不能解决或适用部门法会背离宪法原则或精神的情况下，才能诉诸宪法，也就是说，宪法是公民基本权保障的终极解决手段。德国的“间接效力”理论较能准确说明宪法在法律体系中的地位问题，对我国的司法实践有着相当的借鉴意义。
第2篇：民法理论论文范文
依照通说，民事权利是指民事主体享受特定利益之法律上之力。权利人得自由自主地行使其权利，是权利的本旨和内在要求。民事主体通过一定的方式行使其权利以实现其利益最大化并受到法律的保护。与权利自由相对的是权利限制，权利限制是对权利自由之绝对化的纠偏。所谓权利限制是指为确保权利人正当行使其权利，权利人行使权利的范围、方式等受到法律的限制。我国《专利法》、《著作权法》均规定在法定范围内，他人以法律规定的方式对权利人的权利客体加以利用时不构成侵权行为，此即为权利人民事权利限制一例。
民事权利限制的法理基础
权利限制与权利滥用之禁止既相互联系，又相互区别。二者都是现代私法发展的产物，以诚实信用原则为理论基础，均以当事人正当行使权利为规范意旨。权利滥用之禁止是现代民法的一项基本原则，而权利限制是权利自由的例外，目的是使权利之行使符合正当性的要求，不致损害公共利益和他人利益。由于18世纪个人主义思潮的勃兴，权利神圣、个人自由的价值逐步被确立为社会的普遍观念。19世纪末由于科学技术突飞猛进地发展，维护社会公共利益的要求和保护雇工、消费者等利益的呼声受到前所未有的关注，与这一社会思潮相适应，各国和地区在立法政策方面都作出相应调整。随着诚实信用原则和当事人利益平衡的价值取向在民商法律制度中的确立，愈加凸显出民事权利的社会化倾向。民事权利限制就是其中一个重要的方面。
民事权利限制的规范体系
民事权利限制可以基于法律的直接规定，也可以基于当事人依法作出的约定。前者如民法关于诉讼时效和除斥期间的规定，著作权法中对著作权限制的规定以及专利法中对专利权限制的规定；后者如地役权的设定。此外，一些国家和地区在判例基础上发展的权利失效制度也被认为是对民事权利的限制。
诉讼时效是指权利人持续不行使其权利达一定期间，则丧失其请求法院依诉讼程序强制义务人履行义务的权利的法律制度。这一制度能够促使权利人积极地主张和行使权利，也使债务人尽早免除债务束缚，有利于社会经济关系的稳定，实现债权人和债务人之间的利益平衡。如果权利人在法定期间内不行使权利则丧失法律的强制力保护，因而形成对权利人权利的一种限制。
除斥期间是指权利人在法定期间内不行使权利，致使权利人丧失该权利的制度。除斥期间适用于形成权，这与诉讼时效适用于请求权是不同的。但二者都是由于权利人不在法定期间内行使权利产生对权利人不利的法律后果。从而对权利人的权利形成限制。
权利失效是指权利人在相当期间内不行使其权利，依特别情事足以使义务人正当信任债权人不欲使其履行义务时，则基于诚信原则不得再为主张，体现了法律的可预见性，也是法律的安定性的要求。权利失效对包括请求权、形成权、抗辩权在内的一切权利都可适用。权利失效是一种特殊例外的救济方法，其通过对当事人既存交易关系的肯认，维护当事人之间利益关系的平衡。
近代民法向现代民法发展的重要特征之一就是对于权利自由行使原则的绝对性进行修正，承认民事权利的行使应该受有一定的限制。权利限制还体现在权利行使的内容方面。现代各国为了加强对消费者和雇工保护、防止企业利用经济上和经营技能上的优势地位滥用缔约权，一方面对格式合同的订立以法律之强行性规范进行规制，另一方面通过专门立法来保护消费者和雇工的利益。民法关于行使正当防卫、紧急避险的权利时不得超过必要限度的规定也是对民事权利行使的限制。
我国相关法律规定的完善
我国《宪法》、《民法通则》、《合同法》等法律对民事权利限制制度作出了规定，这与世界各国、各地区的立法趋势相一致，有利于督促民事主体正当地行使权利，有利于维护社会公共利益。但是，总体来看这些规定过于原则，弹性过大，不利于司法实践中贯彻执法的统一性，甚至在实践中可能会发生背离民事权利限制的立法宗旨、损害权利人利益的情形。
第3篇：民法理论论文范文
物权行为理论是近两百年来民法界争论最大的问题之一，其影响横贯整个民法体系。随着我国近些年来民法典的起草，我国关于认物权行为理论的争论日趋激烈，明确我国民法是否应当承认物权行为理论也显得越来越重要了。
一、物权行为理论概述
所谓物权行为就是指以物权变动为目的，并须具备意思表示及一定形式要件的法律行为。
物权行为的概念最早是由德国学者萨维尼在其1840年出版的《现代罗马法体系》一书中提出来的。萨维尼在《现代罗马法体系》一书中写道：“私法上的契约，以各种不同的制度和形态出现，甚为繁杂。首先是基于债之关系而成立之债权契约，其次是物权契约，并广泛适用。交付具有一切契约之特征，是一个真正的契约，一方面包括占有之现实交付，他方面包括移转所有权之意思表示。如在买卖契约中，一般人只想到债权契约，却忘记了交付之中也含有一项于买卖合同相完全分离的，以移转所有权为目的之物权契约。”在这段论述的基础上萨维尼创造了物权行为理论。
萨维尼的物权行为理论实际上包含了三个要点：
1、区分原则，实际上就是所谓物权行为独立原则，指在物权变动的法律行为中，作为债权法上的原因行为（如买卖合同）和作为物权法上的履行行为（如合同标的物的交付），是两种不同的行为，物权行为独立于债权行为而存在如在买卖合同中，除表达买卖合意的债权合同之外，还需要一个以交付为形式的物权合同，才能移转所有权。
2、抽象原则，实际上就是所谓物权行为无因性原则。所谓物权行为的无因性是指物权行为的效力不受债权行为的影响，原因行为即债权行为的不成立，无效或被撤销，并不影响物权行为的效力，物权行为一旦生效，仍发生物权变动的效果。实际上，物权行为的独立性和无因性仅仅是一个问题的两个方面。不过是一个从逻辑体系方面论述，而另一个是从效果方面论述。
3、形式主义原则，指作为物权变动基础的独立的物权意思必须要以一种客观能够认定的形式表现出来并加以确定的原则，一般认为，此种表现方式就是不动产的登记和动产的交付。按照形式主义原则，当事人在设立、移转、变更或消灭物权时，如在提交不动产登记申请时，或者在移转动产的占有时，肯定要有意思表示，而且正是这样的意思表示使得双方当事人从各自独立的物权意思走向了“物权合意”。
综上所述，概括起来说，物权行为理论实际上包括三点：第一，物权行为是法律行为；第二，物权行为独立于作为其原因行为的债权行为；第三，物权行为的效力不受作为其原因行为的债权行为的影响。
二、我国现行法律对待物权行为理论的态度
在我国学者们对我国现行法律是否承认物权行为理论存在着两种截然不同的看法，一方如学者孙宪忠认为“我国民法在不知不觉中承认了物权行为”其最有力的证据就是《民法通则》第72条第2款“按照合同或者其他方式合法取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移”以及《合同法》第133条“标的物的所有权自标的物交付时起转移”。另一方则如梁慧星先生认为“我国现行法不承认有物权行为，以物权变动为债权行为之当然结果，并以交付或登记为生效要件。”
笔者认为，我国现行法律并不承认物权行为理论，因为如果要认定一个国家的法律承认物权行为，那么这个国家的法律至少要做到以下几点：
1、在物权法的基本原则上要承认物权公示公信原则的绝对性。具体到所有权移转上，第一必须强调形式，第二必须尊重所有权移转的效果把他和原因行为相分离。而根据我国《合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”我国法律承认合同当事人在合同解除后有要求回复原状的权利。因此，可以得出结论，我国法律并没有强调物权法公示公信原则的绝对效力，在这个问题上我国现行立法并没有具备承认物权行为理论的必要条件。
2、在立法细节上须严格区分物权行为和债权行为，确认物权行为是独立的法律行为。其中最重要就是明确物权行为的发生时间。这一点往往被支持我国法律承认物权行为论者所强调。因为根据我国《民法通则》73条第二款“按照合同或者其他方式合法取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移”与《合同法》第133条“标的物的所有权自标的物交付时起转移”，我国法律似乎给出了物权行为发生的时间，从而物权行为得以与债权行为相区别。但笔者以为这个观点值得商榷。因为持这些观点的人显然混淆了物权的变动和物权行为。正如崔建远先生所指出的那样“物权变动在任何国家或地区的民法上都会存在”在不承认物权行为的法国日本都规定了物权的变动时间，但是“它是不是由物权行为引发的，从意思表示的角度观察，它是不是同时表现为一类法律行为，并且是物权行为，则取决于它所处于的民法所选择的立法目的、立法计划及物权变动模式”。依反对物权行为理论学者的观点，物权移转的时间无论是什么时候，物权移转的合意早在合同签订的时候就确定了，而之后的所谓交付仅仅是一个完成合同的事实行为，就它单独而言并没有法律效力。所以《民法通则》72条第2款和《合同法》的133条仅仅确定的是在双方没有明确约定时，物权变动的时间，而并非是物权行为发生的时间。
根据《担保法》第四十一条，抵押合同自登记之日起生效。这条法律规定实际上将合同的生效时间与物权的公示行为进行了捆绑，可知我国民法并没有严格区分物权行为与债权行为的发生时间，而是简单将两者混为一谈，因此，这个角度而言，我国立法也没有承认物权行为理论。
3、在立法，司法实践中应主动适用物权行为理论解决遇到的理论难题。但我国却没有这种现象，如《城市房地产抵押管理办法》第三十一条规定，房地产抵押合同自抵押登记之日起生效。这些规定实际上是不合理的，登记过户是合同的履行行为，以合同履行为合同的生效要件，实际上是把这些合同作为一个实践合同处理，而对比其他合同，把房地产合同作为实践合同显然是严重不公平的。但这个问题如果套用物权行为理论就很好解决，把房地产买卖合同分为两个法律行为，没有登记，物权行为无效，债权行为仍然有效，这样既保证了房地产管理秩序，又可以避免没有过错的一方因合同无效或被撤销而颗粒无收。但是，我国的司法实践却没有这样做。
综上所述，从总体上看，我国目前的立法体系是不承认物权行为的。
三、我国民法应当承认物权行为理论
