网络法律论文精选(九篇)
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第1篇：网络法律论文范文
【关键字】：著作权侵权 过错原则 无过错原则
一、网络环境下合理使用著作权受到冲击
在当今网络时代，作品的载体出现了变化，各种资料都可以转化为数字文件，可以在互联网上修改和传播，任何一份资料上传到互联网上，全世界通过互联网都可以看到，对合理利用网络信息资源造成了巨大的干扰。网络下著作权侵权行为的出现和发展的原动力就在于其中蕴涵着的巨大经济利益。如今整日呆在电脑面前的我们休闲时打开网页，可以随时看到各大网页上的音频和视频资料，并且大多数可以随时观看收听和下载，在我们轻轻按按键下载资料时，我们可能都没有意识到会侵权。
网络环境下传统的合理使用著作权严重挫伤作者的积极性。传统的合理使用下，任何人都可以很便捷的从网上下载以及复制作品，让任何人无偿的使用别人辛勤劳动成果，作品的作者的劳动得不到应得的收获，其积极性受到严重创伤，如果我们严格保护作者的著作权，禁止作品在网络上传播和下载，那最好的办法是不要让作品上传到网络上，作者的作品得不到很好的传播效应，这样反而会抑制作者创作新作品的积极性。所以传统的合理利用网络资源，让作者的权利人利益受到危害。
我们需要一个更加规范的网络环境下的作品归责体系来合理利用现在的网络信息。
二、网络环境下著作权侵权归责原则
著作权上的侵权归责原则，是指侵害著作权的损害事实或者法律规定涉及侵害著作权其他事实已经发生，确定行为人对自己的行为应当依何种证据承担侵权责任的原则。该用什么样的归责体系来规范网络环境下著作权侵权，著作权法第四十二条第二款规定：“被许可人复制、发行、通过信息网络向公众传播录音、录像制品，还应取得著作权人、表演者许可，并支付报酬。”著作权法对侵权行为及赔偿仅仅简单的作了论述，而对网络环境下著作权侵权归责原则并没有详细的规定。由于在网络中的著作权具有网络性、无形性等特点，所以网络环境下著作权被侵权的行为的机会比在现实社会中大得多。
(一)各国及国际对著作权侵权的归责原则的规定
美国知识产权法中，过错责任原则仍然起着主导作用。日本在认定专利侵权行为时适用的是过错责任原则中的特殊形式，即过错推定责任原则。德国法，权利人采取申请下达禁令的救济措施是不问侵权人的主观状态的，但要获得损害赔偿救济则必须以加害人有过错为前提。国际公约对侵害知识产权责任的构成要件做出明确规定的，当属TRIPS协定。TRIPS协定第45条第1款规定：“对已知或有充分理由应知其从事之活动系侵权的侵权人，司法当局应有权责令其向权利人支付足以弥补因侵犯知识产权而给权利持有人造成之损失的损害赔偿费。”“已知或有充分理由应知”所表达的显然是过错责任，而且，按照通常的理解，这里所指的是故意和重大过失。
(二)我国著作权侵权法上的归责原则
我国民法立法和理论上都把过错责任原则确定为侵权行为法最基本的原则，其根本目的在于保护民事主体的人身权利和财产权利不受侵犯，保护民事主体的权利能够平等，自由的行使。其次，严格责任适用于法定的特殊侵权行为。法律设定严格责任的目的在于加强对受害人的保护，以弥补由于过错责任的僵化而对受害人保护不足的缺陷。严格责任又被称为无过错责任，危险责任或者风险责任，适用严格责任原则的意义，在于加重行为的责任，使受害者的损害赔偿请求权更容易实现，受到损害的权利及时得到救济。但是对于严格责任原则的使用也是有一定条件和限制的。按照《民法通则》第106条第3款的规定，只有在法律有特别规定的时候，才能适用无过错责任原则归责。《著作权法》第46条和第47条所规定的侵害著作权的行为都是过错行为，而且，其中大多数行为只能是故意的。《著作权法》第46条第11项规定的“其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益的行为”。这是一个开放性的规定，它除了可以随科技发展和作品利用形式的增多而解决新出现的问题外，另一个作用就是可以被解释适用于间接侵权的情况，如在网络环境下转载、复制作品等情况。如前所述，我认为对这类行为应适用过错责任原则。
著作权本质上为私权，与物权、债权并列而为财产权的内容之一。此点在理论上不存争议。那么知识产权本应当适用与物权等其他财产权相同的保护制度。既然法律没有区分物权、债权而采取不同的保护制度，而统一的适用民事侵权制度。那么，在著作权侵权的归责原则体系上，似乎也没有必要另行构建一个归责体系的必要。然而，著作权是一种如此特殊的权利类型，一般民事侵权制度的适用是否能为著作权带来充分的保护？对此，已故郑成思先生指出：“在保护知识产权的实体及程序上，完全套用或适用一般民事权利的法律或程序，同样会产生不当。”【1】郑成思先生认为，直接侵权人的赔偿责任，如作品的出版者、专利的实施者，应当采用无过错责任原则。而为侵权产品或侵权活动提供仓储、运输、场地的间接侵权者，只有在存有过错的情形下——明知为侵权产品，才承担赔偿责任。【2】
民法是一般法，著作权权法是特别法，知识产权侵权的归责原则依照的是《民法通则》，只有当著作权法有特别规定时才依照其特别规定。尽管法律可以在知识产权特别法中规定无过错责任的一般适用。然而，在著作权侵权损害赔偿领域适用无过错责任与传统民法中的无过错责任原则的法律制度本意是相违背的。首先，由于无过错责任不考虑当事人有无过错的举证，因而“缺乏弹性和适应性”，也并不坚守民法的指引和教育功能。因此无过错责任原则不宜扩大适用。其次，无过错责任只具有恢复权利的性质，而并非对侵权人行为的非难，不具有对不法行为进行制裁和预防的作用。作为侵犯知识产权的违法行为，其违法行为的应受非难性是显而易见的，无过错责任原则仅具备的权利恢复性质并不具备对知识产权侵权行为予以非难的效果。
(三)应当给予网络环境中著作权怎样的保护
对于网络环境中著作权侵权中无过错责任的适用问题的争议局限于侵权理论的阐述而显得狭隘而缺乏说服力，也无助于争议的解决。如“侵害行为”是否应当列入侵权行为的范畴，尽管争议颇多，但其实毫无意义。既然学者们一致认同请求行为人停止侵害、排除妨碍无须要求行为人具有过失，那么，无论将此类型行为视为侵权行为与否，都不影响对此类行为在实践中的处理。再者，既然学者已经过制度的历史考察而得出：无过错责任原则适用于社会必要经济活动之损害。那么，网络中使用突他人作品著作权的行为为何就不能是此处的“社会必要经济活动”，从而要求实施者为遭受损害的著作权人、承担起无过错的损害赔偿责任呢？
事实上，在无过错责任在网络环境下著作权侵权中的适用问题的争议，其实质问题在于法律应当给予网络环境下著作权一个怎样的保护。而一个问题显然不是法律技术层面的问题。权利的保护既要从权利的特性出发以确保保护制度的有效性，同时权利的保护还涉及权利与权利的平衡与协调。因此在网络环境下著作权侵权行为的认定中采取何种归责原则，事实上是立法者对不同行为的价值判断，也是立法者以法律形式确定的强制性的利益分配方案。
尽管学者一再强调著作权权的财产权属性，并强调知识产权与物权之区别非为本质之区别，并认为物权法的具体规范的准用于知识产权等无形产权。然而，我们不能因此而放弃知识产权特性的发掘及其制度的独立性构建，更不能将知识产权的保护完全寄托于物权法的保护。因此，研究知识产权特性及其特性所引发的各法律价值的冲突是构建合理的知识产权保护制度的前提。而所谓知识产权的特性，显然主要是针对与物权的区别而言。而这些特性又引发了怎样的价值冲突，其具体总结如下。
1、权利标的形态的特殊性引发的价值冲突
网络环境中的著作权的标的为一种无形之财产，因而不能如有形物一样得以实际的“占有”；而又由于其表现为一定的信息，具有可复制性，因而实际上无法被“单独占有”。以上两个特性的存在，使得知识产权在独占性、专有性和排他性效力方面显然弱于物权。【3】由此也决定了网络环境中著作权较于物权更易为社会其他成员所侵犯。从这一特定出发，为求得权利的有效保护，法律似乎应当降低侵权认定之标准，同时提高作为著作权义务主体的不特定的社会成员行为时的注意标准。然而，也正因为著作权权利标的的无形性与可复制性，社会成员侵入知识产权专有领域的可能性大为增加，降低侵权认定之标准必要导致社会成员“动辄得咎”，极大的增加其行为成本，从而禁锢社会活动之开展。此即私权保护与行为自由的冲突。
2、著作权法定性授予性
【4】引发的价值冲突考察著作权之起源，其既非起源于任何一种民事权利，亦非起源于任何一项财产，而起源于“封建特权”，因君主、封建国家或代表君主之地方官员的授予而产生。【5】尽管在现代社会，知识产权的私人财产性已广为承认，然而现代知识产权制度并未改变著作权的授予性。由于智力成果的无形性，其无法实践占有，为避免他人的随意擅用，则需要法律对权利人及其权利进行公示。【6】而既然著作权的权利人及其权利已为法律确认并公示，社会成员得以免除对权利存在状态的考察，那么实施无过错侵权责任制度就不存在增加社会成员行为成本的虞虑——至少在专利与商标侵权的场合应当如此。然而，此处仍存在一个问题：专利的不同领域过广，每年的专利文献如此之高，不可能要求行为人对此一一查询。在此处，依然存在者权利保护与行为自由的冲突。
3、著作权权利标的双重属性引发的价值冲突
作为著作权权利标的智力成果由智力劳动而获得，依据洛克的劳动理论，应成为劳动者所拥有的个人财产而现有独占之权利。而洛克的劳动理论恰恰是著作权正当性之基础。【7】然而，随着研究的深入，人们开始认识到智力成果的取得并非完全来源于个人的劳动取得，智力成果的取得乃创造者运用自己的智慧对公共资源或者处于管控之下的资源加以利用再行创造而获得。【8】从此点考虑，智力成果应当具有公共属性。基于智力成果的私人财产性，法律应当强化权利人的独占与专有之利益；而智力成果又兼具由公共产品之属性，因而知识产权的保护制度的构建上，又不得不考虑公众对智力成果的合理利用，以使社会成员得以分享新创的智力成果的部分利益。在此，则存在个人利益与公共利益之冲突。
既然著作权的财产权属性不容置疑，且本质上与物权无异，只是基于历史和现实的原因而无法将之纳入物权法之体系【9】，那么知识产权为民法之特别法也应当不容质疑。脱离民法这一母法之外，孤立的以知识产权的独特性设计其制度将导致知识产权与其他私权间的不协调。同时，民法观念的缺失也使得著作权立法和理论研究成了无源之水、无本之木，立法和研究都显得孤立、零碎。以网络中著作权的保护为例，倘若只着眼于著作权的易受侵害性而降低侵权的判定准则，则可能使其他私权失去合理的保护。而著作权的利益平衡理论虽强调利益之平衡，所解决的也仅仅是个人利益与公共利益的平衡。因而学者提出，著作权的立法与理论研究应当在民法的统一指导下形成一个完整而协调的体系，重塑一个以民法为核心的著作权制度。【10】
回归民法的统一框架不仅仅是确定研究方法与方向的需要，还是为知识产权提供更完善的保护的需求。首先，在民法的统一框架之内，各民事制度均可以在知识产权领域适用。当著作权权利人因其权利受侵害而有所损失时，不仅可以获得侵权制度之保护，还得以依据不当得利制度而要求获得利益的侵害人返还不当得利。再者，倘若将著作权权独立于民法框架之外，则著作权仅由各个特别法提供保护，则在法律体系不完备的情形下，除已经著作权制定特别法之外其他知识产权将失去保护依据。
