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关键词:格式合同 规制 立法
格式合同的实质,就是指当事人为了重复使用而预先拟定的,且在订立合同时未与对方协商的条款。格式合同的产生是社会经济发展的产物,其发展是20世纪合同法发展的重要标志之一。随着我国市场经济体制的进一步健全和完善,格式合同在我国经济生活领域中应用的范围越来越广。本文拟就有关格式合同的几个问题作一初步探讨。
格式合同的法律特征
格式合同的出现是商品经济和合同制度发展的必然。它最早出现在19世纪的保险业和铁路运输业,20世纪20年代后广泛适用于垄断程度较高的公用事业领域,40年代后则盛行于几乎所有的商业合同领域。在现代社会,格式合同已经深入社会生活的各个方面,成为合同中的重要种类。作为一种特殊类型的合同,它一方面具有传统合同的基本属性,另一方面又具有一些新型的法律特征。格式合同的法律特征主要是:
合同主体地位的不平等性。格式合同中的提出者一般多为固定提供某种商品和服务的公用事业部门、企业和社会团体等,他们进行定式经营,并在较大范围内具有专营或垄断能力。相对人则多为广大分散的消费者,具有不特定性。格式合同的提出者经常利用其经济上或法律上较强的地位,将预先由其拟定的反映其单方意志的合同条款强加给相对人。
合同内容的事先确定性和不可协商性。格式合同的内容具有规格化和制度化的特点,它为公众起草,在同等条件下适用于一切不特定的相对人,不因相对人的不同而不同。每份合同的差异仅仅是相对人姓名(名称)和标的数量的改变。与之缔结合同的相对人只能对此表示全部接收或者全部不接受,而没有就合同的个别条款进行协商的余地。
合同适用范围的广泛性和持久性。因为格式合同形式固定,要约中包含了成立合同所需要的全部条款,所以一经提出就具有很大的稳定性和反复适用性。同时因为格式合同摒弃了传统订约过程中复杂的协商过程,又大大简化了订约程序,表现出一种缔约上的高效性。
格式合同之优势与弊端
格式合同是现代化大生产重复生产和交易的产物,是社会经济发展的客观要求,它在现代社会之所以被广泛应用,应归因于它对现代社会所带来的许多益处:
格式合同可以提高交易效益,降低交易成本。对于提供商品或服务的企业而言,由于其交易行为数额巨大且内容重复,因此不可能与个别消费者逐一就合同内容进行磋商,而且也没有这个必要。格式合同内容上的格式化,以及要约方的特定性、承诺方的广泛性的特点,使当事人不须逐一协商而订立合同,而由特定方对广泛的相对人反复地使用同一合同条款。因此,它精简了缔约过程中复杂的要约承诺程序,节约了当事人的时间、精力,加速了交易的进行,降低了交易成本。
格式合同可以维护交易安全,有利于确定法律责任。格式合同往往是由本行业有经验的人士经过多方讨论制定的,能够比较全面地明确权利义务及责任划分,从而便于当事人履约,减少纠纷的发生。同时,格式合同因其形式的标准化而确实保护了缺乏相关知识的一般消费者的利益,并且因其形式的固定而呈现一种强制的平等。
格式合同可以弥补法律规定的不足,为当事人进行新型交易提供可能性。随着经济的迅速发展和科学技术的不断进步,许多新兴的交易形态,如融资租赁、房屋预售、信用证、期货交易开始在生活中出现,并且日益普遍。但是,由于立法往往落后于社会实践,对于这些交易中当事人的权利和义务,法律并未作规定。新型合同当事人,多利用格式合同来准确规定合同的内容。
应该看到,格式合同尽管有上述积极作用,但其对社会公正价值的负面影响也日趋严重,不容忽视。由于格式合同往往是由经济上处于优势地位或者同类商品、同类服务的提供者均采用相同、类似内容条款的情形,弱者一方只能无奈屈从于强者提供的合同条款。因此,格式合同在给现代社会带来种种便利的同时,也存在许多不容忽视的缺陷:
格式合同相对人的合同自由受到极大的限制。正常情况下,合同的成立必须基于当事人的合意,而格式合同条款都是由一方当事人单方预先拟定的,相对方不参与条款的制定,更无法决定合同的内容与形式。虽然从理论上讲相对人仍然有缔结与否的权利,但由于格式合同的条款拟定者处于垄断地位或所从事同一商品、服务的经营者都采用了相同的条款,这就使相对人选择订约对象的权利受到限制,甚至完全消失。另一方面,从形式上看,相对人自愿接受合同的拘束,并没有受到任何强迫,但是这种自愿的背后却是相对人没有选择自由。双方当事人立于对等地位进行讨价还价、自由协商订立合同的情况几乎消失了。
格式合同往往造成风险分配的不公平。格式合同的拟定者往往确定不公平的条款来剥夺相对人在合同签订过程中的所拥有的选择的权利。这既违背民法与合同法中合同签订的公平原则与诚实原则,损害了相对人的利益,同时不公平的合同条款也会导致风险不合理的分配。这在缔约条件不平等的基础上又进一步将合同向对方推入不利的境地。
格式合同之法律规制
格式合同在给现代社会带来效率和便利的同时,也在日益威胁社会的公平与正义。正是因为格式合同在现实生活中的使用已极为普遍和广泛,同广大消费者的利益息息相关,因此,对格式合同进行调整已是现代法制所面临的一个重要课题。笔者认为,今后应不断加强对格式合同的关注,综合运用各种手段进行调整,发挥其优势作用,消除其不良影响,从而保证社会经济健康有序地发展。具体而言,是指:
