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编号: ______________
发包人:_______________________________________________________________________
承包人:_______________________________________________________________________
分包工程名称:_________________________________________________________________
施工地址:______________________________________________________________ 区(县)
北京市建设委员会
20xx年印制
发包人(全称):_____________________________________________________________
承包人(全称):_____________________________________________________________
根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及其他有关法律法规,遵循平等自愿、公正和诚实信用的原则,双方就建设工程劳务合作事项协商一致,订立本合同。
第一条 工程概况及承包工作内容
11工程名称:__________________________________________________________________
12工程概况:_________________________________________________________________
13分包工作内容:____________________________________________________________
范围包括:_____________________________________________________________________
14 工程监理单位 (全称):_____________________________________________________
_______________________________________________________________________________
第二条 作业人员
承包人根据工程需要向发包人提供作业人员共_______名。
第三条 合同工期
开工日期_____年____月_____日,完工日期_____年____月_____日,工期为______天。
第四条 合同价款
41合同价款为:_________元(人民币)大 写:_________元
42合同价款的确定原则(在确认的方式前划"√"):
经过招投标确定或虽未经招投标程序,由承、发包双方协商一致,确认:
( )421本合同价款为固定价格,在约定的风险范围内合同价款不再调整。
( )422以( )年施工预算或( )年施工概算定额为依据:
①定额工资单价为:
瓦 工_____元/工日;结构木工______元/工日;装修木工_____元/工日;钢 筋 工_____元/工日;砼 工_____元/工日;油 工_______元/工日;抹 灰 工_____元/工日;架 子 工_____元/工日;水 暖 工_____元/工日;电 工______元/工日;壮 工_____元/工日;_______;_______;_______ ;② 按建筑面积确定承包价_____元/平方米;其中, 地上结构:_____元/m2;地下结构:_____元/m2;初 装 修:_____元/m2;水 电:______元/m2;________; _________;
③分项工程承包:
外墙面砖:_______元/m2;屋面防水:_______元/m2;
水磨石地面:_______元/m2;水泥砂浆:_______元/m2;
内墙普通抹灰:_______元/m2;________;________;________。
( )423定额工以外发生的零星用工单价_______元/工日;(以实际发生,书面签证资料为准)
( )424因不可抗力、一周内非承包人原因停水、停电、停气或安排任务不及时等原因造成的停工、窝工累计超过八小时的按________________标准补偿。
43对合同价款内容的明确:_______________________________________________________________
第五条 合同价款的结算和支付
51 结算、决算资料:
511发包人向承包人提供工程施工图或工程量清单,承包人依据上述书面资料按本合同条款编制的施工预算书。
512承包人根据发包人下达的施工任务书或现场负责人的指令,安排作业人员完成作业内容,并取得有效的书面签证单据编制人工结算书。
513有效的月度工作量结算资料及书面洽商变更、现场签认资料等。
52合同价款的结算和决算:
521发包人应于每月____日对承包人完成的工程量给予核实、 确认并共同履行书面结算手续。
522工程交工后28日内,承包人向发包人递交完整的决算资料,发包人在收到决算资料后28日内进行核实,给予确认并办理分包工程决算手续。
53合同价款的支付:
531合同价款分期支付:在_____年______月______日付款_______元,在______年_______月_______日付款_______元。
532分期支付劳务费的,每期支付的劳务费数额不得少于己办理结算额的80%,余款在发包人对决算资料予以确认后28日内付清。
533合同价款的支付必须以银行转帐的形式办理,付款时发包人不得以现金方式向承包人支付劳务费。
534办理支付的手续为:承包人为外地进京施工企业的,应向发包人出据“北京市外地进京施工企业专用发票”作为收款凭证,发包人须将填写齐全的、票据收款人为承包人全称的支票或汇票交付给承包人指定的人员。
第六条 安全施工、重大伤亡及其他安全事故处理
61安全施工:发包人、承包人必须贯彻、执行国家和政府、行业主管部门颁布实施的有关安全生产的法律法规及各项规定,严格按安全标准组织施工。
62重大伤亡及其他安全事故处理:
621发生重大伤亡及其他安全事故,承发包双方应采取紧急措施防止事态扩大并全力组织抢救伤者,保护事故现场,如因抢救伤者必须移动现场设备,须作出书面记录或拍照。
622按照有关规定,发包人承包人应分清责任,由事故责任方承担相应的责任。发包人承包人对事故责任有争议时,应按政府有关部门的认定处理。
63对本工程的安全生产标准,双方约定如下:________________________________________________。
第七条 工程质量、验收与保修
71工程质量应达到设计图纸要求及约定标准和质量目标。如图纸、发包人指令和国家及当地政府施工验收规范、标准之间有差异或不一致,承包人应在取得发包人书面认可后,以质量要求较高者为施工依据。
72承包人必须按照国家规定的质量检验标准、施工验收规范和施工图组织施工。在施工中发现设计有误,须立即向发包人提出,取得文字变更洽商手续后方可继续施工。因发包人原因造成窝工的,由发包人予以经济补偿,因承包人原因造成窝工的,工期不顺延,发生的费用由承包人承担。
73分包工程验收以国家颁发的施工验收规范、质量检验标准及施工图为依据,自分包工程施工完毕后28日内由发包人、承包人共同办理书面验收手续,逾期未办理验收,发包人又交后序施工的或投入使用的,视为符合合同要求,工程交工。
74对本工程的质量标准,双方约定如下:____________________________________________________。
第八条 工期延误
81对于以下原因造成完工日期推迟的,经发包人施工代表确认,工期相应顺延。
因战争、动乱、自然灾害或非发包人承包人责任造成的爆炸、火灾等不可抗力;
设计变更和工程量增加;
发包人未能按合同约定日期支付劳务费,致使施工不能正常进行;
承包人以书面形式提出申请,但仍未能从发包方获得施工必须的指示、工程材料、图纸等,致使施工不能正常进行;
一周内非承包人原因停水、停电、停气或机具供应不及时造成停工、窝工累计超过8小时;
发包人同意工期顺延的其他情况。
82承包人应在上述情况发生后7日内,就延误内容和因此产生的经济支出向发包人施工代表提出书面报告,发包人应于7日内就延长完工日期和赔偿经济损失给予书面答复。承包人逾期未提出书面报告的,视为其放弃此项权利;发包人逾期未答复也不提出修改意见,视为其承认此事实。
83 非因上述原因造成未按合同工期(包括合同约定可顺延的工期)交工的,双方约定:
第九条 文明施工
91发包人、承包人应严格执行北京市人民政府颁发的“施工现场管理暂行规定”,加强科学管理,坚持文明施工。
92发包人应向承包人提供符合标准的施工条件,如发包人不能提供现场食宿条件或双方约定由承包人自行解决食宿的,由发包人按照标准予以补偿。
93对本工程的文明施工标准,双方约定如下:________________________________________________。
第十条 材料机具供应
101本工程由发包人提供的机械设备为:_____________________________________________________承包人自备的工具为:______________________________________________________________________双方确认防护用具由______________承担。
