诉讼法学论文精选(九篇)

前言：一篇好文章的诞生，需要你不断地搜集资料、整理思路，本站小编为你收集了丰富的诉讼法学论文主题范文，仅供参考，欢迎阅读并收藏。

第1篇：诉讼法学论文范文

1.研究生法学教学方法之选择

2.论非法科法学研究生的培养     

3.法学研究生案例教学研究    

4.中国最早的法学研究生教育    

5.对法学研究生科研能力培养模式的思考  

6.中国法学领域内硕士研究生教育之路

7.法学研究生教学中应用性教学方法的运用研究    

8.刑事诉讼法学研究生培养模式研究    

9.谈法学研究生的培养方式改革    

10.法学研究生课程教学方式反思与拓展    

11.法学研究生诊所式教育探析   

12.法理学研讨式教学及其对培养法学研究生思辨能力的作用    

13.对现行法学研究生教育模式的思考     

14.对高校法学专业研究生法律英语教学的思考    

15.环境法学硕士研究生培养模式的探索  

16.法学硕士研究生培养模式的反思与探索  

17.法学硕士研究生培养模式的反思与探索——以实践性教学为视角

18.“三严三宽”育英才——民事诉讼法学博士研究生培养之检讨

19.地方高校法学专业研究生教育亟需解决的几个问题

20.试论法学硕士研究生培养质量的提高

21.法学类硕士研究生法律职业能力培养路径探索

22.诉讼法学硕士研究生培养质量保障机制研究

23.论法学类研究生教学方式的改革

24.法学硕士研究生教学改革目标导向与教学方法变革

25.法律硕士（法学）专业研究生培养模式的问题与对策

26.金融全球化新时期法学硕士研究生培养模式转型之思考

27.法学硕士研究生的“三教”

28.改革法学硕士研究生入学考试试题制度刍议

29.法学硕士研究生培养模式的改革与创新

30.对法学专业研究生教学模式的反思

31.法学思维在研究生管理中的应用

32.论法学硕士研究生课堂教学质量评估体系的构建

33.法学硕士研究生法律英语词汇学习策略（混合方法）实证研究

34.法学硕士研究生实践能力培养的内涵与路径探究

35.论法学硕士研究生教学模式改革

36.法学硕士研究生教育质量的评价方法

37.全国法学专业研究生“企业法务征文奖”专题——公司非破产清算中的制约与权衡

38.硕士研究生导师期望值研究——基于法学类硕士研究生对导师期望的调查分析

39.法学硕士研究生课堂实践教学的进阶路径

40.优化法学硕士研究生课程设置的思考

41.创新型法学博士研究生培养模式探索

42.我国法学硕士研究生教育改革刍议

43.法律硕士（法学）和法学硕士研究生分类培养研究

44.法学硕士研究生创新能力培养的阻却性因素研究

45.我国法学研究生教育现状之检讨——以中日课程设置及教学方式为中心

46.关于当代法学研究生培养的思考——以纯粹学术型法律人为视角

47.谈法学研究生的学术研究及论文写作

48.未来法学研究生的成功指导之道

49.法学研究生的培养方式改革

50.论法学研究生的讨论式教学的改革与创新——以西南政法大学教学实践为例

51.法律史、法解释和法释义学——对法学研究生学术路径的一点建议

52.法学研究生的狂与贪

53.法学研究生如何学习和思考

54.国际法学研究生教学方法改革探析——以法律实证研究为视角

55.专业设置对法硕（法学）研究生思想状况的影响分析

56.论非法科法学研究生的培养——兼谈法学教学理念之革新

57.如何读法学研究生

58.论法学研究生的创新能力培养——基于价值序列和创新动力构成的双重视角

59.当前法学硕士研究生教育中存在的主要问题和对策分析——以海南大学法学院为例

60.环境法学硕士研究生培养模式的探索

61.医事法学研究生培养现状分析

62.法学研究生教学中知识拓展、知识链接与能力提升的探讨

63.我国法学研究生教育国际化改革——从评估标准切入

64.德国、澳大利亚、中国法学研究生教育治理能力比较

65.我国法学硕士研究生教育现实困境和改革方向

66.论法学研究生创新能力的提升

67.浅谈法学研究生知识结构的构筑

68.论法学研究生教育中的法律思维培养——兼论WTO案例教学

69.新世纪法学研究生教育--学问、常识、以及道德

70.学生打工遭遇法律空白--一个法学研究生受骗后的醒悟

71.新形势下法学研究生培养模式创新的系统思考——以湖南高校为例

72.法学研究生课程教学方式反思与拓展

73.中国法学研究生学术成长的思考——从贝卡利亚学术成功之路谈起

74.新世纪法学研究生教育——井田之治抑或阡陌交通？

75.关于法学研究生课程设置和学位论文的思考——以广西师范大学法学院的教学实践为例

76.新世纪法学研究生教育--我们的路，我们的未来

77.新世纪法学研究生教育--研究生如何上课

78.试论司法考试和法学研究生教育的关系及其对策

79.法学硕士研究化法律硕士专门化——我国法学专业研究生培养模式刍议

80.法学研究生培养方式的革新——优势教学法与团队研习法的结合

81.我国法学研究生教育改革的若干思考

82.刑事诉讼法学研究生培养模式研究

83.诉讼法法学研究生培养模式的探索——以“四个结合”为基本指导思想

84.法学研究生教育中的化学知识

85.法学硕士研究生的学位论文质量分析

86.法学研究生与导师比例失衡问题研究——基于法律硕士招生的实证考察

87.法律方法课程在法学研究生教育中的引入——法律思维的视角

88.法理学研讨式教学及其对培养法学研究生思辨能力的作用

89.新世纪法学研究生教育--德国的Seminar

90.法学研究生的时间分配——对中国政法大学研究生的问卷调查

91.法学研究生教学方法创新探讨

92.法学研究生创新能力培养研究

93.高素质法律人才的培养——日本法学研究生教育改革透视

94.论法学研究生教育方式的革新

95.关于法学研究生教育的几点思考

96.中国最早的法学研究生教育—东吴大学法学研究生教育

97.法学研究生教育国际化的路径选择——以墨尔本大学法学院为例

98.澳大利亚法学研究生教育的灵活性及其对中国的启示

第2篇：诉讼法学论文范文

法律实务 中，在由属人法支配的家事案件领域很早就开始适用涉外私法，但大法院中出现的首个从国际私法角度考察涉外事件的案例却是关于涉外离婚国际管辖权的1975年7月22日74ME22判决。

该判决认为，就外国人之间离婚案件裁判请求权的行使而言，基于诉讼程序公平及正义的观念，当作为相对方的被请求人下落不明或存在其他与此相当的情况时，或者即使相对方积极应诉也不会导致其利益受到不当侵害时，拒绝对其进行审判就是拒绝法律对外国人的保护，有违正义；但是，除上述例外情况外，必须以作为相对方的被请求人的住所在我国为要件。该判决原则上承认了从国际主义立场出发，根据国际私法的推理 来确定国际管辖权的标准。就当时而言，这可以说是一个十分进步的判决。

但是，大法院最近判决（1994年2月21日宣告92SI26）却指出，我国法院是否对外国人之间的家事案件有裁判管辖权，应以我国家事诉讼法中关于国内土地管辖的规定为基础，参酌外国人之间诉讼所具有的特性，考虑当事人之间的公平、诉讼程序的适正与顺利、诉讼经济等，依推理和正义观念作出决定。虽然从结果来看，该判决的宗旨与上述判例相同，但却与德国民事诉讼法一样，采取了把重点放在民事诉讼法中土地管辖规定之上的裁判法学的处理方法 .

对于财产法案件，过去多数情况下并不适用涉外私法，而是将之视为国内事件盲目适用国内法。但是，大法院1982年8月24日判决（81DA684）指出，属于涉外私法第1条规定的关系的案件应该适用涉外私法，并且对该案采取了破弃还送 措施。这一判决指出了国际化时代涉外私法的重要性和强性性特征，意义重大。

关于财产法案件的国际管辖权，在大法院判例中很早就出现了许多以德国和日本民法学者的类推说（如果民事诉讼法上的国内土地管辖得到承认，则国际管辖也就得到了承认）为根据的判决（义务履行地管辖，大判1972年4月20日宣告 71DA248），其别具有划时代意义的是大法院1988年10月25日判决（87DAKA1728）。该判决指出，对于双方均为外国人的事件，在判断有无国内财产资料 时，可以把民事诉讼法第9条作为直接的国际管辖规定。但是，大法院1989年12月26日判决（88DAKA3991）却指出，虽然我国没有土地管辖权，但外国法人仍然向我国法院申请民事诉讼法上的保全命令 或任意竞卖 的，从国际民事诉讼裁判管辖的相关推理 来看，可以认为我国法院对于与该申请债权相关的诉讼具有财产权。这一判决强调了国际主义的立场。然而，大法院1992年7月28日判决（91DA41897）却指出，虽然最终应追求当事人之间的公平、裁判的适正和迅速这一基本理念 ，并根据推理 作出决定，但因此种情况下我国民事诉讼法中关于土地管辖的规定也是基于上述基本理念制定的，所以，如果依上述规定裁判籍在国内，就可以认为我国对于该涉外事件相关诉讼也有裁判管辖权，从而承认了根据民事诉讼法第10条（事务所所在地管辖）进行的国际管辖。

与外国判决的承认有关的判例也主要出现在离婚案件判决中。特别需要指出的是，在1971年10月22日判决（71DA1393）指出对于美国的离婚判决没有相互保证之后的10余年间，美国判决在我国都得不到执行。

大法院1989年3月14日判决（88ME184191）指出，对于纽约法院的判决有相互保证；1988年4月12日判决（85ME71）指出，作为承认要件，判断外国法院有无裁判权的标准，应与判断我国有无直接的国际管辖权的标准 一样。

大法院1987年4月14日判决（86旦57，58公87年812项）指出，符合承认要件的外国判决在韩国法上和在外国法上具有同一的效力；对于外国判决的既判力已经得到韩国承认之后又在韩国法院提起的诉讼案件，韩国法院应该驳回起诉。该案件案由如下：一对韩国人夫妇在美国生活并提起离婚诉讼、抚养费和子女引渡请求诉讼之后，又在韩国提起了相同内容的诉讼，导致诉讼在两国同时进行。因美国法院的判决首先宣告并确定，所以韩国法院承认其既判力。这是一个涉及国际诉讼竞合问题的案件，而且也正是这一点构成了上告理由。但是，大法院并没有对此做出明确判断。

虽然难以说这是把民事诉讼法第234条直接适用于国际诉讼竞合，但从旨在避免重复性判决、实现共同判决的理想的国际裁判管辖权原则来看，应对国际诉讼竞合进行柔软地、有弹性地规范（国际裁判管辖权问题的处理方法）。在此过程中，应考虑民事诉讼法关于承认外国判决的明文规定，并考虑承认外国判决的可能性（外国判决的承认问题的处理方法）。

针对在海上运输过程中发生的损害，大法院1983年3月22日判决（82DAKA1533）把到达港作为结果发生地纳入了不法行为地之中，从而以我国法律为准据法做出了判决。1994年1月28日判决（93DA18167）、1994年2月8日判决（93DA34749）也体现了同一宗旨。

关于外国法内容的查明，大法院1990年4月10日判决（89DAKA20252）指出，外国法是法，因此，法院应依职权对其内容进行调查，并可采用法院认为合理的方法进行。1992年7月28日判决（91DA41897）指出，我国民事诉讼法对证明准据外国法内容的证据方法和程序 没有任何限制，因此可以自由证明。

尽管大法院判例的倾向基本上是一种忠实于成文法主义 的、裁判法学性的处理方法，但在急剧变化的国际社会中，仅靠现存的陈旧的涉外私法规定已很难在具体案件中得出具体上妥当的结果，因此，也表现出如下趋势，即从国际主义的推理正义和衡平立场出发进行的“柔性”法律解释开始逐步增加 .

