现代民商法论文精选(九篇)

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第1篇：现代民商法论文范文

论文关键词 民商法 经济体制 价值体现

一切社会活动都是建立在法律基础之上的，经济活动亦是如此。民商法是经济法与社会法的结合体，构成了市场经济的标准规范，能够有效保障市场经济活动的运行状态，有效避免市场经济的局面失控。

一、现阶段经济条件下我国民商法的理论基础

（一）民商法以市场经济理念作为指导

改革开放以来，我国社会主义经济体制从计划经济转变为市场经济，在经济理念上就发生了实质性的变化。这种思想层面的质变，难免会让人们对新型市场经济活动产生新的看法及观念，并且会产生一些不正常的违法行为，因此，建立以市场经济理念为思想指导的法律法规，成为了市场经济发展的必然要求。在这种市场经济理念的指导下，民商法应运而生，通过不断的内容完善，使其逐渐成为了市场经济活动运行秩序的核心。

（二）民商法以依法治国作为基本理论

所有市场经济的运行发展都离不开社会法律文明的建设，在我国，法律文明建设的核心即是依法治国。而民商法也将依法治国作为其发展的基本理论指导，同时取得了不错的发展成果。在我国市场经济法律建设体系中，民商法的作用非同寻常，在我国相关立法部门，民商事立法所承担立法任务最重。从财产利益关系方面到社会民事管理方面，民商事立法都是以依法治国作为基本理论方针，进而在市场经济运行中不断地完善。依法治国基本理论的确立，提高了民商法的规范性和有效性，同时提高了人们在市场经济活动中主体意识和维权意识，使人们了解民事权利对自身的重要性，学会使用法律武器进行维权，并形成基本的法律信念。

（三）民商法以私法作为核心依据

私法作为市场经济法律制定的依据，对相关经济法来讲具有决定性作用。而私法是相对于公法而言的。公法主要涉及到是公共性权利，其在上下级管理关系方面的作用具有很明显的强制性。而私法则主要涉及与公法相对的个人方面的利益及权责，特别强调了个人之间相互平等关系，其中民商法就归属于私法范畴领域。主张在市场经济中的公平、公正和诚信原则，同时也是我国现阶段经济体制下民商法最基本的原则。由此，保护民众个人的经济利益，明确经济权责，实现市场经济活动的平等公正，就成为了民商法的核心依据。

二、现代民商法的价值根本、核心和理念

（一）价值根本——以人为本

大多数人都具有较强的私利性，而人类的私欲正是通过在社会中的优胜劣汰来满足的，而这种优胜劣汰的过程需要法律进行约束，否则就会引起社会混乱。在市场经济活动中，私欲的体现更为明显，民商法就是以约束者的身份存在。另一方面，市场经济活动是基于人的自由交易进行，如果没有人在商品数量个种类方面需求上的变化，商品就不会像现在这样种类繁多，经济体制和经济关系也不会这样形式复杂，这也同时要求人们在市场经济发展中不断进行尝试和创新，最大限度地发挥自己的想象能力想象，进而创造出更多能够满足人们需求的商品。以上这些与民商法相关的内容其实都是遵循一个根本，即以人为本，这也是民商法的价值根本所在。人类文明的发展并不是依靠对未来发展可能性的预测，而是在于人类对现有知识的控制以及对当前发展形势的把握，只有将当前拥有的把握住，才有可能继续创造新的文明。而当前所拥有的所有事物都是以人作为主体，因此，必须要将人的价值把握住，才把握住社会的发展节奏，其中包括人的利益、权责以及关系等方面，这也是民商法在我国经济中的价值根本。

（二）价值核心——市场调节

在我国社会市场经济条件下，民商法即是通过对我国社会中各主体之间关系的调整，通过强制性的法律手段，将市场经济中最基本的要求确立下来，以便更有效地分配社会经济资源。换句话来说，民商法的价值核心就是在于对市场的宏观调控，根据市场经济发展中自由竞争的规律，优化资源的配置。因此，需要根据我国市场经济体制的价值要求来确定民商法的价值取向，同时，该价值取向还应该与社会主义市场经济体制的价值目标相一致，才能将民商法更好地融入进社会经济市场中，更便于充分发挥其应有的法律职能。

（三）价值理念——自由竞争

为加强市场经济的平等性，更好地维护民众的经济利益，民商法需要将自由竞争纳为其主要的法律保护涉及范畴。自由竞争一方面在民商法中集中表现为对人民权利的有效维护，这主要是因为权利决定了其在法律层面上具有的利益，享受权利就相当于主体能够按照自身的意志决定相关利益的归属问题，并且由法律保护不受外界力量干涉处分该相关利益而不受其他力量的干涉。另一方面，自由转变为自治，需要主体按照自身意志进行自我负责和约束。目的在于在保障经济活动正常运行，不受政府等外界力量干扰、支配，完全由个人决定体现出自由竞争的价值。而自治的实现也需要通过法律行为来完成，而这种法律行为需要通过一定法律制度进行，以保证其规范性和有效性。因此，民商法需要根据自由竞争理念，从根本上解决社会市场经济问题，通过主体的自我意志来确认市场经济与法律的关系，从根本上发挥自由竞争的价值，从而体现出民商法自身的价值理念。

三、现代民商法在我国经济中的价值体现

（一）民商法保护民商主体的营利化价值

商主体一般指的是商户个体在一定的法律法制规范下，从事的一定的经济活动，主要以个人或者组织的形式存在，并在从事商事活动的过程需要承担一定的法律义务。商主体根据从事活动的不同所具有的法律关系和成为的角色也是不同的，一般从事商业活动的，按照商法规定进行的都是商事主体，并且具备一定的商事法律关系；相反，一般从事民事活动的，按照民法规定进行的则都是民事主体，同时具备一定的民事法律关系。正是基于此，民商法才得以确定民事和商事的法律地位关系，进而实现民商主体的营利化价值，因此，民商法是民商主体法律地位确定的重要法律依据。

（二）民商法有利于交易顺利实现

不管什么商事活动，商主体的商品交换的目的都是在交易的过程中以最小的成本投入得到做大的利润汇报。在社会主义市场经济对商事法律的要求能够满足两个方面，一方面，商事法律能够缩短交易的实践周期，提高交易的进行效率；另一方面，商事法律要求最大限度的降低交易成本。而民商法完全能够满足这两个方面的要求，通过预先设置规定多种交易方式，不但对交易的方式作出了规定，同时也对交易的客体作出了定型。预先设置的交易方式不会随着交易的类型、交易的时间、交易的地点的改变而改变。民商法在交易的过程中，对交易的客体实现定型化和商品化，同时对交易过程的各个环节都做了具体的法律规定，这样能够在一定程度上保证交易各个环节的正常进行。另外，民商法在效率上确定了短期时效制度，通过缩短交易的时间能够有效减少交易进行中个环节出现的问题，提高交易进行的顺利程度。

（三）民商法有效保障了交易安全度

在社会主义市场经济体制下，我国的商事活动的形式越来越多样化，内容上也变得繁琐复杂同时商事活动的范围也在不断的扩大，给商事活动增添了很多问题和矛盾。另外，商事活动进行的风险也在逐年增加，这些风险会使商事活动在交易过程中产生一定的不安全因素。而民商法通过对商事活动的交易流程制度的规范，能够缓解商事活动中出现的矛盾，消除不安全因素，有效提高商事活动的安全度。民商法对交易的主体和客体制定了严格的责任和义务制度，同时对交易的各个环节做出了详细的法律制度规定。例如，民商法在企业证券方面做出的相关行情规定，不但保证了商事活动主体的法律效益，同时也在很大程度上也提高了商事活动的安全程度，促进该商事活动的发展运行。

（四）民商法捍卫了市场经济的公平公正原则

第2篇：现代民商法论文范文

（哈尔滨理工大学，黑龙江 哈尔滨 150040）

摘 要：我国现实和未来都是民商合一的模式，在此背景下，民法和商法教学应紧密衔接，教师应具备整体性思维，避免人为割裂二者的密切联系，这在合同法教学中尤为显著。现代社会，商法逐渐扩张，商法教学的重要性也日益凸显。针对我国缺乏成熟的商法总论情况下，借鉴外来的交易教学法、案例教学法、诊所教育等方式培养学生的商法思维和技能就显得尤为必要，而小班上课使得这些措施的推行成为可能。自然，教材改革也成为必然。

关键词：民商合一；合同法；整体性思维；商法技术；商法理念

中图分类号：G642.3 文献标识码：A 文章编号：1002-4107（2015）07-0055-02

收稿日期：2014-11-13

作者简介：王立兵（1973—），男，辽宁建平人，哈尔滨理工大学法学院副教授，博士，主要从事民商法研究。

基金项目：哈尔滨理工大学2013年教育教学研究项目“民商合一背景下的民商法课程改革研究”（B201300034）

一、问题的提出

民法与商法均为教育部确定的高等学校法学专业核心课程，在司法考试中更有“得民商者得天下”之谓。民法和商法关系密切，学科上将二者合称为“民商法学”。然而，一方面，民商法教学在具体课程设置上存在过于偏重民法而轻商法的事实；另一方面，商法与民法教学基本上处于割裂状态。而事实上，我国基本上属于民商合一的立法模式，以合同法为著例。无论讲授民法还是商法都不可能越过合同法。但是令人遗憾的是，部分由于商法思维不够的原因，合同法被当成了纯民法的范围，而商法则被限定在公司、破产、证券、票据、保险、海商等制度范围内。这样做的后果是，未来的法律人在合同法司法实践中往往缺少商法思维，并可能导致法律适用错误。

因此，基于我国民商合一的现实，民商法学教学工作者应寻求民法和商法教学的无缝衔接，即民商法学整体教学观，并适度增加商法课程教学比重，同时调整既有的商法教学计划，最终达到培养具有商法思维，熟谙商事规则，适应社会需要的法科学生的目的。

二、民商合一背景下的合同法教学

（一）合同法的商法属性

1.合同法是民商合一的典型。合同法形式上没有区分民事合同与商事合同，统一适用于自然人、法人和其他组织，且不论其营利与否。如借款合同既适用于自然人之间借款，也适用于银行等金融机构为主体的借款；保管他人之物既有保管合同也有仓储合同。因此，合同法是民商合一的典型。

2.合同法整体上是商法。尽管就形式而言，合同法是民商合一的典型，但究其实质，整体上是商法。换句话说，合同法是以商法为基调的。但是，合同法的商法属性学界则很少提及[1]，相当的合同法主讲教师也未注意到。

就立法沿革来看，合同法是商法。《合同法》于1999年通过，它是在此前的《经济合同法》《涉外经济合同法》《技术合同法》三分基础上整合而成。在该法出台初期，习惯上称之为“统一合同法”。既然《合同法》与此前的三个合同法是承继关系，则后者必然在《合同法》上打下深深的烙印。无论是从立法名称，还是适用范围，此前的三个合同法都明显属于理论上的商法。进一步的佐证是，《合同法》借鉴了国际统一私法协会的《国际商事合同通则》和联合国《国际货物销售合同公约》的许多规则，其商事化程度更加惹人注目[2]。

就合同法适用主体范围而言，合同法是商法。《合同法》第2条是关于合同定义与合同法适用范围的规定，共两款。第1款：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”第2款：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”前款看似不分主体，不论营利性与否，既适用于民法，也适用于商法，然而由于第二款明确排除了身份性协议这类纯民法协议，因此该条最终确立了商品交易规则的基调。毫无疑问，商品交易的规则主要是商法的领域。

根据《合同法》第9条之规定：“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。”“权利能力”显然针对法人而言，因为自然人权利能力平等，无需单独强调。此点与《民法通则》区别判然若揭。可见立法本意是突出合同法商法属性，或者说是以商事合同为基调的。

就合同法内容安排而言，合同法以商事合同为主。格式条款规则、融资租赁、仓储、运输、行纪以及间接等是商事营业的著例。不仅如此，即便在那些既适用于民事合同也适用于商事合同的场合，商事合同为基调的安排也至为明显。《合同法》第12章“借款合同”共16条，关于自然人之间借款合同的规定仅有两条零一句话，且安排在最后。立法显然是为凸显合同法商法的属性，自然人借款合同仅作为例外性规定而已。

（二）合同法教学应主动传播商法理念

以此为背景，教师应该在学生尚未接触商法前，利用合同法教学这一宝贵的时机适时播下商法理念的种子，为其民法和商法学习的衔接打好基础。

商法理念集中体现在商法的基本原则，如维护交易安全原则、追求交易效率原则、诚实信用原则。在合同法教学中，教师应积极引导学生通过表见、表见代表规则发现“外观主义”，以初步理解维护交易安全原则；引导学生通过买卖合同中的质量异议期、试用买卖中沉默规则、间接中委托人的介入权等制度的学习，初步理解交易效率原则；引导学生通过“格式条款”解释规则与附随义务规则等的学习，进一步理解诚实信用原则。此外，在显失公平规则学习中，通过统计分析，引导学生该规则在实践中较少运用，从而推知商法的技术性，而较少伦理性。

按照这一思路，在合同法教学中，可以引导学生积极研讨相关规定的合理性。比如，委托人任意解除权问题，其实宜限定为民事合同领域，而不适用于商事合同领域；又如，格式条款规则也应限缩解释为适用于消费合同，侧重于弱势主体保护，但对于平等的商人之间，则因其都具有相当的经营经验及知识，有足够的注意能力和交涉能力，无政策倾斜保护的必要[3]，否则有违商事诚信原则。再如，作为合同的保证，在商法中以连带责任为典型，但在担保法中却不分具体情况，凡约定不明就承担连带保证责任，对于民事保证未见妥当。此外，关于民间借款利息计算的限度问题也可以重新评价。民间借款既有日常偶然的生活小额借款，也有商人间生产性较大数额借款，对于后者不应严格限于人民银行同期贷款利率的四倍。

这个传播和培养商法思维的过程，也使得学生逐渐认识到：尽管民商合一是一个趋势，但是在历史的特定阶段或者特定领域，民法和商法各有其特色，不可能完全同一。

三、商法教学侧重商法理念和技术

商法的技术性特点决定了商法教学培养目标应定位于职业训练，但应注重培养学生的商法思维，后者是商法理念的载体。

在英美法系，由于缺少系统的成文法典，注重经验主义和实用哲学，商法比重较大，且涉猎广泛，内容庞杂，在以案例教学法和诊所教育为主导的教学方法指导下，学生浸染其中，对商法理念、技巧掌握效果显著。自1984年吉尔森教授在《耶律大学法学杂志》上《商业律师的价值创造：法律技能与资产定价》，首次提出交易教学法的概念框架以来，交易教学法日益受到重视。这篇论文是哥伦比亚大学交易课程指定的必读文献。在哥伦比亚大学，每学期有超过150位学生竞争交易课程的50个名额。哥伦比亚大学法学院的交易教学法的实施主要通过交易课程以及交易工作坊两个层次展开。不同于诊所教育模式，交易教学法更侧重商事非讼业务，还原了商事活动的综合体，因而更有助于职业训练。

大陆法系民、商法关系上存在着民商合一和民商分立两种模式。尽管民商合一是历史趋势，但主流的民商法教学仍将民法和商法分别开来。这对于民商分立的国家一般不存在问题，因为民商分立的国家存在着商法典，其中的商法总则是理论的抽象，相应地，商法教学首先就是对商法总则的理论进行讲授；民商合一的国家没有商法典以及相应的商法总则，讲授商法对教师的知识水平和讲授技术性安排都提出了较高要求。笔者的理解是，教师应具有大民商的整体性思维，即民法教师应关注商法的发展，反之亦然，不可固步自封。整体性思维的形成赖于扎实的体系教育以及教学实践中有意识地培养，而教师在民法和商法教学中适当进行轮换则是必要路径。

我国虽立法坚持民商合一的思路，但在民商法教学中却坚持将商法学作为一门核心课程进行讲授。按照大陆法系的传统，商法的学习自然不能缺少商法总论，但由于没有民商分立前提下的商法总则为依据，故在商法教学过程中，理论和立法实践严重脱节。特别是商法总论先于商法分论的学习，对于缺乏感性认识的的初学者而言，其接受程度大打折扣。从国内各种法学专业的商法教材体例看，其均或多或少地含有商法总论的内容，基本都是介绍或评价国外的立法例。由于总论脱离了我国立法和司法实践，而分论则与立法和司法实践紧密相联，故商法总论未能指导商事立法和司法实践，总论与分论“两张皮”现象非常明显。

本科生的知识结构和社会阅历决定了他们对简单的实践更感兴趣。笔者所在单位，诊所教育开展得较有特色，学生参与度较高。当然目前的诊所教育受制于学生的知识结构和能力还主要局限于简单的民事诉讼和民间纠纷调解；也有个别教师对类似于交易工作坊式的教育实践进行了有益的探索，如指导学生亲历公司设立和章程设计。目前，普遍实行小班上课的作法也给难以融入我国教学的案例教学法提供了新的机会。这些有益的探索表明英美法系的商法教学模式更适合我国的现实需要。当然，与此相适应，我国的商法教材整体上需要转型，注重技术层面，解决实际问题，从而使学生从实践中让感受商法的魅力，并由此点滴培养其商法理念。

参考文献：

[1]黄积虹.完善我国合同法之商法内容的思考[J].东南学术，2013，（5）.