102由承包人自备的工具须其自带入现场,由发包人提供的机械设备、防护用具由发包人采购并供应到施工现场(400米内)。
103承包人应遵守和执行发包人材料机具领用规定,对领用的材料、机具要与发包人共同清点,履行书面领、还手续,对借用的发包人的机具,要严格按操作规程使用,加强维修保养。
104对本工程材料机具的使用、维护,双方约定如下:_________________________________________
第十一条 文物保护
对施工中发现的文物,承包人应立即保护好现场并于4小时内以书面形式通知发包人,发包人应于收到书面通知24小时内向文物管理部门报告,应文物管理部门的要求采取妥善的保护措施。发现文物后隐瞒不报的,由责任人依法承担行政的、法律的责任。因保护文物发生的费用,由发包人承担。
第十二条 发包人的权利及义务
121负责提供场地、道路、水电等具备施工条件的工程施工现场,负责工程施工的组织与协调及技术、质量、安全、场容等方面的交底。
122 负责于_______年_______月_______日提供施工图纸_______套,提供必要技术资料和办理施工洽商。
123负责组织施工检查、验收,监督承包人的工程进度、工程质量、安全生产及按图施工情况,材料领用情况及行政管理事务。
124负责解决施工中存在或发生的技术问题。
125负责组织图纸会审和技术交底,编制施工组织设计及总的工期控制计划,审查承包人编制的详细施工作业计划。
126负责本工程中各工种,工序间的协调与配合,承包人在安全、质量、工期、场容等方面发现有违反合同约定内容的,发包人应书面提出整改意见,督促承包人进行整政。
127负责组织工程的验收工作。
128本工程发包人施工代表为__________,负责日常施工的管理、协调工作。发包人也可委托_____有现场签认用工、办理洽商变更手续的职权,人事如有变动,应提前7日通知承包人。
第十三条 承包人的权利和义务
131承包人对与其确定劳动关系的作业工人必须认真审查,保证人员的政治素质、身体素质和技术水平,工人年龄不得低于18周岁,不得超过60周岁。
132 承包人需将其作业人员登记造册(须写明姓名、性别、年龄、籍贯、工种、级别、工作证号码及身份证号码),作为本合同附件。
133在施工生产过程中,承包人必须保证人员相对稳定,不能随意变更备案人员,人员变动率小于___ %,服从发包人的统筹安排,统一调动。
134当发包人因故不能保证连续生产时,承包人在不影响发包人生产任务的前提下,可将队伍进行临时调整,对所调整人员应向发包人出具书面通知,并办理变更手续。
135承包人必须按施工图纸及说明施工,如有合理化建议应征得发包人同意,并办理书面洽商变更手续后方可改动施工。在施工中应注意保护成品、半成品、爱护使用发包人提供的机械设备及其工具。
136承包人应对作业工人进行安全生产、食品卫生、交通安全及预防煤气中毒等方面的教育,自觉遵守发包人现场管理规定,服从发包人有关人员的指导、教育、监督和检查,并及时向发包人提供有关情况和资料。
137承包人确认_______为派驻工地的施工代表,负责日常施工的管理、协调工作。
第十四条 违约责任
141发包人违约责任
1411由于发包人原因造成停工、窝工时应按实际发生情况向承包人赔偿损失。停工、窝工应办理书面洽商,方作为决算依据。发包人任务不足或因故不能继续履行合同时,双方协商后可提前终止合同。
1412由于发包人施工人员指挥错误造成的工程质量问题,其经济损失及有关责任由发包人承担。
1413发包人超过约定的支付时间不支付劳务费或决算价余款的,承包人可向发包人发出要求付款通知,发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款,可与承包人协商签订延期付款协议,经承包人同意后可延期支付发包人不按合同约定支付劳务费或决算价余款,双方又未达成延期付款协议,承包人有权书面告知发包人理由,撤走其人员,并依法追索拖欠款及损失赔偿费。
1414发包人违反财务管理规定,违约支付劳务费的,除纠正违约支付行为外,还应当在违约支付的额度范围内与过错方对承包人由此遭受的经济损失承担连带责任。
142承包人违约责任
1421因承包人原因造成发包人工期延误或工程质量严重不符合要求时,发包人可以终止合同,并要求承包人在_______日内退出施工现场,承包人应当退出施工现场,但发包人应在要求承包人退出施工现场的时限内,与承包人就结算事宜达成书面协议或由监理公司、发包人、承包人共同对己完成的工程量进行签认。
1422承包人未按发包人选定的施工队伍进场,发包人有权要求承包人进行更换、调整,承包人无法调整时,发包人有权暂不安排施工任务(窝工损失承包人自负),并书面通知承包人,直至终止合同。
1423因承包人责任造成质量事故和延误工期,其工料损失概由承包人承担。
第十五条 合同争议的解决
在履行合同过程中发生争议,双方首先进行协商,协商不成可向有关部门申请调解。当事人不愿和解、调解或和解、调解不成的,可约定以下方式解决争议(在选定的方式前划 “√”):
1、向北京仲裁委员会申请仲裁。
2、向 ___________人民法院起诉。
第十六条 合同的生效与终止
本合同经双方法定代表人或委托人签字盖章后生效。法定代表人应出示身份证明,委托人应出示委托证明。
本合同在完成分包工作内容、结清工程决算尾款后,即宣告终止。
第十七条
本合同正本一式三份,具有同等法律效力,双方各执一份,备案留存一份,副本____份。
第十八条
一、无效建设工程合同的认定
合同无效是指合同虽然已经成立,但因违反法律、行政法规的强制性规定或者社会公共利益,自始不能产生法律约束力的合同。不能产生法律效力是指不能形成任何合同当事人缔约时所期望的法律效果,而不是指不形成任何法律后果。在合同无效的情况下,会形成返还财产、损害赔偿等民事法律后果。无效合同在性质上是自始无效和绝对无效的合同。当事人无须向法院或仲裁机构主张其无效,也不得履行,即使已经开始履行的,也应立即停止履行。我国《民法通则》第58条第1款规定了7种无效民事行为,包括:(1)无民事行为能力实施的;(2)限制民事行为能力人依法不能独立实施的;(3)一方以欺诈、胁迫的手段或者趁人之危,使对方在违背真实意思的情况下实施的;(4)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的;(5)违反法律或者社会公共利益的;(6)经济合同违反国家指令性计划的;(7)以合法形式掩盖非法目的的。我国《合同法》第52条的规定更为严谨,规定:“有下列情形之一的,合同无效:(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(2)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;(3)以合法形式掩盖非法目的;(4)损害社会公共利益;(5)违反法律、行政法规的强制性规定。”《民法》关于无效民事行为和《合同法》关于无效合同的规定均适用于建设工程合同。可见,无效建设工程合同是指由发包人和承包人订立,因违反《民法》、《合同法》等法律规定而认定无效即没有法律约束力,国家不予承认和保护,甚至要对违法当事人进行制裁的建设工程合同。《民法》和《合同法》对无效合同的规定是抽象的、具有普遍性的,而建设工程合同则有其独特性,内容丰富、复杂。建设工程合同无效也有其特殊性,下面作具体分析。
实践中,导致建设工程合同无效的原因主要集中在以合法形式掩盖非法目的和违反法律、行政法规的强制性规定两方面,综合考虑建设工程合同的特点和实际情况,无效建设工程合同主要有以下几类:
(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级承揽建设工程的合同无效。
建筑施工企业的施工能力是保障建设工程质量的前提条件,我国相关法律对建筑施工企业的资质要求非常严格。《建筑法》第13条规定,根据建筑企业的注册资本、专业技术人员,技术装备和已完成的工程业绩划分为不同的资质等级。在取得相映资质证书后,方可在资质等级许可的范围内从事建筑活动。如果承包方不具备法律、法规对其资质要求或违反了法律、行政法规的强制性规定,发包方所签订的施工合同应当无效。在签订建筑工程施工合同时,对承包方的资格审查主要是承包人有无企业法人营业执照,是否具有与所承包工程相适应的资质证书。最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第5条规定,“承包人超越资质等级许可的范围签订建设工程合同的,在建设工程竣工前取得相应资质等级范围,当事人请求按照无效合同处理的,不予支持。”即,在施工中取得相应资质等级的,根据合同效力补正理论,可以认定合同有效。
(二)没有资质的实际施工人使用有资质的建筑施工企业名义承揽工程的合同无效。
《建筑法》第26条规定,禁止建筑施工企业以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。有相当一部分企业不具备取得法定资质的条件,但使用各种办法借用其他企业的名义对外承揽工程。这种情况非常普遍,严重影响了建设市场的秩序和建设工程的质量。为此,《解释》第1条第(二)项规定,没有资质的实际施工人使用有资质的建筑企业名义承揽工程的合同无效。借用企业资质的
具体情形很多,《解释》并没有具体概括,司法实践中将由法官根据案件的具体情况加以认定。