（一）承认物权行为理论是我国债权法体系的客观需要
1、买卖合同制度客观上需要物权行为理论
（1）一般买卖合同
实际上，萨维尼最初提出物权行为的概念，就是在其对买卖合同观察的基础上而得出的结论。因此，买卖合同之中是否存在物权行为是最有争议的，对此有两种截然不同的观点。不承认物权行为理论的学者认为：买卖行为中只有一个债权契约，交付或登记只是对买卖契约的履行行为，并以交付或登记为其所有权移转的发生条件。交付与登记并不是一个含有以移转所有权为内容的意思表示行为（物权行为）。承认物权行为理论的学者则认为：交付或登记本身含有一个在债权行为
之外客观存在的，以直接发生所有权为目的的意思表示，这种意思表示区别于债权行为的意思表示，只有通过它才能发生所有权移转的效果。
笔者认为，在买卖合同之中，承认物权行为的存在是必要的,主要有以下三点理由：
第一，这是立法技术的需要。因为债权仅仅是一种请求权，其本身并无强制力可言。买卖合同本身并不能包含移转所有权的合意。任何关于移转所有权方面的合同约定都不能削弱所有权的效力。比如，甲和乙签订合同约定甲将A物卖给乙，但是这个合同并不能阻止甲再将A物卖给丙。如果否认物权行为，那么会使合同不得不负担起移转所有权的任务，这不仅超过了债权作为一种请求权的职能，也违反了所谓“物权高于债权”的原则，而这会使整个民法体系自相矛盾。因此，从这个层面上说承认物权行为对于买卖合同的立法与整个民法衔接有着非常重要的作用。
第二，这是维持买卖合同双方地位平等的需要。根据物权行为理论中的无因性理论，当买卖契约因为各种原因而归于无效时，买受人仍然可以取得所有权，而出卖人享有不当得利返还请求权，但仅有债权的效力。若买受人陷于破产状态，出卖人仅得作为一般债权人参与破产分配。许多学者认为这种现象是不公平的，“否认出卖人对其交付的标的物的所有权，而承认有过错的买受人享有所有权，根本违反了民法的公平和诚信原则，而且也鼓励了交易当事人的不法行为”。而笔者认为这正是物权行为公平性的体现。首先，什么是公平？根据李龙的《法理学》公平的概念包括三个层次，其中与民法最接近的是第二个层次：经济公平。经济公平包括以下两个方面：第一方面是机会均等，所谓机会均等是指人们大致能够站在同一起跑线上参与社会竞争。第二方面是结果的对称性，即投入越多、贡献越大，获得的结果越多。反之，投入越少、贡献小，获得越少。
由上可知，所谓公平是相对而言的，无论是机会均等还是结果对称性都要选择一个参照对象，而在买卖合同中，对出卖人而言，最合适的参照对象莫过于与他处于对称关系的买受人了。
虽然，根据物权行为理论，出卖人在交付货物之后，买受人付款之前，买卖合同失效，不得享有物权级别的救济权，但是实际上买受人在交付价金之后，若在出卖人交付货物之前，买卖合同归于无效,买受人同样不享有物权级别的救济权。正如上文分析的一样，如果出卖人破产，则买受人也仅仅只能作为一般债权人参与破产分配，如果出卖人恶意违约将货物卖给他人，买受人同样既不能获得该物的所有权，也没有物权级别的所谓“价金返还请求权”，买受人享有的全部救济方式就只有追究出卖人的违约责任，而这和出卖人在物权行为无因性理论下的权利是对称的。换而言之，如果不承认物权行为的无因性，出卖人是享有特权的，由于金钱的占有和所有是统一的，任何人不可能对金钱享有物权请求权，因此，此时出卖人实际上单方面对自己出让的标的享有物权请求权。这不仅对买受人，同时也对买受人的其他债权人都是不公平。
第三，这司法实践的现实状况。先看一组数据，2003年宁波市某区人民法院经济庭（民二庭）共审理经济类案件428件，其中涉及买卖合同纠纷案件369件，但其中出卖人要求返还原物的案件为0件。2002年该庭执行庭共执行企业破产或自然人破产还债案件共57起，其中涉及买卖合同的债务106件，但其中出卖方要求返还原物的为0起。可见，虽然我国民法理论偏向不承认物权理论，在《合同法》九十三规定了合同撤销后当事人有要求恢复原状权利，但是在买卖合同纠纷的司法实践中，当事人却决少使用这个对自己有利的权利，因此，可以说否认物权行为理论在现实中对于买卖合同而言并没有多大的意义。
所以，在买卖合同领域，承认物权行为理论是必要的。
（2）不动产买卖合同
不动产买卖合同是以不动产为买卖标的合同。由于不动产作为商品参与流通的方式与其他商品有着区别，因此，不动产买卖中移转不动产所需要的公示方式也不可能限于简单的交付，一般国家的立法例都要求当事人进行登记。但是登记并不像交付一样是当事人进行买卖的必经之路，如果登记本身没有一定的法律效果，那么不仅仅是整个登记制度会形同虚设，而且会使物权法的公示公信原则的效力大大减弱。各个国家为了解决这个问题采取了不同的手段。法国和日本法主要采取意思主义，认为当事人一旦形成物权变动的意思表示，便可产生物权变动的法律效果，未经登记的物权也可通过当事人的合意而成立，只是在没有依法进行公示前，物权的变动不能对抗善意第三人。在英美法国家，则广泛采取托伦斯登记制度，它因托伦斯提出议案并获通过而得名。这种登记制度是根据权利登记制度改良而来。它的特点是除了登记之外，还有交付权利证书的要求，产权一经登记，具有不可之效力，国家给予保障；不强制一切土地所有权、他项权利申请登记，但一经登记，其后发生的房地产权利变更或设定，非经登记不生效力。登记机关对登记申请采取实质性的审查方式，并在登记的所有人缴纳费用中，设立一种保险基金，以赔偿因错误登记而导致所有权人所蒙受的损失。我国立法过去一向采纳登记要件说，认为不动产物权的取得、消灭和变更，非经登记，不能产生法律效力，如建设部《城市房屋产权产籍管理暂行办法》第18条规定：“凡未按照本办法申请并办理房屋产权登记的，其房屋产权的取得、转移、变更和他项权利的设定，均为无效。”
就大陆法系而言，无论使日本德国的意思主义还是我国的要件主义都是矛盾重重，无法很好的解决这个问题。如我国的要件主义，就很可能导致利用登记缺陷而恶意违约的状况。一个房地产开发商仅开发了139套商品房，结果这个开发商对外签订了175套商品房的买卖合同。当然这175份买卖合同中至少有36个买受人最终没有得到房子。而根据要件主义，这36个合同应当是无效的因为他们没有登记，如果这样处理，那么，在出卖人恶意违约的前提下出卖人不用负任何责任，这显然违背了公平原则。而意思主义的缺陷主要体现在理论的衔接上，根据采用意思主义的国家的法律规定买卖标的物的所有权自债权契约成立时起移转于买受人，即买受人自买卖合同成立之时起就已经取得买卖标的物的所有权，但是未经登记又不得对抗第三人，这样就在法理上显得自相矛盾了：不能对抗第三人的物权，还算是物权么？
而承认物权行为理论则能够很好地解决问题，根据物权行为理论,物权行为是法律行为，这样就可以将房地产买卖合同分为两个法律行为，第一，债权行为，自合同签订起生效。第二，物权行为，自登记起生效。若出卖方在合同签订之后登记之前违约，买受方仍可以追究卖方的违约责任。
（3）所有权保留买卖
所有权保留买卖亦是买卖合同的一种，指在买卖合同中，买受人虽先占有、使用标的物，但在双方当事人约定的特定条件（通常是价金的一部或全部清偿）成就前，出卖人仍保留标的物所有权，待条件成就后，再将所有权移转给买受人的制度。
所有权保留买卖实际上是附担保条件的买卖合同。如今在我国已经在房地产买卖或其他大宗买卖（如汽车买卖）之中大量使用。往往具体表现为消费者先行占有消费品，对消费品进行使用，然后通过分期付款的方式付清价款，而厂商则保留对消费品的所有权一直到买方付清价款为止。
事实上，没有物权行为理论的所有权保留买卖制度本身是有缺陷的。如果根据不承认物权行为理论的债权形式主义，物权移转的合意包含于发生债权的合意当中，因此，所有权保留买卖合同在这种理论前提下，仅能视为《合同法》第一百三十四条所规定之附条件成立合同，自双方约定的条件发生之时而成立。但这样解释有个明显的缺点，如果卖方在移转所
有权之前违约，那么合同尚未成立，不能追究违约方任何方式的违约责任，而这显然有违民法的公平原则。
因此要完善保留所有权买卖，建立物权行为制度是必要的。
2、不当得利制度与物权行为理论关系密切
所谓不当得利指没有合法的依据使他人受损失而自己获得的利益。我国民法的相关规定主要在《民法通则》93条以及最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》第131条。不当得利为债之发生原因，乃罗马法所创设。但不当得利的完整概念最早诞生于德国，德国民法设立不当得利制度的初衷是对以物权行为无因性为基础的物权法秩序的修正。因此，不当得利自诞生以来就与物权行为理论的关系非常密切，如果不承认物权行为理论对整个不当得利制度都是有害的。
任何法律制度都具有局限性，我们不能指望他们能够解决任何相关问题。物权行为理论就是这样一个例子，他所强调的“无因性”是一个价值判断，而非一个事实判断。也就是说，“无因性”并不意味着物权行为在事实上没有原因，而是说基于对交易秩序的保护而切断物权行为与原因行为（债权行为）的效力联系，它仅在形式上使该项利益归属于某人，而并非要使其实质上终局保有该利益。在这种情况下，不当得利作为最后纠正实质利益归属问题的制度与物权行为理论是相辅相成的。
以我国为例，以我国目前的立法状况看，我国是不承认物权行为的。如根据我国《合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”我国法律承认合同当事人在合同解除后有要求回复原状的权利，这是与物权行为理论的无因性相对的，而恢复原状无疑对解除合同的无过错一方当事人更有利，这样大大减少了不当得利得利制度在合同领域的适用。
综上所述，债法的不当得利制度与物权行为理论是对立统一体的，离开物权行为理论会使不当得利制度的适用范围大大减小。
（二）承认物权行为理论也是我国物权法体系的需要
1、承认物权行为理论是公示公信原则的要求
所谓公示公信原则是指当事人之间所发生的物权的产生、变更和消灭等物权变动法律关系要求当事人应当通过特定的形式公开把它表现出来，而一旦当事人为这种特定的形式这种物权变动就有确定的效力，对于有充分理由信赖该物权存在的人，法律承认其具有与真实的物权存在相同的法律效果。