第3篇：现代民商法论文范文

论文摘要：从经济法产生﹑法律部门划分标准﹑经济法与几个法律部门的关系﹑经济法的重要作用出发，拟探讨经济法的独立法律地位。

在我国，“经济法”这一概念的出现和使用开始于20世纪70年代末80年代初，经济法在我国发展的这二十多年中，其是否是独立的法律部门这一基本理论问题，一直是学者们争论的焦点问题，笔者通过对以下几个方面的论述，以期阐明经济法的独立法律地位。

一、从经济法的产生看经济法的独立法律地位

经济法一词最早出现在法国空想社会主义者摩莱里1775年撰写的《自然法典》中。现代意义的经济法产生于19世纪末20世纪初的欧美国家，随着资本主义的发展，过度的自由竞争引起生产和资本的不断集中，垄断市场的倾向日渐显著，产生了各种市场弊端，资本主义的矛盾空前激化，资本主义国家政府开始改变经济政策，加强对自由市场的干预，国家对自由市场干预的法——经济法应运而生。

从上面经济法的产生过程，可见经济法的出现是社会经济发展到一定阶段的必然产物。虽然市场在优化资源配置方面有其天然优势，但是市场又存在着盲目性和滞后性，易导致不正当竞争及垄断行为产生等弊端，为保障社会化大生产的顺利进行，就必须同时发挥市场及国家必要干预两方面的共同作用，而经济法既在微观领域对经济进行规制，又在宏观方面对经济进行整体调控的特性，恰好满足了这种社会需要，是其他法律部门不能替代的。

二、从法律部门的划分标准看经济法的独立法律地位

法律部门，一般而言是指调整因其本身性质而要求有同类调整方法的那些社会关系的法律规范的总称。在法学理论界，对法律部门的划分标准主要有两种看法：一种是“一元说”，是仅以法律调整对象的不同作为划分标准。因为这种划分标准过于单一，无法对纷繁复杂的法律体系做出较为科学的划分，这种学说已为学界所抛弃；一种是“二元说”又称“主辅标准说”，这种划分方法由前苏联法学家提出，至今仍被许多学者所接受。“二元说”以调整对象为划分法律部门的依据。其中，调整对象标准是调整同一性质的社会关系的法律规范的总和构成一个法律部门，而调整方法主要指权利义务模式及法律责任的确定方法。

（一）经济法具有特定的调整对象

经济法是调整发生在政府、政府经济管理机关和经济组织、公民个人之间，以社会公共性为根本特征的经济管理关系的法律规范的总和。这一点决定了经济法调整对象的特殊性——社会公共性，经济法所调整的经济管理关系不是一般的经济管理关系，而是具有社会性的经济管理关系。具体而言有两大类：

1、微观经济管理关系。微观经济管理关系是具有社会公共性特征的经济管理关系的重要组成部分之一，它是政府或政府授权部门在建立和维护自由、公平的市场竞争秩序中形成的管理关系。它主要发生在政府及其授权部门与市场经营主体之间、社会经济团体与市场经营者之间，包括在税收征管、金融证券监管、贸易管制、价格监督、技术监督、企业登记管理、交易秩序管理等活动中产生的经济关系。建立和维护自由、平等的市场竞争秩序，就必须由国家对市场经营主体的行为进行管理和干预，而且也只能由国家进行管理和干预。为此，我国已相继出台了一大批此类法律，如《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》、《产品质量法》、《广告法》等。

2、宏观经济管理关系。宏观经济管理关系是具有社会公共性调整的经济管理关系的另一个重要组成部分。它是中央和省两级政府及其法定的宏观经济管理部门实施对国民经济与宏观管理调控，而发生在宏观经济领域里的经济管理关系，主要包括在计划和产业政策的制定、实施，国家经济预算及其主导之投资，税收、金融、物价调节，土地利用和规划，标准化管理等活动中产生的经济关系。

实行宏观经济法律调控是当代资本主义国家经济发展的普遍趋势。当自由竞争资本主义进入垄断资本主义阶段后，国家对宏观经济的干预甚至到了大规模的程度。在我国，要建立社会主义市场经济体制，其中必须要建立、建全经济结构的优化，引导国民经济持续、快速、健康的发展，以推动社会进步。

因此，我们说经济法的调整对象是经济管理关系，是其特有的，也是其他法律部门的调整范围无法涵盖的。

（二）经济法具有特定的调整方法

经济法的调整方法的独特性是许多学者予以否定的，因为我们在大量的经济法的法律法规中看到的调整方法（即权利义务模式及法律责任）主要是采用民事责任、行政责任、刑事责任三大责任方式综合适用，是对这三种责任方式的综合化和系统化，但是法律责任方式的种类是有限的，它们已经被业已存在的法律部门所采用，经济法作为一个新兴的法律现象，也只能采用这些种类有限的责任方式，而且这种三大责任方式综合适用的调整方式又恰恰在一个方面说明了经济法调整方式的独特性。

随着社会经济和法制的发展，也有一些新型的调整手段被“挖掘”出来，适用于经济法领域，诸如程序的、褒奖的、社会性的，等等。我国学者对此研究得较多的是奖励手段（也有将其称为褒奖手段）。另有一种新型的法律调整手段，有著作将其称之为“专业暨社会性调整手段”，包括专业调控及专业约束和制裁。勿庸置疑，传统调整手段和这些新型调整手段，构成了经济法这种公私法融合之新型法律部门的独特的调整方法。

三、从经济法与几个法律部门的关系看经济法的独立法律地位

有些学者认为经济法不能作为一门独立的法律部门，是因为他们或认为经济法仅为民商法的补充，或认为经济法对社会关系的调整作用完全可以由行政法代替。所以，为了阐明经济法的独立法律地位，我们就必须对经济法与民商法、行政法的关系有一个清晰的认识。

（一）经济法与民商法的关系

经济法与民商法的相同点在于，主体中均包括企业、法人、公民等；二者都有特定的调整对象，并且都涉及对一定范围的经济关系的调整。

它们二者的区别主要表现在：1、调整范围不同。民商法主要调整平等、等价的产权关系和流转关系，着眼于微观的交易安全，重在保障个别主体的财产及人身权益；而经济法主要调整公共性经济关系，着眼于宏观的秩序和利益，一般不涉及个人的人格、财产和交易关系。2、调整方法不同。民商法对于应当承担法律责任的自然人和法人，采取了民事制裁的方式；而经济法正如以上所述，采取了综合性的责任方式。3、根本作用不同。民商法的根本作用是保证各种合法主体能够按照意思自治的原则参与经济关系及从事其他活动，保证其合法意志能实现；而经济法的根本作用是为了保证社会有一个正常、自由的竞争环境，从而使社会经济能够协调、稳定的发展。4、性质不同。因为民商法法律关系主体之间是平等关系，所以民商法是典型的私法；而经济法是“以公法为主，公私兼顾”的法。

（二）经济法与行政法的关系

经济法与行政法的联系在于，两个部门法的调整方法都存在行政责任方式，而且二者也都调整一定范围的经济管理关系。但二者的区别也是相当明显的，主要表现在：

1、调整范围不同。行政法调整的是关于国家行政组织及其行为，以及对行政组织及其行为进行监督的社会关系；而经济法调整的是国家在协调经济运行中所形成的社会关系。虽然二者都调整一定范围的经济关系，但调整经济关系的角度和深度不一样。行政法调整微观经济关系，是对个别、具体、特殊的经济关系的调整，经济法则调整宏观经济关系，主要包括税收关系、金融关系、计划关系、财政关系等，是国家从长远利益、整体利益考虑对经济所作的调整，具有一般性、抽象性和普遍性。2、调整方法不同。行政法以大量的行政责任方式为主；经济法的调整方法如上所述。3、原则不同。行政法的原则是依法行政、廉洁高效；而经济法以维护公平竞争、平衡协调及责权利效相统一为宗旨。4、目的不同。行政法是国家本位法；在经济法中，国家干预经济活动是为了保证整个国民经济在现有基础上更快地发展，所以经济法是社会法，为了维护全体人民的利益而产生。5、国家权利大小不同。行政机关管理的是具有特殊性的社会关系，使行政活动成为一种纯粹的社会活动和组织活动，因而行政机关在进行活动时往往无具体明确的法律可依，在行政立法和行政司法中，行政机关就享有较高的自；而在经济立法中，法律法规的最根本依据是客观经济规律，经济法是对客观的、固有的、稳定的经济规律的一种反应，因此国家在颁布经济法和执行经济法时的自较小。

四、从经济法的重要作用看经济法的独立法律地位

经济法这一法律部门是随着经济的不断发展应运而生的，不是任何法学学者的臆造，它在促进、稳定社会经济发展方面起着不可忽视的重要作用，是其他任何部门法都不可替代的。

在我国，社会主义市场经济体制下，经济法的重要作用主要体现在以下几个方面：

（一）坚持以公有制为主体，促进各种所有制经济共同发展

国家通过制定一系列有关国有经济的法律法规，在法律上确立国有经济在整个国民经济中主导地位。国务院的《城镇集体所有制企业条例》等有关法规有力地保障和促进了集体经济的迅速发展。《城乡个体工商户管理暂行条例》和《个人独资企业法》等经济法规对扶持城乡个体经济和保障私营企业的合法利益起到了很好的作用。另外，对于外商投资企业的法律法规的制定，改善了外商投资的法律环境，推动了“三资企业”的迅速发展。

（二）保证经济体制改革的顺利进行

建立有中国特色、充满生机与活力的社会主义市场经济体制是现代化建设的客观要求，经济法对于反映经济规律要求的经济体制改革方向及相关措施做出明确规定，使其制度化、规范化，这样便能从法律上保证经济体制改革朝着正确的方向发展。

（三）保证国民经济持续、快速、健康发展

经济法按照客观经济规律的要求，把各项经济活动都纳入法制轨道，充分发挥市场调节和宏观调控各自的作用，充分发挥计划和市场两种手段的长处，提高资源配置的效益，从而保证国民经济的持续、快速、健康发展。

社会是发展的，经济是发展的，法律也是不断发展的，我们不能在更复杂的社会关系需要新的法律部门来调整时，还固守着几个古老的部门法，否定新的部门法的重要作用。因此，从以上的分析可以看出，经济法的独立法律地位已不容置疑。

参考文献：

第4篇：现代民商法论文范文

关键词：现实诉求；调整对象；调整方法；根本目的。

一、国际商法之独立性———是对现实诉求的回应。

吴经熊先生在其《法律三度论》一文中指出：每一个特殊的法律均有三个度，即时间度、空间度、事实度。这里的事实度是指所有法律均与事实有关，在逻辑上，有什么是关于这件事的法律？询问“什么是法律”这一问题是毫无意义的，每一法律均统制一定的事件，或一类的情事[1]。事实上，吴氏先生的事实度是从方法论的角度，给我们指引了一条研究法学问题的路径，即对法律问题的探究必须回应现实的诉求，基于现实的语境来对法律样态予以多维度的考量和解读。因此，笔者认为，在论证国际商法独立性①这一法律问题上，有必要从事实的维度考察其独立性之现实诉求。据此，下文拟从三个事实维度对此问题展开分析：

第一，新科技革命的发展，国际贸易的迅速发展，国际商事活动的频繁发生，客观上要求一套独立能够规范商事活动的法律。自18世纪工业革命以来，由于科学技术的不断进步，社会生产力水平得到飞速的发展，各国之间的商事活动频繁发生，国际贸易不断的增加，据统计：二战后，国际贸易迅速发展，1950年国际贸易仅为607亿美元，到2000年世界商品贸易总额达70000亿美元，并且，当前的国际贸易的规模还在继续不断扩大[2],伴随着各国间商事交往和合作密切程度的日益提高，使得各国从一国内部的商事领域逐步步入世界性的商事领域，这样必然打破一些原先具有明显的区域性、封闭性的地区商事法律、法规（实际上，早在11世纪，地中海沿岸区各国的商人团体为了维护自身的利益，即开始自行制定一些规约，即所谓商人法，这种商人法就是商人们长期从事商业活动的习惯做法，这种习惯性的做法一开始只流行于一定的地区和行业，随着国际商业的不断发展，其影响也不断发展，有的发展到今天已在全世界范围内通行），迫切需要产生一部能在全世界统一的大市场内能够适用的商事法律、法规。因此，鉴于国际贸易的迅速发展，国际商事活动的频繁发生，在客观上必然要求诞生一部能够在国际商业社会领域内，调整平等的国际主体从事各种国际商业活动的统一实体法律规范，即我们所称谓的国际商法。

第二，经济全球化的发展，世界贸易市场的形成，为国际商法走向独立化提供根本性的动力支持。经济全球化作为全球化进程中最主要的部分，是当今世界发展的深刻背景和根本趋势。经济全球化的加速发展，促使世界范围内的国与国之间的商事交易活动空前的频繁与活跃。从事国际商事活动的商人们迫切的希望能够像从事国内商业一样，在世界范围内有一套统一的规则，从而摆脱因适用不同国的民商法而给国际商法带来的障碍[3]。因为法律规则的不同一，不仅将增加国际商事往来的不确定性，使商人在交易中缺乏预见性和安全感，而且还会造成交易成本极大增加和效率显著的降低，这是其一；其二，由于商业活动本身固有的与生俱来的扩张性、同一性与世界性以及国际商事关系的发展，要求减少或消除各国商法法律的歧异，避免法律冲突，以便利交易的进行的需要，客观上要求一套统一的国际性商事法律体系[4]。因此，可以这么说，经济全球化的发展，推动了世界贸易市场的形成，客观上为国际商法走向独立、构建一套独有的调整国际商事领域的法律体系提供内在性的动力支持。