(三)建设工程必须进行招标而未招标或者依据中标无效的中标结果签订的施工合同无效。
《招投标法》和《建设工程施工招投标管理办法》等对于工程的招投标有明确的法律规定。对于法律规定必须招标的工程,不能化整为零或者以其他形式规避招标。审判实践中要特别注意对《工程建设项目招标范围和规模标准》的把握。中标结果无效的情形通常包括:招标人或招标公司泄露标底的,投标人相互串通投标或与招标人串通投标的;投标人弄虚作假,骗取中标等。中标是当事人签订施工合同的前提条件,中标无效必然导致施工合同的无效。
(四)承包人非法转包、违法分包所签订的建设工程施工合同。
《建筑法》明确规定了禁止承包人非法转包和违法分包建设工程。所谓非法转包,是指承包人违反法律、法规规定,将其承包的全部工程转让给他人施工或者将全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人的行为。违法分包是指建设工程承包人将工程分包给没有资质的分包人,或违反合同的约定和未经建设单位认可,将其承包的工程交由其他单位完成,施工总承包单位将其主体工程分包给其他单位,分包单位将其承包的工程再分包的。
根据《解释》第7条规定,具备劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同,当事人以转包建设工程违反法律法规为由请求确认无效的,不予支持。在这种情况下,劳务分包合同不属于非法转包或违法分包,不会导致劳务作业分包合同的无效。
二、建设工程施工合同无效的处理
《合同法》第58条规定,“合同无效或被撤消后,因该合同取得的财产,应当予以返还,不能返还或没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。”由于建设施工合同本身的特点,对无效建筑工程的处理,应根据建筑法及相关司法解释,并结合工程的进行情况及造成无效的原因来具体处理。
(一)合同订立后尚未履行
当事人双方均不得继续履行,可按照缔约过失原则处理。一方在订立合同过程中,故意隐瞒重要事实或者提供虚假情况,给对方造成损失的,应当承担赔偿责任,双方均有过错的,按照过错大小承担相应的责任。
(二)合同已开始履行,但尚未完工
如已完成部分工程质量合格,发包方应该按照完成的比例参照合同约定的价款折价支付工程款。如已完成部分工程质量低劣,无法补救,已完成部分应拆除,承包方无权要求支付工程款。已完成部分质量不合格但经修复后可满足质量要求的,由承包人承担修复费用,发包人向承包人支付已完成工程部分的工程款。
(三)合同履行完毕
第二条本办法适用于本市行政区域内的各类房屋建筑、市政道路、供水、排水、燃气、热力、园林、环卫、污水处理、垃圾处理、防洪、地下公共设施及附属设施的施工合同(以下简称施工合同)。
本市范围内的建设工程勘察、设计、监理、设备采购、造价咨询、招标、工程代建等建设工程合同适用本办法的可参照执行。
第三条市建委、市工商局为市建设工程合同行政管理部门,下设市建设工程合同管理办公室,作为施工合同的日常管理机构。各县(市、区)建设行政主管部门和工商行政管理部门负责属地建设工程施工合同管理。管理部门的主要职责:
1.宣传贯彻国家有关经济合同方面的法律、法规和方针政策;
2.全面推广施工合同示范文本,并组织指导完善;
3.组织培训合同管理人员,指导合同管理工作,总结交流工作经验;
4.推行施工合同签订审查备案制度,监督检查合同履行情况,依法查处违法行为;
5.制订合同签订和履行的考核指标,组织对申请“守合同、重信用”单位进行考核;
6.负责协调合同违约损失赔偿事宜;
7.负责调解施工合同纠纷。
第四条施工合同的签订,应当遵守国家的法律、法规,遵循平等互利、协商一致、诚实信用的原则。
第五条签订施工合同必须按照国家工商局、住建部《建设工程施工合同示范文本》的格式,明确相关协议书和合同专用条款的各项内容。建设工程推行工程量清单计价。对实行工程量清单计价模式的施工合同,合同条款中必须包含遵循《建设工程工程量清单计价规范》相应内容的条款。
第六条签订施工合同的承发包、专业分包等合同当事人双方,应是具有法人资格的组织或个人,双方必须具备各自相应资质(或资格)和履行施工合同的信用与能力。
第七条承发包双方应严格对工期、质量和工程价款进行约定。
1.施工工期及调整处理方法应参照国务院有关部门制定的工期定额及省有关规定确定,明确界定开、竣工日期,并约定开、竣工应办理的手续和签署的文件等。
2.工程质量标准和要求必须符合国家、省、市的有关规定,明确采用的质量标准、验收程序和须签署的文件及产生质量争议的处理方法等。
3.工程价款确定应执行现行计价模式和省、市的有关规定,并在合同中明确价款调整的范围、程序、计算依据等内容。
第八条发包方应与总包方签订施工合同。总包方经发包方同意可将承包工程的部分专业工程和劳务部分进行分包,签订分包合同。分包合同不得与总包合同相抵触,若发生抵触时,以总包合同为准。
第九条承办人员签订合同,应取得法定代表人的授权委托书。承发包双方之外的任何单位和个人,不得非法干预施工合同的签订和履行。
第十条依法须招标的工程建设项目应当在中标通知书下达后方可进行施工合同备案,依法可以不进行招标的未招标项目必须具备以下条件方可进行施工合同备案:
1.初步设计已经批准;
2.工程项目已经列入当年度固定资产投资计划,并已办理报建手续;
3.具有满足施工需要的设计文件和有关技术资料;
4.建设资金和主要建筑材料设备来源已经落实;
5.已取得规划部门的规划许可。
第十一条施工合同审查备案程序:
1.在中标通知书发出之日起20日内由承包方将承发包双方协商一致的合同草案报送合同管理办公室审查备案。在中标通知书发出之日起30日内签订施工合同。
2.合同管理办公室在收到施工合同草案和完整辅助资料之日起5个工作日内审查完毕,提出意见。承发包双方应按审查意见进行修改,重新报送。合同草案符合要求并由合同管理办公室加盖备案章后,方可正式签订施工合同。
第十二条施工合同审查的主要内容:
1.承发包双方是否具备相应资质(或资格)和履行合同的信用与能力;
2.是否具备签订合同的必要条件;
3.合同条款是否完备,内容是否与中标条件一致;
4.承发包双方驻工地代表是否具备规定的资格条件;
5.工期、质量和合同价款等条款是否符合本办法第七条的规定。
6.实行工程量清单计价的工程施工合同是否符合《建设工程工程量清单计价规范》有关要求;
7.是否符合现行法律、法规有关规定。
第十三条施工合同一经依法订立,即具有法律约束力,当事人的合法权益受到法律保护,任何一方不得擅自转让、变更或解除。
履行合同中有违反法律、法规行为的,一经查实,合同管理办公室应责令改正,或提交有关部门依法予以处理。
当事人协商一致,可以变更或解除合同,但必须签订书面协议,并于5日内将协议报送合同管理办公室备案。
第十四条对假冒其他组织或他人名义签订施工合同,或将合同用于违法活动,或以分包工程名义实为转包的,由建设行政主管部门和工商行政管理机关依照各自的职责进行查处。构成犯罪的,由司法机关追究刑事责任。
当事人对处罚决定不服的,可在收到处罚通知书之日起60日内,向作出处罚决定的上一级主管部门或本级人民政府申请复议,也可以直接向法院。对复议决定不服的,可在收到复议决定之日起15日内向人民法院。逾期既不申请复议,也不向人民法院,又不履行行政处罚决定的,由作出行政处罚的行政机关向人民法院申请强制执行。
Abstract: With the booming of the construction labour market,valuation of construction labour has become an important issue in project management. This article first elaborates the current construction labor contracting from four ways:contracting according to project, contracting according to professional, contracting according to type of work, daywork. Then standing in the government's point of view, this paper establishes the model of construction labor valuation from the composition of the construction labor costs, the valuation of the construction labor costs, the program of construction labor valuation under list valuation environment. And finally, the paper advocates the local construction department establishing a construction labor valuation guide as quickly and elaborate the main content in the guide in order to regulate the construction labor subcontracting engineering valuation.