加强关于格式合同的特别立法。当前许多国家如以色列、瑞典、丹麦、德国、法国、美国、英国、芬兰、澳大利亚和荷兰均采用特别立法的方式对格式合同进行法律调整,比较起来,我国对格式合同第一次作出原则规定的法律是《中华人民共和国消费者权益保护法》,1999年5月颁布的《合同法》对格式合同进一步作出了明确的规定。因而现实迫切需要我国在《合同法》的基础上加强对格式合同的特别立法。
加强对格式合同的行政干预。这主要是通过政府行政权力对格式合同的内容予以公法意义上的认可、核准和监督。在对格式合同进行调整的各种方法中,以行政干预为最早,但其实际功能却最小。如铁路部门所采用的各种客货运输格式合同由铁道部批准或直接由铁道部制订,邮电部门的情况也如此。但在我国目前政企尚未完全分离的情况下,行业保护主义仍然十分严重,其弊端也比较明显。因此,我国对格式合同的行政管理应由国务院统一为之。国务院可授权各经济管理部门如中国人民银行、物价、工商、计量、审计等部门从事对格式合同的起草、审查和修订工作。《合同法》规定了县级以上各级人民政府工商行政管理部门为主要的合同管理部门,负责对合同的监督,这说明我国行政机关是有权干预不公正格式合同的。对此法律应该作出更加具体的规定。笔者认为,我国可以采取事先审查与事后监督相结合的行政管理制度。实现审查即指对特种行业的格式合同条款实行强制性的使用前行政审查,如与人民生活密切相关的行业。对于其他行业的格式合同,则可以实行事后监督,发现不平等条款立即禁令。
加强社会监督与行业自律。我国的消费者协会是社会自治组织,其宗旨是对商品和服务进行社会监督。消费者协会在行使上述职能时应该重视不公正格式合同大量存在的现象,切实履行监督职责。对于消费者就不公正格式合同的,更应该提供法律上、经济上、道义上的帮助,甚至可以接受消费者委托,以委托人身份参加诉讼。同时还要加强行业自律,即各行业的行会组织对该行业所使用的格式合同进行自行审查。
参考资料:
1.崔建远,《合同法》(修订本),北京,法律出版社,2000年4月第二版
受托方(以下简称“乙方”): 山东智宇律师事务所
本合同由甲方与乙方在平等自愿的基础上,依据《中华人民共和国合同法》有关规定就甲方商标注册事宜,经双方友好协商后订立。
一、项目
甲方现委托乙方办理 的如下事宜:
二、乙方义务
1、乙方须在收到甲方相关委托文件以及相应费用后3个工作日内做完所有前期准备并将相关文件转递申请,但涉及公证认证等无法控制的因素的除外。
2、乙方应保证按指定国家的主管机关要求提交申请材料,在过程中应及时将进展情况通知乙方。
3、乙方任何向官方所做的说明和回答,必须征得甲方同意。
4、如有涉及甲方同意进行并已经支付费用的后续程序,乙方应保证在指定国家的法律允许的期限内使当地事务所接到指令,但因甲方原因以及不可抗力造成的后果,乙方不承担责任。
三、甲方义务
1、甲方应及时向甲方提供申请所需文件资料,包含申请过程中可能出现的答复该国官方指令所需的文件资料;尽可能核实客户方文件的真实性、有效性,并确保送交乙方的文件准确无误;因原始文件缺陷造成的损失由甲方承担,但因乙方未审核出原始文件的应当可以发现的明显缺陷并未及时通知甲方更正,损失由乙方承担。
2、甲方应按本合同约定支付甲方费用,并于支付当日将汇款凭证传真至乙方。
3、甲方应提供申请相关的其他必要支持。
五、费用及付款方式
1、所需费用共计_ _ 元人民币(含官方收费、工认证费、费、手续费、杂费);该费用包括商标在不发生被异议或驳回的情况下从申请直至商标领证核准的所有费用;发明专利实质审查前的全部费用(不含实质审查费、公布印刷费、办理登记费、办证费、印花费、年费等);实用新型和外观设计专利办理登记前的全部费用(不含公告印刷费、办理登记费、办证费、印花费、年费等)。
2、甲方应在本协议签署后5日内支付,乙方收到上述费用后立即开始申报。
账户名:林琼 开户行:农业银行
账 号:95599 8026 19521 45819
3、在收到受理通知书乙方向甲方提供全部款项的发票。
六、其他事宜
1、合同一式两份,甲乙双方各持一份。
2、传真件有效。
甲方: 乙方:山东智宇律师事务所
关键词:知识管理信息科技
自从Nonaka与Takeuchi在1995首先提出了“知识型企业”的观点,自此知识管理的研究到达一个高峰。知识管理的研究与发展,不仅在学术界引起讨论,也为企业界高度关注,他们纷纷投入大笔资金导入知识管理系统模式。然而,知识管理系统模式忽略了知识的本质,无法对应企业营运设计,仓卒的导入过程,最终只能引致失败。
虽然企业组织导入知识管理的失败原因中,有过度重视信息科技甚于管理模式之趋势,但考虑到管理的对象为组织中每日大量流通的信息与知识,为能有效储存、应用、分享,应用信息科技促进知识管理模式的实现仍是最佳方案。而应用信息科技以促进知识管理的议题,多是走向研究所谓的知识管理系统(Knowledgemanagementsystem,KMS)。一般所讨论的面向主要有二,一是由管理的角度,另一个是由信息科技的角度。管理方面多是讨论如何使知识管理系统符合组织策略、提升团队工作绩效;如何应用知识管理系统使组织成员能适当取得所需知识,以组织活动为思考对象。而信息科技的角度则是以知识管理系统为主要思考对象,研究如何应用新的信息科技使系统更有效率、实现知识管理架构、知识管理功能等。