第三，现行诸多的国际商事条约、国际商事组织、国际商事惯例的存在，为国际商法成为独立部门法提供技术支撑和保证。为了推动国际商事领域法律的趋同，实现法律的统一，减少国际商事交易的障碍，产生了诸多的国际商事条约，这方面的重要条约包括：1913年的《统一海难救助若干法律规则的公约》、1913年的《统一船舶碰撞若干法律规则的公约》等、1930年的《统一支票法公约》《统一汇票及本票法公约》、1946年的《关税与贸易总协定》、1978年的《联合国海上货物运输公约》、1980年的《联合国国际货物销售合同公约》等公约。这些国际商事条约一方面在调整现行的国际商事活动方面发挥了重要的作用，并且积累了诸多的经验，为国际商法统一立法，走向独立性提供有力的技术支撑，另一方面，一系列旨在推动“商法一体化”的国际商事组织存在，比如国际海事委员会、国际法协会、国际商会、国际商事仲裁法院、国际商事仲裁委员会、联合国的国际贸易法律委员会，世界贸易组织等等，这些组织的存在为国际商法的统一化、独立化提供有力的资源保障。与此同时，国际商事习惯的大量存在并被司法适用，以及它在国际商事活动领域所具有的独特的规范作用，使其成为国际商法的重要法律资源，并为国际商法从国际经济法或国际私法分离提供独特的价值和意义。

二、国际商法之独立性———是符合部门法独有的法律属性。

法律是人类社会，尤其是现代文明社会的一个普遍现象，它或多或少反映了人类社会内在的规律性。按照自然法学派的观点，法律本身便来自于自然，是自然的产物，因而法律对于整个人类而言是具有一定共性的。但是，法律制度的概念性安排却是人为的，是由不同的法学家们对法律现象作出的人为的解释，这些法学家们从哲学、社会、经济和历史等不同的前提出发，就可能对法律作出不同的安排，从而产生不同的法律部门划分结果[5]。从法理学而言，判断一类法律规范是否从整体上构成一个法律部门，需要考察这类法律规范是否有自身的调整对象和调整方法[6]。但笔者认为，除了调整对象、调整方法两大重要范畴外，基本原则也是一个不可忽视的范畴。国际商法能否从国际经济法、国际私法中分离成为一个独立的法律部门法，实现其独立性，关键看其是否拥有独立的调整对象、调整方法和基本原则。

笔者通过考察国际商法的调整对象、调整方法以及基本原则，可以得出国际商法符合一个部门法应有的基本属性的结论，即国际商法作为一门独立学科符合法律部门和法学学科划分规律。

其一，国际商法有自己独立的调整对象———国际商事关系（私人间的跨国商事关系和跨国商事组织关系）。国际商法，国内有学者译为现代商人法、新商人习惯法、跨国法、国际贸易法等。它是指调整平等主体间国际商事交易以及国际商事组织的各种关系的法律规范的总和[7]。以商事关系作为调整对象，决定了国际商法的私法性质，以此将国际商法与国际公法予以区分。当然这里的商事关系，即为平等主体间的财产关系，包括商事关系、物权关系、知识产权关系和债权关系，而婚姻家庭、收养和继承等民事关系不属于国际商法所调整的商事关系的范围，以此可以将国际商法与国际私法予以区别。（当然，尽管目前在我国国际私法学界，对于国际司法的调整对象，虽然一直没有一个统一的认识，但主流观点将之概括为“国际民事法律关系”[8]或者“涉外民事法律关系”[9]）。与此同时，在国际经济法学界，对国际经济法学的调整对象，理论界一般认为，国际经济法是调整国际经济关系的各种法律规范总称[10]。笔者认为，尽管国际商法所调整的国际商事关系可以说是一种经济关系，但是，国际经济法学中所谈及的经济关系是一种经济管理关系，有别于商事关系中所述的经济关系。而且，由于近代以来我国深受大陆法系的影响，并不区分商事关系与经济关系，但是到了20世纪80年代后在国内法上也区分了经济关系与商事关系。因此，国际经济法与国际商法调整对象的区别在理论上已得以证成。

其二，国际商法有自己的调整方法，即直接调整方法。

国际商法的直接调整方法是国际商法区别于国际私法的一个明显的标志。毋庸置疑，国际私法是以解决法律冲突为中心任务，以冲突规范为基本规范，而冲突规范本身并不是直接调整国际民商事法律关系主体的实体权利与义务，其作用在于确定国际民商事关系所适用的国内法。因此，国际私法乃一种特殊的规范，其所运用的调整方法是一种直接调整方法，而国际商法则直接规定商主体在国际商事关系中的权利与义务，直接规范国际商事领域商主体的行为，其调整方法是一种直接调整方法。

其三，国际商法有其独立基本原则。国际商法的基本原则作为国际商法的重要组成部分，具有极为重要的地位和作用，可以说，国际商法的基本原则并不是对传统商法基本原则的再继承，也不是对国际经济法基本原则的复制，而是国际商事交往自身特点与属性的必然要求，包括全球性原则、国际经济原则、平等双赢原则、诚实信用原则、安全原则、发展原则。根据国际经济法的基本理论，目前，国际经济法的基本原则包括：经济、非歧视、互惠互利和适度开放的市场原则[11]。

三、国际商法之独立性———是国际商法起源、发展、根本目的使然。

根据国际著名贸易法专家施米托夫的观点，关于国际商法的起源、发展应分三个阶段：11—17世纪是中世纪商人法时期；18—19世纪是商人法被纳入国内法时期；当代是新商人法时期[7]147;很显然，根据施米托夫教授的划分，11世纪乃是国际商法的产生时期。在11—17世纪的中世纪商人法时期，所形成的一系列商业惯例、规则，在几个世纪里成为西方世界商事交往的基础，并且也成为跨国性商事交易关系的支柱性力量，直到18世纪被各国的商法所吸收，并纳入其国内法。正如学者所言，这种做法使得商人法在性质上所具有的“世界性”、“统一性”、以及内容上的“公平”、“灵活”和“便捷”的特性受到了极大的限制，并不能适应商业活动本身固有的与生俱来的扩张性、同一性和世界性，商人法开始出现衰落[4]。但是到了19世纪，伴随着工业革命的完成，科学技术的发展，社会生产力的提高，使得世界范围内的商品贸易活动迅速增加，国际商事法律关系日益复杂。此时，单纯依靠各国的国内法来规范跨国性的商事交易活动，其缺陷日益暴露，弊端日益显现。从而在客观上要求一套统一的规则来规范国际商事交易当事人的商业活动行为，保障其合法权益，维护国家商事关系的正常运转。有鉴于此，国际商会、联合国等组织以及欧洲大陆法系国家于1919年到1965年，为各国民商法的统一做了大量的工作，使各国商事法律逐步走向国际化，比如通过采取国际多边条约、示范法等方式，最终使得大陆法系和英美法系在商法领域内对立的部分逐渐趋于统一。与此同时，当前伴随着经济全球化在世界范围内正在向深度和宽度上的扩展，极大地推动了国际商法的迅速发展，并为国际商事规则在全球范围内的统一，使国际商法从国际经济法或国际私法中分离，成为一个独立的部门法提供了根本性的动力支持。

综上述及，商人间的商事实践活动是国际商法得以产生的内在根源，它记录着国际商法产生、发展并且逐渐走向独立的历史轨迹。同时，国际商法的独立化、规范化、体系化，对进一步推动国际商事活动，规范国际商事行为，具有极大的促进作用。要顺应全球化之浪潮，经济一体化之趋势，专门制定一套适用于国际性的商事交往规则，打破国界之划分，使其在全球范围内能统一规范各国的国际商事活动行为，以此消除因各国民商法的差异而给国际商业造成的障碍，从而进一步推动国际商事活动的规范化、法制化。

因此，国际商法走向独立化、体系化是国际商法起源、发展和根本目的的必然要求，于理论、于实践意义重大。

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第5篇：现代民商法论文范文

法律部门的划分，是“属于法学范畴的学理探讨，它与客观条件之间的联系，需由立法者（暨立法）和法学 家的主观意志作为中间媒介” [1]由此出发，法律部门的划分，法律调整模式的设计，应当不仅仅强调客观存在的社会关系，还应当渗透着法学家的主观意志，从根本上说，一个法律部门的成立与否。是所有构成这一法律部门的法律规范的特性决定的，法律调整模式的设计应当立足于本国的现实实践。

一、商法的产生和发展

商法最初的形式是商人的习惯法， [2]它起源于11、12世纪的西欧国家，城市规模的扩大，导致了职业商人阶级的产生，“正是主要为了满足新的商人阶级的需要，才形成了一种新的商法体系”[3] 商业的发展促进了城市的繁荣，城市的发达与自治又促使商业联盟、商事习惯和商事法院得以发展。从中世纪到近代，调整单方面商事行为的制度和法律规范日益出现并且逐渐在体系上充实起来，从而确立起商事管理、商事票据、商事公司以及银行和商业信用等制度。至16-17世纪。为了谋求国家的富强，加强政府对商人阶级的控制，各国均实行重商主义政策，将商事习惯上升为法律，相继出现了1807年的《法国商法典》、1817年的《卢森堡商法典》、1829年的《西班牙商法典》、1883年的《葡萄牙商法典》、1835年的《希腊商法典》、1838年的《荷兰商法典》、1850年的《比利时商法典》、1865年和1883年的《意大利商法典》和1900年的《德国商法典》。欧洲大陆的商事立法热潮，是商人利益的典型体现，也是立法者秉承商人习惯法这一成型规则的传统作法。因而，商法从一开始便带有模仿商人习惯法的局限性，其制法过程显然缺乏类似于民事立法那样的理论准备。 [4]欧洲各国的商事立法，事实上不过是实用主义和折衷主义的产物，在缺乏理论准备下建立起来的商法体系，随着经济生活的发展，商法内容不断修改和补充，成为发展最为迅速、变化最大而又最缺乏理论指导的法律部门。从瑞士民法典开始，出现了民商合一的趋势，商法典模式逐渐由个别的单行法规作为民法的特别法这一趋势所代替。

从19世纪以来，商法赖以存在的社会关系发生了根本性的转变：

1、 人的商化和商化的人。人的普遍商化，使商法所规定的商人已很难与自然人和法人相区别，法国商法和德国商法分别采用了主观标准和客观标准试图将商事法律规范与民事规范区别开来，但这种努力显得越来越勉强。从而使得商法得以独立存在的基础岌岌可危。

2、 商业行为的泛化。不仅仅是商事主体出现了普遍化，商业行为与其他民事行为已经难以区分，“营利性”的标准随着现代经济生活追求效益性已经不可能使商事行为独立。同时，商事行为的范围越来越大，商法对于经济生活的保障显得心有余而力不足。

3、 国家职能角色的转变。现代国家集行政管理、经济管理者与经济参与者三位于一体，对于经济生活越来越需要统一的调控、管理、参与，缺乏系统理论和统一性的商法不可能胜任这种需要，这正是现代商法式微的根本所在。

不仅仅是社会关系的发展如此，商法本身理论上的先天不足也随着现代生活的发展而日趋捉襟见肘，从而陷入一种尴尬的境地。

首先，商法的独立调整对象，“本质上是某种生产经营关系，此种社会关系是由营业性主体所从事的营业性营业行为所形成的，其方位包括了一定社会中生产交换和分配各阶段上形成的基础关系” [5]由此可见，商法独立的基础在于其主体制度及与其相联系的商事行为上，而事实上，现实社会关系经历了所谓‘普遍商化’的过程，营利性营业行为的范围大大扩充， [6]“营业之种类已大为扩充，从而商业和商行为之概念范围亦大为推广”， [7]商人特殊身份的消失和商业的泛化，正是现代社会发展的趋势之一。由此，商法独立于民法的依据已不复存在。

其次，商法本身的体系极其纷纭芜杂，难以形成共同的法律原则，“组成它的几个法律相互之间，并没有完整的内在联系”， [8]各国有民商合一、有民无商、有商无民、无民无商等几种模式。法国商法采取行为主义，即采取客观主义，包括通则、海商、破产、商事法院各编；而德国商法则采取属人主义，即主观主义，包括商业性质、公司及隐名合伙、商行为、票据、海商诸编；日本商法则为总则、公司、商行为、票据、海商等编。这些法典的范围本就不同，更何况各国对之均进行重大修改，相应颁布了不同的单行法规，更使得商法零乱不堪，“可知商法应规定之事项，原无一定范围，而划分独立之法典，亦只自取烦忧……关于商法则不能以总则贯全体”。 [9]

最后，商法作为国家对经济有限干预的产物，在其发展过程中呈现出逐步公法化的特征，“相当一部分学者认为，民法所调整的常常是个人的福利，保护的是公民个人的利益关系，而商法所调整的内容常涉及公共福利，更多地保护着公共利益关系”， [10]这种观点并未真正认识到现代民法发展的精髓。尽管商法中有众多国家干预经济生活的规范，但仅仅表现为国家对商事行为的形式的要求，它和民法意思自治的客观化、表现化是一致的，传统民法向现代民法的过渡，事实上就是民法逐渐向商法靠拢的过程，商法学者所提出的商事公法、商事私法的理论本身就反映了他们既希冀利用传统法律部门来解释现代国家参与调控经济的现实，又企图维持自由竞争时期发展而来的私法自治的矛盾心理。

商事法律规范本身缺乏共同性，“民法和商法的分立并不是出于科学的构造，而只是历史的产物”，[11] “商法并不超越民法的范畴，二者都必须贯彻私法自治或当事人自治的原则”。 [12]可以说，商法的产生和发展表明其实质上是为了弥补民法的不足，保证国家与私人之间的距离的应急物，对于我国而言，既缺乏商事惯例传统，也不存在商人集团这一现实，更不具备理论准备，其独立性不存在事实上的根据和逻辑上的必要性和充分性，民商合一才是中国法制的必然选择。

二、晚近民法的社会本位化和商法化

民法作为传统的法律部门，从罗马法以来一直以自由的财产法处于私法的核心，“它以民事法律行为和意思表示制度为核心，主要调整当事人意思自治，亦即价值规律自发作用的财产流转关系，并建立相应的主体制度、物权和其他权利制度，与刑法衔接调整较轻微的侵权关系”[13] 民法的发展经历了从传统向现代的转变，现代民法的权利义务不再是权利本位（权利本位的真正含义就是个人权利本位）[14] ，而是由公共利益、诚实信用和公序良俗等原则约束下的社会本位为价值取向的。

个人主义的勃兴是传统民法发展的精髓，不仅在民法上形成了意思自治、契约自由、私有财产神圣不可侵犯的原则，而且在政治上形成了社会契约论的兴起，“遵守《民法典》将成为最为普遍的道德准则”[15] ，而现代社会中，“为了减缓自由市场竞争的盲目性和破坏性，以期合理配置资源，资本主义国家则由治安警察国家过渡到行政国家，主动介入‘市民社会’的‘私生活’”[16] ，因此，从法国民法典的传统民法，发展到1919年魏玛宪法所规定的“所有权负有义务，其行使应当同时符合公共福利”，以及日本战后增补民法第1条关于“私权应服从公共福利”的规定，民法已从权利本位发展到社会本位。今天，主要资本主义国家已经实现了从个人本位到社会本位的转变￡权利不得滥用原则应运而生。 [17]在罗马法中，

“人的活动是自由的，国家保护它不受侵犯……法律保障给予某一主体以求生存和幸福的资料总和是他的财产，因而这种权利本身被称为财产权”[18] .物权体现人对物的权利，债权体现的人对人的权利，这种完整的权利世界观是紧紧的围绕着财产组成的，与此同时，人格独立、自由、尊严等通过意思自治和民事法律行为来完成，传统民法的契约自由典型的表现出来这一特点，“契约自由被视为意思自治的核心，它使当事人有权摆脱法律为他们提供的一切固定模式而自由地设置其相互之间的法律关系” [19].因此，传统民法的精髓在于强调人的自由意志，以及财产的稳定性（物权制度）和流动性（债权制度），从人的自由与对财产的完整性保护这两个基点完成了传统民法理论大厦的构筑。