关键词: 清单计价;劳务分包;计价模式
Key words: list valuation;labor subcontracting;valuation model
中图分类号:TU723 文献标识码:A 文章编号:1006-4311(2012)24-0095-03
1 建筑劳务计价模式研究的意义
自2005年建设部颁布《关于建立和完善劳务分包制度,发展建筑劳务企业的意见》以来,全国建筑劳务市场得到逐步健全和规范,各地为规范建筑劳务分包工程交易,纷纷建立建筑劳务交易服务机构,如天津市建筑劳务交易服务中心。当前,建筑劳务分包工程交易频繁,成为建筑交易市场的重要组成部分。建筑劳务交易的核心是建筑劳务分包工程价格的确定。因此,建筑劳务计价已成为现代工程项目管理的重要议题,规范建筑劳务分包工程计价行为,不仅对合理确定劳务分包工程造价,维护劳务作业发、承包双方权益具有重要意义,而且关系到3200万建筑农民工的切身利益。
我国工程计价领域正处于改革阶段,建设部于2003年、2008年相继颁布了《GB50500-2003工程量清单计价规范》、《GB50500-2008工程量清单计价规范》,建设工程计价由传统的定额计价过渡为工程量清单计价。因此,建立的建筑劳务计价模式需解决两方面的问题:一是建筑劳务计价模式与建设工程工程量清单计价模式保持贯通,以减少劳务工程计价、劳务工程交易、劳务工程结算的工作量;二是劳务工程计价模式满足建筑劳务行业的特殊要求。考虑建筑劳务企业的管理力量有限,劳务工程计价模式应尽可能简化;建筑劳务计价应适用于各种劳务工种、各种劳务工作、各种劳务分包方式的计价。
因此,在当前推行工程量清单计价的环境下,研究建筑劳务分包工程计价模式是非常必要的。
2 现行建筑劳务发包方式
2.1 以项目为单元发包:总承包企业或专业承包企业在签订工程施工合同后,以项目为单元划分劳务合同包,项目可以是一个单项工程或单位工程,也可以是一个完整的建设项目,通过此方式,劳务发包人将一个建设项目劳务发包给一个或多个劳务承包人。
以项目为单元劳务发包方式,劳务发包人面对的承包人的数量相对有限,管理工作量减少,合同包之间的界面清晰,便于管理和协调。但此发包方式,因为劳务合同标的额通常较大,实施劳务合同的周期较长,因此劳务承包人面临的风险较大;另外,建设工程单体的规模越来越大,工期要求越来越高,涉及到多专业、多工种并行施工,现场协调管理工作量较大,劳务承包人现场需配备一定数量的管理人员,同时,对劳务企业的一线技工的数量与结构提出较高要求。
关健词:总包;转包;分包;劳务分包;工程;施工。
中图分类号:K826.16 文献标识码:A 文章编号: 建设工程项目管理过程中,经常遇到发包承包、转包与分包的问题。正确处理发包承包与分包的关系,拒绝转包、禁止违法分包,是项目管理工作的重要工作之一,仅此问题本文略表浅谈。一、发包承包与分包转包的概念及相关法律规定 要理清发包承包与分包转包的关系,首先要搞清楚什么是发包承包、分包和转包。
建设工程发包,通常是指建设单位将建设工程的勘察、设计、施工等任务的全部或部分通过招标投标或其他方式,交付给具有从事建设活动法定从业资格的单位完成,并按合同支报酬的行为。总承包单位可以按照法律规定和合同约定将承包工程中的部分工程发包给具有资质条件的分包单位。
建设单位承包,简单地解释就是打包承接,是指具有从事建设活动法定从业资格的单位,通过投标或其他方式,承揽建设工程业务,进行工程建设,并按约定取得报酬的行为。建设工程的发包与承包应当签订书面,《中华人民共和国合同法》(中华人民共和国主席令九届第15号)“第二百七十条 建设工程合同应当采用书面形式。”“第二百七十二条 发包人可以与总承包人订立建设工程合同,也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。”
转包,所谓转包是指承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务将其承包的全部建设工程转给他人或者将其全部建设工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为,《中华人民共和国建筑法》“第二十八条 禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。
(4)分包,也称分承包,是是指建筑业企业将其所承包的房屋建筑和市政基础设施工程中的专业工程或者劳务作业发包给其他建筑业企业完成的活动。《中华人民共和国建筑法》允许分包,分包必须依法进行,禁止违法分包,房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。 建设部令第159号《建筑业企业资质管理规定》明确提出:建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。取得施工总承包资质的企业,可以承接施工总承包工程。施工总承包企业可以对所承接的施工总承包工程内各专业工程全部自行施工,也可以将专业工程或劳务作业依法分包给具有相应资质的专业承包企业或劳务分包企业。专业复杂的大型工程,如涉及钢结构、玻璃幕墙、消防、精装修、园林绿化等专业工程的,总承包单位也具有相应的施工资质,但往往是业主要把这些专业工程委托给专业的施工单位,由总承包单位统一协调各分包的关系,对业主负责。
二、总包和分包的区别
《建筑法》第二十九条“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位;但是,除总承包合同中约定的分包外,必须经建设单位认可。施工总承包的,建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责;分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”分承包单位根据分包工作内容分为专业工程分包与劳务分包。总包与分包都是作为承包人为工程建设提供服务,这是二者的共同点。而更多地表现为以下的不同点:
(1)、法律意义上的总包与分包 总包为总承包合同的合同主体,在总承包合同中作为承包人履行相关责任和义务。而在总承包人与分承包人就总包工程签订的总分包合同中,总包则作为甲方履行相关责任和义务,合同地位发生了变化。由此可见,总包在不同的合同中会以不同的身份出现,在工程建设中扮演不同的角色。这种角色的变化是由于合同规定的法律关系而决定的。 分包,在工程建设中总是处于从属地位。从合同关系来看,总包与业主签订的承包合同为主合同,总包与分包签订的总分包合同为从合同。分包人在工程建设过程中有两种情况,一是业主指定分包,一是总包自行分包。二者都可以采取或不采取招标的方式确定分包,但都必须具有相应的承包资质。在业主指定分包中,分包的地位要在总包合同中加以明确,它可以直接与业主签订承包合同,也可以与总包签订总分包合同,或者签订三方合同。当都要在承包合同中明确分包人与总承包单位的被管理关系与管理的关系,此外还要明确工程款、总包管理费的支付方式以及其他一些工程管理上的问题。而对于总包自行分包的分包人,其工程款的获得只能来自总包单位。这是与指定分包最根本的区别。
( 2)、工作内容上的差别 总承包人除应当承担按照法律法规要求不能分包出去的工作任务之外,还应完成诸如协调各分包单位之间的关系、合理安排各专业分包单位的工作进度,对分包工程的质量负责、为分包工程提供相关的配合和服务,如提供道路、垂直运输设备、脚手架、水电等。一般总承包单位应提供的总包服务内容应在总承包合同中予以明确。总包单位也因此可以从业主方取得总包管理服务费。 分包单位应按照与总包签订的总分包合同完成相应的专业工程施工任务,完善施工资料的整理,对总包负责。
、服务方式 总包的服务方式为建筑安装工程附带总包协调,分包单位提供纯粹的建筑安装工程服务。
(4)、服务对象 总包的服务对象是业主,分包的服务对象为总包,间接为业主服务。
(5)、资质要求 总包具有专门的施工总承包资质。分包单位可以具有总包资质,也可以没有。但必须具有相应的专业承包资质。
( 6)、采用的必要性 项目法人应当根据工程建设的需要,决定是否采取总包的方式。
(7)、监理单位对二者的管理深度 一般来说,实行总承包管理的工程规模相对较大,按照法律法规要求,往往需要实施建设监理。监理单位对于总包单位与分包的管理在《建设监理规范》中有相应的规定,二者的管理深度和方式均有所差别。
( 8)、工程款的支付 总包从发包人处直接获得工程款。分包商中,除业主独立发包外,其他分包商从总包商处获得。业主指定分包获得工程款,必须经过总包单位的认可。 总包与分包的概念有时是相对的。对于不是十分复杂的工程,承包人有可能只具有几项专业承包资质而不必具有总承包资质即满足了工程建设的需要,而将劳务工作分包出去。那么,承包人与劳务分包人之间也构成总包与分包的关系。实践中,常常将最大的总承包人叫做“大包”,次一级的承包人叫做“二包”、“三包”。一个合同项下只能有一个总包。在一个总包项下的所有专业分包人都是平行协作关系。