本文针对信息科技进行研究,许多知识管理系统研究案例多属于功能性导向,将知识管理系统视为作业工具,单纯地仅为辅助组织中信息流通而建置,致使建置而成的知识管理系统与一般信息管理系统大同小异。这主要是对知识管理的理解不够清楚,以IEEE对知识管理的相关解释中提到“知识与信息两者不能用同一种工具管理”,正是阐明若要以信息科技辅助实行知识管理,则必须考量知识与信息在本质上的不同,也就是深入了解知识管理与信息管理的不同。
文献探讨研究
(一)知识与信息的定义
知识有别于数据(data)与信息(information),是一种经过系统化、结构化之直觉、经验与事实。1953年希腊哲学家Plato首次对知识定义为“justifiedtruebelief”,自此开始了知识学派的讨论与研究,对于知识的本体论,许多学者皆在深刻的研究下提出不同见解。
一般多承认数据-信息-知识的三层式分级,且知识的产生须在人的心智之中,知识皆为行动的凭借。归纳得到以下三点:知识是概念性的思考架构,信息是事实性的数据讯息;经由理解过程,信息能被储存且针对特殊任务成为知识;知识以非结构性方式产生于思考过程,知识的移转则以非结构或半结构方式。
由于立足点角度的不同,对于知识的定义与分类各不相同,但大致可分组织与个人观点。以组织观点来看,知识为有效对应特殊任务的信息集合,且是用来创造价值的对象,而以个人观点来看,知识则是将信息融会贯通的所得,是个人结合背景与经验对信息的理解。因此在设计知识管理系统时,必须考虑到所管理的知识类型,若是管理组织知识,则应考虑到知识具有对应任务与创造价值的性质。若对个人知识做管理,就必须注意如何将信息正确送达个人以供参考使用,及如何正确地将个人理解后的知识再度外显分享与循环创造。
(二)知识的类型
1.隐性知识与显性知识。此类型之观点在于认为知识存有显性与隐性之分别,且两者并非独立,而是相辅相成、循环创造的,而在转换过程中,值得注意的是,某些隐性知识是绝对无法具体化的。因此Alavi与Leidner认为知识管理系统对于显性知识应以建立“知识宝库”的方式储存管理,而对于隐性知识则可透过信息科技建立“知识网络”予以传播,从而可以有效促使知识创造循环的产生。
2.移动性与嵌入性知识。此种观点多是以组织角度进行知识的分类,将组织中所具有的知识,依其存在的媒介为分类标准,移动性的知识容易外显为文字,方便进行移转,嵌入性知识则难具体化表现,移转过程多为非结构方式。因此在以设计知识管理系统为考量时,需要了解不同的知识是搭载于不同的媒介上而进行流动的,以信息工具辅助管理时,就必须针对知识型态的不同,设计不同性质的信息功能来支持活动的运行。
3.程序式的知识与宣告式的知识。程序式的知识是动态的、难以言表的、透过经验建立的行为知识,如跑步、走路、弹钢琴等,宣告性的知识为静态的、容易以语言或文字具体化,如书本上记载的知识。此类型观点亦以组织立场为观点,将组织内部流动的知识予以归纳分类,有助于了解进行知识管理时,哪些知识是流动于组织中,以及哪些知识是需要管理与传播的。
总结以上三种知识分类在仔细观察后不难发现其相近之处,隐性知识类似嵌入、程序性知识,显示知识则与移动、宣告性知识性质相近,表示学者皆认同“知识”具有一段由模糊至清晰间的区域,虽然经由特定的程序或工具可以将模糊性高的知识逐渐转化为较清晰的外显知识,但也有一部分的知识是目前绝对无法完全清晰表达的。因此在设计知识管理系统时,要能了解所针对的知识是位于区域的哪一段落,才能开发出有效率的系统平台,越外显的知识越能利用信息科技分享、应用与储存,内隐性高的知识则可以透过信息科技进行外显化与宣告的动作,尤其是两者间的转移更可利用信息科技来加速转化。
(三)知识管理的定义
早在1998年时,学者FaheyandPrusak就已经对组织建立知识管理系统提出质疑,因为当时许多的知识管理案例都太过重视技术层面的应用,从而忽略了管理层面的考量,将知识视为与信息无异,而欲以结构化的方式取得、储存、传送于组织和个人之间。如此一来,知识管理系统就与信息管理系统大同小异,而组织花费大量的成本与时间所建置的知识管理系统,原来仅等同原有信息管理系统的功能加强,也难怪无法确实达成知识管理的使命于组织之中。因此,为了能真正建置有效的知识管理系统,亦需要针对知识管理的定义进行归纳。
有关知识管理的论点归纳如下:知识管理对象包括组织内个别成员和整体组织,知识管理是对数据、信息、知识进行组织与转化的过程,成功因素有赖人、流程、组织规范、信息科技配合,知识管理以增进组织成员和组织的利益和发展为目的。