物权行为理论实际上是公示公信原则的具体衍生。没有物权行为的公示公信原则是不完整的。首先，否认物权行为会使公示行为本身沦为事实行为，而这显然无论在法理上还是在实践中都是不可接受的。因此，不承认物权行为的国家，都通过立法强制授予公示行为一定的法律效力以解决这一问题。反映在不动产立法上就体现为所谓登记对抗主义和登记要件主义。但是，这两种立法例都存在着问题，登记对抗主义主要是理论上的矛盾：不能对抗第三人的物权，还算是物权么？而要件主义的问题主要存在现实之中，主要体现为恶意违约一方可以通过登记缺失来逃避违约责任。其次，否认物权行为理论会与公信原则发生矛盾。公信原则本质是保护善意人的信赖利益因此要求承认公示行为变动物权的绝对效力，但否认物权行为便难以做到这一点。如在一个买卖合同之中，如果合同已经成立并且交付了货物，但此时合同因为各种原因而无效的话，依物权行为依附于债权行为的理论，买方不能取得所有权，要将原物退还。上文论述过这种现象是不公平的，事实上这也违反了物权法的公信原则。
2、善意取得制度无法替代物权行为理论
我国学界通说认为，善意取得是指无权处分他人动产的让与人，于不法将其占有的他人的动产交付于买受人后，如买受人取得该动产时系出于善意，则其取得该动产的所有权，原动产所有人不得要求受让人返还。善意取得是一种牺牲财产所有权的静的安全为代价，来保障财产交易的动的安全的制度。它源于日耳曼法的“以手护手”原则，近世以来为交易安全便捷的需要，吸纳罗马法的善意要件而逐渐生成发展起来的。
由于善意取得与物权行为理论一样是偏向保护第三人和交易秩序的制度，那么，善意取得制度能否替代物权行为理论呢？物权行为理论反对者的一个重要理由就是善意取得制度出现后，物权行为理论已经无存在的必要了。
笔者认为无论是从理论逻辑上还是从保护第三人的实践中善意取得都无法完全替代物权行为理论。从理论上而言，“物权行为理论是以区分物权变动的当事人内部的物权与债权关系，进而排除债权关系对物权关系的影响来保护第三人的”，通过物权行为取得所有权物权行为本身必须为有权处分，无权处分前提下是不可能取得所有权的，而善意取得则正好相反，“是从当事人之法律关系的外部对物上请求权的强行切断来保护善意第三人的，即法律基于保护交易安全的需要而对原物主的追及权的强行限制”，仅无权处分下才能构成善意取得，两者区别十分明显。因此，笔者认为，善意取得与物权行为制度在逻辑上是互补关系。但是由于法国日本等国并不承认物权行为，因此当事人在很多情况下不能依物权行为独立性与无因性取得物权，而在没有物权又要保护交易安全的前提下，善意取得当然是最佳选择。所以在那些不承认物权行为的国家，对善意取得制度的使用已经远远超过他本身含义，在部分领域已经能够替代物权行为理论的功能了。但是这并不意味着善意取得可以替代物权行为理论。
从保护第三人的实践中看，物权行为与善意取得亦无法互相替代。台湾民法学者苏永钦认为二者在如下六个方面不重叠，“第一，再让与人尚未取得物权，但已有权力外形时，丙仅能主张善意取得，不发生有因无因问题；第二，在让与人让与（动产）时若已取得物权，却尚无权力外形，如期取得物权是依占有改订方式，从而让与时仅间接占有标的物，其让与亦仅能以让与返还请求权方式为之，此时债权行为的瑕疵若非依无因性原则而不动摇处分的效力，将溯及消免处分行为效力，而是善意受让人在无从主张有值的保护的信赖下，连带亦无法有效受让；第三，受让人对于该让与的前手行为有重大瑕疵而无效若属恶意，则与采有因主义的的情形即对前手处分无效、让与行为亦属恶意，从而无善意取得可言。但若此时采无因原则，则让与人的物权不受基础行为失效的影响，受让人纵使知悉前手处分行为有重大瑕疵，也不动摇让与的效力；第四，无因原则是取得物权不受基础行为影响，物权人得行使各种物权权能，非如采有因原则于基础行为被撤销时，不仅此前的行为溯及称为‘无权’状态，在返还前以物权再行使该物权；第五，中国民法一如德国，并未对所有权处分行为给予完整的善意保护，故如债权让与或各种智慧财产权的处分，受处分人均不因不知处分人无处分权而有效取得债权或智慧财产权，民法(台湾现行民法)第294条第2项，仅就债权让与的处分权有特约限制时，赋予善意受让人保护，但并未对其他物权让与的情形规定善意取得，故债权让与的‘基础行为’有瑕疵而采有因原则致让与无效，受让人既不得因善意而受保护。就这些善意保护的不足之处，不能说无因原则为多余；第六，动产受让人虽属善意，但基于某些考量若有不取得的例外规定，如意大利特别排除汽车的善意取得，此时在让与人原非无处分权，仅其基础行为有瑕疵而被撤销、溯及成为无权处分情形，采有因主义将使处分一并无效而相对人又无法因善意而取得。若采无因原则，则只要处分是未依不当得利返还其所有权，其处分终极有效，不受善意取得的例外规定的影响。”
苏文的前四点内容多为两者理论上差异反映在实践上而形成不同点。但是第五，六点却有一定的参考价值
。善意取得是以牺牲原物权人的利益来换取交易安全的制度，其对原物权人权利的侵犯远远比物权行为理论严重（善意取得的原物权人可能会在毫不知情的前提下就丧失了物权，而物权行为理论的原物权人也会丧失权利但他至少是知情的，且自己作出了移转物权的公示行为），因此适用善意取得的条件就比物权行为理论的条件严格的多，在许多重要的领域，如上面提的知识产权领域或是汽车或是不动产领域善意取得的适用都是非常严格的。而物权行为理论的适用就不存在以上问题。
3、抛弃行为的存在要求承认物权行为理论
除合同与善意取得之外，所有权变动还有其他很多原因，但这些原因与物权行为理论体系的关系大致相同，故归为一类，即不与债权行为发生关系，其中最典型的就是抛弃。正如王泽鉴先生所说，“物权行为有与债权行为不发生关系的，例如所有权的抛弃”
抛弃行为往往不与其他法律行为发生关系，因此无所谓原因行为，抛弃以放弃所有权为意思表示又符合了物权行为的要件，因此可以说抛弃行为是真正的“无因”物权行为。如果在这里还一味的反对物权行为理论，那么抛弃行为的法律效力本身就很难解释了。
四、结论
从上面的论述不难看出，物权行为理论已经渗透我国民事法律体系的各个法律制度中，归纳起来说一共有三点：
1、承认物权行为理论，也是整个债法适用的需要。无论是合同还是不当得利都与物权行为都有密切的联系。如果不承认物权性，会大大缩减不当得利制度适用范围，同时也使合同的履行无论在理论还是实践上都陷入困境。
2、承认物权行为理论，是整个物权法逻辑体系上的需要。物权行为理论贯彻于民法物权制度始终，所有权的移转、物权变动的公示与公信、善意取得制度有机地联系在一起，从法律关系的内部构成一个整体，将物权变动与交易安全紧密地结合在一起。物权的变动以物权行为直接发生，而属于物权行为组成部分的交付或登记使物权的变动具有了告知他人的外部标志的作用，而信赖该公示而取得所有权的人受公示之公信力的保护，即可推定其为善意而即时取得标的物的所有权。相反，如果不承认物权行为理论的立法和理论，对于严格区分物权与债权的大陆法系国家，在许多问题上均陷入不能自圆其说的矛盾之中。如果不承认物权行为理论，物权法上的公示与公信制度也就失去其主要的意义。
3、承认物权行为理论，有利于区分各种法律关系，准确适用法律。根据无因性理论，法律关系非常明晰。以买卖为例，则分为三个独立的法律行为：一是债权行为（买卖契约），二是为转移标的物所有权之物权行为。三是移转价金所有权的物权行为，每个法律关系容易判断，且有利于法律适用。
总之，物权行为理论在民法相关理论的衔接上是“最为平滑、断痕较少的理论；在解释民法现象方面，是迄今为止最为完美的理论；在训练法律人的民法思维的层面，是难得的有效工具。”综上所述，我国民法应当承认物权行为理论。
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第4篇：民法理论论文范文
[关键词]:物权行为,债权行为,不当得利,善意取得
物权行为理论是近两百年来民法界争论最大的问题之一,其影响横贯整个民法体系。随着我国近些年来民法典的起草,我国关于认物权行为理论的争论日趋激烈,明确我国民法是否应当承认物权行为理论也显得越来越重要了。
一、物权行为理论概述
所谓物权行为就是指以物权变动为目的,并须具备意思表示及一定形式要件的法律行为。
物权行为的概念最早是由德国学者萨维尼在其1840年出版的《现代罗马法体系》一书中提出来的。萨维尼在《现代罗马法体系》一书中写道:“私法上的契约,以各种不同的制度和形态出现,甚为繁杂。首先是基于债之关系而成立之债权契约,其次是物权契约,并广泛适用。交付具有一切契约之特征,是一个真正的契约,一方面包括占有之现实交付,他方面包括移转所有权之意思表示。如在买卖契约中,一般人只想到债权契约,却忘记了交付之中也含有一项于买卖合同相完全分离的,以移转所有权为目的之物权契约。”在这段论述的基础上萨维尼创造了物权行为理论。
萨维尼的物权行为理论实际上包含了三个要点:
1、区分原则,实际上就是所谓物权行为独立原则,指在物权变动的法律行为中,作为债权法上的原因行为(如买卖合同)和作为物权法上的履行行为(如合同标的物的交付),是两种不同的行为,物权行为独立于债权行为而存在如在买卖合同中,除表达买卖合意的债权合同之外,还需要一个以交付为形式的物权合同,才能移转所有权。
2、抽象原则,实际上就是所谓物权行为无因性原则。所谓物权行为的无因性是指物权行为的效力不受债权行为的影响,原因行为即债权行为的不成立,无效或被撤销,并不影响物权行为的效力,物权行为一旦生效,仍发生物权变动的效果。实际上,物权行为的独立性和无因性仅仅是一个问题的两个方面。不过是一个从逻辑体系方面论述,而另一个是从效果方面论述。
3、形式主义原则,指作为物权变动基础的独立的物权意思必须要以一种客观能够认定的形式表现出来并加以确定的原则,一般认为,此种表现方式就是不动产的登记和动产的交付。按照形式主义原则,当事人在设立、移转、变更或消灭物权时,如在提交不动产登记申请时,或者在移转动产的占有时,肯定要有意思表示,而且正是这样的意思表示使得双方当事人从各自独立的物权意思走向了“物权合意”。
综上所述,概括起来说,物权行为理论实际上包括三点:第一,物权行为是法律行为;第二,物权行为独立于作为其原因行为的债权行为;第三,物权行为的效力不受作为其原因行为的债权行为的影响。