五、 国际私法学会的创立与课题

第3篇：诉讼法学论文范文

[论文关键词]行政法与行政诉讼法学；教学方法；改革

高校扩招以及教育大众化给高等教育教学质量带来了严峻的挑战，教学质量是教育的生命线，提高教学质量是高等学校永恒的主题。而教学方法的改革，是提高教学质量的最重要的措施之一。就法学教育而言，科学的教学方法的运用，对于提高教学效果和人才培养质量，尤为重要。在法学专业培养目标确定之后，教学方法自然就起着决定作用。所以，对法学本科教育的基础课程行政法与行政诉讼法教学的发展模式进行反思时，首先，我们必须对教学方法在行政法与行政诉讼法教学中的价值予以确定，理性看待行政法与行政诉讼法教学方法实施的现状，最终探究出适合行政法与行政诉讼法自身特色的教学方法。

一、教学方法在行政法与行政诉讼法教学中的价值

方法，古代指量度方形的法则，《墨子·天志中》提到：“中吾矩者谓之方，不中吾矩者谓之不方，是以方与不方，皆可得而知之。此其故何？则方法明也。”现指为达到某种目的而采取的途径、步骤、手段等。教学方法是指为了实现教学目的，完成教学任务，在教学过程中运用的方式与手段的总称，既包括教师教的方法，又包括学生在教师指导下的学习方法，是教师教的方法和学生学的方法在教学活动中的融合以及有机统一，是教学活动中师生双方行为体系。根据建构主义理论，知识不是通过教师传授得到，而是学习者在一定的情境下，借助获取知识的过程中其他人（包括教师和学习伙伴）的帮助，利用必要的学习资料，通过意义建构的方式而获得。建构主义是提倡教师指导下的以学习者为中心的学习。也就是说，按照建构主义的理论，老师在这里不是传统意义上的知识灌输者，而是具有指导意义的帮助者，学生才是主动的建构者，并不是传统意义上的被动接受者。按照高等教育学的普遍解释，教学方法是“在教学活动中教师如何对学生施加影响，怎样把列举文化知识传授给学生并培养学少分析能力、发展能力，形成一定道德品质和素养的具体的手段。”因此，对法学本科教育而言，科学的教学方法的运用，对于提高教学效果和人才培养质量，意义特别重大。

行政法与行政诉讼法是高校法学专业十四门核心课程中唯一一门集实体法与程序法于一体的专业课程，且其教学内容、相关概念、涉及的法律规范都非常的多，且不存在一部统一的法典，因此，相对于其他基础课程而言，其教与学的难度均比较大。在国外法学院教学中，这种教学的困难也是普遍存在的，甚至有教授认为，“行政法始终是被认为是最为烦闷的课程，而学生也是对这门课程的目的是最为缺乏头绪的”。这些由学科本身的因素导致的困难都是非常难以克服的。因此，经验丰富的教师一般都寄希望于寻求良好的教学方法来破解其中教与学的困境。正确的教学方法不仅能够使教师达到特定的教学目标或完成预定的教学任务，而且可以促使学生有效地进行学习并且能够较好地激发学生的学习积极性，引起学生的注意和兴趣。

二、行政法与行政诉讼法教学方法实施现状

（一）对于实践教学的关注仍然不够

虽然各个学校在教学计划中都安排了一定比例的实践教学，但是，这种重视程度只停留在表面，实践教学与理论教学的比重严重失调。比如，根据笔者所在校的法学本科培养方案，行政法与行政诉讼法的课时只有51课时，而实践教学也仅仅6课时，有些实践环节如果认真做，是需要花费大量的精力与心血的，但给老师的课时量却很少，严重影响了教师的工作积极性；另一方面，从教师的实际工作来说，对实践教学的关注也是不够的，没有认真研究不同实践环节对学生能力培养的不同作用，经常流于形式；从学生来说，参与实践教学的热情不高，很多实践环节都没有认真去做，最后交一份报告了事。

（二）教学方法单一，使用随意，教学效果不佳

就目前教学实践而言，教师并没有按照教学内容的需要而选择，整合各种教学模式，教学方法单一，要么只用“讲授法”一堂课从头讲到尾；要么从头问到尾；要么一律采取讨论式教学，追求课堂气氛的热烈。单一的教学方式的使用，使得课堂缺乏一种凝聚力，不仅不能使学生提高学习兴趣，反而费时费力甚至不能很好地完成教学任务。另外，在教学当中，很多老师在使用教学方法的时候很随意，并没有考虑到主题或者教学目标的实现，仅仅只是为了体现多种教学方法的使用，这样表现出来的教学方法的选择可能并不适合这个主题或者就是一个形式，根本无法达到很好的教学效果。

（三）学生主体地位不突出

美国著名教育家大卫·爱尔坎德（David Elkind）教授曾通过大量的教改实践提出：教学要以学生为主体，允许学生各抒己见，充分发挥学生的主观能动性，让学习成为学生的内在需要。传统的被动的填鸭式教学方式脱离了学生生活实际，已不能满足现实的法学教学的要求。由于种种原团，当今法学教学仍以教师讲授为主，教师仍然是课堂的主宰者，学生的主体地位被忽视，没有积极参与到教学当中，学习积极性和主动性无法发挥。

三、行政法与行政诉讼法教学方法改革的思路

（一）坚持的原则

第一，教学方式多元化原则。应该摈弃过去那种单一的教学方法，应该说不论是哪一种教学法，都有其自身的优、缺点。就比如讲授法，有利于教师在有限的时间内充分的阐述法律概念、法律规则，让学生能够收获系统的知识，但是其屡遭诟病。其实质问题不在于这种方法自身，而是具体的操作运用是否恰当。

第二，从实际出发原则。这个实际一方面是指任何新的教学方法的引进和使用都不能脱离实际，要做好新的教学方法与传统的教学方法之间的衔接，而不是将其“一棍子打死”。另一方面教学方法的改革应当围绕教学目标、教学内容以及教学环节的设置等方面，使之为其服务。

（二）行政法与行政诉讼法教学方法的具体使用

第一，讲授式教学法。作为传统教学方法，讲授式教学方法主要以概念的讲解、理论的灌输和法律条文的阐释为主，虽然这种填鸭式教学方法有一定的弊端，但在法学本科教育中，需要通过讲授使学生掌握一个完整的法律知识体系。为了克服其弊端，需要在授课过程中按照教学目的的需要结合其他的教学方法，来调动学生的积极性，丰富课堂教学，以取得更好的教学效果。

第二，讨论式教学法。这种教学方法主要通过事先布置讨论议题，让学生组织材料，充分准备，发表自己的看法、见解，授课教师对讨论过程中出现的各种观点，应当及时进行总结和点评，这种教学方法的作用主要是通过讨论拓展学生的思维，提高学生分析、解决问题的能力。作为主持人的教师在讨论中应当尽量地唤起学生兴趣、激发学生积极参与、鼓励他们发表自己的意见，进而扩展学生的思维。讨论的形式可以多样化，可以分组讨论也可以全班一起讨论，但是要注意控制整个过程，比如学生跑题了就要将之引导回主题，或者在讨论中出现了争议比较大的观点，教师要适时介入进行评析，对一些关键问题进行提示和引导，对于某些偏激的观点，教师要正确引导，帮助学生得出结论。

第4篇：诉讼法学论文范文

摘要：司法实践中，民事诉讼与行政诉讼交叉案件占有一定的比例，其产生具有一定的必然性。但我国《行政诉讼法》以及相关司法解释未对法院如何处理此类案件提供法律依据，导致诸多行政、民事争议交叉案件的审理面临诸多制度。针对不同的民事、行政交叉诉讼，应对案件的各种因素综合考虑，相应的采取分别审理模式和一并审理模式以有效的解决纠纷。

关键词：民行交叉诉讼；审理模式；分别审理；一并审理

我国现行行政诉讼法和民事诉讼法分别就行政争议、民事争议的解决提供了相应的法律规范。从静态的角度来看，行政诉讼虽然脱胎于民事诉讼，但两类诉讼在性质、主体、功能、法律适用等方面具有显著的区别，两者分别适用不同的诉讼程序，因此，一般情况下不会发生交叉、重叠的问题。但是，民事诉讼与行政诉讼交叉的现象在实务中并不少见。此类交叉诉讼应采用何种程序审理既是理论界探讨的热点，也是司法实务中一个悬而未决的棘手问题。

一、民事、行政交叉诉讼之产生

自古罗马法学家乌尔比安提出公法与私法的划分之后，这一分类不仅广泛存在与大陆法系，而且在英美法系也同样存在着。从一般的界定来看，公法以公共权力的设置为内容，私法以分配私人权利义务为内容。但是这一传统的划分并不如当初那么分明，现今两者已有互相渗透、融合的趋势。传统意义上的民法也可能包含行政法的相关内容，反之亦然。现今国家行政管理领域不断扩张的同时，行政权力逐渐介入到社会中的传统私权领域，因而由行政主体行使行政职权而产生的社会关系必然会与平等主体间的民事权利义务关系发生连结，出现民事、行政法律关系相互交错、牵连的现象。从不同的角度看，当事人的同一行为有时可能具有多重的法律属性。以婚姻登记为例，根据《婚姻法》的规定，结婚登记是民事主体之间缔结合法的婚姻关系的必备要件，但是登记行为不仅是一项的民事行为，同时也是一项行政登记行为。这反映出在婚姻缔结上，公民意思自治与国家干预的结合。如果在具有多重法律关系的案件审理过程中，同时存在需要解决的行政、民事两种争议，而两种争议在内容具有关联性，处理结果具有条件关系或者互为因果关系，便产生民事争议和行政争议的交叉、重叠。可见民事诉讼与行政诉讼产生交叉具有一定的必然性。从我国司法实践来看，民行交叉案件的具体表现形态各异，一些典型的民事纠纷，如房产买卖合同纠纷、离婚纠纷、继承纠纷等往往与行政确权、行政许可登记等交织在一起，进而产生民事、行政交叉诉讼。