知识需要被管理的想法起源于组织观察学者PeterDrucker,之后有关知识管理的学术研究亦多将焦点放在组织之中。一般来说,组织为聚集众人力量来获取共同利润的集合体,而将获取利润过程中所得的经验、知识进行管理与分享,使整个组织的成员皆能有效率地学习与利用之,进而使组织的获利能力获得提升,即是组织知识管理。由于知识的储存媒介不同,多认为组织知识管理的处理对象为信息、知识、人员、程序,效果则是增进组织效率、竞争力、创造新的知识与组织利润。以组织知识管理的观点看来,所要处理的对象不只是静态的信息或知识,更包括了复杂的人与工作程序,因此在讨论组织知识管理时,信息科技通常不具有显著的地位,而注重的是组织文化与结构、领导者态度等。
(四)知识管理的程序
除了定义的归纳之外,为了达到知识管理的目的,势必对其管理动作的过程要有清楚的了解与认识。近年来,已有许多学者针对知识管理的程序活动进行研究,项目多以知识的取得、创造、蓄积、扩散等四个主题为主。
1.知识的取得。学者Cohen&Leviathan认为,企业对外界新信息的吸收与同化的能力,有助于企业进行创新。吸取的能力可以分为个人层级与组织层级,而组织层级是靠个人能力去达成的。
学者Davenport&Prusak认为,组织对外界吸收知识的不同方式,与组织对取得的知识有无潜在利益,都与增加组织竞争力有关。知识的吸取除了由公司内部创造外,还包括以“收购”的方式收购具备这些知识的组织,或是雇用拥有这些知识的人员;或是透过与大学的研究组织合作、聘雇顾问等“租用”的方式;“指派专责单位”、“融合”、“适应”及“网络”等途径取得知识。
学者Leonard-Barton提出从外部找寻专门知识的观念,认为所有的知识不一定要完全自行研发,如果公司外部已经有发展完整且为公司所需要的知识,不妨可从外部引入。所以应考量公司内部提供的技术与策略上之需要,然后思考如何从外部获得所需要的知识。
2.知识的创造。学者Nonaka&Takeuchi研究了日本公司所进行的知识创造,在他们的研究中知识转换的过程就是内隐与外显知识间的互动过程。这种知识转换的过程大致上可分为四种模式:
共同化(socialization):由内隐知识转换成内隐知识,藉由分享经验而达到创造内隐知识的过程。不用透过语言进行学习,获得内隐知识。例如学徒观察、模仿和学习老师傅的技艺,在转换过程产生共鸣的知识。
外化(externalization):由内隐转换成外显知识,将内隐知识透过隐喻、模拟、观念或假设,以语言的方式表达出来。尽管表达本身可能不够精确,却能促进成员间的对话或集体思考,将观念逐步厘清,并产生观念性知识。
结合(combination):由外显转换成外显的知识,个人透过文件、会议、计算机网络进行知识的交换与结合。同时透过对既有知识的分类,结合有利于外显知识的传播,产生新的知识。
内化(internalization):由外显转换成内隐的知识,当经验透过共同化、外化与结合后逐渐内化成个人的内隐知识。内化的原动力在于边做边学,同时以语言、故事传达经验与知识,或将其制作成文件手册,均有助于将外显知识转换成内隐知识,并产生系统化知识。
3.知识的蓄积。当组织取得所需要的知识之后,应该将知识分类整理成易懂的形式或符号,以便提供使用。运用制作知识来源分布图,可以整理知识,或以专家系统、人工智能系统等科技辅助,进行组织知识整理与储存。Davenport&Prusak提出制作知识分布图与模型的观念以促进知识的整理与储存,并提供寻找知识的途径;虽然组织透过建立数据库系统产出知识分布图,但是除了科技运用外,知识分布图必须兼顾准确性及便利性,才能发挥其效能。
4.知识的扩散。学者Davenport&Prusak提到知识的移转与扩散的情形,每天在人们身边发生,其过程包含两个步骤:传达与吸收。因为知识移转的成功与否,除了看知识提供者,能否有效地表现出所拥有的知识外,另外知识接受者有没有能力吸收,也是相当重要的。组织应多方面加强促进知识的交流,例如茶水间谈话室、知识博览会、面谈会议、故事、录像带、师徒制等。
整理以上对于知识管理的程序探讨,将心得列举如下:知识管理的程序可分为取得、蓄积、扩散、创造;发现多数学者于讨论某一项程序时,都必定会关联到其它程序的项目而无法避免,表示出整体知识管理应是连续、不间断的行为;四个主要程序项目内的细部做法,会因组织类别不同而有不同的动作;信息科技在辅助整段知识管理的程序当中,效果最显著的部分为知识的蓄积与知识的扩散。
本文相关结论
知识管理的议题包含管理与信息科技两个面向,因此为了能有效设计出实用的知识管理系统,对于知识管理理论和程序的了解,是有必要的。本文认为,知识管理是一长期性、持续性的作业,且注重人力资本与程序运作,现将知识管理理论和其系统模式建置归纳如下:
(一)形成分享的组织文化
知识管理重在知识分享的理念,文献中许多学者均提及知识社群的概念,也是知识管理范畴最困难、专家们最想解决的部分:个人隐性知识的引发与分享。由于个人知识的分享是组织创新的关键,是以建立学习型组织,从而引发个人知识成为组织知识,并透过知识交流与理解产生创新将是管理的重点。