二、我国现行法律对待物权行为理论的态度
在我国学者们对我国现行法律是否承认物权行为理论存在着两种截然不同的看法,一方如学者孙宪忠认为“我国民法在不知不觉中承认了物权行为”其最有力的证据就是《民法通则》第72条第2款“按照合同或者其他方式合法取得财产的,财产所有权从财产交付时起转移”以及《合同法》第133条“标的物的所有权自标的物交付时起转移”。另一方则如梁慧星先生认为“我国现行法不承认有物权行为,以物权变动为债权行为之当然结果,并以交付或登记为生效要件。”
笔者认为,我国现行法律并不承认物权行为理论,因为如果要认定一个国家的法律承认物权行为,那么这个国家的法律至少要做到以下几点:
1、在物权法的基本原则上要承认物权公示公信原则的绝对性。具体到所有权移转上,第一必须强调形式,第二必须尊重所有权移转的效果把他和原因行为相分离。而根据我国《合同法》第九十七条:“合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。”我国法律承认合同当事人在合同解除后有要求回复原状的权利。因此,可以得出结论,我国法律并没有强调物权法公示公信原则的绝对效力,在这个问题上我国现行立法并没有具备承认物权行为理论的必要条件。
2、在立法细节上须严格区分物权行为和债权行为,确认物权行为是独立的法律行为。其中最重要就是明确物权行为的发生时间。这一点往往被支持我国法律承认物权行为论者所强调。因为根据我国《民法通则》73条第二款“按照合同或者其他方式合法取得财产的,财产所有权从财产交付时起转移”与《合同法》第133条“标的物的所有权自标的物交付时起转移”,我国法律似乎给出了物权行为发生的时间,从而物权行为得以与债权行为相区别。但笔者以为这个观点值得商榷。因为持这些观点的人显然混淆了物权的变动和物权行为。正如崔建远先生所指出的那样“物权变动在任何国家或地区的民法上都会存在”在不承认物权行为的法国日本都规定了物权的变动时间,但是“它是不是由物权行为引发的,从意思表示的角度观察,它是不是同时表现为一类法律行为,并且是物权行为,则取决于它所处于的民法所选择的立法目的、立法计划及物权变动模式”。依反对物权行为理论学者的观点,物权移转的时间无论是什么时候,物权移转的合意早在合同签订的时候就确定了,而之后的所谓交付仅仅是一个完成合同的事实行为,就它单独而言并没有法律效力。所以《民法通则》72条第2款和《合同法》的133条仅仅确定的是在双方没有明确约定时,物权变动的时间,而并非是物权行为发生的时间。
根据《担保法》第四十一条,抵押合同自登记之日起生效。这条法律规定实际上将合同的生效时间与物权的公示行为进行了捆绑,可知我国民法并没有严格区分物权行为与债权行为的发生时间,而是简单将两者混为一谈,因此,这个角度而言,我国立法也没有承认物权行为理论。
3、在立法,司法实践中应主动适用物权行为理论解决遇到的理论难题。但我国却没有这种现象,如《城市房地产抵押管理办法》第三十一条规定,房地产抵押合同自抵押登记之日起生效。这些规定实际上是不合理的,登记过户是合同的履行行为,以合同履行为合同的生效要件,实际上是把这些合同作为一个实践合同处理,而对比其他合同,把房地产合同作为实践合同显然是严重不公平的。但这个问题如果套用物权行为理论就很好解决,把房地产买卖合同分为两个法律行为,没有登记,物权行为无效,债权行为仍然有效,这样既保证了房地产管理秩序,又可以避免没有过错的一方因合同无效或被撤销而颗粒无收。但是,我国的司法实践却没有这样做。
综上所述,从总体上看,我国目前的立法体系是不承认物权行为的。
三、我国民法应当承认物权行为理论
(一)承认物权行为理论是我国债权法体系的客观需要
1、买卖合同制度客观上需要物权行为理论
(1)一般买卖合同
实际上,萨维尼最初提出物权行为的概念,就是在其对买卖合同观察的基础上而得出的结论。因此,买卖合同之中是否存在物权行为是最有争议的,对此有两种截然不同的观点。不承认物权行为理论的学者认为:买卖行为中只有一个债权契约,交付或登记只是对买卖契约的履行行为,并以交付或登记为其所有权移转的发生条件。交付与登记并不是一个含有以移转所有权为内容的意思表示行为(物权行为)。承认物权行为理论的学者则认为:交付或登记本身含有一个在债权行为
之外客观存在的,以直接发生所有权为目的的意思表示,这种意思表示区别于债权行为的意思表示,只有通过它才能发生所有权移转的效果。
笔者认为,在买卖合同之中,承认物权行为的存在是必要的,主要有以下三点理由:
第一,这是立法技术的需要。因为债权仅仅是一种请求权,其本身并无强制力可言。买卖合同本身并不能包含移转所有权的合意。任何关于移转所有权方面的合同约定都不能削弱所有权的效力。比如,甲和乙签订合同约定甲将A物卖给乙,但是这个合同并不能阻止甲再将A物卖给丙。如果否认物权行为,那么会使合同不得不负担起移转所有权的任务,这不仅超过了债权作为一种请求权的职能,也违反了所谓“物权高于债权”的原则,而这会使整个民法体系自相矛盾。因此,从这个层面上说承认物权行为对于买卖合同的立法与整个民法衔接有着非常重要的作用。
第二,这是维持买卖合同双方地位平等的需要。根据物权行为理论中的无因性理论,当买卖契约因为各种原因而归于无效时,买受人仍然可以取得所有权,而出卖人享有不当得利返还请求权,但仅有债权的效力。若买受人陷于破产状态,出卖人仅得作为一般债权人参与破产分配。许多学者认为这种现象是不公平的,“否认出卖人对其交付的标的物的所有权,而承认有过错的买受人享有所有权,根本违反了民法的公平和诚信原则,而且也鼓励了交易当事人的不法行为”。而笔者认为这正是物权行为公平性的体现。首先,什么是公平?根据李龙的《法理学》公平的概念包括三个层次,其中与民法最接近的是第二个层次:经济公平。经济公平包括以下两个方面:第一方面是机会均等,所谓机会均等是指人们大致能够站在同一起跑线上参与社会竞争。第二方面是结果的对称性,即投入越多、贡献越大,获得的结果越多。反之,投入越少、贡献小,获得越少。
由上可知,所谓公平是相对而言的,无论是机会均等还是结果对称性都要选择一个参照对象,而在买卖合同中,对出卖人而言,最合适的参照对象莫过于与他处于对称关系的买受人了。
虽然,根据物权行为理论,出卖人在交付货物之后,买受人付款之前,买卖合同失效,不得享有物权级别的救济权,但是实际上买受人在交付价金之后,若在出卖人交付货物之前,买卖合同归于无效,买受人同样不享有物权级别的救济权。正如上文分析的一样,如果出卖人破产,则买受人也仅仅只能作为一般债权人参与破产分配,如果出卖人恶意违约将货物卖给他人,买受人同样既不能获得该物的所有权,也没有物权级别的所谓“价金返还请求权”,买受人享有的全部救济方式就只有追究出卖人的违约责任,而这和出卖人在物权行为无因性理论下的权利是对称的。换而言之,如果不承认物权行为的无因性,出卖人是享有特权的,由于金钱的占有和所有是统一的,任何人不可能对金钱享有物权请求权,因此,此时出卖人实际上单方面对自己出让的标的享有物权请求权。这不仅对买受人,同时也对买受人的其他债权人都是不公平。
第三,这司法实践的现实状况。先看一组数据,2003年宁波市某区人民法院经济庭(民二庭)共审理经济类案件428件,其中涉及买卖合同纠纷案件369件,但其中出卖人要求返还原物的案件为0件。2002年该庭执行庭共执行企业破产或自然人破产还债案件共57起,其中涉及买卖合同的债务106件,但其中出卖方要求返还原物的为0起。可见,虽然我国民法理论偏向不承认物权理论,在《合同法》九十三规定了合同撤销后当事人有要求恢复原状权利,但是在买卖合同纠纷的司法实践中,当事人却决少使用这个对自己有利的权利,因此,可以说否认物权行为理论在现实中对于买卖合同而言并没有多大的意义。
所以,在买卖合同领域,承认物权行为理论是必要的。
(2)不动产买卖合同
不动产买卖合同是以不动产为买卖标的合同。由于不动产作为商品参与流通的方式与其他商品有着区别,因此,不动产买卖中移转不动产所需要的公示方式也不可能限于简单的交付,一般国家的立法例都要求当事人进行登记。但是登记并不像交付一样是当事人进行买卖的必经之路,如果登记本身没有一定的法律效果,那么不仅仅是整个登记制度会形同虚设,而且会使物权法的公示公信原则的效力大大减弱。各个国家为了解决这个问题采取了不同的手段。法国和日本法主要采取意思主义,认为当事人一旦形成物权变动的意思表示,便可产生物权变动的法律效果,未经登记的物权也可通过当事人的合意而成立,只是在没有依法进行公示前,物权的变动不能对抗善意第三人。在英美法国家,则广泛采取托伦斯登记制度,它因托伦斯提出议案并获通过而得名。这种登记制度是根据权利登记制度改良而来。它的特点是除了登记之外,还有交付权利证书的要求,产权一经登记,具有不可之效力,国家给予保障;不强制一切土地所有权、他项权利申请登记,但一经登记,其后发生的房地产权利变更或设定,非经登记不生效力。登记机关对登记申请采取实质性的审查方式,并在登记的所有人缴纳费用中,设立一种保险基金,以赔偿因错误登记而导致所有权人所蒙受的损失。我国立法过去一向采纳登记要件说,认为不动产物权的取得、消灭和变更,非经登记,不能产生法律效力,如建设部《城市房屋产权产籍管理暂行办法》第18条规定:“凡未按照本办法申请并办理房屋产权登记的,其房屋产权的取得、转移、变更和他项权利的设定,均为无效。”
就大陆法系而言,无论使日本德国的意思主义还是我国的要件主义都是矛盾重重,无法很好的解决这个问题。如我国的要件主义,就很可能导致利用登记缺陷而恶意违约的状况。一个房地产开发商仅开发了139套商品房,结果这个开发商对外签订了175套商品房的买卖合同。当然这175份买卖合同中至少有36个买受人最终没有得到房子。而根据要件主义,这36个合同应当是无效的因为他们没有登记,如果这样处理,那么,在出卖人恶意违约的前提下出卖人不用负任何责任,这显然违背了公平原则。而意思主义的缺陷主要体现在理论的衔接上,根据采用意思主义的国家的法律规定买卖标的物的所有权自债权契约成立时起移转于买受人,即买受人自买卖合同成立之时起就已经取得买卖标的物的所有权,但是未经登记又不得对抗第三人,这样就在法理上显得自相矛盾了:不能对抗第三人的物权,还算是物权么?