社会本位的民法对所有权加以限制，促使所有权社会化，出现了维护交易安全，保护经济上的弱者和消费者以及公平竞争原则，规定解释契约的表示主义条款，限制利息、租金和价格，禁止房屋出租人强制承租人搬迁，限制权利的履行以及限制卡特尔和不当赠与契约，禁止不当招徕等等，所有这些，表明了国家对私人权利的限制，意思表示的外化，与双方的实质是一致的，传统民法的这种变化不仅仅是一种表面现象，而是同民法的出发点的变化是紧密相连的：

1.债权地位的上升。人与物的关系减弱，市民生活的交往扩大，经济活动日益频繁复杂，出现了保护交易安全、防止权利滥用的趋势，债权逐步优先于物权。人更注重物的价值而不是物本身，财产组成的债权化，人与特定物的联系弱化的趋势将进一步促使法律更加注重人与人的关系、人与社会的关系，强调人与人的合作；

2.意思自治受到限制。这是现代民法最重要的发展，合同的特殊意志随着社会精神约束力的削弱，越来越侵蚀国家与社会的利益，“法以普遍意志的面目出现，在保障自由意志的同时，逐渐对特殊意志的自由度施加拘束”[20] 社会现实越来越需要外在性的约束控制机制，合同内在的形式与实质的矛盾形成了合同法律制度中形式正义与实质正义的冲突。意思自治的衰落与现代民法的发展是一致的，甚至可以说是其核心所在。表现在：强制性合同大量出现；合同中的意思主义逐渐为表示主义代替；合同解释由探求当事人真实意思趋向于使之产生法官所希望的法律效果，即根据“当事人的意愿要订立公平和符合社会利益的合同” [21]来解释。

民法中意思表示客观化和形式主义的发展使其得以与商法相融合，对民事法律行为严格要求正是其“公法性”的体现，国家通过对特定商事行为形式的要求实现商法的特殊调整。许多学者仅仅强调商法的公法性，却未看到这种公法性仅仅是建立在对自由意志的强调上。从另一个角度而言，现代民法中强行性规范的增加，正是其社会本位所在。但是民法的本质在于个人意志的自由，任意性规范才是其精髓所在，强行性规范的增加导致了现代民法的危机。“现代民法中法律行为的效力与法律规则效力之间的矛盾显然不可能得到合理的解决，法律行为调整方式与法定调整方式之间的矛盾显然也不可能得到适当的协调”，[22] 因而，社会生活的发展使得民法的意思表示越来越外在化，越来越趋同于商法，民商合一的趋势使得现代民法出现了无法解决的二难选择，即如何解决意思自治与实现有效社会控制之间的矛盾，在商法无法实现对现代国家职能转变的要求时，为了保持现代民法的自治性，实现经济法与民法的接轨是现代法律体系的必然选择。

三、经济法：现代市场经济的必然选择

毋庸质疑，商法的公法化为许多学者解决民法危机提供了一种思路，“在商法传统根深蒂固的国家里，新的经济法仍然在为自己谋求一席之地，一般来说，它仍然难以有足够的力量来充实商法”， [23]但实际上，尽管经济法与商法确实都参与了程度不同的国家干预因素，但商法仅仅是通过对意思自治形式化的要求，实现对商事活动的调整。仍然是由“私的”法律规范组成的。例如公司法，商事公司法仅仅是对资本组成、成立程序等从财产关系方面所作的规定。经济法则不同，它从组织、内部结构、管理、财务、资本运动等各方面全方位的进行调整，因而“在公有制企业居主导地位的情况下，传统商法的内容基本上都可归入经济法” [24].经济法的出现与特点是由现代经济生活的发展所决定的。现代国家中组织的日益扩大，既所谓的“横向一体化”与“纵向一体化”，“企业是许多专业化的个人组成的集合，处于相继生产阶段领域或相继产业的专业化的企业之间的合并被称为一体化，这一概念是与专业化相反的对应”[25] ，而组织是靠纵向的行政权力指导分配资源的[26]， ，推动社会变迁的因素不仅仅是技术，制度的变化也是一个重要的参数 [27].制度的变化是国家、组织（企业）与个人之间社会博奕的结果。现代组织的不断扩大是传统市民社会与现代市民社会之间的最大变化，传统法律以国家与个人为基点构筑体系，，但是垄断的产生、跨国公司、联合企业的不断涌现，使得以财产关系为调整对象的，以个人为基本主体的民商法无法深入组织内部进行调整，而对组织关系以及组织内部的调整必然由经济法来调整。

现代国家职能的转变也是经济法兴起的重要因素，为了寻求经济发展及社会公平之间的平衡，国家在各个方面-包括经济生活、社会保障、社会管理、国土及人口管理等方面-进行调控和强制，“20世纪以来，国家都以不同方式在不同程度上改变了不介入经济生活的旧体制，越来越加强干预经济生活的广度和深度”[28] .国家在经济领域内作为再分配人通过财政、货币、就业、产业宏观经济政策，作为国家所有权所有人通过参与经营、对企业组织的钳制、反垄断、保护公平竞争、等微观经济政策实现了对经济的完整参与、管理，通过公共供给政策、公共引导政策以及公的规制政策[29] 实现对经济调控的目标实现。国家职能的发展和国家作为不同主体的角色的分离，是现代经济生活发展的不可逆转的趋势。[30]

社会关系的变化体现在法律上，是“组织因素”、“权力因素”的法律规范的增加正如美国学者加贝尔指出的，“最正确地表达发达资本主义社会经济运动的调整原则已经不是自由竞争，而是稳固的合作，在横向和纵向一体化的工业中资本日益垄断化，劳工在工会中越来越集中，随着国家进入市场，公共企业的出现，确保失业者购买力的金钱的再分配-所有这些过程结合在一起构成了向所谓的多元主义社会经济的过渡……多元主义需要的法律模式是政府官员的调整干预，是当事人之间的合作或道德的行为”。 [31]传统民商法是以财产关系为调整对象，在其哲学观中，财产被视为自由的不可分割的组成部分，由此出发，在向现代社会转变过程中，其社会本位只能是国家对个人意思的硬性规定，从而，对于现代经济中所要求的合作主义难以适应。经济法则以组织关系为调整对象，以实现国家的宏微观调控为目标，“这种由组织为基本主体参加的，由管理因素和财产因素相结合而构成的基本主体参加的，由管理因素和财产因素相结合而构成的经济关系，也应是社会主义经济法律调整的主要方向和重点”。 [32]组织因素的法律规范的增加，体现在法律领域的多方面，在物权领域，国家所有权的出现，促使国家从多方面来实现其所有权，包括对国有企业运营中的组织管理，“对此，民法中的源于罗马法的典型的私人所有权制度，既关于物的占有、使用、收益、处分的抽象规定，是无法实行有效调整的” [33]；在债权领域，则出现了国家政府经济行为合同，“当我们论述现代契约关系时，有必要加上一个新的因素-权利、等级和命令，虽然权力、等级和命令在原始契约关系中决非不存在” [34]，合同出现了

传统合同理论无法解决的困境。合同自身的异化突破了传统合同法中纯粹财产关系的范畴，合同已决非单纯的民法债权的内容。

显然，组织因素的增加使得以调整财产关系和人身关系的民法很难对经济进行完整的调整。尽管民法的商法化，“私法公法化”的趋势促使许多学者企图以商法代替经济法，希望以现代民法的社会本位来代替国家对经济的调控参与。但所谓民法的社会本位，仅仅是对意思表示的限制，强行性规范的增加，和形式主义的发展，而经济法的社会本位则完全体现为对现代经济生活的适应，即立足于组织和国家的新发展，实现国家、社会和个人利益的协调，这是经济法的社会本位的更为深刻的内容，“概括地说，在当代市场经济条件下，民商法就其性质来说除了不能调整组织管理性质的所谓‘横向’经济关系或契约性关系，也因为加进了组织管理因素而超出了民商法调整的范畴”。 [35]

民法与经济法的关系是血肉相连、密不可分的，民法需要经济法来对组织关系和国家对经济生活的调控参与加以调整，以保持其意思自治的纯洁性；经济法也需要民法来对市场经济的基础关系加以调整，经济法并不是将民法排斥在经济生活以外，它与民法的目标是一致的，既保证社会正义和社会经济效益的实现。“民法中的公共道德或公序良俗条款，可以说是民法与经济法的一个‘衔接点’，被认为违反了公序良俗条款的行为，既超出民法调整的范畴，而须由经济法的反垄断法和反不正当竞争法等来作具体调整”，[36] 经济法的责权利效原则真正体现了现代市场经济的特征，正如美国学者所称的，现代市场经济是责任市场， [37]通过专业化、技术化、完全社会本位化的法律规范来保护社会整体及个体的利益，经济法对于现代经济实现了高层次的调整。

当前，有许多人对经济法持有错误的理解，认为经济法是体现国家干预的法，事实上经济法的根本任务在于保证经济民主与促进竞争，其精髓在于对国家经济管理的有序化控制，限制行政部门的滥用职权，经济法的哲学观是一种统分结合、民主与集中结合的思想，通过对公权力与私权利的协调实现与民法相同的价值目标。对于我国的社会主义市场经济而言，公有制占有主导地位，必须将社会利益置于首位，“社会主义是天然的，以社会为本位的制度”，[38] 在向市场经济转轨的时期，经济法与民法应当携手并进，经济法通过它的国家所有权、经济责任制、经济合同[39] 、经济管理、竞争与消费者保护等各项制度，与民法中的物权、债权、主体制度相衔接，共同实现国家的立法目标，“公有社会的理想应当这样界定和实现，以便于加强而不是削弱个人自治的意义以及使个人自治与权威彼此相容” [40]

因而，对于我国社会主义市场经济的法律模式的建立，应当立足于我国的公有体制的传统与现实，以民法为基础法，以经济法为基本法，两者均以社会为本位。如果试图完全以民法来对经济生活加以调整，必将陷入-要么不顾现代经济生活的发展，坚持私法自治，从而去“补资本主义课”的道路，要么将顾及现代经济生活的发展，而使民法的强行性规范压过任意性规范，失去民法的精髓，不顾我国是一个个体利益发展不充分，急切需要发展私法的国情-的泥潭。纯粹的私法自治在任何一个现代市场经济中都只是一种臆想和一厢情愿。

注释：

[1]史际春：《经济法的理论问题与传统法律部门划分理论批判》，载《当代法学》1992年第3、4期连载。

[2]参见 董安生 等编著：《中国商法总论》，吉林人民出版社1994年版，第10页[3]［美］H.J.伯尔曼 著：《法律与革命-西方法律传统的形成》，中国大百科全书出版社1993年版，第407页。

[4]参见 前引董安生，第14页。

[5]参见 前引董安生，第33页。

[6]参见 前引董安生，第30页。

[7]［台］曾如柏 著：《商事法大纲》，正中书局1972年版，第2页。

[8]刘文华 《当前经济法学理论研究中应关注的几个问题》，天津高等工科院校经济法研究会年会论文。

[9]［台］史尚宽 著：《民法总则》，著者1980年版，第51页。

[10]范键 编著：《德国商法》，中国大百科全书出版社1993年版，第44页。

[11]粱慧星 王利明 著： 《经济法的理论问题》，中国政法大学出版社1986年版，第121页。

[12]史际春：《社会主义市场经济与我国的经济法》，载《中国法学》1995年第3期。

[13]前引　史际春：《社会主义市场经济与我国的经济法》。

[14]参见　前引史尚宽，第30－32页，史际春：《从民法看法本位》，载《法律学习与研究》，1992年第7期。

    [15]［美］约翰·H·梅利曼著：《大陆法系》，知识出版社1984年版，第108页。

[16]前引 史际春：《从民法看法本位》。

[17]参见 徐国栋：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社1992年版，第23页。

[18]［意］彼得罗·彭梵得 著：《罗马法教科书》，中国政法大学出版社1992年版，第93－94页。

[19]Carbonnier，les obligations，p46，转引自 尹田 《法国现代合同法》，法律出版社1995年版，第15页。

[20]史际春 邓峰：《合同的异化与异化的合同──关于经济合同重新定位问题》，中国法学会民法学经济法学 研究会1996年年会暨武汉学术讨论会论文。

[21]参见 ［美］迈克尔·D·贝勒斯 著《法律的原则》，中国大百科全书出版社1996年版，第132－136页。

[22]董安生 著：《民事法律行为》，中国人民大学出版社1994年版，第74页。

[23]［美］丹尼斯·特伦：《商法与经济法》，载《法学译丛》1986年第4期。

[24]史际春 著：《大陆经济法精要》，[台]月旦出版公司1994年版，第14页。

[25]马九杰 邓峰 编著：《企业制度改革方略》，吉林人民出版社1995年版，第90页。

[26]参见 张军 著：《现代产权经济学》，上海三联书店 上海人民出版社1994年版，第17页。

[27]参见L.E.戴维斯 D.G.诺斯 《制度变迁的理论：概念与原因》，载《财产权利与制度变迁-产权学派与新制度学派译文集》，上海三联书店 上海人民出版社1994年新版。

[28]潘静成 刘文华 主编：《经济法基础理论》。高等教育出版社1993年版，第30-31页。

[29]参见 [日] 植草益 著：《微观规制经济学》，中国发展出版社1992年版，第20-21页。

[30]参见 前引 马九杰 邓峰，第134-137页。

[31]转引自 朱景文 著：《对西方法律传统的挑战》，中国检察出版社1996年版，第170页。

[32]前引 潘静成 刘文华，第39-40页。

[33]史际春：《社会主义市场经济与经济法》，载《光明日报。》，1994年12月14日。

[34][美] I.R.麦克尼尔 著：《新社会契约论》，中国政法大学出版社1994年版，第20页。

[35]前引 史际春：《社会主义市场经济与我国的经济法》。

[36]前引 史际春：《大陆经济法精要》，第14页。

[37]参见 前引 麦克尼尔，第31页。

[38]徐国栋 著：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社1992年版，第93-94页。

第6篇：现代民商法论文范文

论文摘要:商法是现达国家法律体系中最基本、最重要的法律部门，弄清其基本理论存在的问题，是关系到它的生存、发展和繁荣的关键。文章针对商法的调整对象、商法是否属于民法特别法和商法在立法、执法等方面存在的理论问题，进行理论和实际相结合的探讨，目的是期盼健全和完善市场经济的交易规则，促进我国商法的现代化和国际化。

商法是现达国家法律体系中最基本、最重要的法律部门之一，是调整商品经济秩序的主要法律手段，是现代文明社会发展的必然结果，它对今后的经济全球化的发展将产生重大作用。因此，学习和研究商法基本理论，弘扬现代商法的开放性，“牢牢掌握商法自主发展的宝贵精神，是我们打开商法科学之门的一把金钥匙。”[1]本文就商法的调整对象、商法是否为一个独立的法律部门还是民法的特别法以及我国商法在当前运行中存在的问题等，作一初步探讨。

无论在大陆法系还是在英美法系国家，都承认商法不仅是一个独立的法律部门，而且还有它单独的调整对象，但我国在长时间内对商法的调整对象乃至基本理论的问题认识不清，“我们似乎被笼罩在商法的烟雾之中，感到难以名状的困惑。”[2]追溯其根源有两方面的原因。一是我国在很长时间以来，在计划经济体制下，否认商品交易的独立性和自主性，再加上经济基础决定上层建筑所产生的法律体系不完备的状况存在，自然否认了调整商品交易活动的商法的独立性。二是改革开放以来，我国在划分法律部门之间关系不清，出现互相争夺地盘的现象，尤其是民法和经济法两个法律部门都片面强调自己地位的重要性。民法试图应用它与商法的特殊关系包容商法并取而代之，持此观点者认为“商法独立于民法的基础已经不复存在。”[3]而经济法更不示弱，认为凡是与经济有联系的它都可包揽，亦图包容和兼并商法，德国学者柯洛特主张经济法是规范各种职业阶层经济生活特别关系的法规的总称，其中包括商法。卡斯克鲁认为经济法是促成民商合一而代替商法的总名称。[4]在这一思想影响下，我国有学者认为:“商法在社会中已经失去了赖以存在的基础，如果再按照某些学者的建议制定商法典，或者按照大陆法系法典化的思路发展我国商法，则这种做法是没有任何出路的。”[5]“商法的基础在现代社会中并不存在或业已丧失殆尽了。”[6]