回归到统一民法框架，则著作权侵权需面对如下两个问题：一是与民事一般民事侵权制度的协调；二是与民事权利保护的协调。从此二点分析，无过错责任原则均无在著作权侵权中普遍适用的道理。
首先，在著作权侵权与一般民事侵权原理的协调方面，无过错责任可否在知识产权侵权中普遍适用取决于如下考量：侵害著作权的行为的危害性是否均达到这样的程度以至于法律必须对之适用无过错这样一种严格责任才可以给予知识产权充分的保护？即侵害著作权的行为是否普遍的符合无过错责任适用的原理。事实上，所谓的无过错责任并非毫无依据的将责任强加于行为人。对此，张新宝对现行法适用无过错责任的侵权行为加以抽象得知：无过错责任也存在着“可规则事由”。而其中主要的一点即是：就加害人与受害人的经济地位之比较，加害人总是处于优先地位。【11】那么，著作权人在其权利受到侵犯时，是否总是处于弱势地位呢？实施并非如此。在现代社会，由于智力成果的价值日益显现，同时智力成果的创造也日益复杂，因而越来越的智力成果为经营性主体所掌控。因此，在侵害著作权人领域，加害人并不总是处于优势之地位。相反，著作权人往往是财力雄厚的营利性机构。因而，从在网络中著作权侵权与一般民事侵权原理的协调方面而言，无过错责任并无普遍适用的必要。
其次，从各民事权利协调的角度而言，焦点在于保护社会成员行为自由与保护知识产权以鼓励创新的两者协调。以保护行为自由的角度而言，侵权之认定应当恪守过错责任的原则。市民社会通过交换而发展，人依据其自由意志而自由行动，不受社会束缚地使用和处理自己财产的权利，由此才能推动市民社会的不断发展。【12】因而，人的自由意志并不能被轻易的约束与限制，因为这违背整个社会的利益。而只有当人们违背其基本理性，在理性之外行为，他的自由意志才不被信任，此时，侵权法才得以进入，对违背理性的行为课以否定的评价，并责其负担相应的责任。因而，过错责任实际上维系行为自由的保障，进而维系着着整个市民社会的发展。即使仅仅在知识产权侵权领域普遍的适用无过错责任原则，也将对社会成员的行为自由施以沉重的枷锁。因为，处在知识经济的时代，信息的获取、运用与传播已构成社会活动的最主要形式。因而，尽管过错责任不能为知识产权带来完满的保护并由此可能在一定程度上打击知识创新的热情，然而较之于整个社会之发展，无过错责任更不宜普遍推行。因为，一旦行为自由受到束缚，社会成员将可能“动辄得咎”，则即使只是创作活动本身都将难以推进。
从民事权利保护的协调以及民事制度的协调角度分析，无过错责任并不适宜在整个知识产权领域一般适用，然而无过错责任是否在整个知识产权领域完全的不适用呢？法律可否在特殊情形下，对网络环境中侵害著作权的行为课以无过错责任呢？在知识产权的无过错责任原则的争议之中，尽管也有一些学者针对无过错责任本身进行探讨，然而也仅仅笼统的以无过错责任理论否定知识产权侵权的无过错责任适用。对此，笔者认为，尽管在知识产权侵权领域，无过错责任原则并不易普遍适用，然而并不排除在特定情形下的适用。
如上文所述，侵权行为本以存在过错为限。然而近现代侵权法均承认一定情形下的无过错责任的适用。法律何以做出这样的选择？综合各学者之观点，有如下理由：(1)举证困难；【13】(2)“不幸损失”的合理分配；【14】(3)加害人的优势地位。【15】侵害知识产权的行为之中是否存在此种既难以归责又难以举证的情形呢？著作权权利标的体现为一种信息，权利人难以控制，兼具有时间性与地域性，其举证困难情形当然存在。而此点也正是郑成思先生提倡无过错责任一般适用的理据之一。那么，在无过错的营利性机构的行为给知识产权人造成损失的场合，致害人为财力雄厚的经营性主相对于知识产权人处于优势地位；且致害人以知识产权进行营利活动，尤其承担此“不幸损失”也合乎正义、公平之理念。
三、网络环境中著作权应适用多元化的归责原则
可见，网络环境中著作权侵权责任归责原则应当是主要适用过错责任，而对那些特殊的侵害著作权的行为得以适用无过错责任的探讨。依据一般的民事侵权原理，过错责任为一般的归责原则，特殊情形下，在法律明文规定的前提下适用无过错责任。作为民法的特别法的知识产权法，其侵权制度的归责体系也应当是一个多元的归责原则，而不是完全的适用过错责任或者无过错责任。当然，鉴于网络中著作权侵权行为存在举证困难的现象，在过错责任之下，应当更多的适用过错推定的规定。
综上，笔者认为，网络中著作权侵权的合理的归责体系如下：(1)以过错责任原则为一般归责原则；(2)广泛适用过错推定(当然，过错推定不为独立的归责原则，只是过错责任原则的特殊适用)；(3)特殊的营利性行为造成知识产权人损失的，可适用无过错责任，但以法律明文规定为限。（作者：刘星；来源：中国法院网；编选：）
注释：
【1】、郑成思.知识产权法——新世纪的若干研究重点[M].北京:法律出版社，2004.62，115，117-119，119，132，62.
【2】、郑成思.知识产权法——新世纪的若干研究重点[M].北京:法律出版社，2004.62，115，117-119，119，132，62.
【3】、刘春田.知识产权法(第二版)[M].北京:高等教育出版社，2004.17.
【4】、曲三强.知识产权法原理[M]北京:中国检察出版社，2004.12.
【5】、郑成思.知识产权法论[M].北京:社会科学文献出版社，2007.2.
【6】、黄勤南.知识产权法[M].北京:中央广播大学出版社，2003.6.
【7】、李扬.重塑以民法为核心的整体性知识产权法[J].法商研究，2006，(6):17-26
【8】、吴汉东.知识产权的私权与人权属性——以《知识产权协议》与《世界人权公约》为对象[J]，法学研究，2003，(3):66-78
【9】、尹田.物权法理论评析与思考(第二版)[M].北京:中国人民大学出版社，2008.22，23.
【10】、李扬.重塑以民法为核心的整体性知识产权法[J].法商研究，2006，(6):17-26
【11】、张新宝.侵权责任法原理[M].北京:中国人民大学出版社，2005.35.
【12】、苏号朋.民法文化：一个初步的理论解析[J].比较法研究，1997，(3):241-258
【13】、郑玉波.民法债编总论[M].北京:中国政法大学出版社.2004.120.
第2篇：网络法律论文范文
1．1网络舆论立法尚不完善目前我国关于网络侵权的立法非常多，网络立法有法律、行政法规，还有部门规章和地方性法规等。实践中对于网络侵权案件，除了适用民法通则关于侵权的一般规定外，还可以适用关于互联网的一些法律法规和司法解释。但是这些法律制定主体混乱，规范客体重叠，可以说，行政法规、部门规章等是当下中国保护或规制网络的主要调整手段。
1．2有关网络舆论的法律规制多为惩罚性、义务性，预防性措施少网络舆论在为言论自由打开一个通道的同时，也具有一定的负面影响，所以网络舆论不可避免的会发生与法律冲突的现象，我国立法机关相继出台相关法律，但从这些法律中不难看出，条文中大多是以“禁止性”或“义务性”的内容存在。禁止性规定指的是法律对不得传播的言论类型的列举，即法律规定哪些言论不得发表。相继出台的司法解释更体现出了“惩罚性”。相对于网络科技的发展，这些法律的出台同时也体现出了立法的滞后性，禁止性和惩罚性都是对侵权或违法后现象后的补救措施，但并没能将立法与网络科技相结合从源头就避免违法现象的出现。
1．3对网络管理处罚程序不够透明化，缺乏法律依据我国行政管理部门对关闭网站或者BBS很少公布理由，甚至对一些政治敏感的话题论坛也会进行屏蔽。在整个关闭整顿程序中缺少法律程序，监管缺乏透明性。处罚部门法律依据不明晰，现今，对网络舆论优劣的评价标准一直都很模糊，造成对网络舆论的执法有很大的随意性。有关行政部门对网站的监管缺乏透明性，导致网站难以通过行政诉讼或行政复议等途径来维护自己的权利。
2．加强网络舆论规制的若干建议
2．1完善互联网立法纵观我国关于互联网的立法体系，立法机构比较杂乱，普遍层次较低，法律效力不强。宪法赋予公民言论自由权，网络舆论正是公民在网络上行使言论自由权的体现。用众多的低位阶法律去规范宪法赋予公民的权利实为不妥，应探索制定出网络管理的龙头法，有必要对网络中的法律问题做统一的界定，对现有法律法规去粗取精，明细完善，制定出一部专门的网络法。
2．2立法应遵循事前防范原则对行为限制的方式通常有事前防范和事后惩罚两种，惩罚不是立法的目的，如果在网络舆论的法律规制中能结合事前防范的原则，网络舆论的侵权行为也会在源头处大大减少。要让事前防范能行之有效，应具体制定相应的实行措施。首先，立法过程中加强与网络技术相结合。网络侵权是在网络的虚拟世界中实施的，同样对抗侵权的手段也可以使用网络科学技术，现如今大多数网民都会在网上进行财产交易。
第3篇：网络法律论文范文
[关键词]信息网络传播权相关权利比较研究
“信息网络传播权”是我国《著作权法》在2001年修订时新增的一种著作权，它是指以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。[1]这一权利的规定，迎接了网络技术发展给著作权法律关系带来的冲击与挑战，弥补了原《著作权法》缺乏专门调整网络著作权法律关系的空白，[2]堪称是“与时俱进”之作。但是由于该权利在法律中规定甚为简略，尚有许多问题值得从学理上进一步探讨，其中之一便是信息网络传播权与相关著作权的关系。
信息网络传播权主要是为调整作品的网上传播产生的法律关系而设计的。一般而言，作品的网上传播大致涉及以下几个步骤：首先，是传统作品（指非数字化的作品，下同）的数字化；其次，是数字化作品上网即上载进入ISP（InternetServiceProvider）的计算机系统；最后，是社会公众成员通过与ISP相连的计算机终端浏览或下载数字化作品。这个过程涉及传统作品的数字化、上载、传输、下载几个环节，这几个环节，分别类似于传统作品的翻译、发行或广播、复制。因此，与信息网络传播权相关的权利主要有翻译权、发行权、广播权、复制权。将信息网络传播权与这些权利进行深入比较研究，不仅有助于加深我们对信息网络传播权的认识，而且有助于加深我们对相关著作权的理解。
一、信息网络传播权与翻译权
信息网络传播的第一阶段往往是传统作品的数字化即将传统作品转换为计算机能够识别的适合上网的形式。[3]传统作品数字化过程的实质是将以人类常用的语言文字表现的作品转换为计算机能够识别的以计算机语言记载的作品。根据我国现行《著作权法》的规定，翻译是指将作品从一种语言文字转换成另一种语言文字的过程。所以传统作品的数字化过程表面上看就是一种“翻译”。然而，传统意义上的“语言文字‘，是指特定的人们无须借助任何仪器即理解其含义的文字符号或语言。”翻译“是指这些语言文字间的相互转换。计算机语言不能为人们直接理解，必须通过计算机转换成传统意义上的语言文字方可为人们所理解，所以计算机语言不是传统的语言文字，将传统作品转换为数字化作品，不能算是”翻译“。此外，根据《著作权法》的规定，翻译产生的作品，会产生新的著作权，其著作权归翻译人。其原因在于”翻译“并非一个机械的语言转换过程，而是一个需要翻译人运用自己的知识，在理解原作的基础上进行创造性转换的过程，它需要翻译人的创造性劳动，是一种”再创作“。传统作品数字化的过程完全是由计算机运用程序完成的，是一个纯机械化的转换过程，不需要操作者的创造性劳动，不是一种”再创作“，因此操作者不会也不应该享有数字化作品的著作权。事实上，数字化作品只是适合通过计算机再现的作品，与原作品仅发生了载体的变化。因此，信息网络传播过程涉及的传统作品的数字化过程不属翻译权的”覆盖“范围，信息网络传播权与翻译权应为相互独立的权利。