而承认物权行为理论则能够很好地解决问题,根据物权行为理论,物权行为是法律行为,这样就可以将房地产买卖合同分为两个法律行为,第一,债权行为,自合同签订起生效。第二,物权行为,自登记起生效。若出卖方在合同签订之后登记之前违约,买受方仍可以追究卖方的违约责任。
(3)所有权保留买卖
所有权保留买卖亦是买卖合同的一种,指在买卖合同中,买受人虽先占有、使用标的物,但在双方当事人约定的特定条件(通常是价金的一部或全部清偿)成就前,出卖人仍保留标的物所有权,待条件成就后,再将所有权移转给买受人的制度。
所有权保留买卖实际上是附担保条件的买卖合同。如今在我国已经在房地产买卖或其他大宗买卖(如汽车买卖)之中大量使用。往往具体表现为消费者先行占有消费品,对消费品进行使用,然后通过分期付款的方式付清价款,而厂商则保留对消费品的所有权一直到买方付清价款为止。
事实上,没有物权行为理论的所有权保留买卖制度本身是有缺陷的。如果根据不承认物权行为理论的债权形式主义,物权移转的合意包含于发生债权的合意当中,因此,所有权保留买卖合同在这种理论前提下,仅能视为《合同法》第一百三十四条所规定之附条件成立合同,自双方约定的条件发生之时而成立。但这样解释有个明显的缺点,如果卖方在移转所
有权之前违约,那么合同尚未成立,不能追究违约方任何方式的违约责任,而这显然有违民法的公平原则。
因此要完善保留所有权买卖,建立物权行为制度是必要的。
2、不当得利制度与物权行为理论关系密切
所谓不当得利指没有合法的依据使他人受损失而自己获得的利益。我国民法的相关规定主要在《民法通则》93条以及最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》第131条。不当得利为债之发生原因,乃罗马法所创设。但不当得利的完整概念最早诞生于德国,德国民法设立不当得利制度的初衷是对以物权行为无因性为基础的物权法秩序的修正。因此,不当得利自诞生以来就与物权行为理论的关系非常密切,如果不承认物权行为理论对整个不当得利制度都是有害的。
任何法律制度都具有局限性,我们不能指望他们能够解决任何相关问题。物权行为理论就是这样一个例子,他所强调的“无因性”是一个价值判断,而非一个事实判断。也就是说,“无因性”并不意味着物权行为在事实上没有原因,而是说基于对交易秩序的保护而切断物权行为与原因行为(债权行为)的效力联系,它仅在形式上使该项利益归属于某人,而并非要使其实质上终局保有该利益。在这种情况下,不当得利作为最后纠正实质利益归属问题的制度与物权行为理论是相辅相成的。
以我国为例,以我国目前的立法状况看,我国是不承认物权行为的。如根据我国《合同法》第九十七条:“合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。”我国法律承认合同当事人在合同解除后有要求回复原状的权利,这是与物权行为理论的无因性相对的,而恢复原状无疑对解除合同的无过错一方当事人更有利,这样大大减少了不当得利得利制度在合同领域的适用。
综上所述,债法的不当得利制度与物权行为理论是对立统一体的,离开物权行为理论会使不当得利制度的适用范围大大减小。
(二)承认物权行为理论也是我国物权法体系的需要
1、承认物权行为理论是公示公信原则的要求
所谓公示公信原则是指当事人之间所发生的物权的产生、变更和消灭等物权变动法律关系要求当事人应当通过特定的形式公开把它表现出来,而一旦当事人为这种特定的形式这种物权变动就有确定的效力,对于有充分理由信赖该物权存在的人,法律承认其具有与真实的物权存在相同的法律效果。
物权行为理论实际上是公示公信原则的具体衍生。没有物权行为的公示公信原则是不完整的。首先,否认物权行为会使公示行为本身沦为事实行为,而这显然无论在法理上还是在实践中都是不可接受的。因此,不承认物权行为的国家,都通过立法强制授予公示行为一定的法律效力以解决这一问题。反映在不动产立法上就体现为所谓登记对抗主义和登记要件主义。但是,这两种立法例都存在着问题,登记对抗主义主要是理论上的矛盾:不能对抗第三人的物权,还算是物权么?而要件主义的问题主要存在现实之中,主要体现为恶意违约一方可以通过登记缺失来逃避违约责任。其次,否认物权行为理论会与公信原则发生矛盾。公信原则本质是保护善意人的信赖利益因此要求承认公示行为变动物权的绝对效力,但否认物权行为便难以做到这一点。如在一个买卖合同之中,如果合同已经成立并且交付了货物,但此时合同因为各种原因而无效的话,依物权行为依附于债权行为的理论,买方不能取得所有权,要将原物退还。上文论述过这种现象是不公平的,事实上这也违反了物权法的公信原则。
2、善意取得制度无法替代物权行为理论
我国学界通说认为,善意取得是指无权处分他人动产的让与人,于不法将其占有的他人的动产交付于买受人后,如买受人取得该动产时系出于善意,则其取得该动产的所有权,原动产所有人不得要求受让人返还。善意取得是一种牺牲财产所有权的静的安全为代价,来保障财产交易的动的安全的制度。它源于日耳曼法的“以手护手”原则,近世以来为交易安全便捷的需要,吸纳罗马法的善意要件而逐渐生成发展起来的。
由于善意取得与物权行为理论一样是偏向保护第三人和交易秩序的制度,那么,善意取得制度能否替代物权行为理论呢?物权行为理论反对者的一个重要理由就是善意取得制度出现后,物权行为理论已经无存在的必要了。
笔者认为无论是从理论逻辑上还是从保护第三人的实践中善意取得都无法完全替代物权行为理论。从理论上而言,“物权行为理论是以区分物权变动的当事人内部的物权与债权关系,进而排除债权关系对物权关系的影响来保护第三人的”,通过物权行为取得所有权物权行为本身必须为有权处分,无权处分前提下是不可能取得所有权的,而善意取得则正好相反,“是从当事人之法律关系的外部对物上请求权的强行切断来保护善意第三人的,即法律基于保护交易安全的需要而对原物主的追及权的强行限制”,仅无权处分下才能构成善意取得,两者区别十分明显。因此,笔者认为,善意取得与物权行为制度在逻辑上是互补关系。但是由于法国日本等国并不承认物权行为,因此当事人在很多情况下不能依物权行为独立性与无因性取得物权,而在没有物权又要保护交易安全的前提下,善意取得当然是最佳选择。所以在那些不承认物权行为的国家,对善意取得制度的使用已经远远超过他本身含义,在部分领域已经能够替代物权行为理论的功能了。但是这并不意味着善意取得可以替代物权行为理论。
从保护第三人的实践中看,物权行为与善意取得亦无法互相替代。台湾民法学者苏永钦认为二者在如下六个方面不重叠,“第一,再让与人尚未取得物权,但已有权力外形时,丙仅能主张善意取得,不发生有因无因问题;第二,在让与人让与(动产)时若已取得物权,却尚无权力外形,如期取得物权是依占有改订方式,从而让与时仅间接占有标的物,其让与亦仅能以让与返还请求权方式为之,此时债权行为的瑕疵若非依无因性原则而不动摇处分的效力,将溯及消免处分行为效力,而是善意受让人在无从主张有值的保护的信赖下,连带亦无法有效受让;第三,受让人对于该让与的前手行为有重大瑕疵而无效若属恶意,则与采有因主义的的情形即对前手处分无效、让与行为亦属恶意,从而无善意取得可言。但若此时采无因原则,则让与人的物权不受基础行为失效的影响,受让人纵使知悉前手处分行为有重大瑕疵,也不动摇让与的效力;第四,无因原则是取得物权不受基础行为影响,物权人得行使各种物权权能,非如采有因原则于基础行为被撤销时,不仅此前的行为溯及称为‘无权’状态,在返还前以物权再行使该物权;第五,中国民法一如德国,并未对所有权处分行为给予完整的善意保护,故如债权让与或各种智慧财产权的处分,受处分人均不因不知处分人无处分权而有效取得债权或智慧财产权,民法(台湾现行民法)第294条第2项,仅就债权让与的处分权有特约限制时,赋予善意受让人保护,但并未对其他物权让与的情形规定善意取得,故债权让与的‘基础行为’有瑕疵而采有因原则致让与无效,受让人既不得因善意而受保护。就这些善意保护的不足之处,不能说无因原则为多余;第六,动产受让人虽属善意,但基于某些考量若有不取得的例外规定,如意大利特别排除汽车的善意取得,此时在让与人原非无处分权,仅其基础行为有瑕疵而被撤销、溯及成为无权处分情形,采有因主义将使处分一并无效而相对人又无法因善意而取得。若采无因原则,则只要处分是未依不当得利返还其所有权,其处分终极有效,不受善意取得的例外规定的影响。”
苏文的前四点内容多为两者理论上差异反映在实践上而形成不同点。但是第五,六点却有一定的参考价值
。善意取得是以牺牲原物权人的利益来换取交易安全的制度,其对原物权人权利的侵犯远远比物权行为理论严重(善意取得的原物权人可能会在毫不知情的前提下就丧失了物权,而物权行为理论的原物权人也会丧失权利但他至少是知情的,且自己作出了移转物权的公示行为),因此适用善意取得的条件就比物权行为理论的条件严格的多,在许多重要的领域,如上面提的知识产权领域或是汽车或是不动产领域善意取得的适用都是非常严格的。而物权行为理论的适用就不存在以上问题。
3、抛弃行为的存在要求承认物权行为理论
除合同与善意取得之外,所有权变动还有其他很多原因,但这些原因与物权行为理论体系的关系大致相同,故归为一类,即不与债权行为发生关系,其中最典型的就是抛弃。正如王泽鉴先生所说,“物权行为有与债权行为不发生关系的,例如所有权的抛弃”
抛弃行为往往不与其他法律行为发生关系,因此无所谓原因行为,抛弃以放弃所有权为意思表示又符合了物权行为的要件,因此可以说抛弃行为是真正的“无因”物权行为。如果在这里还一味的反对物权行为理论,那么抛弃行为的法律效力本身就很难解释了。
四、结论
从上面的论述不难看出,物权行为理论已经渗透我国民事法律体系的各个法律制度中,归纳起来说一共有三点:
1、承认物权行为理论,也是整个债法适用的需要。无论是合同还是不当得利都与物权行为都有密切的联系。如果不承认物权性,会大大缩减不当得利制度适用范围,同时也使合同的履行无论在理论还是实践上都陷入困境。
2、承认物权行为理论,是整个物权法逻辑体系上的需要。物权行为理论贯彻于民法物权制度始终,所有权的移转、物权变动的公示与公信、善意取得制度有机地联系在一起,从法律关系的内部构成一个整体,将物权变动与交易安全紧密地结合在一起。物权的变动以物权行为直接发生,而属于物权行为组成部分的交付或登记使物权的变动具有了告知他人的外部标志的作用,而信赖该公示而取得所有权的人受公示之公信力的保护,即可推定其为善意而即时取得标的物的所有权。相反,如果不承认物权行为理论的立法和理论,对于严格区分物权与债权的大陆法系国家,在许多问题上均陷入不能自圆其说的矛盾之中。如果不承认物权行为理论,物权法上的公示与公信制度也就失去其主要的意义。
3、承认物权行为理论,有利于区分各种法律关系,准确适用法律。根据无因性理论,法律关系非常明晰。以买卖为例,则分为三个独立的法律行为:一是债权行为(买卖契约),二是为转移标的物所有权之物权行为。三是移转价金所有权的物权行为,每个法律关系容易判断,且有利于法律适用。