不可否认，商法在我国发展过程中确实经历了一段艰难历程，我国历史上商品经济不发达，没有形成独立的商人阶层，经过长期的重农抑商和封闭的计划经济后，传统上依附于民法并作为其特别法形式出现的商法，才逐渐“浮出水面”，引起法学界和整个社会的关注。尽管有这样那样的困难，但在短短十几年内，我国在商法方面已经取得了重大成绩，初步建立了商法体系。“我国已颁布的商事单项法律，已经使各个商事领域的法律调整基本做到了有法可依。”[7]到目前，国家已颁发了12部商事法律，其中包括商事主体和商事行为两个方面的法律规范。党的十四届三中全会又提出了要“进一步完善民商法律”，由此可见，商法越来越受到人们的广泛重视，尤其是商法的调整对象的相对独立已逐渐被人们公认。①为此，法律实务部门对民商审判机构也作了调整，从而使促进商事交易，保障交易安全，维护社会主义市场经济秩序的“商法”不再成为“被人们遗忘的角落”。

一

什么是商法的调整对象?对此，无论国内还是国外商法学界所持观点并非一致，大体可概括为三种:第一，商法调整的对象是商人或企业，例如，德国商法学者奉行以商人为中心主义的原则，故持此观点。第二，商法调整的对象是商事行为，如法国奉行以商行为中心主义的立法原则，故持此观点。第三，商法调整对象是商主体和商行为，如日本等。我国学者一致认为商法调整的对象是商事关系。但如何把握这一概念，学者们从不同的角度提出了自己的见解。除认为商事关系的发生在平等商事主体之间从事营业行为所产生的社会关系之外，有人认为:“商事关系仅发生在持续的营业之中。”[8]还有人认为商法的调整对象是:“市场交易关系，包括交易组织关系和交易行为关系”[9]等等，不一一列举。

综上所述，各方观点，不尽相同，略有差异但其实质并无多大差异，可谓殊途同归。比如，主张商人或企业为调整对象者，强调以商人或企业身份实施了商行为，从而形成了商人这一特殊主体方面的关系;主张商行为为调整对象者，强调基于商行为而形成的行为者之间的关系。因此，我们可得出如下结论:无论强调商主体还是商行为，最终都是以实施了商行为而形成的商事法律关系为商法的调整对象。

诚然，商事法律关系是现代商法独立的调整对象，这是由商事法律关系作为特殊的社会关系的自身特性决定的，并非人们的随意性而决定。因为商事法律关系是一种鲜明的径直的经营关系，即由经营主体所从事的经营性行为而形成的特殊社会关系，是实施了经营行为的主体之间的对内对外法律关系。在这里，我们认为商事法律关系作为商法的调整对象，其内涵可理解为:

第一，商法调整的是平等性的营利主体之间的关系，不调整非营利主体之间的关系，即便非营利主体偶尔从事的营利行为，商法也不予以调整。

第二，商法只调整营利主体的营利行为，不调整营利主体的非营利行为，即不调整营利主体所从事的与商事活动无关的行为，如企业开展的文体活动，经济组织对慈善事业的捐赠等，都不是商法调整的对象。

第三，商法所调整的营利主体是各种企业和经济组织，商法对其具有多层次、多规模的广泛适用性。

第四，商法所调整的营利主体在经营活动中所形成的社会关系，既包括企业的对外关系，也包括企业的对内关系;既包括国家对企业行为的监督管理关系，如工商登记等，也包括企业与企业之间在交易过程中所形成的经济关系;还包括企业与权利人、企业与企业员工之间所形成的权利和财产关系。

第五，商法所调整的营利主体的活动必须发生在持续的营业之中，偶尔发生的营利行为不是商法调整的对象。

需要特别说明的是，商法调整的商事法律关系与民法所调整的民事法律关系，二者虽然都调整的是平等主体之间的法律关系，又共属私法性质。然而，二者仅此一点的一致性并不能代替或忽视二者之间在性质上的重要区别，有必要区别二者的不同之处，这对理解商法在市场经济中的独特作用是非常有益的，否则就会陷入“私法一体化”的陷阱而不能自拔。民法与商法调整对象的重大区别在于:

第一，民事法律关系是平等主体的公民之间，法人之间，非法人的组织之间以及公民、法人、非法人的组织之间，基于民事行为而形成的社会关系。这种民事行为既包括非经营活动，也包括经营活动。商事关系仅仅是商主体实现商行为所形成的社会关系，主体不会有自然人特征的抽象的经营单位，商行为仅限于经营活动，不包括非经营活动。

第二，民事关系不仅包括财产关系，还包括人身关系，如婚姻关系，家庭关系等。而商事关系主要涉及财产关系，不涉及自然人相关的人身关系。

第三，民事关系中的财产关系主要反映的是商品交换关系，且并不都是有偿的、以营利为目的的，重点是财产的支配权。而商事交易中的财产关系都直接发生在商事领域，不仅包含商品交换，而且包含商品的生产和经营关系;不仅包括财产支配权，更多的是财产的管理权和经营权。

第四，民事法律关系重点强调的是民事主体的平等权利，即私法上的权利。商事法律关系不仅强调这种私法上的权利，同时强调公法上的国家主体对商主体所行使的管理权，强调因国家管理所形成的各种关系，如商事登记，特种标的物经营许可等。

从以上民事法律关系和商事法律关系调整对象的对比中，显然可知，商法的调整对象有自己明确的独立性，“商法在法律体系中应是一个相对独立的法律部门。所谓独立，就是说商法有自己的调整对象。”[10]而且它的调整对象的具体内容，会随着经济发展的变化而不断增加，这正是商法这种独立性的具体表现。对此，学者们有一个形象的比喻“民法调整的是常态的经济关系，如财产所有关系;商法调整的则是营运中的财产关系，这是一种动态中的财产关系。”[11]民法是权利法，商法是财富法。民法相对于商法是静态的，商法对于民法则是动态的，而且伴随着社会不断发展，也不断为自己增加新的内容，从而更显现出自己独特发展的道路。

二

商法究竟是“民法的特别法”，还是有它自己的本质属性，它的发展趋势如何?对于这一重大理论问题，商法学界很少有人提出质疑，因此，近几年来我国出版大批商法学教科书，几乎异口同声地认为，“商法是民法的特别法”。①而在人云亦云之中，刘凯湘、徐学鹿等教授却提出了截然不同的看法，对“商法是民法的特别法”，民法与商法的关系是一般法与特别法的关系提出了质疑，刘教授认为:“商法和民法是私法的两项基本法，是两个并行的、相互独立的法律部门，共同实现对经济关系的调整。民法不是商法的普通法，商法也不是民法的特别法。”“在商事关系高度发达的今天，再把商法视为民法的特别法就欠科学了，而且十分不利于商法制度的完善和商法观念的形成，从而不利于现代市场经济的发展。”[12]徐教授也认为:“进入现代，商法与民法截然分开，商法调整市场交易关系，民法调整家庭关系。”[13]商法具有民法特别法模式的不可取性。[14]对于民法与商法的关系，究竟是不是一般法与特别法的关系，我们从以下几个方面进行考察:第一，关于商法是特别法的概念问题。从一般法与特别法的法律分类来看，特别法是“指适用特定时期，特定地区，特定人或特定事项的法律。”一般法是指“适用一般人、一般事，在全国普遍适用的法律。”如果把民法作为一般法，近代商法在适用的历史时期、特定的商人身份、特定的商事活动等方面都可视作为民法的特别法，但在空间效力的范围内，民法和商法都是在全国范围内有效。通常所称的特别法要么是地区性法规，要么是非常时期法令，要么是属人法。而现代意义的商法是不属于这些类型。

第二，关于商法是民法的特别法的由来。从商法的产生和发展过程来看，商品经济是商法赖以生存的必不可少的土壤条件，商法正是伴随着商品经济的产生、发展而出现的。众所周知，民法是简单商品生产的产物，民法规范基本上来源于罗马私法，它平等地保持一切民事主体，而不是保护某一特殊阶层的利益的法律，但随着资本主义商品经济的发展，参与经济活动的主体具有了普遍性，加之民法特有的扩张性和包容性，因此，在大陆法系的学界始终认为，商法是民法的特别法，长此以往，束缚住了人们的头脑，形成了传统的固定模式。

第三，商法是民法的特别法，并不具备一般法与特别法的关系。法律意义上的特别法与一般法的关系，意味着逻辑上的种属关系，如合同法之于民法，民法表现为一基本的法律规范，合同法表现为一具体的法律规范。而商法并不特指某一具体的法律规范，它植根于希腊商文化，从一开始就与民法毫无关系，表现为中世纪商人习惯法，随着时代的进步和经济关系的变化发展，大量的商事法规破土而出，作为商法主要分支的公司法、票据法等，在市场经济活动中，从一开始就是与民法并行的市场经济法律部门，把一个相对独立的法律部门定义为另一个法律部门的特别法，很显然在逻辑上是行不通的。

第四，现代市场经济的发展，迫切需要商法的独立。在现代社会商业迅猛发展的今天，市场经济到处涌动的情况下，商事活动已成为一项最具广泛性的社会活动，它关系到交易双方当事人、社会、国家的物质利益、人身安全和社会秩序的稳定，它需要有一套完整的法律制度以保障它健康有序地运行，商法在经济生活中的作用将日益重要。民法虽与商品经济结伴而生，但与现代工业社会市场经济同步前进的却是商法。[15]“法律不仅要在一国统一，一国普适，而且在全球化的大趋势下，还会日益国际化，世界普适。”[16]商法在国际统一浪潮面前，现代化迫在眉睫，商法相对于传统在时间和空间上的差异，就是把近代商法融于世界统一的大潮中，重新恢复商法的国际性，跨上现代商法的里程，作为一个独立的法律部门继续存在。我国商法在今后的发展过程中，必须立足我国市场经济建设的实践，对各国商法予以扬弃，形成独具特色的有效而科学的商法体系。未来的中国历史也将证明:社会主义市场经济要最终获得成功，是离不开现代商法的保驾护航的。惟独如此，我国商法才能走向世界，为振兴中华发挥重大的作用，否则是没有出路的。

此外，商法在人类历史演进过程中所形成的自主性和开放性的特有品格，对进一步理解商法并非是民法的特别法的传统模式也大有益处。综上所述，商法的发展与进步，必须摆脱陈旧观念，认识它存在的危害性，使商法在新世纪尽快完成向现代化商法的飞跃。

三

“商法是市场交易的规则”。[17]市场交易规则具有国际性。而国际性是商法的天然属性。由于商法这一特点，决定了它在运行过程中发挥的作用是独特的，尤其在我国对外开放中的功绩无与伦比，它加大加快了我国向世界开放的步伐，使中国产品走向世界市场，促进了我国加入世贸组织，使我国的经济融入世界洪流之中。商法在我国获得崇高荣誉，被世人称赞当之无愧。但是，就商事立法和商事执法，依然存在许多不尽如人意的地方，与其他发达国家相比还很落后。因此，目前当务之急是，为加快我国商法发展，对我国商法立法和实施中存在的问题，必须认真对待和高度重视，以适应国际经济一体化潮流，否则它会直接影响国家的重大经济利益和直接损害国家的形象。 转贴于

(一)中国政府应当尽快削弱对商事事务过分强制性的规定，大力弘扬商法特有的自主发展精神。商法虽然在一定程度具有公法性并为其服务，然而，就其本质而言，它属于私法范畴，这一点没有任何争议，对此不能产生任何怀疑。在我国，商法的实施由于它具有一定程度的公法性，包含了许多行政管理措施，它的实施主要依赖于行政机关，而不像西方国家实施依靠法院。因此，在商法实施过程中有三个突出问题亟待改革。

第一，行政主体“过分强调政府的干预色彩”，在市场准入方面设置了许多障碍。例如，在市场准入方面，我国法律实行严格的审批制或者许可制。这种制度极其落后，强烈显示出政府对微观经济领域干预经济的发展。再如，股份有限公司发行股份和申请上市要经证券主管机构严格审核，程序极其烦琐。但它们又不承担任何投资风险，实质是“权力出租”，造成了严重恶果。追其原因是行政机关职能转变只喊口号，少见成效，种种问题总也得不到实质性改进。商法是市场经济的法律，因此商法的实施，应该进入司法程序，让其享有程序公正、公平的待遇。

第二，行政主体过多的强制性规范，束缚了商事主体的手脚。在我国现有的商事法律规定中，出现诸如“必须”、“应当”等强制规范，这与商法是私人自治的法律产生矛盾。因为商事行为体现为私人交易行为，其形态各异，千变万化，不能忽视其特点，行政主体应当充分相信和发挥私人的自主裁量，使其具有自主精神，在不违犯法律的前提下，活跃市场交易。

第三，行政主体过分依赖行政责任和刑事责任，忽视司法救济措施，显示了行政权利的专横，这是不可取的。商法是私法，它在实施过程中与民事法律享有平等待遇，因此应当尊重和运用民事方法作为权利的重要救济手段。没有救济的法律显然是恶法，恶法与善法的主要区别，就在于有无救济这一关键环节。

(二)充分认识商法国际化的天然属性，积极发挥商法在国际贸易中的不可替代作用。商法是我国对外开放的重要途径，也是市场经济的重要组成部分。因此，阻碍商法走向国际化有两个问题必须引起注意。一是我国加入国际条约缺乏应有的积极性，与WTO规则要求存在着距离，我们必须迎头赶上，尽快与国际交易规则接轨，适应国际经济一体化要求，否则我们将会产生重大失误，延缓我国现代化的速度。二是商法的落后，突出表现在立法空间已有立法规则落后，制约了我国对外贸易的发展。“如果我国的商法仍然固守19世纪的规则，那我们将可能只有资格与坟墓中的死人做生意。”[18]问题必须这样严肃提出并望设法改正，否则我们会落后于正在崛起的印度，这种危险是存在的，而且，我们的人民绝不会答应。

(三)积极改革商法的立法技术，完善我国商法交易规则，推进科学立法的现代化。在这方面，我们立法过于简单粗糙，缺乏应有的法理上的严密性和逻辑性。有的出现严重的技术上的“硬伤”。诸如已出台的《公司法》深受计划经济的影响，以“财产所有权”代替“股份受益权”，表明了国家权力的“霸道”，动摇了公司法的基础。再如“信托法”堕落为“委托”法，违背了立法的初衷。其他商事行为亦有类似的毛病，不再列举。这些问题存在尚需立法机关与行政机关认真改进。

(四)商事交易中的不平等，是商法领域中存在的重大法律问题，必须采取强有力的措施，维护商事交易的公平竞争。这方面存在的问题对国内市场的发展严重受阻。概括地讲，就是法律上的不平等待遇。一是私人企业与国有企业处于不平等地位;二是国资企业与外资企业处于不平等地位;三是企业内部的私人投资者与国家股东处于不平等地位。由于篇幅所限，我们舍去内容不作详尽论述，只追其原因，一句话就是政治上不平等导致经济上不平等，完全是人为造成的，这一问题不予重视和改正，否则将来会造成经济上的不平等，最后只好用政治手段解决，这一点我们是不愿意看到的。问题的严重性必须充分估计，为此必须引起我们的高度重视，予以彻底纠正。

本文对上述三个问题作了一些初步探索，目的在于澄清商法研究中的基本理论存在的问题，推动我国商法学的发展和繁荣，使商法学真正成为一门独立的法律部门，发挥它应有的伟大作用。