组织文化是知识管理成功的关键,亦是最大的障碍,当组织文化是助力时,知识管理的推动当可顺势而为,反之则当以渐进改变的方式为之。为留住个人知识及鼓励分享知识,企业界有许多做法可供参考,包括奖励创意、提案建议管理系统、强调文件化作业、月报制度、竞业禁止等,其目的都希望使个人知识尽量外化,长期形成分享与学习型的组织文化,进而提升组织竞争力。
(二)知识管理工具的善用
知识管理的推动需要工具的协助与配合,尤其是考虑到在组织流通的信息量与知识量如此庞大、传统的管理工具势必无法有效控管的条件下,因此知识管理的另一研究领域即是信息科技发展。为成功推动知识管理,善用信息科技的协助是必要的,信息基础建设的完善、电子化环境的建立或是相关信息系统的引进均是信息科技协助知识管理的部分。
(三)文件化作业的强化
“文件化”是组织中推动知识管理最基本也最强调的作业,其目的包括留住人员知识、使新进人员更快融入工作、减少重复作业的投入与增进效率等。不管是例行性业务或是特别的作业,完善的文件化作业将有助于提升任务处理的效率,节省重复作业的成本;以每份文件为基础,经过不同时期的修改与增删,更是组织中知识的不断累积,成为组织竞争力的基础。
2、将料洗净,番茄切小角,培根也切小块备用。
3、煲里准备清水,煮沸后,将通心粉倒入,煮至通心粉膨胀起来,然后捞起,沥干水份备用。
4、热锅倒点植物油,将番茄,青豆,玉米,培根倒入,放点糖,生抽,盐爆炒片刻,注入清水,掩盖材料的表面,煮沸后,转慢火,慢慢将豆类煮软煮沸熟。
5、准备一个微波炉专用碟,放上煲软的通心粉,倒入煮熟的配料,再放入马芝,铺在表面。
关键词:试用期;劳动合同;赔偿责任
中图分类号:D923 文献标识码:A
文章编号:1673-0992(2011)04-0086-01
试用期指包括在劳动合同期限内的,劳动关系还处于非正式状态,用人单位对劳动者是否合格进行考核,劳动者对用人单位是否适合自己要求进行了解的期限。针对实践中用人单位随意约定试用期,导致试用期成为“廉价期”“白干期”,损害劳动者的利益,笔者就试用期内所涉及的一些法律问题进行归纳分析,以便于用人单位以及和劳动者能够认识和理解试用期的相关法律政策,更好的适用法律,规范自己的行为,减少不必要的劳动争议。
一、准确理解试用期的内涵
试用期是用人单位和劳动者建立劳动关系后 为相互了解、选择而约定的不超过六个月的考察期,试用期约定并非劳动的必备条款,属于双方自主协商的范围。
二、 新、旧法关于试用期期限适用的变化
1.不能重复约定试用期的适用
《劳动合同法》(简称新法):试用期适用于初次就业或再次就业时改变工作岗位或工种的劳动者,用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次,至于在不同岗位上变换,能否重新约定试用期,法律没有特别明确的规定。依据新法的规定,用人单位与劳动者续签劳动合同时,工作岗位发生重大变化,再也不能重复约定试用期。
2.《劳动合同法》(简称新法)与《劳动法》(简称旧法)相比,对于试用期期限规定得更加具体,如下表格:
三、试用期制度实践运用中存在的一些实务问题
试用期是劳动关系双方进行互相考核,增进了解的特殊的阶段。
1.用人单位口头约定试用期而未签订劳动合同的问题。
用人单位口头或以其他形式(入职登记表载明试用期)与劳动者约定先试用一个月,二个月或三个月,用人单位认为该劳动者试用合格,就签订正式劳动合同,如果用人单位认为不符合录用条件,就解除劳动关系。笔者认为劳动合同法施行后,用人单位如果还在入职登记表或员工手册中载明试用期,视为无试用期,将不产生试用的效果。
2.试用期间的报酬如何确定
用人单位在试用期间付给劳动者的报酬待遇低,主观上认为试用期间不能为单位带来很大的效益,可以随意约定报酬的范围甚至零工资,严重损害了劳动者的利益。《劳动合同法》第20 条规定,劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
3.试用期考核不合格是否可以随时解除合同
叶女士是一名财务人员,与公司签定了劳动合同期限是两年,约定试用期为2个月,公司人力资源部的经理对其进行了入职培训,同时把考核标准详细的说明了并经其签收确认。在试用期届满前一周内对叶女士进行了考核,公司发出解除合同的通知,解除的理由是考核不合格。笔者认为公司没有特别说明录用条件,解除劳动合同时没有将考核不合格与录用条件相关联,所以公司解除劳动合同的行为是没有法律依据的。
4.违反法定程序的试用期解除的效力问题
金华市某公司与员工张某签定了期限是三年的劳动合同,其中试用期为3个月,在此员工试用期届满次日,公司对其在试用期的表现进行考核,结论为不合格。公司对张某进行了辞退,张某提出异议,认为自己的试用期已过了,公司没有辞退的权利。该案件涉及到试用期解除的效力,能否在双方之间产生法律作用呢?当考核结论通知员工且要辞退时,试用期已经过了。基于这种因素而导致的情况,用人单位不具有辞退员工的权利了。
四 试用期风险防范的实务策略
1.权衡利弊,选择并签定期限合适的合同。试用期包含于劳动合同期限内,且受劳动合同期限长短的制约。笔者认为,首次签订的劳动合同期限一般为1—3年,同时约定两个月的试用期,较为合适。