二、民事、行政交叉诉讼审理模式的立法与实践

法院应该如何正确处理这类民事、行政交叉案件，我国现行《行政诉讼法》未做任何规定，因为在《行政诉讼法》制定之时，立法者对此没有预见，从而没有规定相应的解决办法，2000年3月最高人民法院颁布了《关于执行若干问题的解释》（下文简称《解释》），《解释》）第51条规定：“在诉讼过程中，有下列情形之一的，中止诉讼：……（六）案件的审判须以相关民事、刑事或者其他行政案件的审理结果为依据，而相关案件尚未审结的……”，第61条规定：“被告对平等主体之间民事争议所做的裁决违法，民事争议当事人要求人民法院一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。”但是这一司法解释只是规定了法院审理以民事争议解决为前提的行政诉讼可作出中止诉讼的处理，以及行政机关针对民事争议作出行政裁决，民事争议双方当事人对该裁决不服的情况下，法院应当事人要求可以合并审理行政、民事争议，条文本身过于简单，缺乏具体的操作规则，适用范围也相当狭窄。另外，虽然《民事诉讼法》第150条规定：“有下列情形之一的，中止诉讼：……（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”但是“另一案”的含义尚不够明确，是否包含行政诉讼容易产生分歧。即使涵盖了行政诉讼，如果一律中止诉讼也会产生其他问题。总的来说，目前我国尚缺乏明确的法律规范解决司法实践中较为复杂的民事、行政交叉案件。

立法的不明确使得实践中往往难以找到应当遵循的统一性规则，不仅给当事人行使诉权带来了很大的困难，也给法院审理此类案件都造成了困惑。法律的缺位导致了行政、民事争议交叉案件的审理出现诸多制度。司法实践中，行政、民事交叉争议案件的审理方式主要有以下四种：（1）由民事审判庭与行政审判庭分别受理民事案件与行政案件，并分开审理，分别裁判；（2）民事案件与行政案件分别受理，但民事案件先中止审理，等待行政案件裁判结果作为民事案件裁判的依据，实行先行政后民事；（3）采取行政附带民事诉讼的审理方式，由行政庭受理，对行政争议与民事争议合并审理，一并裁判；（4）一并审理式，当事人提起民事诉讼，由民庭对民事、行政关联争议一并审理，并对具体政行为的合法性进行司法审查，但不对其作出裁判，仅对当事人提出的民事诉讼请求进行裁判。①各地法院对这类案件的审理采取了不同的审理方式，在一定程度上造成了司法混乱。实际上，上述审理方式大致可以进一步归为两大类，第一种和第二种方式为分别审理模式，第三种和第四种方式为一并审理模式。分别审理模符合目前法律规定及法院内部各业务庭之间的分工，②看似较为稳妥，但囿于民事诉讼和行政诉讼各自的局限性，实际中可能导致民事诉讼与行政诉讼的裁判结果互相矛盾，③损害了司法公正和权威，诉讼周期冗长，加重了当事人的诉累，浪费了司法资源，也不利于纠纷的一次性解决。一并审理模式下由同一审判组织对相互关联的民事、行政案件进行审理，符合诉讼的效益价值，也有利于纠纷的解决以及维护裁判的一致性，但是面临巨大的法律障碍，尚处于无法可依的境地，程序之间缺乏相关的衔接协调机制，其合法性难免遭到质疑。司法实践中，依据《解释》第61条审理的行政附带民事诉讼便是合并审理模式的实例。

三、民事、行政交叉诉讼审理模式的设想

在设置、选用何种诉讼程序模式审理民事、行政交叉案件时，不应采取简单的“一刀切”方式，而应对法院是否有管辖权、当事人的程序选择权、行政诉讼与民事诉讼联系的紧密程度及案件本身的复杂程度等各种因素综合考虑，针对不同案件具体问题具体分析。

（一）一并审理

一并审理即由同一法院的同一审判组织对相关联的民事诉讼和行政诉讼进行审理。“二审合一”的民行交叉案件诉讼处理机制所赖以存在的实践基础在于，民行交叉案件的法律特性与对现行处理机制固有缺陷与问题的消解，理论基础在于不同部门法之间所具有的同源性与同构性。④“二审合一”的审理模式，依据案件的具体情况可分别采用先民后行、先行后民、交织进行以及行政附带民事诉讼模式进行审理，即先行判断哪一争议是解决纠纷的前提或依据（先决问题）。例如，如果民事争议是解决行政纠纷的前提或依据，则先进行民事部分诉讼再进行行政部分诉讼。在立案时，可有立案庭根据案情作出初步判断，并由法官对关联诉讼向当事人进行释明；在审判人员的构成上可采用民事庭法官和行政庭法官混合的方式组成合议庭，以发挥各自的专长优势；在判决时，可统一制作裁判文书。

（二）分别审理模式

当民事争议的解决前提是判断某一行政行为是否合法时，法院将行政机关作出的行政行为仅作为证据对待，进而依据证据认定规则进行处理。行政诉讼与民事诉讼分开处理的常见的情况是，是否分开处理还须考虑到赋予当事人的选择权。如果具体案件符合提起行政附带民事诉讼的规定，但当事人不愿意提起行政附带民事诉讼，法院应当将民事争议与行政争议分别分案分开处理，法院不能径直依据职权直接将民事争议与行政争议合并审理。⑤当出现受诉法院对另一相关联的诉讼不具有管辖权，行政机关作出的行政行为的可诉性有疑义，以及当事人在民事诉讼过程中未对行政行为产生争议、提讼等情形时，采取分别审理模式较为合理。此外，如果一案的审理不是以另一案的审理结果为必要条件时，也可采取分开审理的方式。

民行交叉案件的诉讼机制的完善是《行政诉讼法》和《民事诉讼法》的再次修改中不容回避的课题。采用适当的审理模式只是解决了民行交叉案件的诉讼处理机制中的一个问题。民行交叉案件处理模式反应的是不同司法体制下管辖权限及诉讼程序选择的问题，在对民行交叉案件诉讼机制的设计中，不仅应妥善处理好司法权与行政权的关系，还应协调好一并审理模式下民事诉讼与行政诉讼在管辖、诉讼时效、举证责任、证明标准、调解、上诉等诸多问题。（作者单位：南昌大学法学院）

参考文献：

[1]李佳：民行交叉案件诉讼处理机制研究，湘潭大学2011年博士学位论文，第77页

[2]赵红星：民事行政交叉案件审理若干问题研究，载《河北法学》，2012年第2期，第183页

[3]陈晓宇、孟论：我国行政民事交叉案件的审理模式，载《人民司法》，2008年第19期，第73页

[4]江伟、范跃如：民事行政争议关联案件诉讼程序研究，载《中国法学》，2005年第3期

注解：

① 许尚豪：民事、行政交叉案件诉讼程序研究，载《山东大学法律评论》，2007年卷，第41页

② 《行政诉讼法》第3条第二款规定：人民法院设行政审判庭，审理行政案件。

③ 当然，行政诉讼与民事诉讼的实体结果并必然的具有一致性。原因之一在于，行政行为的“合法”与民事行为的“合法”内涵的差异，司法对二者审查的强度和结果自然会不一致。

第5篇：诉讼法学论文范文

论文摘要：行政诉讼的目的是行政诉讼法学理论的一个基础性和前提性的问题。我国的行政诉讼制度的构建和运作应以监督行政机关依法行使行政职权和保护公民、法人和其他组织合法权益为目的，将前者作为直接目的，后者作为根本目的，在理论和实践中突出权利救济目的，同时兼顾由行政诉讼特殊性所决定的司法审查目的。

利益法学的代表人物耶林认为，“目的是全部法律的创造者，每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种实际的动机。”行政诉讼的目的属于行政诉讼法学的基本问题。对于行政诉讼目的的研究不但可以为行政诉讼的制度建构提供一种基本理论，而且可以为行政审判实践提供法律适用上的指导。研究行政诉讼的目的首先要了解行政诉讼的目的与价值、功能的关系。

一、国内外对行政诉讼目的研究情况

国外法学界对行政诉讼目的的界定：在英美法系国家，虽然英美法学者倾向于认为行政法的目的主要是控权论，但是司法审查的目的却是权利保护论。因为“英美法系国家行政法模式是假定个人优先于社会的，而且在注重司法与行政分立的宪法理论指引下，司法审查的目的只能是救济法，而不是监督法”。在大陆法系国家，德国和法国对目的的界定有所不同，在德国，“为公民提供无漏洞、有效的司法保护是德国行政诉讼的主要目的”；在法国，“行政诉讼的主要目的在于监督行政机关的活动，保证行政机关的活动符合法律”。

国内法学界关于行政诉讼的目的研究主要有五种观点：（一）三重目的说。该说主张，行政诉讼目的包括三个方面：保证人民法院正确及时地审理行政案件；保护公民、法人和其他组织的合法权益；维护和监督行政机关依法行使行政职权。（二）双重目的说。该说主张，行政诉讼目的有保护公民、法人和其他组织的合法权益、保障行政机关依法行使行政职权两个方面，且两者是统一的。（三）监督说。该说主张，行政诉讼目的是监督行政机关依法行使行政职权，并认为，任何法律都有“保护”的目的，“监督”才能体现行政诉讼目的的特殊性。（四）依法行政说。该说主张，行政诉讼目的应当是行政诉讼制度的设计者和利用者共同的目的。从立法者的角度看，依法行政才能实现行政秩序；从法院的角度看，司法审查的根本目的在于保障和督促行政机关依法行政；从当事人的角度看，行政机关依法行政才能保障自身利益安全。（五）权益保护说。该说认为，行政诉讼目的具有唯一性，即保护公民、法人和其他组织的合法权益。

二、研究行政诉讼目的必须注意以下两个问题

应松年教授认为，行政诉讼是指“独立于或者相对独立于行政机关的其他国家机关根据相对人的申请，运用国家审判权并依照司法程序审查行政行为合法性，从而解决行政争议的制度。”

（一）必须对行政诉讼这一法律范畴进行界定

行政诉讼目的与行政诉讼法目的的差异在我国“行政诉讼”具有多种不同的内涵，从部门法的角度，行政诉讼被称为行政诉讼法；从法学的角度，行政诉讼被冠以行政诉讼法学；在运作的层面，行政诉讼被诠释为行政诉讼活动及其过程；在存在的层面，行政诉讼又被理解为行政诉讼制度。”

（二）必须理解两对基本范畴的关系

1．行政诉讼的价值与目的关系。行政诉讼的价值与目的是两个紧密联系的范畴。行政诉讼的价值统率行政诉讼的目的，行政诉讼的价值导向在一定程度上影响着行政诉讼目的的选择和建构。行政诉讼的目的必须符合行政诉讼的价值，不能与价值背道而驰。