二、信息网络传播权与发行权
根据我国现行《著作权法》的规定，发行权是指以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。[4]修订前的《著作权法》未明确规定发行的含义，而是由其《实施条例》规定的，其义为“为满足公众的合理需求，通过出售、出租等方式向公众提供一定数量的作品复制件”。[5]可见“发行”指的是向公众提供作品原件或者复制件的行为。无论是有偿提供（出售或出租）还是无偿提供（赠与），其结果都是使公众获得了作品的原件或复制件。但问题是何谓“原件”，何谓“复制件”？修订前和修订后的《著作权法》及其《实施条例》以及最高人民法院的相关司法解释均未对此作出明确规定。笔者以为，所谓作品“原件”通常是指首次完整记载作品内容的载体，包括纸张、胶卷、录音磁带、计算机磁盘等等；所谓作品“复制件”是指原件以外的能够传达与原件相同信息的载体，同样包括纸张、书籍胶卷、录音磁带、磁盘、光盘等等。
传统知识产权法理论认为，作品的发行必须包括作品载体（原件或复制件）的转移，即书籍、报刊、磁盘、光盘等记载作品的“物质材料”的转移。[6]仅能为公众感知，而不向他们提供复制件的行为不构成发行。[7]作品经数字化以后，在网络上传播，仅为作品的数字化传输，经计算机终端转换再现作品内容，从而为公众欣赏，并未发生作品载体的转移，因此，有学者认为，要把传输归入发行的概念之中，恐怕很难。[8]然而，在国外也存在这样一种观点，认为计算机程序从一台计算机传输到多台计算机，当传输结束时，尽管计算机程序的原件仍然保留在发送该程序的计算机中，但是接收了传输的计算机内存或存储装置中却各形成了一份该程序的复制件。因此通过网络向公众传播作品和以其他更传统的形式向公众发行作品没有区别，最终的结果都是让公众获得了作品的有形（tangible）复制件。[9]这一观点，虽然有对“发行”作扩张性解释之嫌疑，将其解释为“让公众获得作品的有形复制件”。然而这一扩张性解释并没有不可调和的逻辑矛盾。如果对“载体”作这样的理解即载体是指能够记载作品并且无论是否借助仪器均可再现的物质材料，那么就可将计算机内存或其他存储装置视为载体，首次完整记载作品内容的计算机存储装置就是作品的数字化原件，此外的记载装置就是作品的数字化复制件。尽管发送作品的计算机存储装置没有发生位移，但作品信息通过网络发生了位移，以运动的相对性原理可以理解为作品载体发生了转移。因此，数字化作品在网络上的传播可以理解为是一种发行。
2000年11月29日颁布的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》》（以下简称《解释》））虽然规定“将作品通过网络向公众传播，属于著作权法规定的使用作品的方式，著作权人享有以该种方式使用或者许可他人使用作品，并由此获得报酬的权利”，但修订前的《著作权法》规定的“使用作品的方式”包括“复制、表演、播放、展览、发行、摄制电影、电视、录像或者改编、翻译、注释、编辑等方式”，那么，网络传播是其中一种呢，还是与这些使用方式并列的一种呢？如果是其中一种，是哪一种呢？《解释》语焉不详。从本质特征上分析，网络传播更多地类似于发行（关于网络传播与播放的关系，下文将进行分析）。因此，在2001年《著作权法》修订以前，我国司法实践如果类推适用发行权“覆盖”信息网络传播并未出现法律适用错误。[10]
三、信息网络传播权与广播权
《著作权法》修订以前，规范广播作品产生的法律关系的权利被规定为“播放权”，其义为“通过无线电波、有线电视系统传播作品”的权利。“播放”是作品的使用方式之一，特指以无线电波或者有线电视系统传播作品。很明显，“播放”不包括网络传输，因为其仅限于有线电视系统，而网络通常不包括有线电视系统。因此，修订前的《著作权法》及其实施条例中的“播放权”不能“覆盖”网络传播。
我国现行《著作权法》将规范广播作品产生的法律关系的权利规定为“广播权”，其义为“以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利”。[11]从该项规定分析，广播的形式包括：（1）以无线即电磁波方式向公众传播作品，公众通过特定的接收装置可以欣赏到作品。这是广播的最基本最主要的形式。广播可能通过音频方式，也可能通过视频方式。（2）以有线即电缆线的方式向公众传播适于广播的作品。[12]这种形式的广播在我国农村大量存在，另外，饭店、商场、公众娱乐场所、某些交通工具等也有这种形式的广播。（3）通过扩音器或其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播适于广播的作品。这是关于广播方式的“口袋”型规定，以备科技发展出现新的广播手段而致法律不敷适用。
从广播的形式分析，在著作权法领域，广播的实质是以能传送符号、声音、图像的工具向公众传播适于广播的作品。如果作这样的理解，网络传播也应包括在其中，因为网络也是能够传送符号、声音、图像的工具。网络传播与传统广播的区别在于前者可以让公众在个人选定的时间和地点获得作品，而后者不能，公众无法控制广播节目的播放时间，一旦错过节目播放时间便无法再接收到。但笔者以为，这种差异，仅仅是技术含量的差异，并无本质区别。法律并未明确规定广播不包括公众能在个人选定的时间和地点获得作品的传播形式。因此，将网络归入法律规定的“类似工具”似乎无可非议。
正因为广播与“网络传播”不存在不可协调的本质性的差异，所以某些国家干脆将二者合并规定，构成一种“公众传播”，著作权人享有的控制作品向公众传播的权利，就是所谓“公众传播权”。如2001年5月22日由欧洲议会通过，同年6月22日颁布实施的《关于信息社会的著作权及有关权指令》就规定了这种权利，它指著作权人享有的以有线或无线的方式向公众传播其作品的原件或者复制件的专有权，包括让公众中的成员以个人选择的时间和地点访问作品的方式获得作品的权利。[13]欧盟的这种规定，是将传统的广播（或播放）与网络传输进行整合，对原广播权内容作了明确的扩充。这种整合并非毫无道理。[14]我国现行《著作权法》将广播权与信息网络传播权分别进行规定，在外延上存在一定程度的交叉。
四、信息网络传播权与复制权
复制是指将作品制作一份或多份的行为。复制有广义与狭义之分，广义复制既包括以与原件相同或相近的形式制作一份或多份的行为，如复印、临摹、拓印、录音、录像、翻录翻拍、抄写等（我们可以称为“同形复制”），也包括以与原件完全不同的形式再现作品的行为，如将工程设计等平面图形作品制作成立体的工程模型或建造成工程（我们可以称为“异形复制”）。狭义的复制仅指“同形复制”。无论是“同形复制”还是“异形复制”，其作用都在于使人们可以欣赏到原作以外但又不丢失原作所载信息量的“作品”。所以复制的本质功能在于再现原作，能够再现原作的行为均为复制。信息网络传播过程中，作品上载以后，人们通过计算机欣赏作品所获得的信息量不会比欣赏原件获得的信息量少（美术作品可能例外，比如运笔、着色等不如欣赏原件感受真切，但这种信息量的减少，与人们欣赏同形复制件信息量减少的程度应该大致相同）。就数字化作品的上载而言，上载在ISP的计算机系统内产生了作品的备份，并通过计算机可以再现，因此上载是一种复制行为。同理，社会公众通过计算机终端上网浏览（不下载）网上作品，作品在终端机屏幕上为用户所欣赏，同样是一种再现，应属于“复制”，因为此时在计算机内存中产生了作品的复制件，尽管这只是临时复制；下载网上作品，以期通过计算机再现，在本地计算机存储设备中产生了作品复制件并被固定下来，更是将作品制作成“备份”的行为，是一种复制行为。有人认为，信息网络传播过程中的复制与传统意义上的复制有区别，因为后者同时伴随了载体的“再现”，而前者不会产生载体的“再生”，关机后该信息不会“再现”。[15]笔者以为，计算机及其存储设备共同构成网络作品的“载体”，如果将信息存在硬盘或其他存储设备中，虽然关机后该信息不会“再现”，但这与一本书只有在打开后方可获取其中作品的信息并无二致。网上浏览的确没有将信息固定于计算机终端的存储设备上，但可以视为终端与远程主机共用存储设备，只要公众愿意，可以再次上网欣赏该作品，因此临时的再现也不失为一种复制。
由此可见，信息网络传播过程必然涉及复制过程，网络传播权如果不是单指“传输权”，即数字化作品从一计算机传往另一计算机的权利的话，就必然包含复制权的内容。只是权利人在权利受损时，主张了网络传播权，就没有必要另行主张复制权了。
综上所述，信息网络传播过程中涉及传统作品的数字化、数字化作品的上载、网络传输、公众浏览或下载数字化作品等过程。与传统的翻译权、发行权、广播权、复制权比较，信息网络传播权与翻译权相互独立，与复制权关系密切，与发行权和广播权的内容非常接近，虽然也存在这样的区别即能否让公众在个人选定的时间和地点获得作品，但这种区别不是本质的。在法律没有明确规定时，通过扩张性解释发行权和广播权解决涉及作品的网络传播纠纷不会出现法律适用错误。我国现行法律将信息网络传播权单独规定，显然与发行权和广播权有一定交叉，但还不会导致法律适用的混乱。未来我国《著作权法》再次修订时，如果整合现行发行、广播、播放、信息网络传播等传播方式，创立一种能够覆盖各种传播方式的“传播权”，即亲自或许可他人向公众提供作品原件或者复制件，包括让公众中的成员以个人选择的时间和地点访问作品的方式获得作品的专有权利，则著作权权利体系设计逻辑将更为周延。[16]
注释；
[1]《著作权法》第10条第1款之（十二）。
[2]据统计，仅1998年和1999年两年，我国发生的与网络传播有关的著作权纠纷案提交法院审理的就有几十起，由于缺乏相关规定，某些法院是通过扩张解释现行法律有关规定进行判决的。参见薛虹：《数字技术的知识产权保护》，知识产权出版社2002年版，第94-98页。
[3]对于直接通过计算机创作产生的作品，已是数字化作品，不需要另行数字化。
[4]参见《著作权法》第10条第1款之（六）。
[5]参见原《著作权法实施条例》》（1991年颁布，已失效）第5条之（五）。
[6]参见吴汉东（主编）：《知识产权法》，中国政法大学出版社2002年版，第67页。
[7]参见刘春田（主编）：《知识产权法》，高等教育出版社北京大学出版社200.年版，第61页。
[8]参见马克·戴维生：“计算机网络通过与美国版权法的新动向”，王源扩译，载《外国法评译》1996年第5期。
[9]参见薛虹：《数字技术的知识产权保护》，知识产权出版社2002年版，第91页。