总之,物权行为理论在民法相关理论的衔接上是“最为平滑、断痕较少的理论;在解释民法现象方面,是迄今为止最为完美的理论;在训练法律人的民法思维的层面,是难得的有效工具。”综上所述,我国民法应当承认物权行为理论。
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第5篇：民法理论论文范文
【文章摘要】:随着国内外市场经济的发展，物流产业作为国民经济中发展迅速的新兴服务部门，正在逐步崛起。物流产业在国际上成为衡量一国现代化程度和综合国力的重要标志之一，被认为是国民经济发展的动脉和基础产业。我国国有控股的物流企业是国家投资并拥有控制权的企业，随着现代企业制度的发展，其管理也逐步与现代企业制度接轨。目前，国家对物流产业的发展也给予了高度的重视。因此，建立健全完善的财务管理体系，对物流业的发展所起到的作用是积极的。
一、国有物流企业的特点
财务管理水平的高低将直接影响一个企业的经营和决策，这对于物流企业也不例外，强化财务监管是增强物流企业竞争能力的有效手段。
（一）成本结构复杂
物流企业的主营业务成本构成较为复杂，对主营业务成本进行较为清楚分类可以向管理者提供更多对决策产生影响的细节问题。鉴于企业物流活动是按照功能的不同来组织进行的，因此按照业务活动来对成本进行分类比较合理。第一，销售成本。对于物流企业来说，前期的广告费用必不可少。第二，订单信息处理成本。从客户下订单开始到安排运输环节，再到客户收到货物，最后到客户的信息反馈为止，整个过程中所有的信息处理与安排发生的费用均属于订单处理费用。第三，货物运输成本。物流企业在对货物进行运输的过程中产生的所有费用，包括直接运输费用、保险费用和管理费用等。第四，与物流业务直接相关的其他成本。包括电子设备的购置费、维护费、折旧费，物流销售人员、运输人员、管理人员的工资、福利费等。主营业务成本是物流企业成本的主要构成，除此之外，物流企业还包括与主营业务不直接相关的管理费用、财务费用等期间费用。由于物流业务的特殊性，使得物流企业的财务管理呈现出与其他企业不同的特征。
（二）融资需求难以得到满足
对于物流企业来说，利润率水平比其他行业较低，企业自有资产有限，资产信用不足。金融机构贷款的条件一般要求贷款抵押或较高的信用。而对于物流企业来说，抵押资产的缺乏和信用水平的限制使得融资需求难以得到满足。同时由于物流企业属于国民经济基础行业，投资回收期较长，注重盈利性的金融机构不倾向于向物流企业贷款，导致物流企业的融资需求难以通过金融贷款得到满足。在我国已经实现上市的30家左右的物流企业中，总体融资规模较为有限，因此从上市公司数量和融资规模来看，我国物流企业在资本市场的比重都比较小。由此来看，对于物流企业的融资需求，在我国现有市场发展环境下，大规模的资金需求依靠物流企业自身是难以筹集的，而通过资本市场或者金融机构筹集资金也存在重重障碍。
二、国有物流企业财务管理的现状
就目前情况看，物流企业的财务管理还不能很好的适应与满足现代物流业快速发展的要求，既有外在因素更有内在问题。
（一）财务监管力度不够
面临日益激烈的行业竞争和国外同行的压力，我国物流企业必须从传统物流向现代物流转变，企业规模也将向大型化和国际化的方向发展。由于物流企业特别是国有的集团型物流企业，组织机构复杂，大多具有庞大的下属分支机构；集团内部关联性公司较多，对子公司持股比例不同；子孙公司较多。集团公司财务管理本身就是个难题，在组织机构复杂的集团性物流企业中，财务监管力度和方式方法成为财务管理是否有效可行的重要前提。从目前我国集团性物流企业财务监管情况来看，集团公司对下属公司的财务管理与控制力度不够，现有的核算和内控制度不尽合理，对分支机构和资公司的财务监督缺乏有效可行的的方法等。
（二）资金管理方式落后
资金管理方式的有效与否，是决定物流企业经济消息的重要前提。目前，我国国有物流企业的资金管理方式还缺乏有效手段。如有的国有集团物流企业的某些子公司帐面存在闲置资金，而有的子公司却急缺运转资金，由于缺乏资金调度中心的功能，导致闲置资金无法有效流转，大大降低了资金运用的效率。
三、加强国有物流企业财务管理的对策
根据现代企业管理的经营理念，财务管理的最终目标是围绕着企业价值最大化这个中心目标展开的。要使企业价值最大化，必须从内外部同时采取有力手段，加强国有物流企业的财务管理。
（一）拓展融资渠道
面对物流企业对资金的需求以及难以通过金融机构和资本市场进行融资的现状，要积极从其他方面拓宽融资渠道，给物流企业创造良好的融资环境，通过多种渠道解决物流企业的融资需求，推进物流企业的发展。一方面，国家相关部门应适当放宽物流企业的上市审批条件，支持鼓励资产质量好、具有发展成长潜力的物流企业上市。另一方面，国家应增加对金融机构的要求与政策，鼓励金融机构结合国家产业发展目标作为信贷标准，对物流企业增加信贷资金支持，推进我国物流业的发展。
（二）加强财务监管与控制
要从企业内部加强财务管理，就要建立健全物流企业的内部监控制度，并使之有效运行。一方面，要强化对物流企业法人代表的管理，真正贯彻责权利相结合的原则约束其行为。加强公司治理结构建设，划清“三会一层”的职权范围。另一方面，理顺物流企业集团财务部门的组织结构，必要时建立财务中心，核心在于资金调度中心和财务核算中心，对物流企业的资金运转形成有效约束，监督资金运行使用的效率。同时加强财务部门工作的合规合法性，建立完善企业各项内部管理制度并保证有效执行，从各角度加强与改善企业的经营管理，最终实现企业价值最大化。
【参考文献】
第6篇：民法理论论文范文
【关键词】中国古代 民事立法 立法薄弱
一、关于“中国古代民法”的定义
要研究关于中国古代民事立法的相关问题，本来应当开章明义直接切入，先引经据典，诸如中华法系的代表《永徽律疏》《大明律》《大清律例》等等关于民事的立法，描述下古代民事的立法概况，总结出我国古代民事立法先天发育未齐、后天营养不良的发展状况，之后可以就经济原因、制度原因、政策原因等进行分析成因，最后得出一个较为合理的结论。
但是每个问题的论证都应该是遵循逻辑的，逻辑学里有一个著名的论证方法，即三段论，先后顺序为：大前提，小前提，结论。在文中，大前提就是中国古代民法。所以我们首先研究的应当是我国古代的民法究竟如何定义的问题，这一步是必不可少的，如果缺少了这一步的论证，之后的因果关系就无法论证。
众所周知，所谓“民法”这一说法，不是自古有之的，是从西方法律文化中取来的舶来品，我们现在讨论这个问题好像已经理所当然的，其实我国古代到底有无“民法”本身就是一大争议。就我所搜集的资料，就这一问题大体有以下四种学说，即即：肯定说、否定说、民刑合一说和民法与礼合一说。
肯定说对我国古代“民法”的存在持肯定态度。我国春秋之世，礼与刑相对立。礼所规定之人事与亲属二事，周详备至，远非粗陋的罗马十二表法能望其项背。礼为世界最古最完备之民事法规。商鞅变法以后，礼与刑之间的分界泯灭了，中国古代的民法都只是残留在律典的户婚、杂律中。故中华旧法以唐律为最完备，其民事部分，唯户婚、杂律中，能见其梗概。
持否定说的学者认为，由于民法所规范的身份关系和财产关系在中国古代的农耕社会中不够发达，国家倾向以刑罚维持社会秩序。一些简单的社会关系则付与习惯加以调整，所以并没有严格意义上的民法一说。
民刑合一说。持此说者众。其论证大致为：以调整对象为界限，古代律典中存在民事和刑事之间的实质区别，尽管民事规范较简略，但仍可将中国古代的成文律典看作民刑合一的法律体系。此说实际上与梁启超一致，但又认为在现在应该算是私法典规定的事项也包含在这些公法典里面，从来没有以为是特种法典而独立编纂的。民法与礼合一说。有学者指出：“中国古代没有民法，只有礼。”但这只是为了强调中国古代民事纠纷的处理是运用礼的精神，其实质是表明这样一个立场：不应该用西方意义上的民法来套中国古代的情况。但是，此说被认为是缺陷在于把礼与法对立起来，认为礼不具备法律性质，因而是片面的，从而未能成为通说。80年代后大陆学界普遍认为：从广义来看，无疑在我国古代是存在调整民事财产关系和人身关系的民事法律规范的，亦即是存在民法的。
以上四种学说是我搜集而来，华中科技大学法学院院长俞江教授对这几种学说进行了比较详细的论证，很受其启发，在此我就不一一赘述他的论证过程。
虽说如此，还是“强制”引入一个概念，即“广义的民法”。“广义民法”的特征是主体自己设定权利和义务，核心是契约自由。这显然不是一个完整意义上的定义，但有了这个基本概念之后，我们就可以进行下一步的论述了。
二、浅谈中国古代民事立法薄弱的原因
我国古代的民事立法确实是相当薄弱的，从战国时李悝著《法经》起，直到封建末世的《大清律》，历代具有代表性的法典基本上都是刑法典，中国古代并没有出现一部单一的民法典。这话虽不失绝对和武断，却也一针见血地道出了中国古代国家对私权益的漠视和民事立法的薄弱这一无法回避的事实。是什么原因制约了中国古代民法的发展？笔者试从以下角度来探讨其原因。
首先，中国古代民法文化不发达的根本原因，是经济上的农业自然经济。秦统一以来，不仅封建地主阶级的庄园是一个自给自足的经济单位，甚至作为封建社会基本细胞组织的一个封建家长制家庭，也是彼此孤立的自给自足的经济单位。由于生产在一定程度上不依赖于市场，因此，商品经济不发达，从而束缚了民事法律关系的发展，没有也不可能制定出一部独立的民法典。礼恰恰填补了这一空白，身份关系和财产关系特殊性，使礼由从前的祭祀仪式跃而成为治国之本。相反，作为调整平等主体之间的人身和财产关系的民法文化，就受到压抑而极少发展的机会。
其次，封建专制主义，是礼的政治基础，是民法文化不发达的直接原因。法律固然是经济条件和社会条件的反映，但毕竟法律是由统治阶级直接制订的。建立在农业自然经济基础之上的专制主义，王权至上，一般的社会秩序不是靠法来维持的，而是靠宗法、靠纲常，靠下层对上层的绝对服从来维持。于是，人治与礼治便被宣扬来代替法治。这样，由当事人自己设定权利义务关系的民法文化，在专制主义的土壤中发育不良就毫不足怪了。
再次，封建国家推行的重农抑商和海禁政策束缚着商品经济和对外贸易的发展，是制约中国古代民法发展的经济因素。从商鞅变法时起，便推行以农为本的重农抑商政策，并对商人的活动多方限制。商人转而经营土地，以地租剥削为可靠的财富来源，并得到商人兼地主的社会地位。但是，商业资本的利润转化为地租，妨碍了商业资本投向扩大再生产，必然栓桔了商品经济的发展。这是中国封建时代民事法律关系得不到充分发展的基本原因之一。
三、结束语
综上所述，本文我们先通过逻辑演绎想要明确中国古代民法的定义，引出了四种不同的主张，接着比较艰难的得出一个“广义民法”的概念，得出我国古代民事立法较为薄弱这一结论，在此基础上浅谈了造成此种局面的原因。
参考文献：
[1].中国民法总论[M].北京中国政法大学出版社，1997.
[2]张晋藩.中国法律的传统与近代转型[M].北京法律出版社，1997.