2．行政诉讼的功能与目的关系。行政诉讼的功能与目的也是两个相互联系而又相互区别的范畴。行政诉讼的目的决定行政诉讼制度的建构，进而决定行政诉讼功能的发挥。行政诉讼的具有控权功能、平衡功能、保障人权功能和实现社会公正的功能，体现了行政诉讼的目的，并促进行政诉讼目的的实现。

三、行政诉讼目的的内容

行政诉讼的目的，是指“从观念形式表达的国家进行行政诉讼所要期望达到的目标，是统治者按照自己的需要和基于对行政诉讼及其对象固有属性的认识预设的关于行政诉讼结果的理想模式。”

行政诉讼的司法审查目的体现了行政诉讼相区别于民事诉讼、刑事诉讼的特殊性。根据平衡论，现行行政法应该是平衡行政权与公民权的。

首先，从行政诉讼的提起来看，行政相对人认为行政机关侵犯自己合法权益时，依法行使诉权，请求法院对行政机关的行政行为进行合法性审查。因此行政诉讼的直接原因是行政机关的行政行为不为当事人所接受，当事人希望通过行政诉讼来撤销或者变更行政行为。

其次，从行政诉讼的受案范围来看，《行政诉讼法》第十二条明确规定，人民法院受理相对人对行政机关的行政行为不服提起的诉讼，受案范围限定为具体行政行为，并且是可能违法的行政行为，可以看出诉讼的基准界定在行政行为。

第三，从行政诉讼的审查对象来看，行政诉讼中法院审查的是行政机关的行政行为，而不是行政机关与行政相对人之间发生的行政法律关系。由此可见，行政诉讼直接指向对行政机关的行政行为进行监督。

第四，从行政诉讼的判决种类来看，《行政诉讼法》第五十四条规定的维持、撤销、履行和变更判决都是以行政行为为中心的，反映了司法对行政的监督。

第五，从行政法的理论基础来看，根据平衡论，行政法应该对行政权力和公民权进行平衡，行政诉讼制度也属于行政法的范畴，在行政执法过程中，行政机关与相对人的地位相比处于优势，行政权有可能对公民权造成侵害，而行政诉讼制度可以对行政权力与公民权之间的关系进行平衡。

四、行政诉讼两个目的之间的关系

行政诉讼的目的属于行政诉讼法学的基本理论范畴，不但可以为行政诉讼的制度建构提供立法指导，而且可以为行政审判中的法律适用提供司法指导。

首先，司法审查目的与权益保护目的是密不可分的。“行政诉讼制度既是一种司法审查制度，也是一种权利救济制度。”法院在对行政行为合法性审查后作出行政判决，对行政行为进行评价，并纠正违法行政行为。行政判决的种类包括维持判决、撤销判决、履行判决、变更判决等，直接表明对行政机关行政行为的监督，但是行政行为的对象是公民、法人或其他组织，因此法院判决对行政行为的监督最终会作用于相对人，通过督促行政机关作出合法的行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益。

其次，必须注意的是，两者具有层次关系。行政诉讼作为司法审查制度，对行政机关作出的具体行政行为进行审查，这虽然是行政诉讼的目的之一，但是并不意味着把行政诉讼作为监督行政机关依法行使行政职权的唯一途径，“对行政行为的监督，其实是全方位和多层次的，既有司法机关的审查，又有立法机关和行政机关的监督，此外还有社会舆论等的约束。

参考文献：

[1]马怀德．行政诉讼原理．法律出版社．2003 年版．

第6篇：诉讼法学论文范文

从历史渊源上看，一事不再理原则来自于古罗马法中“诉权消耗”的理论。古罗马人从朴素的唯物观出发，将诉权也看作物质的，由于在常识上物质的运动必然带来物质的消耗，因而他们认为诉讼权的行使也将导致诉权的消耗。所谓诉权消耗，是指所有诉权都会因诉讼系属而消耗，对同一诉权或请求权，不允许二次诉讼系属。一旦限制同一诉权或请求权只能有一次诉讼系属，那么即使允许当事人对同一案件提出诉讼请求，被告也可以提出既决案件的抗辩或诉讼系属的抗辩，使当事人的诉讼请求无法成立。不管怎样，对同一案件一旦诉讼系属成立后，就不能再次对这一案件提出诉讼请求，这就是罗马法中的一事不再理原则。据此，在罗马法中，一事不再理的效力是自案件发生诉讼系属后就产生的，而不是自判决确定时才产生。

现代民事诉讼理论一般认为“一事不再理”内容包括两层含义：其一是指诉讼系属效力，即一诉已经提起或正在诉讼中，该诉就不得再次提起。同一诉讼案件禁止重复起诉，不限于同一法院起诉的情形，向其他法院重复起诉亦受禁止。其二是指既判力的消极效力。即对一诉已经作出了终局判决，不得再次提起或重新审判。在英美法系国家，当事人之间就某特定诉讼请求所有诉讼程序完毕后，法院也作出了最终判决，则败诉当事人无权重新提起该诉讼。同时，如果某一诉讼程序对某一事实争议已作出了判定，则败诉当事人也无权另行起诉，对该事实争议进行重新审理。这个规则称为既判决规定，也可称为请求权禁止规则。该规则意味着原告无权以同一诉讼理由对同一被告分别起诉，而主张获得更多的赔偿数额，如在原诉中败诉，则表明其前提出的诉讼请求被原判决所排除，其请求权归于消灭。不论是成文法系国家还是判例法系国家，在民事诉讼中均禁止“一事再诉”。①

一事不再理原则作为一项古老的诉讼原则能够延续至今，并成为近现代民事诉讼的一项基本原则，根源在于它对民事诉讼客观规律的正确反映。它反映了民事诉讼的两大基本目标公正与效率。如果允许当事人就同一纠纷反复提起诉讼，不仅会加重当事人的经济负担，还会造成裁判机构的人员、物力、财力的浪费，增加裁判机构解决民事纠纷的成本，并且如果败诉方相信他们可以再次提起诉讼，他们就永远不会尊重法院的判决，并顽固地拒绝执行对其不利的判决，无休止的诉讼，同时更刺激了对法院决定的不尊重，从而严重削弱了法院体系的效率，不符合效益的价值目标。同时，反复诉讼也会使当事人的正当利益不能及时取得，迟到的正义，也不符合公正的价值目标。正基于此，一事不再理原则在世界各国民事诉讼法律体系中都有着非常重要的地位。我国在立法上未明确确立一事不再理原则，审判实践中对何谓“一事”理解不一，标准各异。研究一事不再理原则，对于解决我国民事诉讼实践中存在的问题，促进公正效率这一价值目标的实现具有重要意义。

一、一事不再理原则与既判力理论的关系。

确定判决之判断被赋予的共有性或拘束力就是既判力。②一事不再理原则与既判力理论存在承继关系，这是学界共识。笔者认为，“一事不再理”与“既判力”是相互交叉的两种制度，它们既互相区别，又有着密切的联系。一事不再理是强调裁判一旦生效，无论其结果如何，同一案件的诉权即被消耗殆尽，同一当事人以同一事实和理由、同一请求再行起诉的，法院不再受理。同时一事不再理原则中的诉讼系属效力也是既判力理论无法涵盖的。一诉已经提起或正在诉讼中，该诉就不得再次提起。同一诉讼案件禁止重复起诉，不限于向同一法院起诉的情形，向其他法院重复起诉亦受禁止。禁止重复起诉的形态，不限于后诉的独立起诉的情形，也包括以反诉、参加诉讼、变更诉讼等方式达成的当事人的后诉与前诉成为同一诉讼的情形。

既判力则强调生效裁判的拘束力，生效裁判不仅对当事人（不仅指同一当事人）有拘束力，同时约束法院的行为，因为生效裁判所确定的事实是法律拟制的真实的事实，当事人有义务执行生效裁判，不得再要求作出重新确定事实和进行利益分配的裁判，法院也不得就同一事项作出不同的裁判。可见，一事不再理侧重于对当事人诉权的限制，既判力则侧重于维护生效裁判的权威，二者在制度上的立足点不同。同时，一事不再理与既判力又不是毫无关联的，因为一事不再理是从限制当事人诉权的行使方面来维护既判力，也正是由于既判力的存在，法院对同一纠纷才存在“不再理”的问题。所以说，一事不再理与既判力既有区别，又密切相关，二者在理论和实践上是相辅相成的，不能互相取代。只有在正确认识“一事不再理”和既判力关系的基础上，我们才能对“一事不再理”原则的适用进行深入地剖析。

二、一事不再理原则的具体适用。

（一）重复起诉的判断标准。

一事不再理原则的适用，关键是要解决重复起诉的判断标准。有的学者认为，一事不再理适用于同一当事人和同一案件，也就是说在法院已作出生效裁判后，同一当事人不能就同一案件再提起诉讼，这一般被称为两同的观点。也有的学者将两同概括为同一当事人和同一诉讼标的或同一当事人和同一诉讼请求。还有一种观点是从三同的角度来考察所谓“一事”，持这种观点的学者认为，适用一事不再理原则，应满足的条件是同一当事人、同一诉讼标的和同一诉讼请求。③

笔者认为，在上述学说中同一当事人和同一诉讼标的的衡量标准具有较大的科学性和可操作性。同一诉讼，一般只对诉讼系属内当事人的权利义务产生影响，所以以同一当事人作为判断标准之一争议不大。至于同一案件，过于笼统，是一种逻辑上的重复，让人无从把握，少有认同，同一诉讼请求是可以为诉讼标的理论所包容的。诉讼请求是指当事人在诉讼过程中根据诉讼标的向法院提出的具体的权益请求。一般认为，诉讼标的是指当事人之间争议的、原告请求法院裁判的实体权利或者法律关系的主张或者要求（声明）。诉讼标的是诉的构成要素之一，是此诉区别于彼诉的本质要素。诉讼标的是任何一个民事诉讼案件都必须具备的，诉讼标的决定了案件如何审理裁判的一切诉讼程序问题。换句话说，诉讼标的是整个诉讼的核心，一切诉讼活动都是围绕着诉讼标的来展开的。缺乏诉讼标的，该纠纷就不能成为一个独立的诉，向法院提出。如果当事人提出的诉讼标的与以前法院已经裁判过的另一案件的诉讼标的相同，无论该当事人提出了与前案如何不同的诉讼请求，法院同样会以后案与前案诉讼标的相同而裁定“一事不再理”；相反，如果当事人提出的诉讼请求与以前法院裁判过的另一案件的诉讼请求完全相同，但只要诉讼标的不同，法院仍然应当作为新诉予以受理。所以，诉讼请求不是判断重复起诉的识别标准。

（二）诉讼标的理论的考察和选择。

有了同一当事人和同一诉讼标的作标准，仍不能解决重复起诉的判断问题。原因在于诉讼标的理论十分复杂，学说众多。什么是同一诉讼标的呢？笔者在此试图从考察诉权理论发展的历史出发，提出对同一诉讼标的的识别标准。