[10]典型案例可见1999年北京海滨区法院审理的王蒙等六位作家诉世纪互联通讯技术有限公司侵犯著作权案，该案一审判决认为，作品在国际互联网上进行传播，与著作权法意义上对作品的出版、发行、公开表演播放待传播方式虽然有不同之处，但本质上者是为了实现作品向社会公众的传播使用，使观众或听众了解到作品的内容。二审法院也认为作品在国际互联网上的使用仍属《著作权法》规范的使用方式。简单介绍参见胡唯嵘：“信息网络传播权案初探”，载《人民法院报》，2002年11月10日第3版；详细介绍参见薛虹：《数字技术的知识产权保护》，知识产权出版社2002年版，第96-98页。
[11]《著作权法》第10条第1款之（十一）。
[12]法律规定中“广播的作品”一语令人费解，不知是“已被广播的作品”，还是“适于广播的作品”，如果是前者，则“有线广播”不能直接使用作品，而必须使用已经广播的作品。这似乎是说，“广播”只有一种，即无线广播，这显然不符合实际情况；如果是后者，则直接用“作品‘，岂不更简洁？本文作后一种理解。
[13]参见薛虹：《数字技术的知识产权保护》，知识产权出版社2002年版，第94页。
[14]相反意见认为网络传输问题不能简单地通过对传统版权法的扩大解释予以解决。参见吴汉东、胡开忠等：《走向知识经济时代的知识产权法》，法律出版社2002年版，第103页。
第4篇：网络法律论文范文
关键词：网络知识产权；网络侵权行为；法律救济
一、国内外的研究现状，并针对现状提出保护措施
近年来，我国政府不断加大信息网络技术文化建设和管理力度，加强网络环境下的知识产权保护工作，在推进网络版权保护方面取得了明显成效：网络环境下的版权保护法律法规体系初步建立，2006年7月《信息网络传播权保护条例》正式实施；国际承诺付诸实施的《世界知识产权组织版权条约》和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》两个互联网国际条约也在中国正式生效，这两个条约更新和补充了世界知识产权组织现有关于版权和邻接权的主要条约《伯尔尼公约》和《罗马公约》，是自伯尔尼公约和罗马公约通过以来，新的作品形式、新的市场以及新的传播形式。1997年，美国国会又先后通过了《1997年网络着作权责任限制法案》、《1997年世界知识产权组织着作权实施法案》以及《1997年数字着作权和科技教育法案》。在此基础上，1998年10月，根据《世界知识产权组织版权条约》(WCT)的规定，美国制定并颁布了《数字千年版权法》(DMCA)，从民事和刑事两个方面，对数字化网络传输所涉及到的技术措施和版权管理信息的侵权和犯罪，做出了明确规定，这样，使包括数字图书馆在内的网上着作权的保护在法律上有了严格具体明晰的界定。我国2001年新修订的《中华人民共利国着作权法》第14条规定：“汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，其着作权由汇编人享有，但行使着作权时，不得侵犯原作品的着作权”。尽管我国着作权法没有直接提到数据库的着作权保护，但可以把符合作品要求的数据库归入汇编作品予以着作权保护，新《着作权法》第14条就是数据库着作权保护的法律依据。
二、我国网络技术安全立法现状
1过分强化政府对网络的管制而漠视相关网络主体权利的保护
虽然我们认识到立法在维护信息网络技术安全中的重要作用，但是仍然忽视了信息网络技术安全产业的自主发展。如我国有关政府部门颁布的各类法规和规章都不约而同纷纷只强调规范秩序、维护安全，而忽视了各网络主体的权利保护。
2立法主体多、层次低、缺乏权威性、系统性和协调性
有关我国目前具体的网络立法，一方面，近年来制定了一系列法律，另一方面又相继颁布了一大批有关网络方面的专门立法、司法解释和其他规定，甚至还有数量相当庞大的各类通知、通告、制度和政策之类的规范性文件。政府管理性法规数量远远大于人大立法，这种现象导致不同位阶的立法冲突、网络立法缺乏系统性和协调性。
3立法程序缺乏民主的参与
法律、行政法规、部门规章、地方法规和规章大都为社会所有领域信息网络技术安全所普遍适用，没有一部专门的信息网络技术安全保护法案能够广泛地听取有关机关、组织和公民的意见。可以认为，我国早已认识到了信息网络技术安全立法的必要性和紧迫性。但是，从国家战略的高度看，仅靠传统的和现有的法律体系已经越来越不能满足信息网络技术发展的需要。而且，由于立法层次低，立法内容“管理”的色彩太浓，且多是行政部门多头立法、多头管理，形成执法主题多元化，更不可避免带来了法律的协调性不够，严重影响了立法质量和执法力度。因此，尽快将信息网络立法问题做通盘研究，认真研究相关国际立法的动向，积极参与保障信息网络技术安全的国际合作，统一我国信息网络技术安全的法律体系，完善信息网络技术安全保护机制，已是刻不容缓。在具体的立法模式上，则可以参照世界上信息网络技术发达的国家，如德国、美国、法国以及新加坡等国家的立法模式。可以说，计算机网络法律涉及人们社会生活的各个层面，是一个内涵与外延非常丰富的概念，它并不是单靠一个部门法就可以解决的。就我国立法的传统习惯和司法的现状而言，将信息网络技术立法在人大统一立法的前提下，可授权各个部门制定一定的部门法，在立法上成本更低、司法上更易操作。计算机网络法律的实质是由众多法律部门中有关法律、法规集合构成的法律法规群。在这方面，我们可以采用我国《立法法》来解决各法律部门之间的冲突，《立法法》明确规定了法律、法规的效力等级，规定法律的效力高于法规和规章。
我国立法的滞后决定了司法要先行一步，对于目前所产生的网上知识产权纠纷又不能坐视不理。因此，许多业内人士都在为此问题来积极想办法，以适应形势发展的需要，但是我国法律对于网上行为的界定还非常模糊，这也造成了司法实践的困难。
三、知识产权理论中的版权、专利权、驰名商标在网络下的侵权行为
也许有些人认为网络本身就是资源共享的，而且是开放型的状态，其可供进入的端口很多，只要愿意谁都可以在网上发表言论或从网上拷贝下那些根本不知道署的是真名还是假名的文章。但是，须知网络只是信息资源载体的一种形式，其本质与报纸等传统媒体没有任何区别。网络经济也同现实中的经济规律是一样的，同样要遵守共同的游戏规则，这其中就包括对网上的资源的利用问题。否则，无论对谁都是不公平的，因为，任何有价值的创造都应当获得其相应的报酬。
侵权行为集中化在网络环境下，行为人侵犯的知识产权主要集中在对版权的侵害上。一旦版权人的作品进入网络空间，网上用户便可以自行浏览、自由下载，轻易复制。版权人对其财产权甚至人身权都可能受到侵害。我们常说的网络侵权实际上经常指的是侵犯版权，但实际上网上侵犯知识产权的形式还是多种多样的。
目前网络侵犯知识产权的形式主要有：
第一，对于版权的侵犯即对于我们常说的着作权的侵犯。版权的无形性与网络的开放性特征相一致，所以导致了这种侵权方式。一方面，一些网站把别人的文字作品未经着作权人许可在互联网上公开发表，另一方面，一些报纸杂志等传统媒体从网上直接拷贝下来别人的文章而发表。这两种都属于侵犯版权的行为。
第二，利用网络搞不正当竞争。
(1)域名抢注是一种不正当竞争行为。
因特网的发展和广泛应用，加速和促进了电子商务的发展。经营者在因特网上进行交易的前提是其必须注册拥有自己的因特网地址——域名。随着信息技术的发展，域名的价值性体现得越来越明显。因此，将知名企业的企业名称、商号、或者企业的商标作为域名进行抢先注册或进行使用，或者是待价而沽，进行转让、出租等行为越来越多。1998年10月12日，广东省科龙(荣声)集团有限公司在海淀区法院吴永安抢注域名纠纷案拉开了抢注域名诉讼的序幕。由于域名的法律性质尚无明确的界定，对因域名抢注而产生的纠纷按商标侵权，还是按不正当竞争处理，至今没有一致性的意见。
(2)利用网络进行虚假宣传构成不正当竞争。
因特网作为一种新兴的传播媒介，其方便、快捷、廉价和不受地域限制的特点，越来越受到重视。许多经营者通过网络对自身及经营活动进行宣传，取得了良好的效果。但也有不少的经营者并不是本着诚实、讲信誉的原因则利用因特网对其经营活动进行宣传，而是进行虚假宣传来抬高自己，贬低其他同类经营者。
第三，商标侵权。
根据《商标法》第三十八条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：(1)未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；(2)销售明知是假冒注册商标的商品的；(3)伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；(4)给他人的注册商标专用权造成其他损害的。
四、存在问题
首先，网络时代的到来使传统的知识产权保护体系收到了前所未有的冲击，网络大大改变了人们的生活方式和交流方式，传统知识产权的无形性，专有性，地域性，时间性等特点，但在网络环境中基本已经都不存在了。取而代之的是网络环境下的作品数字化，公开公共化，无国界化等新的特征。传播形式发生很大变化，速度更加迅捷，而且作品一旦在网上被公开，其传播，下载，复制等一系列的行为就很难被权利人所掌握，即使发生侵权，也很难向法院举证。网络传输的普及和应用，为权利人实现自己的权利带来了困难。权利人无法知道自己的作品被谁使用了，如果使用了，使用了多少次，很难主张自己的权利。
其次，随着网络的迅猛发展，大量的作品正在越来越多和越来越快地从传统形式(主要是纸介的形式，还包括录音、录像等形式)转换为网络形式，并上网传播，在这一过程中，不可避免地会出现作品的权利人以及传统形式的邻接权人与网络形式的传播者之间的权利冲突乃至纠纷。但是我国目前的网络知识产权保护体系尚未完善，虽然已经制定了相关法律法规来约束网民的行为，但由于法律的滞后性和保守性，立法还远远不能适应网络技术的发展速度。网络侵权行为具有涉及地域广，证据易删除、难保留，侵权数量大、隐蔽性强等诸多特点，这些问题的解决都依赖于网络技术的发展。而且对于网络技术的立法，还面临着确认难，取证难，侵权责任分担复杂等一系列亟待解决的难题。
再次，人们在传统的社会现实与网络社会中的道德观念存在很大差异。传统的社会，依靠法律法规，社会道德以及社会舆论等的监督，以及周围人们的提醒或者注视下，传统的法律和道德都会相对很好的被维护。而网络社会是一个相对非常自由的空间，既没有中心，也没有明确的国界和地区的界限，人们受到的时间空间的束缚大大缩小。我国也在把握时机，立足本国国情并努力与国际接轨，寻求一条有效的解决途。
互联网作为第四媒体，其功能之强大是其他传统媒体无法比拟的，因此，网络知识产权侵权的危害要比传统的侵权行为要大的多。首先，计算机网络的全球性和信息传输的快速性决定了网络侵权影响的范围之广，速度之快。在网络环境下，一条侵权言论可以在几秒钟之内就能传遍全世界每一个角落，其不良影响也会随之遍布全世界。其次，网络侵权责任的界定困难。最后，由于网站内容容易被更改和删除，因此涉及网络侵权的案件在审理过程中取证非常困难。
参考文献：
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管瑞哲.网络知识产权犯罪研究[D].华东政法学院硕士论文，2007，(4)：31.
郑成思.《版权法》(修订本)[M].北京：中国人民大学出版社，1997.