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第7篇：现代民商法论文范文

关于经济法律体系的论文不少，尤其党的十四大确立了建设社会主义市场经济体制的目标之后，但其中多数文章都力求打破传统部门法的界限，试图建立有中国特色的“社会主义市场经济法律体系的部门法新构成理论”。[1]笔者不赞成这种观点，认为“经济法律”和“经济法律体系”本不是规范的法学术语，以之为基础而进行过深的法学理论探究是歧途末路。“经济法律”和“经济法律体系”概念之所以存在和被使用，主要是因为经济学研究的需要，特别是市场经济学即法制经济学研究的需要。从法学角度讲，“经济法律”和“经济法律体系”概念只是临时借用而已，对之进行法学研究的目的在于揭示以不同经济关系为调整对象的民法、商法和经济法等法律部门之间的相互关系。

关键词：经济法律法律体系商法地位经济法律体系

正文：

一、关于经济法律和经济关系

虽然“经济法律”不是一个规范的法学术语，但如果以“对象说”对之下一个定义的话，那么多数学者都会赞同：经济法律是调整经济关系的法律规范。在这个定义当中，“经济关系”是关键词，只要弄清了“经济关系”的内涵、外延，并对之做出科学的分类，就能基本掌握经济法律的形式范围和经济法律体系的部门构成。[1]所谓“经济关系”，是指各经济主体为实现一定经济目的在生产、交换、分配和消费活动中所形成的相互关系。[2]从“经济关系”的定义可以看出，它有两个基本特征：一是经济关系是经济主体之间的关系，离开了经济主体就无所谓经济关系，经济关系的数量决定于经济主体的数量；二是经济关系形成于生产、交换、分配和消费等经济活动之中，没有经济活动就不可能形成经济关系，经济活动的多少决定经济关系的多少。而无论经济主体还是经济活动，都取决于社会分工的程度，社会分工越细，经济主体越多，经济活动也越频繁。根据政治经济学原理，人类社会经历了三次大的社会分工：第一次是游牧部落从其余的野蛮人中分化出来，第二次是手工业同农业的分离，第三次是商人的出现，[3]其中每一次社会分工都是在前一次的基础上进行的，亦即社会分工越来越细。社会分工不是跳跃式发展的，它有一个量变的过程，在每一次大的社会分工之前，都发生和存在着大量的较小的社会分工，而且中间会有许多“分”与“合”的反复；社会分工也不是有终点限制的，在第三次大的社会分工之后，社会分工仍然在向前发展，而且速度更快、频率更高。由此可见，社会分工的发展有三大趋势：一是越来越细的趋势，二是不断调整变化的趋势，三是越来越快的趋势，自第三次大的社会分工至今的社会经济发展实践也证明了这一点。社会分工越来越精细、越来越快，必然导致经济主体、经济活动和经济关系的大量、迅速增加；社会分工的不断调整变化，必然导致经济主体、经济活动和经济关系的不断更新发展。总之，经济关系的数量将随着社会分工的不断细化发展而日益增加。

在现实经济生活中，大量的经济关系不外横向、纵向两大类，但两类经济关系的数量不等，且差距悬殊。我们知道，人类社会的经济发展经历了产品经济（自然经济）、商品经济两大阶段，产品经济是自给自足的经济，商品经济是以交换为目的的经济。在产品经济阶段，由于没有交换活动，因而人与人之间不存在严格意义上的经济关系。进入商品经济社会以后，由于交换的出现，经济关系产生了。商品经济的发展也经历了两大阶段：自由商品经济和垄断商品经济。在自由商品经济阶段，多为平等经济主体之间的横向经济关系，从属性的纵向国家协调经济关系很少，只是到了垄断商品经济阶段，纵向经济关系才开始大量出现，但相对于横向经济关系，其数量仍然较少。而且，随着社会分工的不断细化发展，大量增加的经济关系也多为横向经济关系，因为纵向的国家经济调节关系是有限度的，社会经济主要由看不见的手——市场来调节，而非主要由看得见的手——政府来调节。由此看来，只将经济关系分为横向、纵向两大类有失平衡，还必须对横向经济关系再分类。横向经济关系的再分类，也要考虑平衡的问题，以是否具有营利性为标准将之一分为二。这样，就形成了三类经济关系：

1、横向的非营利性财产关系（经济关系）

2、横向的营利性财产关系（经济关系）

3、纵向的国家经济调节关系。与之相适应，需要三个相对独立的经济法律部门来调整这些经济关系。于是，民法、商法、经济法就相应出现了。

二、关于法律体系和法律部门划分

通过上面的论述可知，为了便于分析和研究，适应法律调整的需要，将经济关系分为横向非营利性财产关系、横向营利性财产关系和纵向国家协调经济关系，但针对这三类经济关系是否就能划分出三个独立的法律部门呢？要回答这个问题，必须从分析法律体系和法律部门划分入手。

（一）关于法律体系

法律体系通常指由一个国家的全部现行法律规范分类组合为不同的法律部门（或部门法）而形成的有机联系的统一整体。[4]从法律体系的上述定义可以看出，法律体系具有两个基本特征：一是法律体系涵盖一国全部法律规范，这一点易于理解；二是法律体系划分为不同的法律部门，对此法学界有争议。

争议的焦点有二：1、法律体系为什么要划分不同的法律部门？2、法律体系应划分那些法律部门？下面针对这两个问题进行分析。

1、法律体系为什么要划分不同的法律部门？对这个问题，有三种比较典型的观点：

（1）有些学者认为，划分法律部门尤其是纠缠于法律部门划分的具体细节，纯粹是费力不讨好，没有什么实际用途。一方面，法学家为法律规范的分类而忙碌着，大量时间耗费在理清法律规范之间的关系上面，为法律规范的“法律部门”归属而大费周折；另一方面，法律规范如雨后春笋般不断滋生。法学所关注的问题，在立法实践中并不重要，而立法实践中出现的问题，法学并没有给予充分地关注。[5]因此提出取消法律部门的划分。

（2）有些学者认为，法律部门划分理论存在严重缺陷，其出发点和理论结构已经过时，建立在并非独立的法律部门之上，没有当代各国的立法根据，也没能正确总结现实法律体系的矛盾，因此提出放弃法律部门划分理论，而建立“法体制”理论。所谓“法体制”，是指同类法律规范的表现形式和实现方式的体系，可分为国家法体制、经济法体制、行政法体制、民事法体制、刑事法体制。[6]

（3）多数学者认为，法律部门的划分具有重要的实际意义，对于立法来说，有助于从立法上完善法律体系、协调法律体系内部关系；对于司法来说，有助于司法机关和司法人员明确各自的工作特点、职责任务，并准确适用法律；对于法学研究来说，使研究范围有相对独立的领域，使法学学科分工专业化。笔者赞同第三种观点，理由是：一个国家的法律体系十分庞大，且随着社会经济发展而日益如此，如果不进行科学的组合分类，将有碍于法律的制定、实施和研究，而法律部门划分理论已经被实践、历史和世界所认可，并且有些学者提出的所谓“法体制”理论只不过是法律部门划分理论的一种变形，没有细化反而更加粗放，好似在法律体系和法律部门之间又增加了一个层次，容易让人产生误解。

2、法律体系应划分那些法律部门？这涉及到一个标准掌握的问题，即法律部门划分的越细越好，还是越粗越好？对此也有三种观点：

（1）越粗越好，像上面提到的“法体制”理论。持这种观点的学者认为，法律部门划分不宜太细，粗放一点更好，理由是：随着社会经济的发展，新的法律法规不断涌现，任何法律法规之间无论在调整对象上还是在调整方法上都存在一定程度的差别，如果法律部门划分过细，会导致法律部门过多、过烂，更不利于对法律法规的学习、研究和掌握。

（2）越细越好，将法律部门划分为宪法、立法法、行政法、行政诉讼法、刑法、刑事诉讼法、民法、民事诉讼法、商法、亲属法、经济法、劳动法、社会保障法、环境与资源法等众多部门。持这种观点的学者认为，只要正确把握划分法律部门的原则和标准，法律部门划分得越细越好，其理由是：随着社会经济的发展，法律法规将会越来越多、越来越细，现在看来比较小的法律部门将因其所属法律法规的增多而很快变大，与其让它变得庞大时再独立不如现在就让其独立，这样更有利于社会经济和法律的发展。

（3）折中观点，是介于粗放和细化之间的一种观点，一般将法律部门划分为宪法、行政法、刑法、民法、商法、经济法、劳动法、诉讼法。持这种观点的学者认为，法律部门划分得不宜过粗，也不宜过细，要适中，既要严格掌握法律部门划分的原则和标准，又要结合实际需要，只有当其各方面条件成熟时才将其从原有的法律部门中独立出来，超前了会使之力量过于单薄，拖后了会使之受到发展阻碍。笔者赞同第三种观点，认为实际需要是法律部门独立的首要条件，法律部门划分过粗、过细都不利于对法律法规的学习、研究和掌握，都不利于法律和社会经济的发展。

（二）关于法律部门划分

法律部门的划分，又称部门法的划分，是指根据一定原则和标准对法律规范进行分门别类的活动，划分的结果——同类法律规范——法律部门（或部门法），既具有符合一定原则和标准的共性，又具有相对独立性。[7]关于法律部门的划分，其学术争议的焦点在于划分原则和标准。现在我国多数学者认为，划分法律部门的标准有两个：其一为法律调整的对象，即根据法律规范所调整的社会关系的不同进行分类，例如民法调整平等主体间的人身和财产关系，而行政法虽然也涉及财产关系与人身关系，但不属于平等主体之间的关系，这样就把民法和行政法划分开来；其二为法律调整的方法，即根据法律规范调整具体社会关系所使用的方式、手段的不同进行分类，比如民法与刑法都调整财产关系和人身关系，而民法以自行性调节为主要方式，刑法以强制性干预为主要调整方式，这样就把民法和刑法划分开了。[8]除了划分标准以外，还有划分原则。多数学者达成共识的法律部门的划分原则有这样三个：一是目的原则，即划分法律部门的目的在于帮助人们了解和掌握本国现行法律；二是平衡原则，即划分法律部门时应当注意各法律部门不宜太宽，也不宜太细，在它们之间要保持相对平衡；三是发展原则，即法律部门划分固然要以现行法律、法规为条件，但法律是随着社会经济发展而不断向前发展的，还要考虑到未来即将制定和可能制度的法律法规。[9]共识之外就是分歧。关于法律部门划分原则和标准，主要分歧在于两点：

1、划分原则和划分标准的关系问题，即两者是统一关系，还是互补关系；

2、两个划分标准的关系问题，即谁是基本标准，谁是补充标准。笔者认为，一般来说，原则和标准是统一关系，即原则是标准的抽象要求，标准是原则的具体体现，但有一个前提，即原则和标准的内涵必须一致，不能你言这，我言那，否则就成互补关系。由此可见，分析原则和标准的关系，必须从二者的内涵入手，内涵一致即为统一关系，内涵不一就是互补关系。现在来看法律部门的划分原则和划分标准，上述三个原则和两个标准在内涵上没有丝毫一致性，因而可以肯定地说：二者是互补关系，而非统一关系，即上述法律部门的划分原则非划分标准的原则，划分标准也不是划分原则的标准。基于此，在划分法律部门时，既要遵循划分原则，又要依据划分标准。另外，鉴于二者的用词和内涵，划分原则应首先得到遵循，然后再依据划分标准。关于两个划分标准的关系，有的学者认为是主次关系，即调整对象是基本标准，调整方法是补充标准，[10]笔者以为不然。现有的已经达成共识的主要法律部门，像宪法、民法、刑法、行政法、经济法等，它们相互之间的主要区别：调整对象或调整方法，从出现的几率上来看，调整方法比调整对象更多，仅从这一点上来说应将调整方法列为基本标准。考虑历史因素和未来发展，笔者认为，调整对象和调整方法是两个同等重要的划分法律部门的标准，没有主次之分。但这并不等于说是这两个标准可以孤立使用，而正因为二者同等重要才更需要将他们有机结合。在划分法律部门时应遵循这样的程序：

1、充分考虑现有的法律部门划分的实际情况，不可打乱现有的大的格局；

2、按照法律部门划分的三个原则：目的原则、平衡原则、发展原则，提出新的法律部门组建的初步意见；

3、根据法律部门划分的两个标准：调整对象、调整方法，对新的法律部门组建意见进行学术论证；

4、权威机构认定，以便于立法、司法和学术研究，避免无端、无休止、无意义的争论。

三、关于商法地位

通过上面两部分的论述可见，分别以横向非营利性经济关系、横向营利性经济关系和纵向国家经济调节关系作为调整对象而划分出民法、商法、经济法三个法律部门，符合法律部门划分的三个原则和两个标准。但是，目前我国法学界只对民法、经济法的独立法律部门地位达成了一致共视，而对商法应否独立存在较大分歧，而且我国现行立法体例实行民商合一，因此有必要对此进行重点分析。

（一）商法产生的原因分析

商法是指调整商事交易主体在其商行为中所形成的法律关系，即商事关系的法律规范的总称。[11]现在多数学者认为，商法最初的形式是商人习惯法，形成于中世纪的欧洲。11世纪后，欧洲的农本经济进入了发展时期，的胜利使得欧洲通向东方的商路相继开通，地中海海上贸易逐步繁荣，沿岸城市不断成长，出现了定期集市，产生了商会，商人也成为社会中的独立阶层。但中世纪的欧洲仍处于封建法和寺院法的支配之下，许多商事活动在一些国家受到明令禁止，各种商事原则和规则在当时的封建法制中均缺少观念基础，甚至许多国家的法律对商人加以种种歧视。为了适应商业发展和商事交易自由的需要，保护商人利益，于是商会运用其在自身发展中形成的自治权、裁判权及其商事生活习惯，订立了大量的实施于本商会内部的自治规约，经过11世纪至14世纪数百年的实行，最终形成了中世纪商法——商人习惯法。商人习惯法有三个主要特点：其一，通常采用属人主义立场，只在商人之间、商会内部实行；其二，内容已涉及现代商法中最主要的商事要素和商事活动，许多规则已明显反映了商事活动的根本要求；其三，非成文性和地域性。[12]近代商法产生于16世纪以后。随着资本主义商品经济关系的萌芽，欧洲的一些封建割据势力逐渐衰落，统一的民族国家纷纷形成。[13]相应地，基于自治城邦的商人团体消亡了，中世纪占统治地位的寺院法也被废弃了，各民族国家迫切需要制定统一的商事法律，以确认商事活动的合法地位，促进社会经济的繁荣与发展。欧洲大陆各国早期的商事成文法，虽然仅是对中世纪商人习惯法的确认，具有浓厚的商人法或属人法特色，但在当时的历史条件下具有重大的社会进步意义，并对现代商法的形成具有重要的过渡和促进作用。在近代商法中，最具代表性并影响深远的是1794年的《普鲁士普通法》，它不仅确认了商人习惯的基本规则，而且大量引录商法原理，其内容非常丰富，1861年《普通德意志商法典》即德国旧商法，就是以之为基础而制定的。

现代商法产生于19世纪以后。随着欧洲资产阶级革命的成功，社会关系发生了根本性变革，保护资本主义商品经济关系、推动商事活动、促进统一的商品市场的形成成为许多新兴国家的基本国策，“商法开始在大多数大陆法系国家作为一个独立的法律部门出现。”[14]同时以判例法为特征的英美法系国家在商事立法上也不甘落后，颇有建树。1807年的《法国商法典》、1897年的《德意志帝国商法典》（德国新商法）、1952年的美国《统一商法典》、1894年的《日本商法典》（日本新商法）是现代商法的代表作。