1、诉讼标的理论的历史发展。

诉讼标的的理论基础是诉权学说。正如诉权理论经历了由私法诉权说到公法诉权说一样，诉讼标的理论也随着诉权理论的发展，经历了由实体法学说到诉讼法学说的历程。

传统诉讼标的理论也称旧实体法说。这一理论认为，诉讼标的是原告在诉状中所提出的具体的实体法上的权利主张，判断诉讼标的多少的标准是原告在实体法上享有多少个请求权。据此，凡实体法上发生竞合的几个请求权，即使给付目的相同，也可以成为几个独立的诉讼标的。以某甲乘坐电车时因电车突然刹车而致受伤这一事件为例，甲可以同时依侵权行为产生的请求权和违约行为产生的请求权诉请法院裁定电车公司赔偿，这是两个不同的诉讼标的，在同一诉讼中构成诉的合并；甲由主张一个请求权而变更为另一个请求权，构成诉的变更；如果一个请求权遭败诉判决，甲可以依据另一请求权起诉，此时不发生违反既判力的问题。总的来看，旧实体法说以实体法上有不同评价、诉讼上就有不同的诉讼标的为其理论支点，因而有“便于法院裁判和当事人攻击防御，既判力客观范围明确”的优势，但同时也存在着一个事件有几个诉讼的重大缺陷，以致“增加当事人讼累，增加法院的案件，减损民事诉讼之功能，同一个事件可能有几个判决并存。”④

新的诉讼标的理论是在批判旧理论的基础上形成的，旨在解决旧理论所不能解决的请求权竞合问题。新诉讼标的理论将诉讼标的从实体法关系中完全分离出来，构成诉讼法上的诉讼标的概念。原告提起诉讼，只需主张所希望的法律效果或地位，而不是实体法上的权利，只需要讲明自然事实即可，而不强求其说明到底基于哪一种法律理由。新诉讼标的理论经历了从二分支说到一分支说的演变。

二分支说也称为诉的声明及事实理由合并说。该说认为，诉讼标的应以原告陈述的事实理由和诉的声明为根据加以确认；凡诉的声明与事实理由任何一种要素为多数时，则诉讼标的为多数，从而发生诉的合并、追加与变更。在实体法请求权竞合时，只要诉的声明和诉的事实理由合并构成一个诉讼标的，则不论实体法上存在多少个请求权，也不发生多个诉讼标的问题。二分支说确立了实体法请求权竞合时诉讼标的的识别标准，但也遇到了问题，即如果几个请求权的发生是基于几个不同的事实，而要求的是同一给付，诉讼标的应如何识别？如原告以买卖的原因关系和票据关系同时向被告请求给付价金的诉讼。按照二分支说，买卖关系和票据签发的事实各自成为不同的事实理由，此诉讼中应为两个诉讼标的。

一分支说也称为诉的声明说。该说认为，诉讼标的以诉的声明或原告起诉的目的为识别标准。以同一给付为目的的请求即便存在着不同的事实理由，仍只是一个诉讼标的。一分支说不仅合理解释了实体法请求权竞合时诉讼标的的单一性，也解决了诉讼请求单一而有几个事实理由时诉讼标的应当如何识别的难题。但一分支说也同样存在问题。首先在请求给付金钱或替代物的诉讼中，由于一分支说一味地追求纯诉讼上的诉讼标的概念，在识别诉讼标的时不将事实理由考虑在内，导致几乎无法判断诉讼标的是否同一。其次法院在审理时不论事实理由，只要是一个诉讼声明就认定为一个诉讼标的，这无疑会扩大法院判决的既判力范围。

新实体法说是主张诉讼标的理论研究应回到实体法领域的一种学说，它与旧实体法说相对应。该说认为，诉讼标的的一系列问题，本源出在实体法请求权竞合上，因此应当从根本上修正实体法竞合理论。这一修正即，事实关系单一的数个实体法请求权竞合，只是请求权基础竞合；因不同事实关系所发生的数个请求权竞合才是真正的请求权竞合。由于实体法理论中关于请求权竞合和请求权基础竞合的区别标准并未能统一，新实体法说很难让人信服。这一学说归根到底还是认为诉讼标的的确定取决于实体法上的请求权，它只是力图追求使其理论能具有新诉讼标的理论所具有的效果而已。

纵观新旧诉讼标的理论的论争，争议的焦点主要是诉讼标的的识别标准。由于识别标准不同，导致不同理论在一事不再理和既判力问题上得出不同的结论。

2、二分支说的优势和完善。

笔者主张采纳诉讼法学说中的二分支说。理由是二分支说体现了现代民事诉讼发展的方向，具有可操作性、合理性。

（1）相对于实体法说，二分支说体现了现代民事诉讼的发展方向。

诉讼标的的旧实体法说产生于私法诉权说盛行的时代，那时学者们认为，民事诉讼法中的诉权不过是权利保护请求权的另一种形态，权利保护请求权本身就是诉讼标的，将私法上的请求权概念，移植到公法领域，就此提出了旧说理论。在这个时代，民法关系相对简单，法典条目界定清晰，民法典能够涵盖私法社会的大部分内容，人们普遍认为，法院只需要严格依法办事就可以了。首倡旧说的威瓦哈教授就坚持认为，诉讼法不过是为了完成实体法规定的目标而在实体法的指导、约束下而形成的。旧说直接将实体法上的请求权概念移植到诉讼法领域的做法，符合了这个时代的要求。

1931年，罗森伯格教授发表了《民事诉讼法上的法律观点之变更》和《诉讼标的》的论文，认为原告在诉讼中所关心的是诉讼的结果，而并非请求权或形成权在法律上有如何之性质，原告只需要将其希望的法律结果加以主张就可以了，从而奠定了新说的理论基础。⑤此时，随着社会的发展变化，民法典已经没有能力完全涵盖私法生活，法院得以发挥更大的作用，20世纪20至30年代出现的诸多社会问题要求法院对法律予以宽泛的解释。由耶林的目的法学、法国的科学学派、德意志的自由法学和利益法学共同形成的自由法运动，对概念法学展开了猛烈的抨击，辩证推理、论理解释等新的法学方法得到了倡导。经过一大批杰出的诉讼法学者的研究和富有创造性的努力，民事诉讼法学的理论基础得以形成，民事诉讼法开始摆脱民法附庸的地位。

时至今日，私法社会与旧说诞生之日相比已经发生了巨大的变化，科学技术、经济的发展以及由此所带来的人们观点的变化使私法社会的内容变得无比复杂，稳定而机械的成文法已经无法像过去那样涵盖私法生活，概念法学的统治地位已经动摇，就连一直信奉“三段论”司法逻辑的德国人也开始在司法实践中尝试法官造法。旧说在当代就显得不合时宜，因为当代社会需要民事诉讼法发挥更大的作用，在贯彻民法所预设的私法秩序的同时，社会还需要民事诉讼法承担起填补民法缺漏、修正民法谬误的责任。相反，新说摆脱了民事实体权利与实体法律关系的绝对束缚，以当事人在诉讼上的主张作为诉讼标的，直接将纠纷的整体作为审判的对象。在审理过程中，由于无须拘泥于民事实体法，法官可以较为灵活地解决纠纷，如果纠纷本身已经为民事实体法所涵盖，且民法的规定又是合理的，法官就可以直接适用，如果纠纷本身没有被民法所涵盖或者民法的有关规定明显不合理，法官则可以在民法以外发现、确认新的民事权利，以填充、修正民法的缺陷，使民事诉讼法与民法一同创造正义的私法秩序。

在我国，理论界与实务界都存在这样一种观点：人民法院民事诉讼主管的法律关系必须是依照民事实体法形成的社会关系，当事人主张的权利必须是由民事实体法规定的权利。于是一些新型的案件就无法为法院所受理，当事人的游离于实体法之外的正当权益便无法得到救济。我国一些学者已经认识到问题的严重性，主张扩大我国民事诉讼主管的范围，切实保护“形成中的权利”。笔者认为，新说的适用可以在一定程度上解决问题，新说以当事人在诉讼上的主张作为审判的对象，审判与讼争的关键是当事人在诉讼上的主张是否合理，而不是民法是否有所规定，这样便摆脱了民法对法官的绝对束缚，法官可以将各种类型的案件纳入诉讼系属，再通过审理决定是否支持原告的诉讼请求。

（2）二分支说相对于一分支说更为合理，更具可操作性。

首先，没有一种权利主张能够脱离事实而存在，一分支说完全

不考虑原因事实，势必使当事人的主张成为空中楼阁、无源之水。其次，一分支说也不符合司法审判的实践规律，法官在审查案件时不可能脱离纠纷事实，只考虑抽象的权利主张。第三，二分支说相对于一分支说，在诉的声明之外把当事人提出的原因事实也作为诉讼标的的识别标准之一，可以兼顾当事人主义和职权主义的优势。一方面可要求当事人围绕请求裁判的事项充分提出诉讼资料以证实其事实主张，在强调当事人举证责任的基础上把当事人的积极性调动起来，从而对发现案件的客观真实起着积极作用。另一方面也可使法院不完全受当事人事实主张的限制，而有权对案件事实进行必要的调查，并适当干预当事人的权利处分行为，以便维护社会的公共利益。

当然，二分支说并不是完美无缺的，没有哪一个理论是能够包治

百病，解决所有问题的。笔者认为，在二分支说适用过程中产生的有关问题，是可以克服和解决的。例如在基于买卖关系的给付诉讼和基于票据关系的给付请求中的问题，可以采取法律效果评判的方法，对产生同一法律效果的给付请求认定为重复诉讼，或基于一次损害不能得到两次赔偿的法律原则予以驳回。同时，对于是否构成同一事实的问题，在具体案件中如当事人已经提出明确的法律主张，也可对该权利的事实依据加以观察对照，不能机械地完全抛开明确的法律规定。大陆法系，特别是德国法，往往过于追求理论体系的完整和完美，希望能建立一种解决所有问题的法律理论，这也是不切实际的。总之，诉讼标的二分支说与其他学说比较，虽有不足，但更加合理实用，也体现了现代民事诉讼的发展方向，应当为我们所采纳，并给予不断的完善和发展。

综上所述，一事不再理原则在适用中应当以同一当事人和同一诉讼标的作为重复起诉的识别标准。对同一诉讼标的的判断，应在考虑诉的主张和原因事实的基础上，结合有关法律原则和法律效果综合判断。