第5篇：网络法律论文范文
(一)反垄断法律体系不断完善
2008年我国《反垄断法》正式施行以来,发改委、商务部、国家工商总局三个反垄断执法机构又陆续出台了一系列的反垄断部门规章和指导性文件,使我国的反垄断法律体系不断完善。反垄断执法机构对反垄断案件的查处也在不断增加,积累了很多执法经验。
(二)执法透明度不断增强
涉及反垄断的执法案件,其专业性、复杂性都很强,需要相关政府部门注重提高执法的透明度。只有通过信息公开,使更多的人参与到反垄断案件的讨论中,才能最终推动反垄断法的执法工作,并提升全社会的反垄断法律意识。通过五年的执法实践,相关政府部门的执法透明度在不断提高,这是一个很大的进步,今后我们仍需要进一步加大这方面的工作力度。
(三)民事诉讼稳步发展
近几年,反垄断案件的民事诉讼,与行政执法齐头并进。在反垄断法司法解释出台后的近一年来,我国通过民事诉讼解决反垄断问题取得了突飞猛进的进展。只要符合法律规定,法院就可以受理相关案件。例如受到高度关注的腾讯与奇虎360之间的案件,就是涉及反垄断的民事诉讼案件。
(四)执法、司法专业性不断提高
随着相关执法、司法机关受理案件的不断积累,相关法律文书越来越规范、专业。这从字数上就可以看出,从最开始只有500多字,到现在近5万字的法律文书,对一个具体案件的证据进行了完整的推理表述,并开始涉及知识产权领域的反垄断等前瞻性法律问题。
(五)国际合作全方位展开
国际合作的开展非常广泛,目前我国与美国、欧盟、金砖五国等都已经开展了不同程度的国际合作,采取政府间签署合作备忘、召开学术会议、官员间的工作交流等多种方式,深入探讨了许多反垄断领域的专业技术性问题,对一些典型的具体案例也进行了深入研究交流。
二、竞争政策的三个基本问题
(一)竞争政策的内涵
竞争政策有广义与狭义之分,广义的竞争政策是指市场经济国家为保护和促进市场竞争而实施的经济政策和法律。竞争政策有许多政策工具,如国有企业的私有化、放松管制、消除行政垄断、减少新投资或准入许可等。狭义的竞争政策仅指鼓励竞争、限制垄断的反垄断政策,是对竞争结果的“事后调节”,通常以《反垄断法》及其配套法规等法律形式出现。
(二)我国经济政策体系中的竞争政策
有别于长期在我国处于主导地位的财政政策、货币政策、贸易政策、产业政策等,目前竞争政策尚不属于我国主导型的政策。进一步实现经济市场化、市场竞争化是我国经济转型成功的关键,而竞争是市场机制的核心,应当让竞争政策成为基础性的经济政策,成为经济转型中的主导力量。竞争政策的基础地位体现在竞争政策要成为政府制度政策的重要目标和依据,政府制定其他政策必须考虑是否符合竞争政策,是否有利于形成和维护竞争机制。从制度和组织保障上,反垄断主管机关除了制定和实施竞争政策之外,还应当赋予其检视和规范其他政策的权力。
(三)竞争政策对我国的特殊价值
1.助力经济的转型发展。
经济转型需要解决的核心问题是如何处理政府与市场的关系。在经济发展初期,需要政府对经济进行强力干预。随着经济发展走向成熟,政府直接主导经济发展的弊端会日益显现。具体地说,经济上,政府投资效率低下,会严重抑制经济效率更高的非公经济发展。政治上,政府及其工作人员会利用权力追求自身利益,形成腐败。我国长期依赖政府推进型的经济发展模式,行政权力在经济领域深度延伸,在经济政策制定中存在着行政思维的惯性。要实现经济转型,政府需要从微观经济领域逐步退出,缩减直接管制和干预,通过竞争政策培养和维护以竞争机制为核心的公平、有效的市场环境,让市场竞争机制填补政府干预缩减后产生的空白。
2.助力经济民主的实现。
构建社会主义和谐社会的一个重要目标是实现民主法制,这包括政治民主、经济民主、社会民主等各个方面。经济民主化的表现形式之一就在于保护中小企业和广大消费者的利益。在反垄断法视野中,机会均等意味着任何竞争者不被偏爱,也不受歧视,只要符合法定条件,均可无障碍地进入市场,平等参与竞争。反垄断法通过对不公平竞争行为的抑制,建立和维护公平的竞争秩序,进而实现对广大消费者经济利益的保护,也是对广大人民群众经济利益的维护,是在经济层面促进民主进程,促进社会和谐稳定。
3.助力地方政府经济短视措施的破除。
在经济增长放缓的大背景下,中央把“稳增长”摆在了更加突出的位置。一些地方政府纷纷出台庞大的投资计划,以刺激经济增长,应对经济下行压力。由于地方拥有行政和经济控制方面相当的自治权,他们往往出于地方利益考虑,出台不利于全国经济发展大局的经济措施,或以环境和社会和谐为代价。通过中央反垄断执法机构的统一执法,可将地方政府的有关经济措施限制在符合市场机制配置资源的范围内,有效制约地方政府间的恶性竞争,减少和消除妨碍全国经济发展的经济短视措施。
三、互联网行业的管制与竞争的博弈与交锋
(一)互联网行业管制与竞争的早期博弈
1.行业发展的第一个十年(1990-2000年)。
这时,我国的互联网行业尚处于萌芽起步阶段,业务模式较为单一,以网页运营为主,行业从整体上看实现了充分竞争,但与同一时期美国互联网行业的发展程度差距甚远。
2.行业发展遭遇瓶颈(2000年左右)。
2000年,我国的门户网站开始兴起,并逐渐发展成为主导型商业模式。这时,在互联网业务的进一步拓展、海外融资等方面遇到了来自行业主管部门的严格管制。新浪公司通过VIE结构(VariableInterestEntities的缩写,直译为可变利益实体,在国内被称为“协议控制”,指境外注册的上市实体与境内的业务运营实体相分离,境外的上市实体通过设在境内的外商独资企业以协议的方式控制境内的业务实体。)在美国纳斯达克上市这一标志性事件,暗示着我国的主管部门默许了VIE结构,互联网行业由此突破了管制界限,行业再次回到充分竞争的状态。
3.行业发展的第二个十年(2000-2010年)。
这一阶段是我国互联网进入高速发展的时期,网民总数已达5亿左右,其特征主要是整个市场长期处于弱监管、少干预的状态,激烈的市场竞争最终形成了数家大型平台型企业和众多小微企业共法制建设同发展的基本格局。在这一时期,我国的互联网行业快速追赶上了美国等发达国家,在业态方面已基本成型。
(二)互联网行业管制与竞争的再度交锋
1.VIE结构的合法性问题。
刚才提到,新浪在美国上市表明我国的互联网管理部门默许了VIE结构,但至今VIE的合法性问题仍没有得到真正解决。VIE结构是企业所拥有的实际或潜在的经济来源,但是企业本身对此利益实体并无完全的控制权,此利益实体系指合法经营的公司、企业或投资。这里涉及经营者集中的反垄断问题,以及外资进入的国家安全审查问题。
第6篇：网络法律论文范文
摘要武当山旅游资源独特，文化底蕴深厚，但是相对滞后的旅游交通管理手段及现实条件制约了旅游业的发展。文章以实证形式分析了武当山旅游资源禀赋以及交通管理现状，并从交通路线管理、交通工具和景区道路的改革与发展方面提出了一些看法。
关键词旅游交通管理实证武当山
交通管理条件是地区旅游产业形成和发展的基础，其可进入性、网络化程度以及道路质量的优劣，对客源吸引、线路组织、旅游大环境的营造等方面均产生极其深远的影响。如果没有完善的交通管理网络系统的支撑，即使再丰富的旅游资源也只能处于待开发状态，无法充分发挥其旅游经济价值，区域旅游产业的发展必然会受到严重的制约。
武当山区位条件优越，资源独特、道教文化底蕴深厚，作为世界文化遗产、中国道教圣地，武当山发展的潜力是很大的。然而旅游交通的管理手段滞后却成为制约武当山旅游产业发展的一个巨大的瓶颈。为了提高武当山旅游资源的可进入性，提升其真正作为世界文化遗产的档次，对武当山旅游交通管理的再认识是很必要的。
1武当山旅游资源评价
武当山有着无与伦比的美，是自然美与人文美高度和谐的统一，被誉为"亘古无双胜境，天下第一仙山"。
（1）武当山自然景观奇特绚丽。这里层峦叠壑，有72峰、36岩、24涧、11洞、10石、9台等胜景。主峰天柱峰素有"一柱擎天"之誉；环绕主峰的众峰千奇百怪，争雄斗奇，但又朝向主峰，形成天造地设"万山来朝"奇观。武当山四季景色各异，不管何时游览都能享受其神秘空灵的自然美景。
（2）武当山道教建筑雄伟壮观。这里是道教真武大帝的发祥地，所建道教古建筑群规模宏大、气势雄伟，号称"万古之奇观"。据统计，唐至清代共建宫观庙宇500多处、2万余间。明代鼎盛，皇帝把武当山道场作为皇室家庙，建成9宫9观等33处建筑群。现存较完好的古建筑129处，仍不失当年宏伟气势。
（3）武当山道教文化源远流长。除道教建筑外，武当山的道教武术、道教音乐、道教法事、道教药膳、道教珍贵文物等也蜚声海内外，特别是武当拳更是在国际上享有广泛声誉。另外，武当有关真武等的传说故事、风俗民情等也丰富多彩，异彩纷呈。
2武当山旅游交通管理现状分析
2.1武当山旅游交通管理现状
（1）公路交通。为发展旅游业的需要，武当山的公路交通近几年来得到了较大幅度的改善。目前，316国道（汉十公路）、209国道穿境而过，汉十高速公路十堰至襄樊段已经开通，初步形成了"十"字形的交通网。武汉至十堰、十堰至银川的高速公路正在兴建和完善，将进一步改善武当山的旅游交通，促进武当山旅游事业的发展。景区外交通：武当山发往全国各地或途径武当山的班车北达北京、石家庄、郑州；西到汉中、安康、西安；东到南京、无锡，南达长沙、深圳等。省内交通更是四通八达。
景区内交通：武当山城区到乌鸦岭25km旅游公路、老君堂至琼台中观15km索道公路都达到国家二级标准，山路转弯处还专门安装了反光镜；蒿口至五龙宫、官山吕家河至田畈业已修通旅游公路。武当山旅游制定车辆有100多辆，司售人员服务较周到，游客上下山比较方便，乘车收费较合理。武当山正拟建旅游车队，以期把旅游交通提高到一个新的水平。
（2）铁路交通。武当山附近的火车站有：武当山站、武当山西站（六里坪站，距武当山11km）、十堰站（距武当山34km）。襄渝铁路横贯武当山麓。开通的铁路旅客列车经过武当山的有40多列，分别至北京、上海、广州、厦门、青岛、武汉、郑州、西安、洛阳等大中城市。且武汉到武当山有专门的旅游专线车。
（3）航空。老河口机场距离武当山90km、襄樊机场距离武当山180km、武汉机场距离武当山500km。且老河口机场正在扩建，将开通北京、广州、西安等大中城市的航班。
2.2武当山旅游交通管理的现实问题
随着世界文化遗产的申报以及发展旅游业意识的增强，武当山地方政府近年来在武当山旅游交通方面给予了很大的关注和投入。但短期内，武当山旅游交通管理还跟不上国内外旅游业发展的步伐，与其世界文化遗产的地位也极不相称。在安全、方便、快捷的旅游交通上，武当山还有很长的路要走。
（1）从公路交通方面看。武当山只是初步形成"十"字形的交通网，两条国道也是多年前修建，路况条件难以满足旅游交通需求。同时，通往武当山的交通车辆也只是提供一般运营服务，根本没有为专程前往武当山的游客提供的旅游专线车辆，尤其是公路运输工具在软硬件方面都没有达到要求。武当山从山门到南岩这一段公路与国内其他很多景区相比确实上了一定档次，不仅提高了景区内车辆的安全性，也使武当山旅游交通总的面貌有了很大程度的改观。但由于山路弯度较大，加上形形的车辆出入，每年还是有大型交通事故发生。此外，普通的巴士没有起到带客"游"的目的，仅仅作为一个把旅客带上山的交通工具。