由上可见，商法的产生绝非偶然，而是有其深刻的经济、政治原因：

1、商法的产生是商品经济进一步发展的内在要求。商品经济的发展使商人阶层逐渐形成并日益壮大，他们强烈要求摆脱封建法制和宗教势力的束缚，能够合法、自由、体面地从事商事贸易活动，而且社会经济越往前发展，这种要求越加强烈和具体化。当进入资本主义社会、资产阶级掌握国家政权以后，这种经济发展的内在要求，就转变为将原来作为自治规范的商人法上升为国家意志的商事立法活动。

2、商法的产生是国家推行重商主义政策的结果。16、17世纪，由于新大陆的发现，世界市场突然扩大，各国政府为了本国的富强，大力推行重商主义政策，其具体措施就是以法律形式确立商人地位的特殊性和推行商事活动的特殊化，于是商法作为独立法律部门出现了，并迅速法典化。这一政策措施的实行，促进了资本主义国家工业的起飞和资本主义商品经济极其迅猛的发展。[15]

（二）商法独立应具备的条件之一分析

我们知道，一个国家的法律体系由众多的涵盖全部法律制度的法律部门组成，新的法律部门的出现必然对原有格局造成冲击，为此需要慎重分析其是否具备、已经具备哪些成为独立法律部门的条件。从上面的分析可见，商法要成为一个独立法律部门，必须具备两大条件：一是社会经济发展的现实需要，二是符合法律部门划分的原则和标准。关于社会经济发展的现实需要，后面将做详细论述，在此只对商法是否符合法律部门划分的原则和标准进行分析。我们已经知道，法律部门划分的三个原则：目的原则、平衡原则、发展原则，在划分法律部门时必须首先并同时符合；法律部门划分的两个标准：调整对象、调整方法，在划分法律部门必须至少具备其一。商法的情况如何呢？

1、目的原则的符合情况。无论是民商合一论者，还是民商分立论者，都承认商法包括形式意义商法和实质意义商法的存在，并大都承认商法学的独立学科地位，[16]只对商法是否独立于民法有分歧。笔者以为，存在即是道理，细分更有助于理解和掌握，为何不将已经存在的实质上已与民法分立的商法确立为独立法律部门呢？这样不更能帮助人们了解和掌握民事、商事法律吗？

2、平衡原则的符合情况。在我国，多数学者主张，商法包括商主体、商行为、商事营业、商号、证券法、票据法、保险法、破产法、海商法等，[17]其数量之庞大，在我国现行的民商法体系中已经占据超过50%的比重，而且还有进一步大幅度迅速增加的趋势，如若不将之独立出来，势必造成现行民商法体系结构的失衡，既不利于保持民法的基本法地位，又不利于商法和社会经济的发展。

3、发展原则的符合情况。刚才已经提到，随着我国社会主义市场经济体制模式的确立和社会经济的发展，以及加入WTO、2008年北京奥运会等重大历史事件的推进，商主体、商行为、商事营业等将在范围、形式等许多方面发生较大的变化，商法的数量规模也将随之不断扩大，因而考虑到未来即将制定和可能制定的法律法规，商法成为独立法律部门是历史发展的必然趋势。

4、调整对象情况。商法具有自己相对独立的调整对象——因商主体实施了商行为而形成的商事法律关系，这也正是民商分立论者坚持商法是独立法律部门而民商合一论者批驳不倒的根本所在。商法调整对象的相对独立性在于，商事法律关系是一种经营性关系，即由经营主体所从事的经营而形成的特殊社会关系，是实施了经营行为的经营主体及其之间的对内对外法律关系。[18]

5、调整方法情况。一般来说，法律调整方法有三种类型：一是自行性调节方法，二是强制性干预方法，三是政策性平衡方法。[19]商法在调整方法上同民法相同，都是运用自行调节方法，但凭此并不能说明民商合一的合理性与科学性，因为调整对象和调整方法只有两点都相同时才能划为一个法律部门，有一点不同就不能划为一个法律部门。

从以上对法律部门划分的原则和标准的分析来看，商法已经充分具备了成为独立法律部门的条件，如若不及时划出，将同时不利于民法、商法的发展，不利于社会主义市场经济体制的建立，不利于我国经济的繁荣、稳定。

（三）商法独立应具备的条件之二分析

前面已经提到，商法要成为一个独立法律部门，必须具备两大条件：一是社会经济发展的现实需要，二是符合法律部门划分的原则和标准。通过前面的论述我们也已经知道，商法完全符合法律部门划分的原则和标准，现在让我们看一看它是否符合社会经济发展的现实需要。社会经济发展的现实需要有三层含义：第一层含义是指现代社会经济发展趋势，第二层含义是指现代商法发展趋势，第三层含义是指我国经济发展现状，那么，商法成为独立法律部门是否符合社会经济发展的现实需要也应从这三方面来论述。

第一，商法成为独立法律部门，完全符合现代社会经济发展趋势。社会分工是商品经济的决定因素，[20]社会经济发展的趋势是商品经济将在社会分工不断细化发展的推动下日趋繁荣发达，而商法是商品经济的产物，商品经济的繁荣发达必将促进商法的完善与发展，其数量会越来越多，体系会越来越庞大，独立的要求也越来越强烈，独立的条件也越来越成熟。如果不正视社会经济和商法发展的现实、本着促进经济发展的目的，不将商法及时从民法中独立出来，还固执坚持“民商合一”的观点，不但会使现行的民法体系结构日趋失衡，而且会对民法、商法的实施与发展产生极为不利的影响。

第二，商法成为独立法律部门，完全符合现代商法发展趋势。现代商法具有动态化、大陆法系和英美法系相互渗透、国际化与统一的三大发展趋势，[21]其中：现代商法的动态化趋势，将使商法的制定、修改、废止等工作日趋繁重，加之商法区别于民法的特点，立法机构需要为之成立专门部门来承担，立法上的独立将加快商法的独立；现代商法的两大法系相互融合和国际化趋势，将使商法先于民法等其他部门法而在全世界首先实现统一，一部适用于全世界的统一的商法，是不可能同一部只适用于一个国家或地区的民法融合在一起的。另外，世界各主要发达国家商法独立的现实也告诉我们，一部独立的商法是一个国家法制健全、社会经济发达的重要标志，同时也是造就这种状况的重要原因。

第三，商法成为独立法律部门，完全符合我国经济发展现状。我国经济虽然经过改革开放20多年的持续高速发展，但由于基础薄弱、体制落后、商品经济不发达，我国在世界上仍是一个经济落后的国家。落后不可怕，只要我们不懈追赶。基础薄弱可以夯实，体制落后可以改革，商品经济不发达可以促进。关于促进商品经济发展，总结世界上商品经济发达的国家的经验，非常重要的一条就是政府重视和推动，即国家政府大力推行重商主义政策。而推行重商主义政策，离不开商法的作用，需要重视发挥商法在保障交易便捷、维护交易安全、促进经济发展等方面的作用。而重视发挥商法的作用，必须给予商法一个较高的法律地位，其最基本的一点就是独立性。

四、关于我国的经济法律体系

（一）经济法律体系的部门构成分析

通过上面的论述可知，商法独立后，我国的经济法律体系将由民法、商法和经济法三个部门法构成，各部门法的具体法律法规组成情况如下：

1、民法部门：（1）民法通则；（2）合同法；（3）知识产权法，包括著作权法、专利法、商标法等；（4）婚姻家庭法，包括婚姻法、收养法等；（5）继承法。[22]

2、商法部门：（1）合伙企业法、独资企业法；[23]（2）破产法；（3）证券法；（4）票据法；（5）保险法；（6）海商法。

3、经济法部门：（1）市场规制法，包括反垄断法、反不正当竞争法；（2）宏观调控法，包括计划法、经济政策法；（3）国家投资经营法，包括国家投资法、国有企业法。[24]

（二）商法独立后各部门法之间的关系分析

1、民法与商法。民法与商法的关系最为密切，因而产生了两种观点：一是民商合一论，二是民商分立论。民商合一论者认为，商法是民法的特别法，是一国民法体系的一个组成部分，二者不但现在分离不了，而且随着民法的商法化和私法的公法化，将来就更难舍难离。其理由是：商法和民法有着共同的原理，[25]二者所调整的商事关系与民事关系的界限也很难划清。[26]首先，商主体是从事营利的个人和组织，而民事主体将之包含其中；其次，商法与民法的调整对象都是平等主体之间的关系；第三，民事活动的范围包括营利性、持续性的商事活动。笔者认为，民商合一论者的理由均是基于大民法思想，事先已将民法定义为调整所有平等主体之间所有人身关系和财产关系的法律规范，其本身已涵盖商法定义，当然得出商法是民法的一部分的结论。商法和民法的调整对象不同，这一点无论民商合一论者还是民商分立论者都承认，那为什么不将民法的定义修改为：调整平等主体之间的人身关系和非营利性财产关系的法律规范？如若仅仅因为中国现行的《民法通则》而不做这样的修改，那么就应该考虑修订已颁行16年之久的《民法通则》了；如若做出这样的修改，那么民商合一论者就将哑口无言了。

2、商法与经济法。关于商法与经济法的关系，学者也有不同看法。一种看法认为商法与经济法都以企业为核心对象，两者没有根本性的区别；另一种看法认为商法与经济法的理念、机能是不同的，商法与经济法应为两个不同的法。[27]笔者认为，商法与经济法是两个完全不同的法律部门。首先，二者的调整对象不同，商法是调整平等主体的商人之间因实施营利性的商行为而发生的商事法律关系之法，经济法是调整国家或国家部门与市场主体之间因进行经济调节而发生的经济法律关系之法。其次，二者的调整方法不同，商法主要运用自行调节的方法，经济法则综合运用自行调节和强制干预的方法。其三，二者的性质不同，商示属于私法，其理念是维护主体的私权，以个体利益为基础；经济法原则上属于公法，它以社会为本位，着眼于超越个体利益的整体利益。[28]虽然如此，商法和经济法在各自的体系构成方面仍有较大争议，主要集中在企业法的划归上。笔者认为，企业法有广义和狭义之分，广义企业法是指规范各种类型企业的法律规范体系，除非特别说明，一般指此。由于企业法的集合性，决定了企业法调整对象性质的复杂性，因此不能笼统地说企业法是属于商法，还是属于经济法。鉴于国有企业、外商投资企业、公司分别因其国家投资、涉外、规模较大且涉及面较广而事关国家和社会整体利益，调整这三类企业的法律更多地体现了国家意志，因此将之划归经济法。其他类型的企业，像合伙企业、独资企业、集体企业、合作社等，对国家和社会整体利益影响较小或基本没有影响，属典型的商事主体，因此将之划归商法。[29]这样，就从根本上解决了商法和经济法关于企业法的划归问题。

3、经济法与民法。经济法与民法的关系，在我国现行的民商合一的体例下，主要是指经济法和商法的关系，上面已详述，在此不再赘述。

注释：

[1]转引自周林彬著：《法律经济学论纲——中国经济法律构成和运行的经济分析》，北京大学出版社1998年版，第13页。

[2]刘瑞复著：《经济法学原理（第二版）》，北京大学出版社2002年版，第32页。

[3]参见前引[16]，卓炯书，《论社会主义商品经济》，第16—17页。

[4]参见沈宗灵主编：《法理学》，北京大学出版社2000年版，第426页。

[5]参见乔新生：《法律分类，费力不讨好？》，千龙新闻网（网址：）。社会。警法速递。法制争鸣，2002-1-6.

[6]参见前引[2]，刘瑞复书，《经济法原理（第二版）》，第88—92页。

[7]参见《法律部门的划分》，网址：/lawpart.htm.

[8]参见洪恩在线：《法律硕士复习指南。综合课。法学基础理论辅导》，网址：/proedu/flxy/flss/fd/zhk/fl060102.htm.

[9]参见前引[4]，沈宗灵书，《法理学》，第430—432页。

[10]参见前引[4]，沈宗灵书，《法理学》，第432—433页。

[11]范健主编：《商法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第3页。

[12]参见赵中孚主编：《商法总论》，中国人民大学出版社1999年版，第13页。

[13]前引[12]，赵中孚书，《商法总论》，第13页。

[14]转引自前引[12]，赵中孚书，《商法总论》，第15页。

[15]参见前引[12]，赵中孚书，《商法总论》，第16—17页。

[16]参见范健等主编：《中德商法研究》，法律出版社1999年版，第2页。

[17]参见前引[11]，范健书，《商法》，第11页。

[18]前引[11]，范健书，《商法》，第9页。

[19]参见前引[7]，《法律部门的划分》。

[20]参见卓炯著：《论社会主义商品经济》，广东经济出版社1998年版，第16页。

[21]参见前引[12]，赵中孚书，《商法总论》，第17—19页。

[22]参见魏振瀛主编：《民法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第10页。

[23]参见曹平：《我国商法法律地位初探》，法律图书馆（网址：law－）。法律论文资料库。

[24]参见漆多俊著：《经济法基础理论》，武汉大学出版社2000年版，第238页；

[25]前引[12]，赵中孚书，《商法总论》，第6页。

[26]前引[23]，曹平文，《我国商法法律地位初探》。

[27]参见前引[23]，曹平文，《我国商法法律地位初探》。

第8篇：现代民商法论文范文

ACCA是特许公认会计师公会(TheAssociationofCharteredCertifiedAccountants)的简称,是世界上最大的会计师团体之一。

高校会计专业(ACCA方向)是我国高等教育与国际会计职业教育相互融合的新型专业。公司法与商法(F4,CorporateandBusinessLaw)课程是国际注册会计师考试新大纲基础技能部分(FundamentalsSkillsModule)的考试科目。

该课程要求学生熟练掌握英国的公司法、侵权法、合同法、雇佣法等法律知识,并能结合案例进行法律分析。非法学专业的中国学生缺乏英美法律基础知识和法律英语应用能力,教师应在帮助学生构建英国法的基本理论体系的同时,针对该本论文由整理提供门课程的特殊性,不断改进和完善课程的教学。

一、公司法与商法课程特点分析

(一)会计专业法律课程的必要性市场经济实质上就是法制经济。现代社会经济的飞速发展使得企业会计信息的作用日益重要。

作为市场主体典型代表的企业要在市场经济条件下稳步发展,无法回避各种法律法规的制约。因此,实务中很多问题已不再是纯粹的会计问题,而是与法律紧密相关的问题。为适应会计职业的这种市场需求的变化,普通高校会计专业的教育目标是培养能够担负多样化与复杂性的会计工作,而非传统意义上的单一会计实务工作的复合型人才。我国传统会计教本论文由整理提供育中虽然也包括法律基础、经济法等法律课程,但大多仅作为普通的基础课程选择开设,类似于普法教育。在实际教学中,不管是教师还是学生都没有引起足够的重视。

国际会计教育包括我国普通高校开设的会计专业(ACCA方向),重视通才教育,主要以培养熟悉国内外与财务、会计、审计相关的法律、法规、准则;具有较强的获取信息、分析和解决问题能力的国际化复合型、应用型人才为根本目标。课程设计更突出学生综合能力的培养,尤其重视法律课程的设置。笔者在澳大利亚留学期间发现,澳大利亚各高校都要求会计专业本科学生必须学习包括商法、税法、公司法等至少三门核心法律课程。美国等国家会计教育也将企业法等法律课程作为会计专业的核心必修课程,充分体现了法律知识在会计人才培养中的地位。

(二)两大法系法学教学的差异性当今世界范围内主要有大陆法系和英美法系两大法系。与之相对应,高等法学教育也主要分为以案例分析为主要形式的英美式教学方法和以讲授法律理论为主要形式的大陆式教学方法两大类[1]。