三、我国立法规定的不足和完善。

我国民诉法没有对“一事不再理”作为诉讼原则加以明确化。学界一般认为，我国民诉法第一百一十一条第（五）项的规定，就是体现了“一事不再理”原则。该项规定：“对判决、裁定已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告按申诉处理，但人民法院准许撤诉的裁定除外。”该规定不论在立法技术上还是在内容上都存在问题。该条只规定对生效判决、裁定不得再诉，未包括调解书、支付令等正式的法律文书。其次“但书”条款内容单一，没有包括其他可以重新起诉的情形。民诉法实际规定的是“一案不得再次起诉”，而并非真正意义上的“一事不再理”原则。笔者认为，“一事不再理”作为一条古老的民事诉讼规则，司法实践中已深入到法律职业者的法律意识之中，我国民事诉讼法在修订时应将其写入民事诉讼法的基本原则中，并在文字表达上予以明确化、规范化。

注：

① 薛江明著《本案中原告的诉讼请求权不应支持–––兼论处分原则与一事不再理》。

②高桥宏志著《民事诉讼法制度与理论的深层分析》，法律出版社，2003年12月第1版，第477页。

③周岩著《论民事诉讼中“一事不再理”原则的适用范围兼谈完善我国相关法律规定的设想》，载北京二中院《程序公正与诉讼制度改革》。

④杨建华《民事诉讼论文选集》，台湾五南图书出版公司1984年版，第421、422页。

第7篇：诉讼法学论文范文

关键词 行政诉讼第三人 利害关系 类型化

中图分类号：D920. 文献标识码：A

一、行政诉讼第三人概念及特征

《行政诉讼法》第27条规定：“同提讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或其他组织，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。”针对这一条，学者们纷纷对行政诉讼第三人作出定义，代表性观点如下：应松年教授认为：“行政诉讼第三人是指因与被提起行政诉讼的具体行政行为有法律上的利害关系，通过申请或由法院通知而参加到诉讼中来当事人。”姜明安教授认为： “行政诉讼中的第三人，是指同提讼的具体行政行为有利害关系，为了维护自己的合法权益而参加诉讼的个人或者组织。”从应老师的观点来看，行政诉讼第三人参加诉讼的条件是与原告相同的，只是参与诉讼的方式、时间不同而已，未免有缩小了行政诉讼第三人范围之嫌。而姜老师提出概念中的“利害关系”与“法律上的利害关系”从字面上相比范围没那么狭窄，但有些简略，内涵界定有困难，在具体实践中存在一些分歧，下文会详细论述。

综合法条规定和学者对行政诉讼第三人所下的定义，学界对行政诉讼第三人有以下几个特征已达成共识：

1、行政诉讼中的第三人是原、被告之外的公民、法人或其他组织。符合原告标准的一定可以做第三人但符合第三人标准的却不一定能做原告。

2、行政诉讼中的第三人是同被诉的具体行政行为有利害关系的人。此处的利害关系目前公认为是指与被诉具体行政行为有法律上的权利义务关系并且仅限于行政法上的权利和义务关系，但不仅仅限于直接利害关系，还包括一些间接利害关系。

3、行政诉讼第三人在诉讼中具有独立的诉讼地位，同时享有独立的诉讼权利、承担独立的诉讼义务和举证责任，但是不得就本诉的诉讼标的即具体行政行为的合法性提出独立的诉讼请求。

4、行政诉讼的第三人参加诉讼必须在诉讼开始之后和审结之前，否则就不发生第三人参加诉讼的问题。

5、行政诉讼第三人参加诉讼的方式有两种：既可以主动申请参加诉讼，也可以由人民法院依职权通知而参加诉讼。

二、对行政诉讼第三人内涵的界定

界定清楚第三人的关键点使得第三人的范围相对稳定，是对大量的第三人进行类型化的必要基础，因此首先应当确定第三人的标准。学界对其特征已达成了共识，然而在细节统一上仍存在一些障碍，现分析如下：

（一）行政机关能否作为第三人。

有观点认为：行政机关不宜成为行政诉讼第三人。理由是：将行政机关列为第三人有悖于行政诉讼法对行政诉讼范围的特殊界定；将行政机关列为第三人不符合行政诉讼法对行政机关在行政诉讼中的法定身份和参与诉讼条件的规定；将行政机关列为第三人人为地扩大了行政诉讼第三人的法定范围。但笔者认为，《行政诉讼法》第27条并没有排除行政机关作为第三人的情形。正如同行政诉讼法对原告的表述：原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或其他组织，没有写入行政机关可以做原告，然而实践中并未排除作为相对方的行政机关可以作为原告，所以也不必将其排除在第三人的范围之外。举例说明：甲乙两行政机关为同一块土地发生权属争议，经协商决定将争议提交土地管理部门进行裁决，甲行政机关不服作出的裁决，以土地管理部门为被告向法院提讼。此种情况下，法院作出的任何裁决都会对乙行政机关产生利害关系，乙行政机关毫无疑问可以成为行政诉讼第三人参加该项诉讼。

（二）如何理解“同被诉的具体行政行为有利害关系”。

首先通说的“指与被诉具体行政行为有法律上的权利义务关系并且仅限于行政法上的权利和义务关系”笔者是绝对不赞同的。还是上文的例子，两行政机关之间的权属争议争议是平等主体之间的民事争议，由于土地管理部门的裁决创设了行政法律关系，之后当事人不服其裁决的行政诉讼案件中，另一方作为第三人参加诉讼是由于民事法律关系的存在，这就不仅仅限于行政法上的权利义务关系了。

有学者认为对利害关系的争议在于是否仅包括直接利害关系不包括间接利害关系，关于这个问题的论文也不在少数，其实不然。例如在司法实践中，人民法院并没有把第三人与被诉具体行政行为有直接利害关系作为司法标准，而是对这种利害关系作了广泛而全面的解释，也就是说无论是直接利害关系还是间接利害关系，只要被诉讼的具体行政行为对相对人的权利义务已经或潜在地会发生影响，就应当认为他们之间存在利害关系。不管这一解释是否得到了很好的贯彻实施，至少这一争议在实践中是并不存在的。

笔者认为对利害关系的认定真正的问题在于对间接利害关系广度的限定，若只是单纯考虑行政法中最大限度地保护个人、组织合法权益的价值目标，第三人的范围将会无限地扩大最终触及公益诉讼，问题将会更加复杂。

（三）审结之前是在第一审审结之前还是第二审审结之前。

根据最高人民法院的司法解释，民事诉讼中如果有独三或需要承担实体义务的无独三，由于特殊情况未在一审判决作出前参加诉讼的，仍然可以参加二审诉讼。该问题有两个解决途径：能通过调解结案的，通过调解结案，原审法院的判决视为被撤销；不能调解结案的，裁定撤销原判，发回重审。然而行政诉讼中既没有有独三和无独三的划分，也不适用调解结案，这就使得实践中行政诉讼第三人加入诉讼时的无所适从。因而笔者认为当前尤其是在行政诉讼第三人未实现类型化之前应当统一将其参加诉讼的时间扩张到二审审结之前。

三、行政诉讼第三人的类型化

类型化作为行政诉讼第三人制度的核心内容，既是对第三人分类标准的理论延伸，又是明确第三人在诉讼中的地位、参加诉讼的程序以及各自享有的诉讼权利义务的首要前提。

分析现有的资料可以得知，学者们在研究行政诉讼第三人类型化的过程中都认为应当根据行政诉讼自身的特点，确定适合行政审判实践，具有行政诉讼特点的划分方式，而不能简单地照搬民事诉讼第三人的以有无独立请求权作为划分标准模式。有的学者将行政诉讼第三人分为直接利害关系第三人和间接利害关系第三人 ；还有的学者将行政诉讼第三人分为必然性利害关系第三人、或然性利害关系第三人以及预决性利害关系第三人。 以上分类方法各有千秋，虽不免有挂一漏万指出但均有各自独特的出发点，能够解决一些问题。

本文笔者并不想提出新的分类方法，只想提出一个类型化的思路。首先，类型化绝不仅仅等同于分类。研究类型化时不能仅仅为了分类而分类。其次类型化一定要具体化，也就是要自上而下。不要抠字眼地去从理论的角度进行类型化而是要具体到如何操作，要考虑到在实践中如何应用。其三， 类型化要求在制定划分标准时要保证分类结果的独立性，也就是说不能类型与类型之间没有清晰的界限。具体体现在如果类型划分过细， 各类型的个体特征不鲜明，一样会导致实践中的混乱。最后， 类型化还要求划分与实践中的问题紧密相连，也就是要自下而上。 也就是说必须有助于实践中问题的解决，不能仅仅停留在理论层面。

综上，笔者认为只要是能够满足上述几个特征的分类标准都是具有积极意义的。例如马怀德老师的权利、义务、事实三分法就符合上述要求，在诉讼中的实践性较强。

（作者单位：中国政法大学研究生院法学院宪法与行政法学12级研究生2班）

注释：

王红岩：《行政诉讼第三人探析》；载于《政法论坛》1991年第4期，第33-34页。

余明永：《对行政诉讼第三人的界定》；《诉讼法论丛》法律出版社1998年版，第550页。

详见马怀德、解志勇著《行政诉讼第三人研究》，载于《法律科学》2000年第3期第49-51页.

参考文献：

[1]姜明安.行政法与行政诉讼法[M].北京：北京大学出版社，2011.

[2]应松年.行政法与行政诉讼法学[M].北京：法律出版社，2009.

[3]余明永.对行政诉讼第三人的界定[M].诉讼法论丛.北京：法律出版社，1998.

[4]王红岩.行政诉讼第三人探析[J].政法论坛.1991（4）.。

第8篇：诉讼法学论文范文

一、从整体上探讨行政诉讼存在的问题，提出对策

与会同志充分肯定了行政诉讼法颁布十年来，行政诉讼理论与实践所取得的成绩，并认为行政诉讼法在我国民主与法制建设中的地位和作用如何评价也不会过高，随着时间的推移，理论工作者与从事实践的同志们对此的认识愈加深刻。但是法律本身的意义与所产生的社会效果相比，反差较大，也是公认的事实。

与会同志在探讨产生这一问题原因的前提下，提出了如下建议：第一，完善立法或在目前通过司法解释的办法，解决行政诉讼法制定时缺乏有关经验，先天不足的问题，如受案范围的进一步界定、增加判决形式、当事人的资格等。第二，在制度或体制上确保法院的独立性和法官的中立性，以克服地方保护主义和官官相护的弊端。第三，挖掘诉讼程序内在的资源，建立有效监督制约机制。要解决行政诉讼不公，老百姓不敢告、不愿告，对行政诉讼丧失信心的问题，不能仅从诉讼之外找监督制约途径（诉讼之外的监督必须有理性，有正当程序作为保障）；更重要的是挖掘诉讼程序内在的潜力，如通过完善诉讼程序或某些规则的办法保证诉讼的公正性。第四，针对已结案的行政诉讼效果不理想，执行困难的实际情况，与会同志提出了增加案件种类的建议。如将可以附带的民事案件尽量附带起来，或者像日本那样增加当事人诉讼这一诉讼种类，减轻当事人的讼累，使涉及民事纠纷的这一部分案件，在经过行政审判后，实际效果转好并便于执行。执行难的另一个问题，据同志们分析，是实践性的，即行政诉讼法规定的执行措施是有效的，但法院并未充分利用这些手段强制行政机关履行判决，这其中有法院轻视私人利益的原因，也有法院人员怕得罪行政机关影响今后寻求相关利益的原因。第五，改善行政审判的法治环境。行政诉讼与法治是一种互动关系。时至今日仍有不少国家机关工作人员或领导干部认为法院受理违法者的起诉就是干扰行政执法，就是包庇违法人，有的认为只要行政机关执法的大方向正确，法院就必须维持行政机关的决定，等等。因此有必要在全社会建立法治信仰，要确立法治是一个国家重要的利益、效益最大的投资信念，减轻行政审判的压力。