（2）从铁路方面看。虽然武当山站处于襄渝铁路沿线，却只是一个小站。据近年的列车时刻表来看，前几年并没有武当山这一站。游客只能在六里坪（距武当山11km）或十堰站（距武当山34km）下车后改乘中巴到武当山。为了发展武当山旅游业的需要，近几年新增了武昌至十堰的旅游专线车，并且专设了武当山一站。作为一个过路站，列车在武当山只停留10分钟。而且游客在武当山站根本买不到卧铺票，就连硬座票也不能完全保证。返程游客只能提前到十堰站订票。如此交通条件，根本不能满足游客需求（3）从航空运输方面看。最近的老河口机场和襄樊机场距武当山分别为90km和180km，虽然从这两个机场到武当山的公路交通非常便利，但增加了游客的路程时间；且下了飞机又转乘汽车，易给游客带来负面心理影响。据调查，这两个机场主要接待的是国外游客，他们要先坐飞机抵达北京，然后再从北京乘飞机到武当山。外国游客对旅游安全、舒适、便捷等方面要求相对较高。但是这两个机场的班机都是小型飞机，从安全系数、便利程度和运输档次上都难以满足外国游客的需求，这在很大程度上影响了对海外市场的开发。
3武当山旅游交通管理问题之对策分析
（1）景区外的交通管理方面，可以增加旅游专线的铁路、公路、航空客运班车和班机。对这些专线车进行内部改造和外部包装，使其成为真正的服务于游客的"旅游车"。例如，在车内以风光片、专题片的形式面向游客进行报道。在景区运营的旅游车配备服务人员，随车介绍沿途风景名胜、风俗民情、旅游须知等。丰富游客旅游生活，增加对武当旅游区的了解，增添旅游活动的乐趣。另外，政府与铁路部门应多多沟通，将武当山站设为停靠大站，增加在武当山站停靠的列车次数，并且游客在武当山站也可购买当日返程硬卧票。航空客运方面，如果有能力的话，最好有武当山自己的机场。增加航班数量，增添大型直升飞机，提高飞行的安全性能。
（2）对于景区内部的交通管理，武当山的旅游交通管理手段及方法必须以国内外成功发展的例子为榜样，建设现代化的旅游交通管理网络。
一是线路设计方面。武当山还应该增加旅游线路的设计和规划。目前，武当山的主体线路是一日游的"道教建筑游"，这一线路已经陈旧，不能适应多元化的市场需求。精品线路如"两山一江游"、"秦楚帝王文化游"、"秦巴风情游"、"南水北调中线源头游""武当道教文化游"等，由于处于正在开发阶段，组织的游客也不多。由于线路开发不够，游客不能全面领略武当山的道教文化，于是就有了有些游客所说的"武当山不可不去，也不可再去"的说法。因此对武当山的线路设计应遵循系统性、适当超前性、"风景线"、以人为本和保护环境的原则，将景点用线路串起来，既可以增加景点数量，延长游客的观光时间，又真正做到让游客满意。
二是公路交通工具方面。可以考虑禁止外部车辆进入武当山景区，在景区内部统一使用"旅游敞篷车"。这种敞篷车以电力作为能源，比九寨沟的"绿色环保车"更为干净。与武当山目前运营的巴士相比，"旅游敞篷车"安全、无污染，还能满足游客悠闲欣赏沿途风景的要求。
从索道工具来看，武当山索道自投入运营以来争议颇多。部分专家认为，在景观核心区内建观光电梯，破坏了自然风貌的真实性和完整性，使景观变得很不和谐。同时，由于索道的快捷，缩短了游客在景区的停留时间，对旅游区的经济并非是件好事。也有专家认为，项目本身对当地自然环境影响不大，影响主要来自其附属设施如停车场等。笔者调查发现，武当山索道主要是建在山的背面，并非核心景观区；而且，乘坐索道可以俯瞰走神道所不能看到的自然美景。再者，建设索道本是为了方便游客，不能单从景区的经济目的出发而否定索道的服务功能。如果武断地去拆除索道，那么由此所带来的建筑垃圾和对景点的破坏也是难以想象的。因此，对于武当山的索道建设运营，我们应多借鉴国内外成功的案例，在方便游客和环境保护之间达到适度的平衡。
作为一种特色交通工具，从乌鸦岭到上金顶的一段山路上，有很多轿夫在路途等候着提供服务，价钱从20～200元不等。这段路比较艰险难走，轿夫的出现方便了游客，而且这种特色交通方式也成为武当山交通旅游的一道风景线。但据目前的情况来看，当地政府对轿夫还没有很系统的管制，这种交通方式也还没有为广大的游客所接受。
三是景区道路。除了交通工具外，包括公路和步行道在内的景区道路也是重要一环。对于景区建设来说，一方面要与环境保护相结合，任何开发都不能以牺牲环境为代价；另一方面也应充分考虑到游客的需要；同时，还应在解决人造设施与景区自然风光的协调问题上下功夫。总之，在武当山景区应该实现交通设施景观化。
我们再来看一看武当山目前的步行道。武当山步行道主要是乌鸦岭到南岩和金顶的道路。通往南岩的朝拜道比较平缓好走。通往金顶有明代和清代两条古神道，明道较为艰险，但是景致绝佳。一般人都愿意沿此道登金顶。但由于路途遥远又艰难，对中老年人和小孩来说很困难。当地政府正考虑对此道路重新铺砌为青石板路。因为这既能给游客带来方便，又能体现神道古朴的韵味。如果这一措施得以实施，也将是武当山另一道风景线。
当然，从武当上旅游业管理的实证研究上看，在发展绿色旅游交通、推进旅游可持续发展方面，旅游业还有很长的路要走。我们期待着我国旅游行业综合旅游交通网络的日趋完善和旅游行业的兴旺腾飞。
参考文献
1范学锋.武当山旅游手册[M].湖南：湖南地图出版社，2004
第7篇：网络法律论文范文
关键词：隐性超期，自审自批，互借期限，有罪推定，同态复仇，立法技巧，取保候审
当保护人权与超期羁押这一矛盾在司法实践中难以调和之时，当公平公正的司法理念在超期羁押现象面前痛苦挣扎之际，高检院在全国范围内开展清理超期羁押专项活动，使大多数实务界人士认为人权保护和司法公正曙光再现。但笔者认为虽然表面上超期羁押现象已得到有效的遏制，但隐性的超期现象则依然存在且不容忽视。笔者拟就该现象的类型，产生的原因以及改进措施略陈管见，求教大方。
一、隐性超期羁押面面观
所谓“隐性超期羁押现象”是指对犯罪嫌疑人、被告人的羁押超过法定的一般规定而未突破规定的上限，但羁押延期的审批不合理、操作程序不规范，或者羁押期限规定模糊的现象。笔者经过研究，认为主要有以下几种类型。
1、自审自批型，即羁押期限的延长及重新计算均由侦查部门自行决定，无需其他单位批准。
（1）“三类人员”的刑拘扩大化。《刑诉法》第六十九条第二款规定“对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑犯，提请审查批准的时间可以延长至三十日”，《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百零九条规定，刑事拘留延长至三十日由县级以上公安机关负责人批准。实践中公安机关凭借此规定使刑拘达三十日之久的占80%以上，而刑诉法规定拘留时间有一个递进过程即一般嫌疑人三日特殊情况可以延长一至四日即共七日三类重大嫌疑人可延至三十日。而最后一种应当是例外情况而非普通现象。但实践的作法恰恰相反。
（2）“另有重要罪行”用语不明，《刑诉法》第128条规定，在侦查期间，发现犯罪嫌疑人另有重要罪行的，重新计算侦查期限，针对此条六部委《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第32条进一步明确，重新计算羁押期限的由公安机关决定。在实践中却走向极端；一方面对“重要罪行”随意解释，侦查机关往往将同种犯罪中的新的事实理解为“重要罪行”。如盗窃嫌疑人逮捕时查明主要是盗窃机动车辆，后又发现还有盗窃家用电器事实，因而以另有重要罪行重新计算期限；另一方面，将抓获同案嫌疑人亦称之为“另有重要罪行”。
2、混水摸鱼型：这一类型的隐性超期现象多发生在法条规定模糊领域：
（1）请示、汇报期限计入真空。有些复杂案件要经过多重请示、汇报，如向审、检委会汇报，向当地政法委汇报，向上级院请示，由于法律并未规定其答复期限，因而造成该期限计入的真空。笔者曾办理一起受贿案，一审判决已于二00二年七月下达，被告人不服上诉至高院，直至笔者发稿时二审裁定仍未下达，追查其原因，该案由省高法向最高法请示，至今无下文，导致被告人仍被羁押无法交付执行。
（2）处理管辖权异议期限计入真空。根据最高法院《关于严格执行审理期限的若干规定》第九条的规定“审理当事人提出的管辖权异议和处理法院之间的管辖权争议的期间”不计入审理期限。实践中有部分被羁押的人中就是此规定的直接感受者。
（3）延期审理次数无限制。对于公诉案件，根据《人民检察院刑事诉讼规则》第349条第2款的规定，公诉机关在庭审中建议延期审理的，不得超过两次。而由人民法院决定延期审理的次数却没有限制。如某故意杀人案，检察机关以被告人未满十八周岁提起公诉，庭审中被害人的诉讼人认为被告人已满十八周岁。合议庭以需调取新的证据为由决定延期审理一个月，再次开庭时，合议庭又以需对被告人进行骨龄鉴定为由再次延期，以后又因被告人另行委托辩护人，通知新的证人到庭等理由又二次延期，这一案件合议庭决定延期审理达四次之多且其理由均于法有据，但这种无限次地延期审理显然有违司法公正之本义，与此现象相类似的还有发回重审等。
3、违规操作型：这一类型主要是指办案人员为了弥补办案时限上的不足，利用法律规定，通过违规操作达到规避法律的目的。
它主要指期限互借现象，表现为：第一，公、检、法三家办案人员互借期限，如公安机关在逮捕后不满两个月即侦查终结移送审查起诉，检察机关办案人员与侦查人员协商，将受案日期后推，使审查起诉时间延长；又如检察机关办案人员就某些案件短期限提起公诉，法院审判人员又将公诉机关剩余时间借用，这类现象在实践中屡见不鲜；第二，互借退补期限，由于刑诉法规定案件可退补二次，因而实践中，在法定期限不能结案，公诉机关就以退补来延缓办案时限，有的案件确需退补，但公安机关一个月内又难以补侦完毕，侦查人员又可与审查起诉人员协商，借用审查起诉期限；第三，上下级检察机关移送管辖期限互借，基层检察院对于移送上级检察院管辖的案件，往往只作初略审查，三、五天内就报送上级，而上级检察机关则可借用基层的一个月剩余时间，只需在受案日期上掌握，就可达到此目的。这三种期限互借现象，从法律规定的羁押期限来看并不超期，但实质上，是通过违规操作来完成的，从根本上讲仍然侵犯了嫌疑人、被告人的合法权益。
以上这几类隐性超期现象，显然不同于超期羁押，但其危害程度却与超期羁押异曲同工，甚至有过之而无不及，严重损害了法律的严肃性和权威性，使公民强烈感受到，法律在执法者的手中成为一种游戏工具，让法律在公众心目中的神圣形象大打折扣。
二、隐性超期羁押产生的原因
通过以上考察和透析，笔者发现，隐性超期现象的存在说明我们的执法者已经充分认识到超期羁押的违法性，但是由于执法者将被羁押人员的权利保障、公正执法的司法目的进行心理排斥，追求的是自身行为是否合法，因而产生了将非法行为合法化的行为动机，最终导致着隐性超期现象的大量存在。究其原因主要有以下几种：
1、执法观念上的偏差。执法者的观念直接影响着执法的行为，而这些观念往往贯穿了刑事诉讼活动的全过程。
（1）“有罪推定”的思想根深蒂固，由于千百年来中华民族文化的沉淀，从神明裁判到逼供取证，从罪恶报应到同态复仇等法制观念无不渗透着“有罪推定”的思维，直到97刑法才在中华大地上首次引进了“无罪推定”执法理念，可是几千年来的文化基淀，岂能说改就改，因而直到现在阴魂不散。当司法人员没有足够的证据证明被羁押人员有罪时，本着“不枉不纵”的思维，利用自己熟知法律的优势来“算计”着法律，有的执法者在“你有什么证据证明你没有犯罪”的质问下堂而皇之的认为“羁押一天抵刑期一天”，直到认为有罪的证据已足够充分时，才觉得自己完成了应尽的职责。