2.用人单位一定要有录用条件的前置性约定或说明。录用条件的制定应当放在实施招聘计划之前,在招聘开展时至劳动关系建立前这段时间内把录用条件明确告知给求职者,且注意保留证据。录用条件规定要合法且具备可操作性。
3.劳动合同中避免超过法定试用期期限的条款和不约定单独的试用期合同。改变先签试用期合同再签劳动合同的观念,实行劳动者入职的时候签订劳动合同,劳动合同包含试用期的内容。
4.试用期内慎用高投入的专项培训。
5.、遵守试用期解除的程序要求。用人单位在试用期解除劳动合同的,应当向劳动者说明理由,建议采用书面形式,并且要求劳动者签收,解除行为在试用期届满前作出,解除通知书在试用期届满前送达劳动者。同时劳动者必须提前3天通知用人单位方能解除。
综上所述,用人单位与劳动者试用期约定问题的解决,必须要以法为据,同时要与实际相结合,提高用工日常管理水平,预防不必要的劳动争议,实现劳资双方的和谐稳定,利于社会的稳定发展。
参考文献
[1]《劳动合同法实务操作》.王桦宇著 中国法制出版社.2008年5月版
根据省科技厅《关于组织实施2012年全国县市区科技进步考核的通知》(科技通〔2012〕55号)、市人民政府办公室《关于组织实施2012年全国县市区科技进步考核的通知》(政办发〔2012〕62号)精神,现就我市开展2012年科技进步考核迎检工作有关事项通知如下:
一、考核的指导思想
贯彻落实科学发展观,实施科教兴市和可持续发展战略,通过对科技进步工作进行考核,进一步提高我市各级领导干部的科技意识,加快我市科技进步,促进“中国绿色水都”跨越式发展。
二、考核内容
年市委市政府重视科技投入情况,科技管理机构建设情况,科技经费投入情况,科技促进主导产业发展情况,科技促进企业就业和科技服务体系建设情况,产学研合作情况,科普工作情况,科技工作特色,市政府相关部门依靠科技促进经济社会发展的各项举措与成效,各乡镇办事处依靠科技促进经济发展的做法与经验等29项指标。
三、考核组织
(一)成立市科技进步考核领导小组,成员单位由市委办、市政府办、市委组织部人才办、市编办、市财政局、市经信局、市发改局、市科技局、市统计局、市环保局、市教育局、市卫生局、市科协、市国税局、市地税局、市人力资源和社会保障局、市农业局、市水产局、镇、镇、三官殿办事处等部门组成,领导小组下设办公室,办公室在市科技局,由市科技局局长范昌辉担任办公室主任。
(二)成立科技进步考核工作机构,以切实加强对考核迎检工作的组织领导,具体工作由市科技局牵头,各相关单位明确一名负责同志为联络员负责相关数据、材料上报工作。
四、考核时间安排
(一)各单位6月20日前明确专人负责,并将联络员名单报市科技进步考核办公室。
(二)6月20日前,将相关数据和材料上报市科技进步考核办公室。联系人:联系电话:电子信箱.
五、有关要求
1、实行报送材料承诺制度,各相关单位主要领导对本单位所提供的资料、各项数据的真实性负责,做到准确、合理。
为进一步贯彻落实《中华人民共和国农民专业合作社法》,更好地规范农民专业合作社(以下简称合作社)财务管理工作,*年12月财政部了《农民专业合作社财务会计制度(试行)》,自*年1月1日起在全国农民专业合作社范围内实施。为做好《制度》的贯彻实施工作,现将有关事项通知如下:
一、充分认识贯彻实施《制度》的重要意义
合作社是我国广大农民在农村土地家庭承包经营基础上自主创办的农业生产经营组织,是新时期提高农民进入市场的组织化程度、增加农民收入的重要途径。《中华人民共和国农民专业合作社法》的颁布施行,赋予了合作社独立的法人地位。作为市场经济主体,合作社不同于企业和事业单位,其在服务对象、业务类型、盈余分配等方面有很多特殊性。推动合作社健康有序发展,必须要组织好各项资金活动,处理好各种财务关系,准确记录和反映合作社生产运营状况和财务运行情况。认真执行《制度》既是准确把握合作社法精神的重要体现和必然要求,也是进一步完善合作社内部管理、切实维护成员合法权益、促进合作社健康发展的重要保证。
二、加强领导,切实做好《制度》的宣传培训工作
(一)切实履行职责,确保各项工作落到实处。学习贯彻《制度》既是一项长期的工作,又是一项紧迫的任务,各级财政部门和农村经营管理部门必须高度重视,应根据《中华人民共和国会计法》、《中华人民共和国农民专业合作社法》及《制度》的有关规定,结合各地实际情况,落实工作责任制。要把学习贯彻《制度》同贯彻落实《中华人民共和国农民专业合作社法》结合起来,同农村集体财务管理规范化建设结合起来,逐步建立起上下联动相互合作的工作机制。要充分调动和发挥各部门的优势,逐步建立起协调配合的工作机制。要努力创造良好的工作氛围,积极探索推动农民专业合作社财务管理规范化的有效途径和长效机制。
(二)运用多种手段,做好《制度》的宣传工作。让更多的合作社会计人员及时熟悉掌握《制度》,尽快规范合作社的财务管理工作是当前一项十分重要和紧迫的任务。各级财政部门、农村经营管理部门要积极利用媒体、网络、培训、专题讲座、知识竞赛等多种形式,广泛深入开展各种宣传学习活动。要充分调动合作社会计人员学习《制度》的积极性,通过方便、通俗、易懂的方式,让他们切实学得会、记得住、用得了《制度》,真正发挥《制度》在规范合作社财务管理工作中的重要作用。