在英美法系国家中,由于判例占有核心的地位,成文法相对处于辅助地位。判例通常被汇编成册并写入教材,作为教学的主要内容。对判例的分本论文由整理提供析讨论,不仅可以激发学生的学习兴趣,而且有利于培养其分析问题的技能和语言表达的能力,熟悉分析案例的方法,能够将书本知识同工作实务结合起来,加深对理论的理解。大陆式教学方法以集中讲授法典以及假设性案例为主,教师的讲授和学生的阅读范围都围绕法学教材。这种方法较适合基础法律理论的系统学习,有利于学生对于抽象的法律原理的理解和法律意识的培养。随着教学实践的发展,单一的讲授教学法逐渐暴露出其僵化、脱离实际等固有的一些诟病,普遍受到人们的质疑。因而,采用大陆式教学方法必须注意避免简单地对学生“填鸭式”的灌输和照本宣科,在授课时多形式、多角度对学生进行引导和启发[2]。

公司法与商法课程教学存在的主要困难(一)教学辅助资料匮乏公司法与商法课程要使用原版全英文教材。但在教学过程中,仅采用一本教材,很难让中国学生完全理解并掌握英美法律知识,必须借助辅助资料来补充相关背景知识。

在目前的教学实践中,能够供本选择的辅助阅读资料主要有两大类,一类是法学专业的英美法教材或外国法制史教材;另一类是法律英语专业教材。作为会计专业法律课程的辅助资料,这些教材都存在着一些不足。第一,过于专业的法学教材侧重于介绍英美法发展的历史沿革和背景知识,对于会计专业的学生不仅起不到帮助理解的作用,反而加大了学习的难度和负担。

第二,大多数的法律英语教材偏重于讲授法律语言和语法结构,而弱化法律体系本身,缺乏知识的系统性,在阅读上也有相当难度。

第三,ACCAF4课程主要涉及英国法律制度,但市面上的英美法教材则以美国法律制度为主。英国和美国虽然同属于英美法系国家,但在很多方面都存在着不小的差异。教学辅助资料的匮乏,给教师的授课和学生的学习带来了不少困难。

(二)法律英语应用能力欠缺会计专业(ACCA方向)公司法与商法的教学既非专业的英语语言教学,也不是单纯的法学教学,而是法律、本论文由整理提供英语与会计职业的融合体,教学中主要强调法律知识及基础技能的掌握。法律英语作为承载法律思想和法律意识的工具,具有高度精确性和严密科学性的特点,与普通英语相比无论在词汇还是在语法方面都存在着一定的差异,较难掌握。而且,F4课程与ACCA考试科目中其他以计算为主的科目相比,属于纯文字科目,对学生英语的应用能力尤其是写作能力有较高的要求,英语与法律专业知识的相互交融,要求学生在记忆的基础上更注重理解。对于缺乏英语语言环境的中国学生而言,平常使用英语的几率本来就低,让学生理解常用的英语词汇都已经非常困难,更何况是英美法领域使用的专门性术语。

(三)教学师资力量有待扩充普通高校会计专业(ACCA方向)法律双语教学的特点要求其专业教师应具有复合背景,既是合格的英美法律专业教师,又具有良好的英语基础。但我国高校中ACCA教育尚处于起步阶段。从教师状况来看,现有的专业教师大多数没有接受过专门的培训,能够完全胜任法律双语教学要求的教师数量很少[3]。所以,学校应重视ACCA法律课程的教学,有意识地培养本校ACCA专职教师队伍。为教师的继续深造创造机会,并提供必要的教学设施和条件以获取课程发展的前沿信息,鼓励教师参与校内外各种培训和学术活动,逐步提高教师的专业素养和授课质量。

二、完善高校公司法与商法课程的对策分析

(一)重视先修课,积累英美法基础知识在高校ACCA教学计划中,通常为《公司法与商法》课程设置了先修课程,如《英美法基础》或《英美法概论》。

针对ACCA多数学生没有任何关本论文由整理提供于英美法律基础知识的现状,先修课的目的在于简要介绍英美法律制度,了解英美法系特点、基本架构、法院制度,并结合判例法特征,对英美民商法律制度有一个综合性的了解。同时为适应全英文考试的需要,帮助学生熟悉和掌握基本的法律英语术语,提高研读英美法律资料的能力。在教学内容的安排上可以分为两部分,一部分是语言方面,重点讲解英美法当中会经常使用的法律术语;另一部分是内容方面,以考试大纲为基础,准确划定需要掌握的英美法律知识及教学深浅难易程度,为后期的公司法与商法课程的学习打下坚实基础,保证学习的效果。超级秘书网

(二)扩展阅读,培养自我学习能力需要明确的是,ACCA课程原版英文教材并不包含所有必要的知识,因而除教材外,还需要本论文由整理提供扩展阅读,接触一些课外读物。没有相应的课外阅读作为补充,便很难理解教材和考试题目中出现的一些内容;而能够有效的阅读课外书籍的同学,知识面和思维的灵活性都会比较好。阅读的范围以ACCA课程为核心,其目的主要在于扩大知识面,有大致的概念和印象即可,并不需要深入细致的掌握。阅读时要勤于思考、注意积累,培养和提高自我学习的能力。

(三)围绕大纲,创新教学方法英美法学语言比较生涩,在教学中应创新教学方法,使学生能主动参与教学过程。

教师一方面可用判例来帮助学生理解法学理论。另一方面,围绕考试大纲中重点、难点的提问、讨论,可以锻炼学生对英美法律的运用能力,既能有效地保证教学的效果,对学生今后从事会计职业也大有益处。但案例教学法同样也存在着一定的缺陷,虽然使学生的逻辑推理能力有了较大的提高,但却难以使学生在短期内获得系统和完整的法本论文由整理提供律知识。同时,这种双向的讨论式教学,在中国仅适用于少部分思维较为活跃的学生。如果教师对案例教学法运用不当,或者缺少课前预习和课后复习的环节,也仍然难以取得预期的教学效果[4]。

考虑到目前的实际情况,笔者认为采用原版英文教材为主,辅以中文参考资料;教师在授课中采用英语与汉语交错,以英语讲授为主的英汉混合型双语教学模式对高校ACCA法律课程比较可行,而要达到全英文教学的模式在短期内还有较大困难。需要指出的是,在教学过程中,教师应鼓励学生用英文思考法律概念,分析律问题,并注意通俗易懂地讲解考试大纲中要求的基本原理。通过比较的方法,激发学生的学习兴趣,克服畏难情绪。

(四)研习考题,强化实战能力ACCA考试课程的教学与高校普通课程的教学有着较大区别,除了课程本身的学习之外,最终目标还是学生通过全球统考。ACCA考试注重对学生思考方式与技能的考查,命题的特点是题目的灵活性和实务性。因而本论文由整理提供对教师提出了双重的要求,一是要使学生具备会计专业本科学生的综合素质,二是要帮助其通过ACCA考试。应试教育的鲜明特点,要求教师在教学过程中不仅要讲授知识,更要注重对历年相关考试题目的研习,不断强化学生的法律写作和法律思维的能力,将抽象的法律概念和法理与具体案例结合,解决法律争议的问题,提高实战能力。

参考文献:

[1]李宴1英美法案例教学法在我国法学教育中的地位研究[J]1淮阴师范学院教育科学论坛,2006,(3).

[2]杨海坤,赵富强1英美法与中国的法学教育[J]1苏州大学学报(哲学社会科学版),2002,(2)1

第9篇：现代民商法论文范文

关键词 船舶碰撞 成立要件 赔偿原则

作者简介：谷丽颖、陈娟，河北经贸大学法学院硕士研究生，研究方向：国际法学。

一、英美法系和大陆法系关于概念的在立法上做的规定

相关的国际公约对本篇论文研究讨论的问题都做过很多规定，接下来，我们一起来看看都是哪些规定。如：驾驶人员驾驶船舶，在航行过程中如果造成两个船舶有接触，其实接触并不是重点，重点是要有损失，都应当按照下列规定去处理这种碰撞造成损害的赔偿。又如：其实传播的用途是很多的，有的只是用于交通运输，运一些货物什么的，运一些人员什么的。这些都是用这个法律的相关规定，但是船舶的用途又不只是这一个，像那些军事用途和政治用途的船舶就不能试用这个法律。还如：这个法律规定适用范围其实特别广泛，其实船舶一旦撞了，就会有伤亡，接着就会出现赔偿问题，再接着就是赔偿案件跟赔偿诉讼问题了，都适用这个法律，不论是什么原因所造成的。即使未曾发生碰撞，也适用于此规定。我国《海商法》第165条规定船舶碰撞的概念做了一定的规定，这些规定便于我们更加完善，更加全面的理解他。根据我国相关法律的相关规定，我们可以得出一个结论：船舶实际上并没有同其他船舶发生碰撞，只是因操纵不当或者不遵守航行规章，适用本章的规定。

通过本论文的不断研究，不断讨论，我们可以得出一个法律道理，那就是船舶碰撞的定义是从国际公约和我国国内法的角度作出的。对于事实状态下和法律意义上的船舶碰撞，两者不管是在概念还是构成上都是不同的。然而对于船舶碰撞的概念的定义国际公约和各国国内法都有着不同的规定。其实船舶碰撞不只是一两种，船舶碰撞的种类特别多，不论是从英美法系看，还是从大陆法系看，都分很多种。

二、船舶碰撞的表现形式

1.事实状态下的船舶碰撞。发生碰撞的物理状态是它定义的侧重点。根据词典的解释，什么叫碰撞，其实碰撞从字面意思看上来看，就可以得出什么是碰撞。就是两个东西之间的碰和撞。即碰撞。在该定义的框架下，我们可以得出事实状态下船舶碰撞的基本含义即两船舶的接触是发生碰撞的必要条件，无接触则无碰撞，有接触才会有撞击。通过上述研究，我们可以得出一个道理，船舶碰撞分那么多种，而事实状态下是建立在"碰撞”这一基本条件上的，也就是说有碰撞才会产生自然意义下的船舶碰撞。

从更为缜密的角度来看，它应该被称为船舶碰撞侵权行为。因为从法律意义上来看船舶碰撞，其实不够严格。船舶碰撞侵权行为，论调整对象和调整范围，应侵权行为法，它属于我国法律大体系中的一部分。其实通过这些研究，我们可以看出一个很棘手的问题，侵权行为法调整不清船舶碰撞这个复杂而又庞大的问题。原因就在于海上运输造成船舶碰撞的原因是多种多样的，对其责任关系的判断更是难上加难。在现代各国立法中，无论是英美法系，还是大陆法系，在各自立法过程中都对这个问题去做了专门的规定。船舶碰撞与一般的侵权行为有着很大的不同，但是两者之间有着非常密切的联系。所以，从根本上来看，应当称其为船舶碰撞侵权行为。船舶碰撞侵权行为这一概念可以很好的将它和自然意义下的船舶碰撞加以区分，正是因为它可以准确的反映出船舶碰撞这一事实在法律上的定位。但是，以目前实际情况来看，无论是大陆法系，还是英美法系，都管它叫船舶碰撞，没有任何一个国家叫它船舶碰撞侵权行为。其实这个现象，告诉我们一个道理，这是一种习惯叫法。

三、船舶碰撞损害赔偿的相关问题研究

（一）船舶碰撞损害赔偿的成立要件

第一，碰撞事实客观存在。作为船舶碰撞损害赔偿中最为重要的要件，碰撞事实客观存在是我们判定赔偿的基本出发点。

第二，损害结果确实发生。在我国现行的海商法中，对于船舶碰撞之间的非正常接触，做出了严谨的规定，认为碰撞后必须造成客观损害，需具有一方的人身安全或者人身财产的损害，包括一方或者多方的货物、人身以及其他的财产的损失。

第三，碰撞船舶一方或多方主观上有过错。主观过错是我们界定过失赔偿的重要前提。而在船舶碰撞赔偿过程中，对于过错责任原则的贯彻同样是我们保证法律公正性的重要前提。

第四，过错行为与损害事实有因果关系。因果联系是我国民法中对于侵权行为进行认定的重要构成要件之一，并且能够有效的应用于我国船舶碰撞过程中的责任认定工作中来。

（二）船舶碰撞损害赔偿之原则

海事船舶碰撞事故的发生，必然会造成损害，对于碰撞事故如何对损害进行赔偿，依据国际上通行的司法规则，在确定船舶碰撞损害赔偿范围方面，要遵循以下三项基本原则：

第一，恢复原状原则。恢复原状，其本来的意思就是指恢复到原来的形状，也可以说是使受到损坏的事物恢复到最初的原始状态。对于船舶碰撞造成的损害来说，赔偿应最大限度的接近事故发生前的状况。这一点在《碰撞损害赔偿国际公约》第三条中就已经做了明确规定。而且各国处理船舶碰撞事件都依循着这个原则。

第二，直接损失赔偿原则。《碰撞损害赔偿国际公约》（1985 年）中第五条对碰撞造成损害的追偿做出了规定，公约指出，除非是在此公约中作出了特别的规定，否则，因碰撞直接造成的损害才能追偿。这款条文明确规定了，必须是碰撞直接造成的损害才能得到赔偿，碰撞造成的间接后果不能作为追偿的依据。 第三，受损方应尽力把损失降到最低的原则。《碰撞损害赔偿国际公约》（1985 年）中第四条规定指出：受损害的索赔方尽合理谨慎而避免或减少的损害不得追偿。在船舶碰撞的事故当中，过错方理所应当承担对受害方的赔偿责任，这是毋庸置疑的。但是，受害的一方也有责任把损害降低到最低，能避免和减少的损害都要积极地处理，不能使不必要的损害任意扩大。

（三）船舶碰撞损害赔偿责任的过失责任原则

目前，各国在立法已经将过失责任原则认定是船舶碰撞损害赔偿责任的归责原则。对于这个原则，世界上大多数国家都加以认可与肯定，除此之外，其他原则的引用都不可能得出合理的结果。此种学说是目前学术界的通说，同时也是对侵权法中过错责任原则的延伸。

（四）船舶碰撞损害赔偿责任的比例过失原则

船舶承担责任有以下两种情况：第一，各船舶应根据所犯过失的程度，按照比例承担责任，前提是两艘或两艘以上船舶都有过失。第二，各船舶平均分担所应承担的责任。适用情况是根据任何条件，都没有办法去确定责任过失大小的，还有一种情况就是，根据各方面考虑，认为两者责任大小是一样大的。这是《船舶碰撞公约》第4条第1款的相关规定。我国《海商法》的规定同《船舶碰撞公约》类似。它的大概意思是说，如果两艘船舶发生了撞击，根据责任过失程度去让船主承担责任。如果两个船主责任一样大，又或者用尽任何办法都无法确定责任大小的，就让船主两个人平均承担责任。这是我国《海商法》第169条第1款的相关规定。

四、船舶碰撞损害赔偿制度的完善与建议

第一，对于船舶碰撞的概念确定，对量定船舶碰撞损害的赔偿来说是非常重要。首先，概念的确定是船舶碰撞法律法规所适用的前提以及判断的基础，更是研究和判断赔偿责任所依据的起点和基点。在我国的《海商法》中的第 165 条、第 170条，都分别从船舶碰撞的有接触碰撞以及无接触碰撞这两个角度对相关概念进行了法律上的规定。从总体来说，它反映了船舶碰撞损害赔偿制度的中心内容。然而，就我国目前实践而言，对此概念的定义还存在着许多迫切需要修改的方面，第一，碰撞船舶的概念在适用范围上仍然比较狭窄，跟不上目前船舶碰撞实践对法律的诉求。

第二，在概念表述上存在不准确、不通顺、不清晰，在法律逻辑和文字表述上，都存在容易产生歧义的问题。所以，有必要对《海商法》中的相关条款，做进一步的修正和完善，使之更准确、完整地表述船舶碰撞的概念，以满足航运业不断发展所带来的船舶碰撞侵权实践的需求。