（2）“人权保护”观念淡薄。综观世界各国，凡是“在人权保障完善的国家，既便没有各种监督、追究责任等制约的措施，也不会出现超期羁押，至少没有成为一种现象”，同样隐性超期现象更不会出现，因为它没有生存的土壤，而我国的执法人员虽然一边在呼吁保护人权，一边又在思考怎样才不放纵犯罪。一些执法人员认为羁押有利于打击犯罪，有利于维护社会稳定，而超期甚至隐性超期针对的对象只是少数，但维护了大多数，在“保护大多数人的权利，侵害少数人的权利”的人权观念支配下“人权”就成为牺牲品。
（3）“重实体、轻程序”观念无根本改变。在我国的司法实践中，有些部门仍然奉行“实体公正”为司法活动的唯一目的，认为“程序公正”依附于“实体公正”。隐性超期现象的产生，说明执法人员已经注意到“程序”的重要性，但仅仅是认识到其重要性，而没有提到与实体并重的高度。笔者认为，司法的进步主要表现了程序公正的进步，从崇尚神灵启示的愚昧到重视证据的科学转化过程，从刑讯逼供的野蛮，到保障人权文明化过程；从罪刑擅断任意追究的恣意到依照法定程序办案的规范，这一切无不表现出人类已从追求实体公正作为司法公正唯一目标转变为“实体公正需要程序公正作为保障”的双重目标。可是司法实践中那种“只要抓住真正的罪犯，将其绳之以法，多关几天又算了什么”的思想仍在影响着我们的办案人员。本文中例举的“期限互借型”隐性超期现象正是“重实体，轻程序”观念的典型。
2、立法的漏洞。我国刑事诉讼法在羁押期限上规定的漏洞是隐性超期现象得以滋生的土壤。
（1）立法主旨的滞后。刑事诉讼法关于羁押期限的规定是建立在“保障诉讼活动正常进行”的基础上。其目的是为了“查清犯罪事实”。但现在世界各国早已摈弃了该宗旨，英美法系国家将羁押手段仅仅作为一种例外，只有当嫌疑人的人身攻击性存在现实的危险，才予以羁押。大陆法系国家情况也有根本的改变，随着保释制度的广泛推行，羁押仅仅是在不得以情况下使用。而我国仍将羁押作为首选手段。在这种立法意图影响之下，超期羁押、隐性羁押现象就不可避免。如前文提到的“混水摸鱼”型隐性超期即是立法者有意无意在立法时留下的真空地带所造成的。
（2）立法技巧的粗糙。纵观整部刑诉法225条347款涉及羁押期限（或诉讼期限）共有26条且均散见于各章节。而且诉讼期限与羁押期限在很多条文中是合二为一的，同时还大量使用诸为“特殊情况”、“案情复杂”、“重大复杂案件”等模糊语言；刑诉法出台以后短短的七、八年时间，关于羁押期限的司法解释、补充规定就达14条，已超过刑诉法此方面总条文数的一半，这在立法技巧成熟的国家是不可想象的。由于羁押期限散见于各章节、各诉讼阶段，因而缺乏完整性、系统性。本文谈到的“自审自批型”就是立法不成熟的产物。
3、执法力量配备不合理。我国现有的执法力量绝大多数处于超负荷状态，这也是产生隐性超期现象的主要原因。
（1）可用警力严重不足。按规定，逮捕以后侦查期限（也即嫌疑人羁押期限）只有两个月，如果二名侦查人员二个月内就办理一起案件，期限是足够的。可现实状况是二名侦查人员在二个月内绝对不可能只侦查一起案件，加之真正在一线办案人员在整个机关所占人数比例普遍减少，如某市侦查人员占公安干警人数不足18％，这种超负荷地工作既无法保障案件质量，当然也就无法保障限期内侦结，为了不被贴上超期羁押的标签，只有在法律框架内寻求解决之道。隐性超期应运而生。
（2）机构配备不合理。随着刑诉法的实施，公、检、法三机关在机构设置上产生了巨大变化，变化之一是机构越来越多，分工越来越细。如公安机关刑侦部门分工越来越细，有刑侦、经侦、缉毒、水上等若干个侦查大队；检察机关，批捕与公诉分家；审判机关分为刑一、刑二，甚至刑三庭，这些机构分得越细，造成各部门之间协调不足的缺陷，给隐性超期埋下了伏笔。如批捕与公诉两部门均按各自不同的标准办理案件，从而导致着已经批捕的嫌疑人达不到起诉的标准，但在有罪推定的理念支配之下，释放嫌疑人无疑困难重重，这样就产生了诸如“互借期限”、“混水摸鱼”型等隐性超期现象。变化之二是部门内部综合工作越来越强。如公安机关侦审合一改革。案件从立案到侦结，从抓获嫌疑人到收集、固定、审查证据均由一个部门完成，这一重大变化造成的是混乱，到目前为止仍在加剧，其后果是侦查案件质量下降，从而导致着对嫌疑人羁押期限的延长。
（3）办案经费难以得到保障。由于高科技、信息化犯罪增多，跨地区跨省市犯罪现象突出，增加了侦查工作的难度。据某市有关部门统计办案一起刑事案件在2002年所需成本达2000元。（不包括干警工资）而该市平均年发案率1300件左右，所需经费需260万元，但投入办案的经费只有150万元左右，经费的不足制约着办质量的提高，从而导致着隐性超期现象的发生。
三、控制隐性超期现象的思考
隐性超期现象的存在严重制约着我国法制化的进程，影响了公民对依法治国的信任感，也损害了执法机关的形象。笔者认为要想从根本上杜绝隐性超期现象在现有的法律框架内还需一个漫长的过程，可尽量控制和减少这一现象却是当务之急。
1、让现代刑事诉讼法治理念贯穿刑事诉讼全过程。现代刑事诉讼法治理念包括：罪行法定，无罪推定，法不溯及既往，一罪不二罚，审判公开等。前文已论及隐性超期现象的原因之一就是执法观念的偏差。笔者认为要控制和减少这一现象必须将上述法治理念贯穿于刑事诉讼全过程，尤其是无罪推定原则更应扎根于执法者的脑海里。为此我们的执法者应从思想上摒弃同态复仇报应论的执法理念，树立羁押的目的仅仅在于阻止罪犯再重新侵害公民并规诫他人不要重蹈覆辙。摒弃隐性超期非超期羁押的理念，树立“缩短羁押期限乃是执法者的追求”的观念。这样才能从思想上、从根源上为减少隐性超期扫除障碍。
2、修改现行立法不成熟的地方。首先应将模糊语言从立法中清除，代之以简洁、明了的具有可操作性的法律用语；其次在立法过程中，将羁押期限与诉讼期限相分离，并且进行单列，改变现在这种散见于各章节的做法，使羁押期限不会产生歧义，让试图窥避法律者无暇可击；第三，建议在刑诉法确立羁押权与审批权相分离的原则，引入司法审查制，公安机关需拘留、逮捕应由检察机关批准，同样任何延长羁押期限也应由检察机关批准一系列延期的规定，检察机关需羁押由人民法院批准，并将批准与审判部门相分离，人民法院需羁押人犯可交由公安或检察机关批准，这样一方面有利于相互监督，形成连环制约网络，另一方面也使一些隐性超期现象从“暗箱”中暴光出来。第四，通过立法建立羁押管理权与执行权相分离制度，将羁押管理权纳入司法行政管理范畴。笔者认为看守所的管理划归非侦查、起诉、审判机关的司法行政部门更为合理，在我国可以归口于司法局。
3、改革现行的司法体制。要想从根本上杜绝隐性超期，还应从根源上着手。首先要确立“沉默权”制度，使司法人员不必因依赖口供实行羁押，而在收集其他证据上寻求突破，从而提高案件质量进而缩短对嫌疑人羁押期限。其次，要建立健全的、可广泛适用的取保候审等非羁押制度，法制较完备的国家，如美、英等国羁押的人员只占10％，而大量的是通过保释方法待审。我们可“大力借鉴保释制度的相关做法，以不羁押为努力方向，或者全方位发展非羁押措施，从根本上减少羁押率”。第三，改革现行的司法机构管理体制。笔者认为，应将公安机关刑事案件的侦查职能与维护一般性社会治安职能进行分离，成立刑事案件侦查局，同国家安全局对等设置，在保障上一方面吃皇粮，一方面进行财政单列，从而使刑事案件侦查工作全方位得到保障，而检、法两家也应从双重管理体制上解放出来。
4、设置一套完善的解决羁押期限的具体措施。这些措施既可以解决超期羁押，也可以解决隐性超期，如羁押期限跟踪卡，在看守所内实现办案人员公示。最长期限警示制，超期羁押无条件释放制等措施正在各地开展起来。笔者认为有些行之有效的措施，可由高检院进行规范形成制度要求各地统一执行。
参考文献：
〔1〕孟波：《超期羁押之司法救济机制》法律图书馆网站。
〔2〕林岩：《从传统法律思想看中国人权意识》法律论文资料库。
〔3〕检察日报2003.7.28《杜绝超期羁押－公民的期待》。
〔4〕李林：《现代的理念、制度和运行》中国法学网。
〔5〕王敏远：《司法改革与刑事司法程序改革》中国法学网。
第8篇：网络法律论文范文
内容摘要：本文从家庭暴力这一在我国普遍存在的社会现象入手，分析其含义、特点，剖析了我国家庭暴力现象形成的历史和现实的原因。从法律角度阐述了其中的不足和存在的问题；针对家庭暴力司法干预方面提出了几条建议和对策。
关键词：家庭暴力司法干预
论家庭暴力事件的司法干预
引言
家庭暴力作为我国一种越来越严重的社会现象引起了社会广泛关注，作为一名法学专业的学生又是一名人民警察，我将要从法律方面探析这一现象。深入剖析其成因和特点，特别对家庭暴力事件的司法干预提出建议。
一、我国家庭暴力现象的现状
相信有部电视连续剧《不要和陌生人说话》很多人都看过，它是我国首部反映家庭暴力的电视连续剧，剧中女主人公梅湘南和男主人公安嘉和结婚才不久，就不断遭到安嘉和施暴，被打的肋骨断裂，胎儿流产。这部电视剧在全国范围内热播，说明了家庭暴力现象已经受到人们极大关注。
家庭暴力问题是全球性的问题，同样也是全国性的问题。虽然，对于家庭暴力的状况，没有确切的统计数字。但全国妇联2002年的一项调查表明，在我国2.7亿个家庭中，约30%存在不同程度的家庭暴力，其中施暴者九成是男性。竟有9000万个家庭笼罩在暴力的阴影之下。我国家庭的离婚率为1.54%，每年约有40万个家庭解体，其中25%祸起家庭暴力。据了解，当前，我省家庭暴力发生率居于全国前列，家庭暴力在我省农村，特别是相对贫困的地区，发生率较高；在城市，大多发生在文化程度较低的家庭和流动人口中。家庭暴力多发生在夫妻之间，男性施暴者占95％以上，施暴者年龄在45岁以下的占调查总数的58％，初中以下文化程度的占70％以上，农民，个体户和无业者占大多数。我省妇联统计显示：2005年，家庭暴力案件占婚姻家庭案件比例达到46.8％比上年升了20.8％。省妇联2004年对我省一所女子监狱的调查发现，大多数女犯的犯罪原因与家庭暴力有关①。
二、家庭暴力的含义，特点、危害及成因
（一）家庭暴力的含义
2002年，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第一条明确规定，婚姻法中所称的“家庭暴力”，是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。持续性、经常性的家庭暴力，构成虐待。另外，司法解释对家庭暴力的界定还采取了较为客观、严格的标准，没有把日常生活中偶尔的打闹、争吵理解为家庭暴力。
（二）家庭暴力的特点
家庭暴力主体主要是家庭成员，是共同生活在一个家庭内的亲属，一般来说具有亲属关系和共同生活两个特征；家庭暴力的客体是家庭成员的人身权利，具体为身体权、健康权、生命权和自由权等；施暴者在主观上必须有实施暴力的故意；施暴者应当承担相应的法律责任，对于手段残忍、情节恶劣、后果严重、触犯刑法的施暴者，要追究其相应的刑事责任；对于一段时间持续发生的一般的伤害行为，要依据《治安管理处罚法》对受害人给予保护，符合民法上的侵权行为的，要追究当事人的民事责任，责令其赔礼道歉，赔偿损失。
另外家庭暴力还具有暴力场所的特定性，形成原因的复杂性，外界介入的困难性，受害程度的不可测定性等特点②。
（三）家庭暴力的危害
1、导致婚姻破裂和家庭解体
家庭暴力的最恶劣的后果就是夫妻感情破裂，家庭解体。家庭作为社会的基本原素，对社会秩序的稳定起着重要作用，家庭的解体必然引起社会秩序的混乱，可见，反家庭暴力将成为全社会的口号。
2、对女性的危害