(三)加强部门配合,做好《制度》的培训工作。培养一支高素质的财会人员队伍,是搞好合作社财务管理的基础和关键。各级财政部门、农村经营管理部门要共同组织做好合作社财会人员的培训工作,大力开展师资培训,逐步实现合作社财会人员培训上岗制度,力争在最短的时间内把合作社财务管理工作提高到一个新的水平。在培训工作中,各级财政部门应尽可能给予经费支持,与农村经营管理部门共同组织做好合作社财会人员的培训工作。各级农村经营管理部门要以贯彻落实《制度》为契机,加强同相关部门的沟通协调和配合,相互支持,共同开展好合作社财会人员的培训工作,着力提高财会人员的政策水平和业务素质,使财会人员全面理解和掌握《制度》的内容和要求。
三、加强对《制度》执行情况的监督、检查和指导
1调查商铺的档案
承租商铺之前,应当赴该商铺所在交易中心进行产权调查,确认以下几个重大信息:
1、房屋的用途和土地用途,必须确保房屋的类型为商业用房性质、土地用途是非住宅性质方可承租作为商铺使用,否则,将面临无法办出营业执照以及非法使用房屋的风险。
2、房屋权利人,以确保与房屋权利人或者其他由权利人签署租赁合同。
3、房屋是否已经存有租赁登记信息,若已经存有租赁登记信息的,导致新租赁合同无法办理登记手续,从而导致新承租人的租赁关系无法对抗第三人,也会影响新承租人顺利办出营业执照。
2免租装修期
商铺租赁中,免租装修期经常会出现在合同之中,主要是由于承租人在交房后需要对房屋进行装修,实际不能办公、营业,此种情形下,出租人同意不收取承租人装修期间的租金。但“免租装修期”非法律明确规定的概念,因此,在签订租赁合同时一定要明确约定免租装修期起止时间,免除支付的具体费用,一般情形下,只免除租金,实际使用房屋产生的水费、电费等还需按合同约定承担。
签定合同发生的费用
3租赁保证金
俗称“押金”,主要用于抵充承租人应当承担但未缴付的费用。因为商铺适应的电费、电话费、物业管理费等费用比较高,因此建议押金应当适当高一些,以免不够抵充上述费用,另外,还需要特别注意的是,承租人在承租过程中,不断地拖付相关费用,押金抵扣不够的情况下怎么办?可以在合同应当约定补足“押金”的方案,即每次出租人用“押金”抵扣相关费用后,承租人应当在合理期限内补足支付“押金”,如果经出租人通知后一定时间内补足的话,则出租人可以单方解约,并追究承租人相应的违约责任。若合同中有此约定,则可以有效整治承租人“老赖”行为。
按照法律、法规、规章及其他规范性文件规定,出租或转租商铺的,出租人或转租人应当承担以下税费:
1、 出租:
营业税及附加租金*5.55%
房产税租金*12%
个人所得税所得部分*20% (所得部分为租金扣除维修费用,维修费用每次不超过800元)
印花税租金(总额)0.1% (在第一次缴税时一次性缴纳,按租期内所有总租金计算。)
土地使用税 按房屋地段每平方米征收,具体以代征机关实际征收为准。
2、转租:
营业税及附加转租收入*5.55%
印花税印花税转租租金(总额)0.1%
在实践中,商铺租赁税费德缴纳比较多样,上述标准只是法定征收标准,不同区域或许存有不同的征收方法,具体可在签订商铺合同前咨询实际代征网点工作人员。
虽然上述税费德缴纳主体为出租人或转租人,但租赁合同中可以约定具体税金数额的承担人,此时,无论出租人和承租人都应当清楚商铺租赁的税费金额比较高,应当慎重考虑长期税费调整增加的费用后,再行约定具体承担人,不要被某些代征网点短期内较低的税率所迷惑。
营业执照
承租商铺的目的在于开展商业经意活动,而商业经营活动首要条件就是必须合法取得营业执照,因此,在签订商铺租赁合同时,许多条款都要围绕着营业执照的办理来设置,主要涉及以下几个方面:
1、 原有租赁登记信息没有注销,从而导致新租赁合同无法办理租赁登记,从而导致无法及时办理营业执照;
2、 商铺上原本已经注册了营业执照,而该营业登记信息没有注销或者迁移,从而导致在同一个商铺上无法再次注册新的营业执照;
3、 房屋类型不是商业用房,从而无法进行商业经营活动,而导致无法注册营业执照;
4、 涉及特种经营行业(娱乐、餐饮等)的,还需要经过公安、消防、卫生、环境等部门检查合格,取得治安许可证、卫生许可证等证件后,方可取得营业执照;
5、 因出租人材料缺失而导致无法注册营业执照。
对于上述第1、2、3、5条情形,可在合同中设定为出租人义务,并给予出租人合理宽限期,超过一定期限还无法解除妨碍的,应当承担相应的违约责任;上述第4条情形,可设定为无责任解约情形,以保障承租人万一无法办出营业执照时可以无责任。
6装修的处置
商铺租赁中,往往需要花费大额资金用于铺面装修,为了确保装修能够顺利进行,以及保障装修利益,在合同中应当注意几个问题:
1、 明确约定出租人是否同意承租人对商铺进行装修,以及装修图纸或方案是否需要取得出租人同意等,若有特别的改建、搭建的,应当明确约定清楚,对于广告、店招位置也可约定清楚。