三、专业分包和劳务分包
专业分包是指具有专业承包资质的企业承接施工,总承包企业分包的专业工程或建设单位依法发包的专业工程的一种承包方式,专业分包依其专业内容不同又可分为幕墙分包、精装修分包、消防分包、钢结构分包、防腐保温分包、电梯分包、防水分包等,住建部《建筑企业资质等级标准》中专业分包可分为六十种。专业分包人可以是建设单位,也可以是施工单位。
劳务分包是指施工总承包企业或者专业承包企业(以下简称劳务作业发包人)将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业(以下简称劳务作业承包人)完成的活动。《房屋建筑和市政设施工程施工分包管理办法》(中华人民共和国建设部令第12号)
“第六条房屋建筑和市政基础设施工程施工分包活动必须依法进行。鼓励发展专业承包企业和劳务分包企业,提倡分包活动进入有形建筑市场公开交易,完善有形建筑市场的分包工程交易功能。”根据《建筑企业资质等级标准》,劳务分包可分为石制作、木工、钢筋、焊接、油漆、砌筑、抹灰、混凝土、脚手架、水暧电安装、等十三种。劳务发包可以是总承包人,也可以是专业分包人。
四、法律禁止性规定及处罚措施
《建筑法》第二十八条 “禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”第六十六条“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的,责令改正,没收违法所得,并处罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失,建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任”第六十七条“承包单位将承包的工程转包的,或者违反本法规定进行分包的,责令改正,没收违法所得,并处罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。”“承包单位有前款规定的违法行为的,对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失,与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。”
《建设工程质量管理条例》第七十八条本条例所称肢解发包,是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。
本条例所称违法分包,是指下列行为:
(一)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的;
(二)建设工程总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可,承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的;
(三)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的;
(四)分包单位将其承包的建设工程再分包的。
本条例所称转包,是指承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。“第六十二条违反本条例规定,承包单位将承包的工程转包或者违法分包的,责令改正,没收违法所得,对勘察、设计单位处合同约定的勘察费、设计费百分之二十五以上百分之五十以下的罚款;对施工单位处工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款;可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。工程监理单位转让工程监理业务的,责令改正,没收违法所得,处合同约定的监理酬金百分之二十五以上百分之五十以下的罚款;可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。”
从以上相关法规可知法律允许分包但禁止违法分包。
(1)禁止主体结构分包。《建筑法》29条规定,施工总承包的,建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。《合同法》第272条规定,建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。总承包单位不得将主体结构分包给其他单位。所谓主体结构是指保证整个建筑物支承的主架结构,比如建筑主体和承重结构等。
(2)禁止未经建设单位同意分包专业工程。《建筑法》第二十九条“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位;但是,除总承包合同中约定的分包外,必须经建设单位认可。施工总承包的,建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”《房屋建筑和市政基础设施工程分包管理办法》第14条规定,施工总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可,分包工程发包人将承包工程中的部分专业工程分包给他人的,系违法分包。
(3)禁止分包单位再分包。
(4)禁止分包给不具相应资质条件的单位。
《招标投标法实施条例》(国务院令第613号)第19条“中标人应当按照合同约定履行义务,完成中标项目,中标人不得向他人转让中标项目,也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。中标人按照合同约定或者经招标人同意,可以将中标项目的非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包人应当具备相应的资格条件,并不得再次分包。中标人应当就分包项目向招标人负责,接受分包的人就分包项目承担连带责任。”第七十六条 “中标人将中标项目转让给他人的,将中标项目肢解后分别转让给他人的,违反招标投标法和本条例规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的,或者分包人再次分包的,转让、分包无效,处金额5‰以上10‰以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;可责令停业整顿;情节严重的,由工商行政管理机关吊销执照。”
(5)、《房屋建筑和市政基础设施工程分包管理办法》第十五条禁止转让、出借企业资质证书或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程。
分包工程发包人没有将其承包的工程进行分包,在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的,视同允许他人以本企业名义承揽工程。《建筑法》第六十六条建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的,责令改正,没收违法所得,并处罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失,建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。按照《中国人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》和《建设工程质量管理条例》的规定予以处罚;对于接受转包、违法分包和用他人名义承揽工程的,处1万元以上3万元以下的罚款
第一条在本区行政区域内从事建筑活动以及对建筑活动的监督管理,应当遵守本意见。
第二条开发区、各镇、办按照分级管理的规定,负责本行政区域内建筑市场的监督管理工作。
第三条建设工程应严格遵守相关法律、法规,符合办发号《关于城乡规划建设管理工作“十个不准”实施意见》的有关规定。
第四条从事建筑活动的单位和个人应当依法取得相应资质,并在资质允许的范围内开展建筑活动。勘察、设计、施工单位应当按资质等级、业务范围承接业务。禁止无证或越级承接工程项目。建设单位严禁使用无资质施工队伍。
第五条建设单位应当依法办理相关建设手续。凡新建、改建、扩建的建设工程,建设单位在申办施工许可证前,应当持有关资料到区建设行政主管部门办理工程质量、安全监督手续。手续不齐全的建设工程不得开工建设,区供电、供水部门不予供电、供水,杜绝无手续建设工程。