第7篇：民法理论论文范文
一、维护农民工的合法权益，提高维权意识是前提。
就现实农民工的法律意识而言，要保障其合法权益，就要采取多种形式来提高其维权意识。一是加强普法工作力度。在日常工作中多为农民工提供学习法律、了解法律规章的机会，使广大农民工知法懂法，不断加强政策法规的宣传力度，使其明确在什么条件下自己的合法权益受到了侵害，当合法权益受到侵害时应采取怎样的法律途径来加以解决。只有在自身明白了这些道理后，才能够在侵权行为发生时敢于直言面对，敢于和违法行为进行抗争和辩诉。二是加强精神文明建设。以精神文明建设为载体，采取农民工喜闻乐见的方式方法，采用广播电视、文娱活动等多种形式，将劳动法规、工资规定、维权指南、工伤保险条例等融入到活动形式中，在确定宣传内容上要切合农民工的实际情况，根据农民工的自身接受能力和接受水平选择有效的内容，让宣传内容真正使受众理解掌握，灌输到农民工的心里，在丰富其业余文化生活的同时促使其学会自我保护，进而不断提高自身的维权素质和维权意识。三是充分发挥资质作用。积极鼓励农民工成立一些自发组织，在建筑工会的带领下形成维权合力，引导这些自发组织不但在生产工作中发挥积极的作用，同时在维权和集中管理上发挥组织作用。
二、维护农民工的合法权益，加强部门监管是关键。
农民工的合法权益一再受到侵害，其主要因素还应该归咎于行业监管缺乏硬性。作为建筑市场管理职能部门，就应该与其他保障维权的行政部门紧密联系和沟通，加大对建筑工程承包机构的管理和监督力度。一是劳动保障部门要严格审查其用工的合法性，对于农民工的工资待遇、津贴补助和劳动保险等形成报审机制，不断规范用工制度，真正落实“按劳分配、按劳取酬”，督促用工单位签订规范的劳动合同，为解决劳动纠纷提供可靠的依据。进一步深入推进人事劳动制度改革，建立健全劳动力市场竞争体制机制。二是安全管理部门要加强劳动场所的安全监督，监督用工单位加大对安全生产设施的资金投入，通过不断改善现场生产条件，进一步健全安全防范措施，加强对有害岗位的安全监控等确保工人人身安全。三是卫生管理部门要督促施工单位多渠道改善农民工的居住和饮食条件，保证农民工居住和饮食场所符合基本的卫生和安全要求。严格按照政府应出台的农民工伙食标准，监督用工单位遵照执行。进一步加强农民工职业病的预防和监测，进一步加强对重点行业、重点岗位职业病的监督检查和治理，对安全卫生条件不达标而侵害了农民工安全健康权益的单位进行限期整改，切实保障农民工的生命健康权益。四是建筑市场管理部门要不断加强与劳动保障、卫生监督、安全检查等部门的沟通协调，积极配合其他部门展开执法监督工作，形成联合执法的高压态势，在资金、管理上形成互动防控，对用工单位形成钳制，这样才能够防止维权漏洞，进而保障农民工的合法权益。
第8篇：民法理论论文范文
[论文摘要] 民营企业在我国国民经济和社会发展中占据重要的战略地位，为振兴和繁荣我国经济起了不可替代的积极作用。为促进民营企业的进一步发展，本文从民营企业发展的内部、外部动力即自身变革和政府等外部环境改善等两方面作一些探讨。
近年来，我国民营经济继续保持了快速、健康发展的良好势头，同步实现了量的扩张和质的提高。但是，我们也要清醒地认识到，某些地区民营企业发展还是低水平的，差距客观存在。民营企业要想迎头赶上，有长足发展，一是企业从自身实际完善出发，为企业发展奠定坚实的内在基础动力；二是政府从政治、政策、法律、经济、社会等外部环境的改善上出发，为企业创造良好的外部发展动力，二者缺一不可。
一、奠定坚实的内在基础动力：企业自身的变革
1.加快经营理念的创新，积极转变经营理念
民营企业经营者不仅要自立自强，树立市场、竞争、质量、服务和效益观念，还要强化新的经营理念。一是依据信息进行决策的理念。民营企业要在日趋激烈的市场竞争中立于不败之地，就必须高度重视对国内外情报信息的捕捉、获取、分析和利用，以助于形成快速、科学的经营决策。二是超前创新理念。民营企业发展到现阶段，只有在观念创新的基础上，引入技术创新、知识创新、管理创新，才能再上新的台阶，民营企业应放眼市场，要有超前思维和构想。三是树立人本管理理念。即加速人力资本积累，依靠人才上水平。目前，锻造一批具有强烈事业心和开拓创新精神的企业管理者队伍对民营企业的发展至关重要。同时，还要重视对员工的培训，以增强发展后劲和市场竞争力。
2.正视自身的优势和劣势，制定适宜的经营发展战略
面对风云多变的国内外市场，民营企业必须正确认识自我，明确自身的优、劣势所在，扬长避短，借以制定自己的经营发展战略。一是边缝战略。绝大部分民营企业在规模上不占优势，为避免与大企业发生正面冲突，可将自己的全部资源集中于一个非常狭窄的市场缝隙中，从事专业化生产和服务经营，并将营销网络做大，力争在某一特定的市场缝隙中坐上头一把交椅。二是“小型巨人”战略。一部分拥有专利技术的高科技民营小企业，应以此为生长点，走上技术产业化发展的道路，并不断形成进一步的创新源和生长点，使自身茁壮成长，从而拥有较高的市场占有率。三是特色经营战略。可以利用独特的资源或技术优势，开发出特色经营项目或产品来吸引消费者，还可以独特的传统工艺在竞争中立于不败之地。四是组织发展战略。即根据发展的客观需要，通过企业外部的组织化或建立协作关系，改变在竞争中的不利地位，弥补企业经营资源的不足，确立相互促进的良好发展态势。
3.转变传统管理方式，加强内部管理，提高其自身管理水平，依靠管理上效益。
民营企业必须把加强企业内部管理提到十分突出的位置，要通过企业管理水平的提高，向管理要生存、要效益。一是提高认识，权衡利弊，尽快实现经营管理方式的现代化。民营企业应该超越自己，尽快实现由家族式管理方式向现代管理方式的转变，在此基础上完成制度创新，不断提高科学管理水平。二是切实抓好基础管理工作，提高基础管理水平。要按照“先进、准确、齐全、配套、接轨”的原则，以强化管理为重点，从严管理；要在企业内部建立监督机制，把内部监督与外部监督有机地结合起来，保障各项基础管理工作真正落到实处。三要建立健全生产、质量、财务、安全、营销等专项管理体系，不断提高专项管理水平，使人流、物流、信息流合理高效运转，实现管理的科学化、规范化和秩序化等。
4.通过多种途径，提高企业人员素质
人员素质的高低，是企业生存发展的关键。民营企业要想实现发展与提高，必须通过多种途径，抓好企业领导层、管理层、职工队伍的素质建设。一是企业领导层及下属管理层应注重相关知识的学习，提高自身的决策能力、组织指挥能力、创新能力等。尤其是企业主，其自身素质的高低对企业生产经营的总体效益有着较大的影响，因而更须注意学习和掌握系统知识，以使自己早日具备现代企业家的素质。二是要重视员工队伍建设及其思想建设。民营企业应把职工队伍建设及其思想建设全过程、全方位地贯穿到专业管理中，不断提高职工的思想道德素质和科学文化水平。三是建设高素质人才队伍。要逐步形成与现有家族、地域等传统观念脱钩的人才优选制度，要善于发现人才，合理配置人才，同时，健全企业人才的利益激励机制，留住人才。
5.实施名牌战略，加大科技创新力度，创优质名牌产品。
实施名牌战略，创名牌产品要抓住“质量”这个关键问题。一是要以名牌理念为指导，树立质量意识，加强质量管理。民营企业要把质量为先意识贯穿到企业经营的全部环节当中去，全面加强质量管理与控制，狠抓生产的规范化操作，改进产品质量，扩大品牌影响。二是充分利用现有技术设备进行技术革新，依靠科技上档次。民营企业在发展过程中，要坚持以增强企业技术创新能力为目标，不断加大科技投入和科技协作力度，使企业的发展真正建立在科技进步的基础上。三是努力培育良好的社会形象。在实施名牌战略的工作中，要有整体的观念，要明确名牌不应仅仅是产品实体的完善，而应是综合形象和声誉，要将树立企业形象和创立名牌产品紧密结合起来，使名牌产品更具有深厚的底蕴。
二、创造良好的外部发展动力：外部环境的营造
1.政府环境的营造
实践证明，政府环境的优劣，对一个地方民营企业的发展关系极大，营造政府环境，离不开各级政府对自身下大力度进行的改革、优化。一是建立有限政府，增强地方政府各职能部门为民营企业服务的意识，提高综合服务效率与水平。二是结合各地实际，抓好政策落实，加大政策扶持力度。政策是引导经济发展的主要手段，抓好政策落实的关键在两个方面。一方面要抓好现有政策的落实。另一方面要进一步完善和落实激励政策，充分调动各方面的积极性，对发展民营经济的有功人员在政治上、经济上给予相应的待遇和奖励。三是建立或充实相应的执法监督机构，加强监督力度，杜绝执法不严、执法不廉现象的发生，提供公平的竞争环境。
2.法制环境的营造
市场经济是法制经济，法制环境是民营企业生存发展的重要保障。营造健全的法制环境，一是完善地方性配套法规。各地区应加快立法步伐，在尊重国家各项基本法的前提下，制定、完善一些地方性的配套法规。二是广泛宣传相关法律、法规，为民营企业发展提供良好法律基础。要充分利用日常管理等各个环节，采取多种形式，经常不断地开展面向社会的法制宣传教育，增强其法律意识，引导其依法经营。三是明确在法律、法规之外，地方政府不得在市场准入、资源配置等方面为民营企业设立其他附加条件，使政府行为与民营企业发展相互适应和彼此配套。
3.经济环境的营造
良好的经济环境是民营企业快速发展的基础，一是要强化民营企业的“国民”地位，降低登记、审批等进入门槛，创造公平的市场准入环境。二是开办民营企业培训辅导机构，对其进行广泛的经营管理培训和技术开发、应用等方面指导。三是建立政府向民营企业定期政策与有关经济信息的制度，帮助民营企业进行观念创新、内部制度创新、管理创新、技术创新、人员素质提高，引导民营企业健康发展。四是鼓励各家银行机构加大对民营企业的信贷投放力度，加快地方商业银行建设，使其与地方性民营企业能相互配合，共同发展。五是健全信用体系，减少民营企业经营中的信用风险。六是采取多种手段鼓励高层次人才到民营企业就业。各职能部门要积极为民营企业穿针引线，铺路搭桥，提供条件；鼓励和支持民营企业从外部引进急需的专业人员。 转贴于
4.社会环境的营造
民营企业的发展需要社会环境的大力支持。一是要运用多种宣传手段，大力宣传典型人物和典型企业，提高民营企业及民营企业人士的社会地位。要通过大造舆论，向全社会展示民营经济的价值、意义和巨大贡献，促进广大群众传统观念的更新和现代观念的树立。二是大力宣传民营企业发展的优惠政策，扩大舆论导向的影响面。各级政府要通过政策宣传，使政策真正做到家喻户晓，深入人心，从而引导广大经营者消除顾虑、放心大干，同时激发富余人员从事民营经济的积极性。三是培养和完善促进民营企业发展的社会服务体系。政府应逐步引导建立完善的、健全的、全方位的社会化服务体系，为企业发展提供诸如培训、教育、咨询等各种形式的服务，已经建立起来的服务机构，需要进行必要的业务规范，逐步实现法制化的公开、公平、公正的开放和竞争有序的社会服务，来配合企业运营的需要。