2、 解除合同的违约责任,不仅仅考虑违约金部分,因为违约金常常会约定等同于押金,数额不高,往往不及承租人的装修损失,因此,应当约定在此情形下,出租人除承担违约金外,还需要承担承租人所遭受的装修损失费用。
3、 明确租赁期满时,装修、添附的处置方式。
7水、电、电话线等
因商铺经营的特殊性,对于水、电、电话线均可能特殊需要,这些公共资源的供应又会受到各种因素影响,建议承租商铺前,应当先行考察是否满足使用需求,若不满足的,确定如何办理扩容或增量,以及办理扩容或增量所需费用,并在合在同明确约定相关内容,以及无法满足正常进行需求的情形下,承租人人免责解除合同的权利。
8租赁登记
租赁合同登记备案,属于合同备案登记性质,此登记的效力主要包括以下内容:
1、 登记与否不影响合同本身的生效,即使没有办理备案等记,合同依然在生效条件满足时就生效;
2、 经登记的案件,具有对抗第三人的法律效力,比如,若出租人将房屋出租给两个承租人的,其中一个合同办理了租赁登记,另一个没有办理租赁登记,则房屋应当租赁给办理租赁登记的承租人,出租人并向没有租赁登记的承租人承担违约责任。
因此,建议及时赴该商铺所在地房地产交易中心办理租赁备案登记。另外,大多数工商部门在办理营业执照时,均要求租赁合同经过租赁备案登记。
9转租问题
商铺市场中经常会遇见许多“二房东”“三房东”情形,这其中就存在转租的问题。俗称的“转租”其实涵盖了法律规定的两种变更方式“转租”和“承租权转让”,依法律规定,“转租”是指上手租赁关系不解除,本手在此建立租赁关系,而“承租权转让”是指上手租赁关系,新承租人直接替代原承租人与出租人(业主)建立租赁关系。在这两种形式下,需要注意以下问题:
1、 转租必须取得出租人书面同意,同样承租权转让中,解除原租赁合同和重潜心租赁合同,也需要征得出租人同意。
2、 原承租人往往向新承租人主张一笔补偿费,主要补偿装修损失等,此笔费用不属于法定承租人应承担费用,但法律亦没有明确禁止,因此,只要双方当时协商同意的,亦会受到法律保护。建议承租人在支付此笔费用时,应当考虑分批次与转租或承租权转让错作环节结合起来支付,以此降低资金风险,并可考虑将营业执照办理成功作为该笔费用退还或解除情形。
10买卖与租赁
许多承租人经常担心承租商铺之后,业主将商铺出售了怎么办,其实,承租人完全无须担心此种风险,因为法律对于承租人赋予了两重特殊保护:
1、出租人在出售时,承租人享有同等条件之下的优先购买权,即若承租人在等同于其他购买人的条件下主张购买该商铺的,则业主必须将该商铺出售给承租人,以此保障了承租人的使用利益。
2、即使承租人不想购买承租商铺的,业主出售后,新的业主也应当履行租赁合同,否则,新业主应当承当租赁合同中的违约责任。
甲方:_________
乙方:_________
根据《中华人民共和国劳动法》,结合具体实际,经甲乙方双方协商一致,签定本协议。
第一条 甲方聘用乙方从事_________系(部)教学工作。
第二条 乙方的任务:
课程名称
任课班级
上课时数
实验实训时数
上机辅导时数
教学时间
第三条 甲方的权利与义务
1.为乙方提供教学工作需求的条件;
2.根据工作需要和学院的规章制度及本协议条款对乙方进行管理;
3.对乙方的教学工作进行考核;
4.依据考核、考查情况对乙方实施奖励和减免酬金;
5.年末甲方将根据本年度所有兼职教师的考核结果,评出的优秀兼职教师,给予一次性奖励,并颁发荣誉证书。
6.按照本协议及学院有关规定,给予乙方受聘于甲方从事教学工作应得的报酬及奖励。
第四条 乙方的权利与义务
1.认真如实填写兼职教师信息表;
2.严格按照教学大纲授课。开学一周内将自己所任课程的教学进度交所在系(部)审查,合格后备查;
3.遵守甲方教学管理规章制度,接受甲方的教学管理及教学检查,并参加必要的教研活动;
4.在甲方工作期间,须遵守国家政策、法律和甲方的规章制度;
5.在聘期内,不得擅自辞职、离职;
6.根据本协议及学院有关规定取得甲方支付的报酬及奖励。
第五条 甲方支付乙方报酬的形式
1.乙方所得酬金暂按授课每学时_________元、实验实训按每学时_________元、上机辅导每学时_________元的标准执行。每月按实际授课情况每学时_________元预发。
2.甲方将对乙方在本学期的教学工作进行考核,合格后甲方在学期末支付乙方酬金余额;若不合格,甲方酬情减免乙方酬金余额。
第六条 协议生效后,在约定的服务期内,乙方若确有实际困难,不能履行协议,须提前二周通知甲方。甲乙双方均不得无故擅自终止协议,否则,违约方应支付给对方与本协议课时数相应酬金全额相等的违约金。
第七条 本协议中甲方支付乙方的报酬只限于乙方受聘于甲方而应得的课时酬金,不包括医疗、保险等费用。
第八条 本协议经甲乙方签字、盖章后生效。一式三份,甲乙方各执一份,一份交教务处备案。
第九条 未尽事宜,由甲乙双方协商解决。
甲方(盖章):_________________
甲方代表(签字):_____系(部)
___________年_______月_______日
签订地点:_____________________
乙方(签字):_________________