第六条承包人不得承建未按法定建设程序办理相关建设手续的工程项目。承包人参与承建未按法定建设程序办理相关建设手续的工程项目的,建设行政主管部门应当责令其停工并撤离施工现场,当年不予资质考核或者不予资质备案,严重者依照有关程序取消其资质。
第七条非本区注册的建筑业企业进入本区参加工程投标或者直接承接工程任务前,应当到区建设行政主管部门进行资质备案。
第八条在本区内从事建筑活动的建筑企业组建工程项目部,必须到区建设行政主管部门申报注册,项目部注册备案后二年内不得变更注册隶属公司。
第九条建设工程开工前必须严格按照区政府制定的相关政策缴纳配套费用,并严格遵守相关质量、安全规定,落实确保质量、安全的必要措施。
第十条房地产开发必须坚持由区政府总揽,以市场为导向,以项目带开发的方针,严格执行城市规划,按照经济效益、社会效益、环境效益相统一的原则,实行统一规划、合理布局、综合开发、配套建设。严格限制零星项目建设。
第十一条开发专营企业,除应符合有关法律、法规规定外,还应具备下列条件:
(一)注册资金不低于一千万元;
(二)有八名以上持有资格证书的房地产、建筑工程等专业技术经营管理人员和两名以上持有资格证书的专职会计人员。
第十二条房地产开发经营应由依法设立并取得资质证书的开发企业进行,其他任何单位或者个人都不得擅自进行房地产开发经营活动。
第十三条开发项目经批准后,开发主管部门应当会同有关部门对项目的用地方式、规划设计、开发期限、基础设施和配套公用设施的建设、拆迁补偿安置等提出建设条件,作为项目建设的依据。
第十四条凡具备招标、拍卖条件的开发项目,都应通过招标、拍卖方式确定开发者。
第十五条开发企业应当持取得开发项目的证明文件,到规划和土地管理部门办理有关手续,并到计划部门办理登记备案手续,否则,其批准文件无效。
第十六条房地产开发需要使用城市规划区内集体土地的,必须由区政府统一组织,依法征用转为国有土地。禁止在城市规划区内的集体土地上进行房地产开发经营活动。
第十七条监理、招标、工程造价咨询单位应当依法开展经营活动,并按照价格行政主管部门核定的标准收取中介服务费。工程造价咨询单位应当遵守公平客观原则,不得违反工程结算计价标准抬高或者压低工程结算价款。开发企业在办理《房地产开发经营权证》前,须先缴纳配套预存款,按每平方米80元预存。
第十八条村民自建自用的二层以下住宅由镇级建设主管部门负责监督管理,并做好整理备案工作;其他的建设工程由区建设主管部门统一负责监督管理。建筑面积500平方米或者工程总造价50万元以上的建设工程的发包、承包活动,应当进入区建设工程交易中心,通过招标、投标方式进行。造价30万元以上的装饰装修、钢结构、幕墙等建筑专业工程,应当进入区建设工程交易中心进行交易,发包人与专业工程承包人签订书面承包合同后,由发包人向区建设行政主管部门申请施工许可。
第十九条新建工程经招投标发包给具有相应资质的总承包企业施工时,发包人不得将主体装修、安装工程肢解分包。总承包企业经发包人同意或者按照建设工程施工合同约定进行专业工程分包的,应当与具有相应资质的专业工程承包人签订书面分包合同,并向建设行政主管部门备案。承包企业不得转包工程,分包企业不得再分包工程。
第二十条发包人进行工程施工招标时,当年竣工的工程建设资金到位率不得低于工程概算总额的60%,跨年度工程不得低于工程概算总额的40%,到位资金应当有银行出具的资金到位证明,并在招标文件中载明。资金到位证明与招标文件一起备案。工程招标前,发包人应当按工程总造价的2%向区建设行政主管部门指定的银行帐户足额交纳农民工工资保证金,工资保证金的具体使用管理,按照省、市有关规定执行。发包人不得向施工企业转嫁工资保证金。
第二十一条招标文件中载明需要投标人缴纳投标保证金或者提供担保的,投标人参加工程施工投标时,应当向发包人提交工程概算总额1%至2%,但最高不超过30万元的投标保证金或者投标担保。
第二十二条承发包双方签订建设工程施工合同时,发包人应当向承包人提供工程款支付保证担保,承包人应当向发包人提供合同履约保证担保。具体担保额度按照下列标准执行:
(一)工程总造价5000万元以上的工程项目,工程款支付保证担保的金额不得低于1000万元;履约保证担保金额不得低于100万元;
(二)工程总造价5000万元以下的工程项目,工程款支付保证担保的金额不得低于合同价款的20%,履约保证担保金额不得低于30万元;未按前款规定提供工程款支付保证担保的工程视为建设资金不到位,建设行政主管部门不予办理施工许可手续。
第二十三条建设工程实行优质优价,建设工程施工合同中可以约定创优工程的加价办法,优良工程可给予工程造价3-5%的奖励。
第二十四条推行建设工程量清单计价办法。全部使用国有资金或者国有资金投资为主的大中型建设工程招标发包,应当执行建设工程量清单计价办法。
第二十五条建设工程施工合同应当使用标准文本,并在合同中约定预结算、安全生产及安全施工措施费、担保、竣工结算提交以及竣工结算审核期限等内容。建设工程施工合同签订后,应当及时将合同报送建设行政主管部门备案。合同履行过程中发生重大变更的应当及时备案。承发包双方不得另行签订压级、压价、抬价、改变付款方式等严重背离已经备案的施工合同实质内容的其他协议。
第二十六条建设单位应按规定委托监理单位监理,建设单位自行管理工程的,应建立工程项目管理机构,并配备相应的专业技术人员。一名总监理工程师只宜担任一项委托监理合同的项目总监理工程师工作。当需要同时担任多项委托监理合同的项目总监理工程师工作时,须经建设单位同意,且最多不得超过三项。专业监理工程师应要求承包单位报送重点部位、关键工序的施工工艺和确保工程质量的措施,审核同意后予以签认。对承包单位报送的拟进场工程材料、构配件和设备的报审表及其质量证明资料进行审核,并对进场的实物按照委托监理合同约定或有关工程质量管理文件规定的比例采用平行检验或见证取样方式进行抽检。发包人、承包人、监理单位派驻施工现场履行建设工程施工监理合同的代表,应恪尽职守,负责对履行建设工程施工现场及施工合同情况进行签证,并提供相应的授权证明。
第二十七条工程施工过程中,因工程设计变更或者发包人提供的建筑材料、设备供应不及时影响主导工序,以及工程款支付不及时造成工期延误的,发包人应当予以签证顺延工期,给承包人造成损失的应当予以赔偿。
第二十八条建设工程施工合同履行中,因工程设计变更等原因,需增减工程量的,应当经签证确认,所增减的工程价款应当与工程进度款同步按期拨付。
第二十九条工程竣工后,发包人、承包人应当按照合同约定价款及时进行工程竣工结算。承包人应当在合同约定期限内向发包人提交项目竣工结算文件,并在1个月内到区工程造价管理机构登记。发包人不接收承包人提交的竣工结算文件的,承包人可以委托工程造价咨询单位予以审核,审核结论可作为承包人要求发包人支付工程款的依据。
第三十条建设工程竣工验收,发包人应当提供由承包人出具的已按合同约定支付工程款的证明,未提供证明的,不得竣工验收。
第三十一条建设工程竣工验收合格后,承包人凭工程竣工备案证明向担保机构报请终止履约保证担保。发包人凭承包人开具的发包人已按合同约定支付工程结算款(保修款除外)的证明,向担保机构报请终止工程款支付保证担保。
第三十二条发包人应当按时足额向承包人拨付安全生产及安全施工措施费。承包人不得将安全生产作业环境及安全施工措施费作为竞争性费用,不得挪作他用。
第三十三条承包人与劳动者建立劳动关系必须签订书面劳动合同,并向区劳动保障部门备案。承包人应当以货币形式按月支付工资,不得克扣或者拖欠。
第三十四条承包人应当依法缴纳社会保险费用。发包人应当缴纳建筑企业养老保障金,建筑企业养老保障金的征收、使用、管理按照省建筑企业养老保障金的管理规定执行,承包人不得挤占、挪用,任何单位和个人不得减免。
第三十五条建筑劳务企业和专业承包企业应当依法向税务机关缴纳税金,总承包企业已经依法代扣缴纳建筑劳务企业和专业承包企业相关税金的,建筑劳务企业和专业承包企业应当提供总承包企业依法代扣完税凭证,经税务机关调查核实后,税务机关对相应纳税环节不再征税。
第三十六条建设行政主管部门应当建立建筑市场主体和执业人员信用档案,开展信用评价。信用档案包括合同履约、安全生产、工程款支付、工资发放等内容。
第三十七条建筑工程实行竣工验收备案制度。任何建设项目竣工完成后,必须到区建设主管部门备案,并办理相关竣工验收手续。验收合格,由区建设局质监部门出具相关证明后,方可交付使用。建设单位应当自工程竣工验收之日起15日内,向备案机关提出备案申请,并提交下列文件:
(一)施工许可证
(二)施工图设计审查意见
(三)规划许可证
(四)质量监督手续
(五)规划验收合格证
(六)建筑节能管理部门出具的节能建筑认定证书
(七)法律、行政法规规定应当由公安消防、环保、气象等部门出具的认可文件或准许使用文件
(八)法律、法规和制度规定的其他文件未经备案的工程,房产行政管理部门不予登记确权。