二、关于行政诉讼中司法权与行政权的界限

这一范围内的讨论包括几方面的内容：①司法最终权。我国的行政诉讼使行政机关的决定不再具有最终性，使人们认识到司法最终权的存在。法院在解决法律争端方面优于行政机关的原因，在于司法程序的制约和保障。②合法性审查。论者认为，合法性审查原则虽指的是具体行政行为的合法性审查，但并不意味着法院不能对抽象行政行为进行审查，只不过法院对抽象行政行为是否合法不行使最终的裁判权而已；与众不同的是，有论者认为合法性审查所审查的是具体行政行为是否合法，而不是审查其是否违法，因为在论者看来，不合法不一定就是违法。③尊重行政机关的首次判断权。西方国家司法最终解决纠纷，但法院尊重行政机关对事实的判断，法院是审查行政行为的适法性，而不是代替行政机关对事实进行判断，论者以为这是司法权与行政权关系的界限。

第9篇：诉讼法学论文范文

内容提要: 在民事诉讼场域中存在大量的诉讼契约，对于一些并未为立法或司法解释明文规定的诉讼契约的合法性问题，理论界曾一度对此持否定性态度。而事实上，这些诉讼契约依然有其存在的合法性基础。当然也并非所有的诉讼契约都具有合法性，诉讼契约只有在满足一定的标准时方具有合法性。 

诉讼契约系指双方当事人在诉讼外或诉讼中对于现在或将来之一定纠纷，就民事诉讼有关行为所达成的旨在对诉讼程序之进行发生直接或间接影响的合意。自古罗马以来，各种不同的诉讼契约形态在民事诉讼场域中不断涌现。诸如诉讼和解、执行和解、鉴定契约、协议举证期限、撤诉契约、不起诉契约、不上诉契约、举证责任分配契约、选择简易程序契约、既判力扩张契约、不为强制执行契约等等。在上述诉讼契约中，有些诉讼契约诸如撤诉契约、不起诉契约、举证责任分配契约、不为强制执行契约等等，仅存在于鲜活的司法实践而并未上升到立法的层面。对于这些立法或司法解释并未明文规定的诉讼契约形态是否具有合法性，在理论上尚有争议。至于哪些诉讼行为当事人可以契约，诉讼契约的合法性应当具备哪些标准等在理论界鲜有论及。有鉴于此，笔者拟对诉讼契约是否具有合法性以及诉讼契约合法性的标准等问题做初步探讨。

一、否定诉讼契约合法性的主要观点

在19世纪之前，有关诉讼契约问题在理论界绝少论及，完全被“边缘化”。这一现象至19世纪末有所改观，“至19世纪末叶，才开始了对关于诉讼契约的全面考察。”[1]然而，学者们基于“门户主义”的过分追求，仅承认立法明文规定的诉讼契约形态的合法性而对于法无明文规定之诉讼契约形态则抱持顽固的排斥与禁止态度。并在权利保护说思想影响下，在诉讼法领域出现全部否定法无明文规定诉讼契约合法性之思潮。归纳起来，否定的理由主要有：

1、明示其一，排斥其他。有法谚云：“省略规定之事项，应认为有意省略”、“明示规定其一者，应认为排除其他”。法既然明文规定若干诉讼合意诸如合意管辖、诉讼和解等，必寓有禁止其他诉讼契约之意，否则，法律这些规定将毫无意义。既然立法并未规定诉撤回契约等诉讼契约形态，那么就意味着立法并不认可这些诉讼契约的效力。为此，这些诉讼契约也当然并不具有诉讼法上的效力。

2、公法不得以私法契约变更。学者们认为公法领域“并无契约自由之存在，不得以私契约变更之。”德国学者bülow进一步阐释道，由于诉讼法为公法，而具有不可处分性，因此除法律上明文承认者（如管辖合意及仲裁协议）外，当事人就其他事项所缔结诉讼契约并不合法。[2]（p50）公法的不可处分性决定了立法并未明文规定的诉讼契约类型不具合法性，并为法律所禁止。

3、任意诉讼禁止。所谓任意诉讼禁止原则系指，诉讼手续之审理方法及顺序、诉讼行为之方式与要件等等，均由法律加以统一规定。不允许当事人于各个诉讼情形，任意变更法律所未预期之手续方法或要件等等。因此在禁止任意诉讼原则下，只有于例外情形，在诉讼法上有明文许可之场合，当事人间始得以合意方法约定能直接发生诉讼法上效力之各种行为。[2]（p53-54）之所以如此系因为“诉讼系集团现象，诉讼程序亦非仅为特点事件之当事人而存在，若许对个别事件顺应当事人之要求及便宜个别处理，则因事件之拖延，影响其他事件的审理，增加法院之负担，有害诉讼制度营运之圆滑，故有必要依法划一处理，使诉讼定型化，不许当事人任意左右诉讼审理之方式与顺序，并规定当事人诉讼行为之要件与方式”。[2]（p53-54）k.hellwig也明确指出，实体法上当事人自治或私法自治之原则并不适用于诉讼法，在诉讼法领域，毋宁以“程序任意禁止”作为原则，换言之，诉讼法主要规定当事人对法院所为之一定行为，要求具有一定形式，至于在两造当事人间就一定行为所缔结之契约，由于不能满足诉讼法所规定之形式要求，即不具合法性，自不能在诉讼法上发生效力。为此，他们认为，“除有明文规定，得以诉讼契约发生诉讼法上效果外，不得以合意代替法定之方式。”[2]（p54）为维护诉讼程序的刚性与稳定性，法无明文规定之诉讼契约不为诉讼法所容忍。

4、不得以契约发生与法定诉讼行为相同之效果。该说以撤诉契约为例具体阐释当事人不可随意以契约行为产生与法定诉讼行为相同之效果。其认为“法律既对撤回诉讼之（单独）诉讼行为定有要件及方式，显见法规范系寓有不得以其他方式达成相同效果（诉讼撤回）之意旨，故诉撤回契约应不生诉撤回效果。”[3]（p268）基于同样的逻辑，对于那些法无明文之诉讼契约形态也不具有诉讼法上诉讼行为效力。

二、诉讼契约的合法性基础

在上述学术思潮的直接影响下，实践中出现的一些并不为民事诉讼法明文规定的新型诉讼契约形态，因遭受司法与立法的强烈抵触与排斥，其合法性一直不被认可。事实上，这些诉讼契约形态的存在有着坚实的合法性基础：

首先，并非公法都不可契约。传统公法理论认为“私法秩序与公法秩序是根本对立的，前者以私人意识为原则，而后者却是强行法规定，没有容纳自由意思的余地。”[4]（p77）与私法领域贯彻契约自由原则不同，在公法领域，契约不自由则是原则，而以在法律有特别规定才允许契约形态的存在为例外。而且这一例外“也不是可以恣意决定法律关系，必须依据一定的原则而为，这只不过是在适用公法而已。”[4]（p77）上述理论，遭到当代许多学者的强烈批判和深刻反思。弗莱那认为，公法契约是以制定法认可为原则的，但习惯法对之有认可的时候，公法契约原则上是应该得到承认的。日本学者市村博士认为，私法契约的原理不止限于私法领域，公法也具有共通的原理，二者共通的法律现象是除了法律明文规定或者事物性质上当然排除适用私法原则的场合外，私法规定应该适用。基于这样的认识，他认为公法契约也当然能够存在。[4]（p80）学者阿培尔特更明确指出，在公法领域也存在强行法与任意法之区别。基于此他进一步指出，公法中也存在着契约的可能性。[4]（p80）公法契约在行政领域的出现足以说明“公法无契约自由存在”命题不再理所当然。因为即使在公法领域，也有所谓任意性规定。行政契约的出现即为明证。行政契约的出现“其承认至少意味契约绝非私法仅有。”[2]（p53）不仅在行政领域出现了公法契约，而且在具有公法性质的行政诉讼和刑事诉讼领域也同样涌现了众多契约行为，诸如行政诉讼调解、辩诉交易和刑事和解等。因此，就具有公法性格的民事诉讼而言，因其解决对象的私法性更注定了在民事诉讼领域中存在更为广阔的可契约空间。因此“不能一律以公法上规定为由，将与公益无直接关系的诉讼合意，视为法律所不容许的行为而排除。”[5]为此，并不能一概以民事诉讼法为公法为由而否定那些并未为民事诉讼法所明文规定的诉讼契约之合法性。

其次，未违反强行性规定之诉讼契约具有合法性。法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则和标准，或是赋予某种事实状态以法律意义的指示和规定。依据法律规则对人们行为规定和限定的范围或程度之不同，可以将其分为强行性规则和任意性规则。所谓强行性规则，是指内容规定具有强制性，不允许人们随便加以更改的法律规则。所谓任意性规则，是指规定在一定范围内，允许人们自行选择或协商确定为与不为、为的方式以及法律关系中的权利义务内容的法律规则。对于强行性规则，当事人仅能遵守而不得违反；而对于任意性规则，遵守与否完全取决于当事人的自由选择。同样，在诉讼法领域，对于强行性规则当事人不得基于协议加以处分；而任意性规则则是当事人可以契约的领域。“当事人如果具体地就某种诉讼行为约定其实施或不实施，只要该具体约定的内容、目的不违背民事诉讼制度原有的机能和目的，即使其约定法无明文，也无解释为法律必然禁止之必要。”即该行为“原则上只要不违反强制性诉讼规则，就应当肯定诉讼上合同的合法性。”[3]（p267）德国学者schiedermair也认为，“除法律上所承认者外，当事人关于诉讼程序所为之协议，在不违背公益下，应承认其效力。由于诉讼法之规定可再区分为强制规定与任意规定，涉及任意规定所为之诉讼契约，均应承认其合法性。至于强制性规定与任意性规定之区分，则涉及公益与私益之衡平保障，民事诉讼作为国家司法权所建立之公共制度，必须兼顾公、私益，个人对于民事诉讼程序可处分部分，以不妨碍公共利益之情形为限。”德国学者schlosser也认为，“只要诉讼法上无明文强制禁止之事项，皆应承认当事人得缔结诉讼契约。”[6]为此，对于未违反法律强行性规定之诉讼契约具有合法性。