参考文献
[1]高翔:《民营企业的发展与强化政府职能作用》，《经济与管理》，2007．9
第9篇：民法理论论文范文
一、民事司法改革的背景与理念
芬兰的民事司法改革是在没有废止古老的《司法程序法典》的前提下于1993年12月1日实施的，并且改革的对象仅限于下级法院的诉讼程序。《司法程序法典》制定于1734年，原本都适用于瑞典和芬兰，但1948年在瑞典已被终止适用。尽管这次改革没有制定任何新的法典，但是1734年法典中的几章已被修订。在此之前也有过几次对法典的修订，如“自由心证”就在1948年被取消。然而，1734年法典的几章至今仍然有效。这些内容包括与剥夺法官资格有关的条款等。
1993年的改革旨在通过同步的程序改革提高诉讼当事人获得正确的、有根据的法院判决的机会。下级法院在加强装备处理复杂案件方面比起以前更为彻底，简单案件的处理也比以前快。改革所强调的价值理念是法律的正当程序以及资源的合理配置。从以往对实质正义的强调到对资源合理配置的强调是当今世界各国民事司法理念的一个重要变化。这种改革理念认为，司法资源是有限的，应当在那些寻求或需要正义的人当中公正地分配这些资源；公正地分配司法资源必须考虑具体个案的难度、复杂性等特点，以确保个案能够获得适当的法院时间和注意力的分配。英国、法国、葡萄牙以及本文所探讨的芬兰的民事司法改革都把这种理念贯彻到具体制度的设计上。
芬兰民事司法改革的主要目标是实现诉讼程序进行的口头性、即时性以及集中化。而改革之前，芬兰的民事诉讼程序部分以口头方式、部分以书面方式进行，在当事人以口头或书面的方式将意见提交法院的过程中，如果出现新的主张或证据，案件往往被不断地延期。新的改革试图改变这种状况，使案件延期的可能性减少，通过一次总的开庭即决定所有的问题。案件审理时，不再允许当事人提出或宣读书面陈述，整个诉讼程序要求完全以口头方式进行。
二、民事司法改革的基本实践
1993年芬兰的民事司法改革广泛涉及民事司法体制、民事审判程序不同阶段的划分、诉讼进行方式、陪审团作用等方面的改革。
（一）民事司法体制的改革
芬兰的民事司法改革并不局限于民事程序制度的改革，而且也涉及民事法院体制的改革。改革以前，芬兰的民事第一审法院有两种，分别为：（1）市法院，这种法院在比较古老的市镇（即在1959年以前建置的市镇）运作；（2）地区法院，这种法院在新市镇的乡下地方运作。这样，在1993年12月1日以前，芬兰的民事法院等级体制自上而下表现为：最高法院上诉法院市法院、（旧制的）地区法院。而从1993年12月1日开始，原来的市法院和地区法院都被撤销，统一设立新的第一审法院，即地区法院。这样，新的民事法院等级体制自上而下就表现为：最高法院上诉法院（新制的）地区法院。
（二）民事陪审制度的改革
与新法院的构造相关的最重要的改革是陪审团的改革。尽管芬兰的陪审团的规模比英国的小，但是在民事诉讼中，芬兰采用陪审团审判比英国普遍。改革以前，在旧的地区法院中有一个由5至7名非法律专业的人士组成的陪审团，但市法院则没有。这些外行人士只能作为一个单独的整体投票反对法官。他们全体一致的投票可以否决法官的意见，但他们当中一位或两位的投票则不能产生这种效果。改革以前，在市法院根本没有陪审团。
改革以后，由于在城市和农村都设置同样的新制的地区法院，开庭时审判团通常由一名法官和三名陪审员组成。陪审团中的每一个成员有一个单独的与法官平等的投票权，因此非专业的陪审员可以否决或者以多数票的优势否决法官的决定。与其他国家有所不同的是，无论是改革前还是改革后，芬兰的陪审团可参与决定的事项不仅包括事实问题也包括法律问题。
（三）新的初审阶段
改革以后，普通民事案件必须在受过法律专业训练的地区法院人员的主持下进行初步审理。原告必须向法院提出书面的传唤被告的申请，并且在申请中载明请求的性质，揭示支持其请求的证据形式和来源等。但是，这个书面申请不能替代一般的证据使用，因为采用书面的证词是不允许的。无论如何，仍然要求原告把他所提供的证据和他提议传唤的证人姓名放入申请的封套。在那些可能以简易程序处理的案件，这种申请可以更简单一些。如果原告的申请被准许，被告应在限定的时间内答辩。
初步审理从对书面意见的审查开始，以和解、作出简易判决或者进入主要庭审程序的决定终结。初审程序的一个重要目标是为当事人达成一个折衷的方式解决他们之间的争议提供一个有利的环境。在初步审理阶段，法官也可提出调解方案对争议双方进行调解。现在，芬兰法官的作用应当被理解为不限于充当裁判者，也包括充当调解者。
（四）主要庭审程序
初步审理阶段案件不能以和解或其他方式解决的，可以直接进入主要庭审程序，或者在初步审理后至迟不超过14天的时间内进入主要庭审程序。直接进入主要庭审程序的，仍由受过法律专业训练的主导初审的法官继续主持主要庭审程序。这意味着，在初步审理阶段已经向法院提交的审判材料，在主要庭审阶段不必再提交。
未直接进入主要庭审程序，而是在稍后的时间由法院开庭单独进行的案件，通常由主审法官与一个陪审团或两名另外的法官组成审判团进行审理。但是，当事人必须重新向法院提交全部相关的材料。
主审程序由开庭陈词、证据展示以及总结意见三部分构成。根据新的程序集中化的原则，主要庭审阶段一般不允许申请延期。只有在非常特殊的情况下，才允许申请延期。在延期的情况下，审判往往被延长在45天或更长的时间以后，主审程序不得不重新举行。当然，这种中断是正常的，它不属于延期的情况。
（五）言词主义
1993年改革引起的一个重大变化是，在主要庭审阶段，整个程序必须以口头方式进行。尽管证人的证言在初审阶段已经公开，但是仍要求证言应当由证人在主要庭审阶段亲自出庭提供。案件当事人在初步审理阶段没有提出的新证据或者新的事实不允许在主要庭审阶段提出。这是新的程序改革的一个支配原则。法庭因此被授予适用“排除”规则的权力。一个想在主审阶段变更诉讼理由的当事人，除非有特别的理由，一般是不允许的。当然，设置排除规则的目的在于排除主审阶段可能出现的一方当事人搞证据突袭。在法庭上，由法官亲自询问证人，但是，当事人通常也被赋予在法官之前或之后询问证人的权利。
整个包括初步审理阶段在内的诉讼程序制度可以被描述为一个过滤制度。该制度的主要目的在于使案情清楚和已经做好准备的情况下对案件尽快作出判决成为可能。只有情况复杂和不清楚的案件才必须走完整个制度设定的程序。这是芬兰的司法部门要求以合理的方式分配司法资源所期望的。
（六）上诉制度的改革
尽管上诉制度的改革尚未进行，但是改革的基本方向和方案已被提了出来。改革上诉制度的两个提议分别是：（1）增加上诉法院以口头方式审理案件的数量。特别要求对一审判决主要依靠一个证人作出的案件，或者当事人提出口头审理要求的案件，都应当以口头方式进行审理。（2）在较小的民事与刑事案件中，引进提出上诉申请许可的必要条件。但是，在目前，只有上诉到最高法院的案件才要求申请许可。
在芬兰，以上诉的方式寻求救济的可能性迄今已成为法律保护公民权益的一个重要部分。因此，上诉申请应当具备必要条件的建议必将面临来自芬兰律师界的否定性反应。已经有建议提出，这是一个正确的批判，特别是与先期的改革所产生的影响一并考虑的话，在赋予陪审员就事实和法律问题通过投票否决法官意见的权利的情况下，如果同时引进限制上诉权利的制度，将会产生灾难性的结果。
三、民事司法改革的实效与存在的问题
芬兰民事司法改革产生的一个重要影响是，它至少引起了刑事司法领域的一些相关改革。例如，诉讼进行的口头性、即时性和集中化的目标也被援用来指导刑事司法改革。具体表现在：（1）确立了刑事诉讼进行期间，合议庭的组成人员不能变更的规则。（2）主要庭审阶段，庭审以口头方式进行，警察局的预审调查记录不再被纳入审判卷宗内。（3）在某些案件中，刑事被害人在预审调查和审判期间将能够获得一个审判律师或支持者的帮助。如果被害人要求民事赔偿，这一权利主张应当在预备审理阶段确定，然后由检察官在法庭上提出这些要求。
在提高诉讼效率、促进司法的公正性方面，芬兰民事司法改革的立意无可厚非，但是按照上述的法律正当程序和司法资源合理配置理念推行的改革，其在实践层面的落实，仍遭遇不少的困难，存在着不少的问题。突出地表现在以下两个方面：
（一）法律共同体的消极反应制约了改革方案的实施
如果没有法官、律师和诉讼当事人的合作，新的民事司法改革将不可能取得成功。对大多数律师来说，新的改革措施最难做到的事情恐怕是口头性原则。因为，改革之前，在第一次法庭上的宣读之后，律师几乎都是以书面方式提出他们的意见的。诉讼当事人和他们的法律顾问现在所要起草的文件（如传唤申请）也远比以前更加具体详细。这意味着在申请向法院提出之前就要对案件做彻底、充分的准备。改革以前，申请简明扼要以及缺乏具体主张极为普遍。原告可以在传票发出以后再来对案件的有关事项作出改进，有时甚至在第一次开庭审理后才做这些工作。
正如芬兰图尔库大学的诉讼法学者欧罗所指出的：“在没有对法典本身进行改革的情况下，如果与制度相关的人员对改革持接受的态度，在制度上作一些改进是有可能的。现行的法律允许通过规定新的规范来实施某些改革。但是，如果法律职业群体在实务上抵制改革，那么规定新的严格的规范也就是贯彻改革的惟一方式了。”
（二）改革方案本身的缺陷影响了改革理念的落实
尽管新的民事司法改革的一个目的在于加快民事诉讼的进度，但是，它实际上导致整个诉讼过程进展缓慢。如果案件比较简单的话，它无疑将会获得一个比以前快的判决。但是，新的“程序集中化”的原则可能使审理的进展比起以前更具分离性和更加冗长。例如，新的规则规定，如果主要庭审程序中延期审理持续的时间超过14天，庭审通常将会重头开始。如果延期超过45天，法院将会命令重新审理。新的审理意味着所有以前的证据必须被重新提出。尽管设定这一规则的目的在于防止过多延期审理的数量，但是其实施的结果却可能使整个程序的进行明显并不是非常快。
另一个明显的制度设计方面的问题存在于陪审制度。由于民事陪审制度改革以后，陪审员拥有了一个单独的投票权。这就使陪审团以占多数的投票否决法官关于法律问题的决定的可能性增加。这在芬兰已成为一个遭到异议的新问题。同时它也提出了一个新的难题：如果希望外行的陪审员决定法律问题，那么他们有必要接受法律训练；如果陪审员接受了法律训练，他们将要停止当外行的陪审员。人们通常认为陪审员从来不会就法官提出的法律问题作否决的投票。然而，在最近一个声名狼藉的刑事案件中，尽管法官听取了被害人出庭陈述证词，而陪审团成员没有，但是陪审团成员最后以多数票否决了法官的意见，宣判被指控犯有罪的被告无罪。芬兰的民事陪审制度还产生了其他的一些问题。在那些以前没有陪审团的城市和乡镇，选拔合适的陪审员以服务法院审判工作的问题被提了出来。例如，赫尔辛基在这方面已经出现了一些困难，因为陪审员不能出席庭审或者被发现有道德上不适合担任陪审员的情况。许多陪审员已经被发现在警察局有过记录，甚至有一个在他被要求前来供职时，正在监狱里。