第三十八条建筑市场信息实行网上公开,建设工程手续办理、招投标情况、旧村改造进度及相关专业常识问题在网上平台予以公布,并由区监察部门实施监督。
第三十九条违反本意见,法律法规有明确处罚规定的,从其规定。
第四十条违反本意见,不进入建设工程交易中心交易的,由建设行政主管部门责令改正,处5千元罚款。
第四十一条违反本意见,发包人向承包人转嫁工资保证金的,由建设行政主管部门责令改正,处转嫁金额1倍罚款,但最高不得超过3万元。
第四十二条违反本意见,发包人未按规定提供工程款支付保证担保,承包人未按规定提供合同履约保证担保的,由建设行政主管部门责令改正,处2万元罚款。
第四十三条违反本意见,未按规定支付工资的,按照下列规定处理:
(一)因发包人拖欠工程款造成工资拖欠的,由建设行政主管部门责令停止施工,发包人支付应付工程款后,方可恢复施工。
(二)因承包人拖欠工资的,由区建设行政主管部门会同劳动保障部门责令限期支付,逾期不支付的,处2万元罚款。
第四十四条违反本意见,承包人在投标时将安全生产及安全施工措施费作为竞争性费用的,由建设行政主管部门责令改正,处1万元罚款。
第四十五条违反本意见,发包人未按规定缴纳建筑企业养老保障金的,由建设行政主管部门责令限期补交,逾期不交的,从逾期之日起,按日加收2‰的滞纳金;承包人挤占、挪用建筑企业养老保障金的,由建设行政主管部门责令改正,处挤占和挪用额20%的罚款。
关键词:建筑工程 合同管理 问题
中图分类号:TU 文献标识码:A 文章编号:1009-914x(2014)08-01-01
一、建设工程合同管理存在的主要问题
(一)建设工程合同管理在诚信方面存在的缺陷
造成诚信缺失的成因主要有外部环境和自身内部的原因。外部环境原因主要包括经济体制转型、道德秩序失衡、政府行为不规范、法律制度不健全等因素;自身内部的原因包括经营者有不诚信的动机、企业内部信用管理薄弱、重视短期利益,忽视长期利益等因素,具体体现在建设工程合同管理方面主要体现在下面两点:
1.信用管理体系先天不足
一些企业高级管理和财务主管人员信用意识薄弱,对现代企业必须具备的信用管理缺乏足够的了解和认识,出现授信不当和对合同履行计划缺乏管理工作等现象,使企业在经营过程中埋下了一定的信用风险。
2.合同管理跟不上时代步伐
近年来,随着建筑市场的发展和改制的推进,加之投资体系的市场化,工程项目竞争日趋激烈。网络和电子时代的到来,对仍停留在传统管理模式上的企业而言,无论是业主还是承包人,都将无法生存下去。工程项目的招标投标,表面看已经完全市场化而且公平、公开和公正,如专家库的建立,公开招标信息,但更深层次的问题是,专家们对工程的了解、对企业的了解、评标时间的影响以及专家责任心都会对选择的中标单位造成影响;施工企业中标后,若由于资金问题导致其无法正常运转,业主的责任如何落实施工企业在工程管理方面存在的漏洞,客观而言,诚信谈不上,合同管理基本上就是没有管理。
(二)阴阳合同扰乱市场秩序
所谓阴阳合同,是指承包人按照招标条件及建设工程施工合同示范文本与业主签订正式的施工合同后,根据业主的附加条件及其他不合理要求被迫与业主另行签订补充协议。这种补充协议通常表现在工程进度不合理压缩、要求承包人垫资施工、指定建筑材料及设备供应商、肢解中标工程指定分包等方面。
(三)建设工程合同履约程度低、索赔难
目前,工程建设过程中合同违约现象时有发生,主要表现为:在工程建设中业主不按照合同约定支付工程进度款;建设工程竣工验收合格后,发包人不及时办理竣工结算手续,甚至部分业主已使用工程多年,仍以种种理由拒付工程款,形成建筑市场严重拖欠工程款的顽症;目前建筑市场运行尚不规范,承包商不按期依法组织施工,相互扯皮,形成延期工程,影响了建筑市场的环境。
建筑业是一个索赔多发的行业。索赔是合同和法律赋予受损失者的权利,对于承包商来讲是一种保护自己、维护正当权益、避免损失、增加利润的手段。而建筑市场的过度竞争,不平等合同条件等问题,给索赔工作造成了许多于扰因素,再加上承包商自我保护意识差、索赔意识淡薄,导致合同索赔难以进行,受损害者往往是承包商。
(四)建设工程合同不规范不统一
国家工商局和建设部为加强和规范建筑市场的合同管理,制定了《建筑工程施工合同示范文本》,以全面体现双方的责任、权利和风险。但有些业主和承包商不能完全按照合同示范文本签订合同,采用一些自制的、不规范的文本进行签约。对于业主主要是通过自制的、笼统的、含糊的文本条件,避重就轻,转嫁工程风险。
(五)建设工程合同中承包双方权利义务不对等
在买方市场中施工企业所谓的适应市场要求基本上可等同于满足建设单位的要求,而建设单位本着追求自身利益最大化的原则,普遍存在着违背客观规律、随意压报价和减工期的现象,将本应由建设单位分担的风险全部或部分强加给施工企业。甚至有的建设单位强行要求施工企业垫资承包,并以此作为对外发包工程的前提条件。这样便搅乱了建筑工程市场的正常秩序,最终导致工程经济纠纷的发生。
二、国内建设工程合同管理所存在主要问题的解决措施
(一)建立工程进度控制计划的合同立项预警系统
工程项目管理应以合同为核心、以进度为主线,两者之间有着密切的联系,进度控制计划为合同管理系统的工作启动提出时间约束。如果缺乏相应的提示机制指导管理者应及时地进行合同立项,否则可能导致工作瓶颈出现。
合同立项预警系统是指系统通过科学的决策机制,在信息共享的基础上,从进度控制系统中获取工程关键线路信息,形成合同启动报告,按设定的时间给出立项提示,并将项目金额、工期信息进行综合分析,如果各部门工作安排影响了工程关键线路,则用户需要调整合同计划信息以满足工程要求。
(二)解决措施
1.改革承包商的资质管理办法,维持建筑市场的供求平衡通过严把建筑承包商资质管理关,
从总量上控制建筑施工队伍的规模,解决目前建筑市场上供求失衡与过度竞争的问题,从根本上杜绝压级压价,消除“阴阳合同”。
2.推行国际通行的FIDIC合同条件示范文本
随着全球经济的一体化,FIDIC合同条件会得到越来越多的应用。在国际工程承包市场上,FIDIC合同条件是国际建设工程合同示范文本,建设工程施工合同管理人员应该学会应用
FIDIC合同条件。FIDIC合同条件是在总结各个国家、各个地区的业主、咨询工程师和承包商各方经验基础上编制出来的,也是在长期的国际工程实践中形成并逐渐发展成熟起来的,是目前国际上广泛采用的高水平的、规范的合同条件。这些条件具有国际性、通用性和权威性。其合同条款公正合理,职责分明,程序严谨,易于操作。它的优点是对参加投标与招标的各方具有公平性,标价合理,风险责任分担:合同条件条理清楚,逻辑性强,使用灵活,可操作性强,也便于与国际惯例接轨。
3.严密制订合同主要条款,保证合同履行的规范化对招标文件的编制不能仅仅满足于重大偏差条款的审慎,同时对合同的主要条款,要结合工程的实际细化工程计价规则严密制订。
4.增强合同法律意识
各级政府建设行政主管部门应抓住时机,积极组织宣传经济合同方面的法律、法规和方针政策,使建筑业从业人员的法律意识普遍得到加强。此外,还应通过各种途径和方式,包括用一些合同订立不规范、合同违约等案例,从正反两方面进行宣传教育。
5.建立国际化的总分包合同管理制度
应改进企业的资质管理办法,调控行业总量,优化行业结构逐步发展智力密集型和资金密集型的施工企业,形成工程总承包企业、施工承包企业和专业承包、劳务承包三个层次的组织结构。借鉴国际上通行的标准分包合同条件,制订适合于我国实际情况的分包合同文本,建立和完善专业分包和劳务分包的管理体制,制订相关的法规和管理办法,规范专业分包和劳务分包市场,健全工程总分包管理体制,建立一套符合国际惯例的总分包合同管理制度。
6.加强施工合同索赔管理工作
一、合同已经成立且实际履行完毕,经过竣工验收为合格工程的,应当根据合同当事人的过错责任程度和工程造价构成情况进行处理。
1.农村公路工程价款的处理。按照合同法充分尊重当事人意思自治、无效合同作有效处理的原则,工程价款应当予以返还。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(简称《解释》)第二条规定:“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合同,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。”农村公路承包合同属于一般工程合同,技术含量、建设标准不比重大中型工程项目,审查承包人是否具有法定资质的谨慎义务,主要应是发包人的职责。考虑到承包人按照合同约定对工程予以原材料、劳务投资,其价值已经物化到了具体的工程之中,如果不处理其投资价值,显然有失公平。
2.承包人带资、垫资问题的处理。国家建设部、财政部以及部分地方建设委员会的规范性文件规定,带资、垫资扰乱我国金融管理秩序,属于不正当竞争的约定而无效。法院应依此认定无效条款,债权人提出该项请求,不予支持。