再次，传统理论在“禁止任意诉讼原则”上存在认识的误区。“禁止任意诉讼原则”是就诉讼的形式要求而设定的有关诉讼程序进行的方法，法律为确保诉讼程序的安定和统一，当事人实施某种诉讼行为时，应该受到限制。但这并非否定当事人合意的价值及其法律上的意义。[3]（p267-268）申言之，“禁止任意诉讼原则”确立的根本目的在于强调程序的安定性。这一传统理论对于程序安定性的追求是正当的，而问题在于其走向一种极端——过于追求程序的安定性价值而忽视或者排斥其他程序性价值诸如程序经济与程序民主等。民事诉讼程序具有多种价值，如公正价值、经济价值、自由价值、民主价值和安定价值等。[7]具体如诉讼期间制度，该制度既体现了程序的经济性，又体现了程序的公正性。因为，如果诉讼期间过长则会导致诉讼的不经济；相反，如果诉讼期间过短则难以保证诉讼的公正性。为保证程序的经济性与公正性，诉讼期间的确立既不能过长也不能过短而应当适中。就诉讼契约确立的正当性而言，其中非常重要的一个方面就是追求程序的经济性。“法律上明文承认之诉讼契约多系为追求程序之经济、迅速。”[8]（p215）诸如对于本应适用普通程序的案件，当事人基于协议选择适用简易程序，其目的就在于追求诉讼的经济性。为此，对于既不违背程序的安定性又能兼顾程序的民主、经济等其他价值的诉讼契约当然具有合法性。“如果当事人的合意行为不危及程序安定，且没有违背诉讼公平正义之原则，其行为应为法律所允许，其决定自由及合意行为理应受到尊重和法律保护，尤其是当事人在诉讼上地位平等、意思自由以及公平的情形下就一定的具体实体权利义务和诉讼权利义务进行处分时。”[3]（p267-268）

最后，法律的滞后性及其规定的不周全性决定了法未明文规定诉讼契约存在的合法性。法律具有滞后性和不周全性等局限，“它要处理的现实社会生活则是具体的、形形的、易变的。因而，不可能有天衣无缝、预先包容全部社会生活事实的法典。这就使得法律不可能不存在规则的真空和一定的不适应性。”[9]法律的上述局限性为诉讼契约留下了可存在的空间。“以诉讼契约之多彩多姿千变万化，统括无遗理解掌握，现今学说亦有所难能，况有甚多类型系出现于法律制定后，立法者根本无从预想者”。为此，当然不能以法无明文规定为由而拒绝承认这些诉讼契约存在的合法性。而且“法律规定为列举或例示，应探求其目的及基础，不宜以法无明文遽然否定。”[2]（p47）

三、诉讼契约合法性的标准

尽管那些并未为立法明文规定的诉讼契约有存在的合法性基础，但并非一切诉讼行为当事人都可以契约。诉讼契约只有在满足一定条件基础上方具有合法性。判断一诉讼契约是否具有合法性的标准主要在于：

1、允许当事人处分的行为方可基于契约处分。就诉讼契约而言，民事诉讼中当事人可处分的限度决定着当事人可契约的范围。我国台湾地区学者沈冠伶指出，台湾地区“民事诉讼法”上“所明文规定之诉讼契约，系以‘法律上允许当事人处分’者，作为承认之依据及界限”。基于此，她进一步指出，“不论是在法院面前之证据保全期日、准备程序期日、或独任审判所行之期日、或是在法院外，均承认两造得就‘诉讼标的、事实、证据或其他事项’，或就‘双方所主张之争点，或其他有利于诉讼终结之事项’成立协议。”[8]（p208）即民事诉讼中当事人可以契约对象首先应是允许当事人可处分之对象。这些主要有起诉、上诉、诉之撤回、上诉之撤回、舍弃、自认、证据之提出等。尽管立法上对于上述事项并未明文规定为当事人可契约对象，但基于当事人依法所享有之处分权限而言，其当然可以就上述事项与相对方达成契约。对于此类契约，除“立法者又再使法院于个案中具体衡量公益与当事人利益之轻重，否则无庸再就协议是否有违公益予以审查，盖在当事人依法享有处分权限之范围内，可认为原则上此类事项多与公益无涉，而可由当事人自由处分”。[8]（p213）即上述内容原则为当事人可自由契约的当然范围。

2、诉讼契约的对象原则限于任意性规范，而强行性规范则不可成为契约之对象。对于民事诉讼法并未赋予当事人程序上可处分权限的规定，而当事人却又基于契约对此进行变更或不再适用该规定者，申言之，此时当事人所处分对象并非法律上允许当事人可处分之对象，对此能否由当事人基于契约自由处分。首先须分析该契约对象在性质上系属任意性法规还是强行性法规。“如该规定内含授权性，得使当事人自主形成法律状态而变更规定内容，则属任意法规，”[10]，而任意性规定因其内容的授权性，当然为当事人可契约处分之对象。倘若该规定内容非为授权性而为强行性法规，因强行性规范要求行为主体必须作为或不作为之强行性品格，决定了该强行性规范并非当事人可自由处分之对象。

3、宪法性诉讼权利原则上不得基于契约处分。宪法乃国家根本大法，是其他法律存在的前提与基础。诉讼法有关规定乃至实务运作都应遵循宪法价值及其原则的规范与指导，不得与宪法规范相抵触。就当事人达成的诉讼契约而言，也同样应遵循宪法的价值与原则。“在对应因当事人合意所形成之‘任意诉讼程序’，因其涉及法院公权力行使问题，自亦不应仅因当事人合意即可免除受宪法规制要求……因而法院对于当事人关于诉讼契约之合意，即有必要以宪法价值及原则为审查之必要。”[11]诸如宪法性权利的合法听审权，当事人就不可基于契约剥夺之。如果当事人约定剥夺一方当事人之接受送达、阅卷以及法庭陈述等权利，因这些约定明显剥夺宪法所规定之当事人合法听审权，为此这些约定就不具合法性。但也不可一概认为所有宪法性诉讼权利都不可基于契约处分，若由法律规定之意旨发现其属于当事人可处分之规范，即使对其之处分可能影响当事人最基本诉讼权，也不能一概禁止。诸如当事人可以约定不公开审理、不言词审理等即是。

4、诉讼契约之达成不可违反公平诚信原则。一些诉讼契约的对象尽管没有违反强行性规定，但“契约之基础亦不能脱离缔约上之公平性，尤其是契约当事人两造能力有不平等时，则须本于诚信原则以判断契约之合法有效性。”“诉讼契约乃存在于当事人间之法律行为，其契约解释即应受诚信原则之拘束。”[8]（p213）就契约之特殊形态——诉讼契约而言，亦应遵循契约的本质要求，即诉讼契约之达成须遵循公平与诚信原则，否则所达成的诉讼契约无效。诸如我国台湾地区“民事诉讼法”关于合意管辖就有如此的限制，该“法”第28条第2款规定，如当事人之一造为法人或商人，依其预定用于同类契约之条款而成立，按其情形显失公平者，他造于为本案之言词辩论前，得声请移送于其管辖法院。但两造均为法人或商人者，不在此限。再如该“法”第270条第3项“但书”规定，当事人就其争点，经依第1项第3款或前项为协议者，应受其拘束。但经两造同意变更，或因不可归责于当事人之事由或依其他情形协议显失公平者，不在此限。由上述条文我们可清晰发现，当事人在缔结诉讼契约之际仍须满足契约之本质及其基本要求，如果所达成诉讼契约违反公平诚信原则，则所达成的诉讼契约将归于无效。

5、诉讼契约之达成不可违反经济性原则。在民事诉讼中创设或者允许存在诉讼契约的一个根本出发点也正在于追求其经济性，对此有学者曾明确指出：“法律上明文承认之诉讼契约多系为追求程序之经济、迅速，不谨为当事人之程序利益，亦使当事人得自主性解决纷争，而减少利用法院之资源。”[12]如管辖契约，虽使本无管辖权之法院拥有管辖权，但就国家司法机关总体而言，并未增加其负担。再如程序选择契约，当事人可选择将普通程序改用简易程序，但不得将简易程序改用普通程序，因为前者节约了司法资源，而后者却较本应适用之程序支出了更多司法资源，当然不被许可。为此，“对于未明文规定之诉讼契约，在公益之考量上，其合法性之界限即存在于，不允许当事人以契约方式，摆脱依诉讼法所定之合理分配，而试图取得或利用较多之司法资源，此将使其他纷争之解决受到迟延，并使整个社会负担司法系统之支出增加。”[12]详言之，当事人就程序约定之内容，合意排除适用某一程序规定之结果，将较法定程序更不经济而有损于其他人利用法院之机会时，诸如就简易程序改用普通程序之契约、排除适用关于逾时提出攻击防御方法失权规定之契约等，都不应允许。即只有有助于诉讼经济性实现之诉讼契约，方具有合法性。

6、诉讼契约之达成不得违反当事人所享有的程序上的最低保障要求。有学者曾明确指出，“法治国家中诉讼程序之进行，有一定最低程度之程序保障基本要求，例如法官之中立性与独立性、听审权之保障、公正程序等，以尽可能维持裁判之经济、适正及其公信力，就此等程序保障基本要求亦不适当成为当事人处分之对象，不能以合意方式变更，而使最低程度之满足均不具备，例如约定仅由某造当事人陈述意见或举证。”[12]即当事人所达成之诉讼契约不可违背当事人所应当享有的最低限度程序上之保障，否则，这样的约定就不具有合法性。

此外，诉讼契约之达成不得损害第三人以及国家或社会的利益。而且在人事诉讼和家事诉讼中，当事人以契约形式处分相关权利时，法官有权进行干预。

注释:

[1][日]齐腾秀夫.执行契约[c]∥.民事诉讼法讲座（第四卷）.日本：有裴阁，1955：1043.

[2][台]陈自强.诉撤回契约之研究[d].台大法律研究所硕士论文，1986.

[3][台]陈容宗.民事程序法与诉讼标的理论[m].台湾：台湾大学法学丛书编辑委员会，1984.

[4][日]田中二郎.公法契约的可能性[j].肖军译.行政法学研究，2002，（1）.

[5][日]兼之一.关于诉讼上合意[c]∥.民事法研究（第1卷）.日本：酒井书店，1953：249.

[6]schlosser，einvers？t ndliches parteihandeln imzivilprozess1968，s. 2 f.f 10.

[7]常怡.比较民事诉讼法[m].北京：中国政法大学，2002：1-33.

[8][台]沈冠伶.诉讼权保障与裁判外纷争处理[m].北京：北京大学出版社，2008.

[9]张文显.法理学[m].北京：高等教育出版社、北京大学出版社，2003：207.

[10]bülow，dispositives civilproze？handlung einer partei im ziviprozess，2.auf.l 1972，s. 258.