家庭暴力对女性最普遍，也是最直接的伤害无疑是对妇女身心健康的摧残，一方面，妇女在经常受到暴力后，身体健康亮起了红灯，常疾病缠身，痛苦不堪，同时遭受粗暴的对待后，妇女精神上往往产生了障碍，种种痛苦的回忆常常伴随她们一生。使她们时时从恶梦中惊醒，另一方面，家庭暴力也会引发女性犯罪，在妇女忍无可忍，求告无门的时候，往往选择最后一搏，将丈夫送进了地狱，也将自己送进了监狱。
3、对未成年人危害
常常遭受或目睹家庭暴力的未成年人，幼小的身心受到伤害，今后的生活也会受到影响。
（四）家庭暴力产生的原因
1、思想上的原因
在男尊女卑的中国封建社会里，女子作为男子的依附品而存在，社会要求女子的便是“三从四德”延嗣宗族而已，婚姻更是关系女性一生命运和生死存亡的大事，婚姻，是妇女的苦难，又是妇女的希望；是妇女的囚牢，又是妇女的依靠。中国的女性往往视婚姻为唯一的归宿和目标，千百年来，婚姻如同一道坚强无情的铁索，拴系着妇女的身心，演绎着一幕幕扭曲变态的悲观离合③。我国现今社会仍存在封建思想的流毒，受传统价值观和不良习俗影响，家庭
暴力仍在发生。
2、认识上的原因
现今社会冷漠，宽容的态度是滋生家庭暴力的温床，家庭暴力长期以来被看成是“家务事”。在实践中，只有10%的家庭暴力受害者报警，而且很多警察认为家庭暴力是家庭的私事，不属于他们日常管辖范围，因而常常大事化小，小事化了，使受害者继续生活在阴影下。在我国，单位、居民委员会、邻里及亲友们对家庭暴力也往往睁一眼，闭一眼，极少认真过问。
3、经济上的原因
现今社会由于不公平的就业因素等原因，导致妇女争取到职位以及升迁的机会较少，因此经济无法完全独立，常处于从属被动的状态，受到伤害后也只能忍气吞生，我认为经济原因是造成家庭暴力事件居高不下最根本的原因。
4、受害人的态度
其一、受害人在家庭中往往处于相对较弱的地位，在受到暴力侵害时表现之一就是默默忍受，同时家庭成员之间互相交织的利害关系也使相当多的受害人不敢反抗，逆来顺受，他们往往认为施暴者毕竟是自己的亲人，如果自己对外宣扬或向执法机关告发，自己和家人的声誉也就全毁了，家也散了，为了这个家，能忍则忍了。其二很多受害人愚昧无知，她们因为文化水平低，受到暴力侵害不知寻求外援和法律保护，而是认为是自己命苦，命中注定，无可奈何，正是由于受害人的容忍和麻木，更加强化了被害人的角色，不仅不能让施暴者良心发现，停止危害，反而是变本加厉，更加肆无忌惮。
5、法律上的缺陷
虽然我国在法律上明令禁止家庭暴力，但相关法律仍有一定缺陷，该问题还将在下文详述。
三、家庭暴力事件的司法干预
司法干预是国家司法机关运用国家司法权实施的，其干预措施以国家强制力为后盾，具有强制性，是各种干预家庭暴力的措施体系中最有效和最后的手段，因此强化对家庭暴力的司法干预具有十分重要的作用。
（一）国际间有关家庭暴力存在问题的司法干预
美国规定：对施暴男人使用“禁止令”。警察有权将施暴者立即带入警察局予以关押或逮捕，并对受害妇女的伤痕进行拍照，以备日后在法庭上作为证据使用。在紧急情况下，给受害妇女开具“保护令”，或给施暴者开具“禁止令”。“禁止令”的主要内容包括：禁止威胁妻子、禁止伤害妻子、禁止靠近妻子（如妻子的汽车、住房、办公室）、禁止打电话与妻子联络，如果施暴者违反了禁止令，则很可能因违法而面临被指控。在挪威，在1994年修正案基础上，1995年1月1日，一项禁止施暴者进入特定区域、禁止其跟踪、探访或以其他方式与受暴妇女接触的刑事诉讼法修正案实施。修正案规定：受到暴力的妇女，即使还没有对施暴男性提出刑事指控，仍然可以得到保护。所以，现在，那些受到身体、犯、虐待的妇女可以通过申请限制令，避免再次遭到暴力。对施暴者限制令的实施也为公诉机关发现某一男性有可能实施威吓行为，提供了充足根据。加拿大的许多省份，都颁布了“家庭暴力法”和“紧急状况下保护令”，如果妇女受到暴力威胁，随时可以打电话向警察求救，在没有当事人允许的情况下，警察可以破门而入并把丈夫带走，限定一段时间内不许回家，以免其继续虐待妻子，直到警方认为解除暴力威胁为止④。
（二）我国对家庭暴力的司法干预
1、有关法律规定
我国的法律、法规中已有很多涉及到了家庭暴力。
除了《刑法》、《治安管理处罚法》外，2001年，我国《婚姻法》修正案增加了“禁止家庭暴力”条款，《婚姻法》第四十三条规定：“实施家庭暴力或虐待家庭成员，受害人有权提出请求，居民委员会、村民委员会以及所在单位应当予以劝阻、调解。对正在实施的家庭暴力，受害人有权提出请求，居民委员会、村民委员应当予以劝阻，公安机关应当予以制止。实施家庭暴力或虐待家庭成员，受害人提出请求的，公安机关应当依照治安管理处罚条例的法律规定予以行政处罚。”第四十五条规定：“对实施家庭暴力构成犯罪的，依法追究刑事责任。受害人可以依照刑事诉讼法的有关规定，向人民法院自诉；公安机关应当依法侦查，人民检察院应当依法提起公诉。”2005年12月1日起施行的新《中华人民共和国妇女权益保障法》，其中加入了反对家庭暴力的条款，明确规定“国家采取措施，预防和制止家庭暴力”以及“公安、民政、司法行政等……应当在各自的职责范围内预防和制止家庭暴力……”
另据有关部门统计，目前已有湖南、四川、宁夏、江西、陕西、湖北、黑龙江、山西、安徽、山东、辽宁、贵州、河北、海南、青海、甘肃等省、自治区制定了预防和制止家庭暴力的有关条例、意见或办法。我们河南省也在2006年3月29日省十届人大常务委员会第二十三次会议上通过了《河南省人大常务委员会关于预防和制止家庭暴力的决定》。
2、我国司法干预存在问题
现行法律虽然对家庭暴力问题作了一些规定，但是存在许多缺陷，并且操作性也不强。缺陷表现为两点。一是对家庭暴力的界定比较模糊，比如《婚姻法》规定“禁止家庭暴力”，但并未对家庭暴力作界定。在草案中，专家们比较倾向于联合国关于家庭暴力的新近定义：在家庭内发生的身心方面和性方面的暴力行为，包括殴打、虐待、、剥削以及其他有害于传统习俗的行为。二是对家庭暴力的干预措施规定不够完善，没有具体的操作措施。虽然我国《宪法》、《婚姻法》、《刑法》、《妇女权益保障法》等法律法规对家庭暴力都有禁止性规定，但由于各种原因，存在立法分散、原则性强、具体可操作性差的缺陷，对家庭暴力没有明确的规定和制裁的条款。比如，丈夫对妻子施暴造成身体损害，如果按照《民法》，妻子可以获得经济赔偿，但是夫妻财产一般都共同所有的，这就使得对施暴者的制裁变得没有实际意义。
有了比较完善的法律，有了反家庭暴力的社会共识，有了必要的援助和支持，才可以有效制止家庭暴力，防止各类家庭悲剧的上演。
四、对我国家庭暴力事件司法干预的建议
下面是我对家庭暴力的司法干预方面几点自己的建议：
（一）推进立法完善
我国多项法律、法规中虽然涉及家庭暴力的问题，但还是应该有一部针对家庭暴力的专门法律，以及颁布司法解释或者修改政策，将家庭暴力行为明确纳入法律规范或司法活动调整的范围，增强法律、法规的可操作性。在立法条件成熟的时候，制定统一的反家庭暴力法。
（二）明确司法机关对家庭暴力干预义务
司法人员中对我国家庭暴力的定性、定量上认识不一，仍有相当一部分人因受中国传统观念的影响，对家庭暴力存在模糊甚至错误的认识，这在一定程度上影响了司法人员对家庭暴力的法律干预力度。例如：公安人员缺乏社会性别观念，一些派出所以家庭纠纷不属其工作范围为由不予处理，立案不及时，直接导致鉴定难。派出所对家庭暴力案件不能及时立案侦查，不给受害人出具委托鉴定函。而没有法医鉴定书，就无法追究施暴者的刑事责任。据有关统计，被调查的司法工作者普遍认为对家庭暴力应该采取法律手段予以干预（辽宁省为74.8%，北京宣武区为72.5%），但相当一部分人认为当前对家庭暴力的法律干预力度不够。在评价所在地区对家庭暴力案件的处理现状时，近一半的人选择了一般，还有10%～15%的人选择了不力或很不力，而且学历越高、职位越高对家庭暴力处理的现状评价越低。大多数被调查者将处理家庭暴力不力的原因归咎于认识不足和无法可依，这一结果也真实地反映了目前我国反家庭暴力中存在的最主要问题⑤。
实践证明，法律的刚性权威对家庭暴力现象具有有效的威慑效应，司法机关的干预是制止家庭暴力最有效的手段，因此应当使司法人员明确对家庭暴力的意识和责任，尤其是基层公安派出所处于处理家庭暴力事件的第一线，应向家庭暴力受害者提供及时有效的救助。与此同时，司法机关应当重视对于家庭暴力案件的受理和审理。公安、检察机关和法院应该联手形成一个反对家庭暴力的网络，向社会公众发出强有力的信息：家庭暴力将受到法律的严惩。有人担心，如果公安检察机关对家庭暴力进行干预，将使警力发生困难因而顾此失彼。事实上，国外的成功司法实践表明，这种有效的干预将大大减少其发生率。如果现场拘留施暴者并对其提起公诉，使受害人再次遭其殴打的概率减少了一半；如果不对施暴者提起公诉，受害人往往会再次受到暴力威胁或殴打。
我作为一名人民警察，针对公安机关干预家庭暴力方面也做了相关调查，有这样一种做法：《干预家庭暴力社区警务理念》，它改变了民警干预家庭暴力的单一做法，通过社区民警沉入社区开展工作，加强与社区居民、社区组织、妇联等机构的合作，让社区民众了解警察、认同警察，警察反家庭暴力宣传教育工作的开展一方面指导社区居民研究社区中的家庭问题，提高当地社区的道德水准、改善居民行为方式；另一方面，鼓励和动员社区居民协助警方做好家庭暴力的干预工作。邻里守望职能实现所达到的效果即为警力的整合，它依托社区基层组织，关注和培养社区居民的自助和互助,强调的是互动与共同参与，从而不仅使家庭暴力发生的隐秘性降低，使家庭暴力发生的信息动态化，而且使警察干预家庭的途径由被动的事后制止拓宽为主动的预防与制止相结合，缓解因警察单兵干预家庭暴力而导致的诸多不利，多机构、多层面干预行为的实现，使法律赋予受害人的社会救济与司法救济在最大限度内发挥各自的作用，较好地缓解了警力不足与家庭暴力多发性、反复性、当事人宽容性之间的矛盾，既可有效地化解家庭成员之间的矛盾纠纷，将家庭暴力防控于萌芽状态，同时又可使受害人短期与长期安全得以保障。建立这种多元化群防群治方式，构成了家庭暴力防控的常效机制，真正使家庭暴力防治成为一项系统的社会工程，它有效地拓展了警察干预家庭暴力的空间⑥。我认为同时公安机关应当将家庭暴力报警纳入“110”出警工作范围，在遭受到家庭暴力的报警求助时，应当迅速出警，及时求助，在受害人需要时，为其提供有关证据，对实施暴力危害的行为人，公安机关应依据《治安管理处罚法》依法予以行政处罚；对触犯刑法的家庭暴力案件应当依法立案侦查。
（三）改变司法人员观念，加强培训
加强对司法人员的各种培训，特别是有关社会性别和家庭暴力干预的培训，使司法人员增强社会性别意识，彻底改变对家庭暴力认识上的误区，理解受虐妇女的困难和处境，掌握防治家庭暴力的相关法律、法规的工作原则、处理程序和方法等，更公正地审理各种侵害妇女合法权益的案件。
预防和制止家庭暴力是全社会共同的责任，有效制止和预防家庭暴力需要各部门通力合作，综合治理，需要进一步提高认识，强化法律意识，加大执法力度，把预防和制止家庭暴力真正纳入正规化、法律化轨道，同时各部门也要积极探索预防和制止家庭暴力的好思路，好办法，保障家庭和睦、和谐、稳定，从而为构建和谐社会作出应有的贡献。
参考文献：
①赵顺利：《制止家庭暴力110将出手》郑州日报2006年3月28日5版
②腾蔓：《家庭暴力的内涵及法律特征》，《中华女子学院学报》2001年1期
③卢玲：《〈屈辱与风流〉图说中国女性》，天津人民出版社，2003年1月第2版85页
④佚名：《论家庭暴力事件刑事司法干预》中国大学生网