3.带资、垫资利息损失的处理。农村公路建设属于公益性很强的便民工程,有别于商业性较强的其他建筑工程,承包人带资、垫资施工,有利于解决当前村集体经济组织农村公路建设资金困难的实际情况,对垫资款不计息,显然不合理。法院应基于公平考量的司法原则,按照承包人的过错程度予以合理支持,体现一定的补偿性。
二、合同已成立且实际履行完毕,经竣工验收为不合格工程的,应参照《解释》的规定予以处理。
《解释》第三条规定:“建设工程施工合同无效,且建设工程经竣工验收不合格的,按照以下情形分别处理:(—)修复后的建设工程经竣工验收合格,发包人请求承包人承担修复费用的,应予支持;(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格,承包人请求支付工程价款的,不予支持。因建设工程不合格造成的损失,发包人有过错的,也应承担相应的民事责任。”审判实践中,应作如下具体处理:
1.如果工程被验收为不合格工程,发包人可以责令承包人进行修复,修复费用由承包人自行承担,不得向发包人主张。承包人就此费用提起民事诉讼的,法院应予驳回。
2.如果工程被验收为不合格工程,发包人自行修复的,按合同法第二百六十二条的规定,修复费用属于发包人代承包人支出。发包人就此费用向承包人提起民事诉讼的,法院应予支持。
3.如果经过承包人或发包人修复后,经验收仍不合格,该工程已经失去了利用价值的,发包人需要对烂尾工程继续支付必要的铲除费用,根据发包人缔约过失相抵原则,损失各自负担。同时,依照建筑法第六十一条的规定,承包人交付的修复后的公路工程不合格而请求支付工程价款的,法院应予驳回。
三、合同已成立但尚未履行完毕的工程,应判决立即终止履行,并视具体情况按双方的过错程度处理相关事宜。
这种情形下,当事人主观上存在积极履行的愿望,只因承包合同存在不能履行的法定原因,才造成合同不能继续履行,故要具体分析。
1.对未完成的烂尾工程的处理。合同基于无效而被迫终止,原承包人必须退出承包。原承包人不能转包,法院可以裁定发包人就未完成的工程,另行发包。
关键词:合同 ;风险控制; 法律法规 ; 方案 ;争议 ; 纠纷
中图分类号: TU723 文献标识码: A
建设工程施工合同的风险控制是对项目目标的主动控制,风险管理和目标控制是项目管理的两大基础。风险在任何工程项目中都存在。风险会造成工程项目实施的失控现象,如工期延长,成本增加,计划修改等,最终导致工程经济效益降低,甚至项目失败。工程建设施工合同风险控制是否得当,它是反映建筑产品的经济和社会效益非常重要的综合指标,减少以及规避在施工合同中可能出现的直接导致项目经济效益下降或者项目失败的风险,合同风险评估、防控及应对措施将贯穿于整个项目过程中。
工程项目的风险是客观存在的。它实实在在存在于各个工程项目当中,同时,人们对风险的人事和感知又和心里有关,而这种心里状态又和当事者拥有的只是和物质基础有关,于是,人们在某种程度上是可以驾驭工程项目的风险的。因此,工程项目风险受人的心里、只是、物质条件等多方面的影响。
首先要明确合同的概念。从法律上讲,合同是一种债的关系,它所规定的“权利”和“义务”从某种意义上讲就是“债券”和“债务”,当然“权利”和“义务”是有条件的,因此“债权”和“债务”也是在某种条件下才能成立的。从紧急和效果上讲,合同是责任和义务的分配,这种分配具有法律的效应,违反合同规定的义务是不允许的,也是要负法律责任的。
一、 合同文件的优先顺序
组成合同的各项文件应互相解释,互为说明。除专用合同条款另有约定外,
解释合同文件的优先顺序如下:
(1)合同协议书;
(2)中标通知书;
(3)投标函及其附录;
(4)专用合同条款及其附件;
(5)通用合同条款;
(6)技术标准和要求;
(7)图纸;
(8)已标价工程量清单或预算书;
(9)其他合同文件。
上述各项合同文件包括合同当事人就该项合同文件所作出的补充和修改,
属于同一类内容的文件,应以最新签署的为准。
在合同订立及履行过程中形成的与合同有关的文件均构成合同文件组成部分,并根据其性质确定优先解释顺序。
二、从建设工程施工合同的签订、合同的执行、工程验收和合同总结等几个过程中,所衍生出的总承包价、签证变更、材料损失,工期延误、工程事故责任追究等风险问题会大大影响到工程项目的施工质量和完成情况。
1、建设工程施工合同中风险的分类。
(1)按风险来源划分:自然风险、社会风除、经济风险、法律风险、政治风险;
(2)按风险涉及的当事人划分:业主的风险(人为风险、经济风险、自然风险);
(3)按风险可否管理划分为:可管理风险、不可管理风险;
(4)按风险范围划分:局部风险;总体风险
(5)承包商的风险(决策错误风险、缔约和履约风险、责任风险;
2、风险对目标的影响分析
(1)工期风险。造成局部的(工程活动、分项工程)或整个工程的工期延长,不能即使投入使用。
(2)费用风险。包括财务风险、成本超支,投资追加、报价风险、收入减少、投资回收期延长或无法收回、回报率降低。
(3)质量风险。包括材料、工艺,工程不能通过验收、工程试生产不合格、经过评价工程质量未达标。
(4)法律责任。即可能被或承担相应法律的合同的处罚。
3、建设工程施工合同中风险的评估
(1)考量正常状况下(没有发生该风险)的工期、费用、收益。
(2)将合同中加入某种风险状态,分析在工程施工过程中可能出现的劳务、材料损益
(3)根据以上两者情况的差异,进行收益比较和责任权衡,拟定新的计划和估价。
三、工程建设施工合同中处理风险的原则是:在不违背合同法律法规条款的情况下,任何风险都在事前明确责任方,任何责任方都必须对自己承担的风险承担责任,也就是说,当风险转变成显示的损失时,都必须有一方为此承担责任。对于工程项目的风险事件,在风险识别阶段进行了分析与识别以后,已识别出的绝大多数风险事件都是相对可控的。这些风险事件的可控程度取决于人们在风险识别阶段给出的有关风险事件的足够信息的多少。工程项目的风险时间的处理是建立在工程项目风险事件的可控性基础之上的。
1、建设工程施工合同中风险控制的方法
(1)风险避免。在总承包商就合同于业主谈判时,可根据项目的具体情况避免承担某些风险,使自己处于较有利地位。
(2)损失控制。先要在损失发生前为了消除和减少可能引起损失的各项因素所采取具体措施并体现在施工合同中,以便降低今后出现争议及索赔等情况。如纠纷、事故已发生,采取措施减少损失发生范围,降低责任风险和经济风险。
(3)风险转移。分包是总承包商转移风险的重要手段。总承包商或分包上所承担的风险可以在施工合同中规定,但某些风险也可根据法律进行分配。
2、总包管理(+指定分包)风险应对措施
1、通过资格预审选择有总包经验的投标人及项目经理;
2、在总包招标时将尚不明确专业工程及材料列为暂估价。
3、在总包合同中明确暂估价共同招标及签约方式、文本;
4、严密控制暂估价招标过程,避免总包抬高价格;
5、明确总包人拖欠暂估价分包商工程价款时代付工程款。
3、建设工程合同风险处理对策
3.1、建设工程合同风险的前处理
建设工程合同风险前处理主要体现在对风险的识别和评估阶段,在可能发生的风险,要在决策阶段货设计阶段就进行预处理,避免因变更而造成的成本增加。特别是重要的或重大的风险因子,要优先处理。前处理主要方法有如下几个方面。
(1)风险规避方案。对于存在设计不合理的建造说明和技术指标坚决不采用就是一种风险规避的方案。这类方案可有效避免事后纠纷及责任追诉。
(2)风险遏制方案。对于可能出现增加施工难度施工成本的风险,采取注入新资金的方案就是一种风险遏制方案。这类方案是从遏制风险事件发生的角度出发去控制风险事件的。
(3)风险转移方案。通过合同或者购买保险将风险转移给他人就属于这类方案。这类风险控制方案多数是用来对付那些概率小,但是损失大,或者自己的组织很难控制的风险事件。
3.2、建设工程合同风险的后处理
(1)合同索赔。根据合同法理以及合同救济理论,在工程建设项目中合同双方在法律地位上是平等的。合同的执行是否违背合同的规定,明确合同中隐含的某种合同意义,订立新的合同(补充条款)对该事件的处理办法和方案。
(2)信息、取证、资料的管理。通过在施工过程中政策信息、商务信息的有效管理,现场施工实时取证,以及变更签证资料的合理管理,是避免合同风险一种有效的后处理办法。
(3)沟通管理。通过正式非正式沟通、内外部沟通、单双向沟通以及书面口头等沟通方式,从承包商角度来看,是合同实施过程中促使项目顺利推进,化解争议的简便有效手段。
3.3总包管理(+指定分包)风险应对措施
1、通过资格预审选择有总包经验的投标人及项目经理;
2、在总包招标时将尚不明确专业工程及材料列为暂估价。
3、在总包合同中明确暂估价共同招标及签约方式、文本;
4、严密控制暂估价招标过程,避免总包抬高价格;
5、明确总包人拖欠暂估价分包商工程价款时代付工程款