合同义务精选(九篇)
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第1篇：合同义务范文
合同义务来源多元化，是指合同当事人所承担合同义务的来源不仅限于当事人意思表示合致，而且还来源于其他方面，如诚实信用原则、法律的强行性规定、法官解释等。合同义务来源的多元化表现为以给付义务，附随义务和不真正义务等为主要内容的合同义务群的形成。合同义务来源多元化是现代合同法的重要特征之一，它对合同法的基本原则和具体制度均产生了重要影响。学界对合同法的研究多关注合同权利及其实现机制，对合同义务来源进行专门研究的却为数不多。作者不揣浅陋拟对该现象作初步探讨，不足之处期请多多指教。
一、合同义务来源多元化的形成过程
合同义务是合同法乃至债法的核心问题。有学者甚至认为 “合同法是义务法的一部分，也就是说，它是关于人们因其所涉及的关系和交易而对他人应承担义务的法律。” 义务的来源有若干种，可以根据不同的方法进行分类，“例如，可以根据义务产生所基于的社会关系将其分类，由此，将它们分为个人对家庭成员所承担的义务、邻居之间的义务、基于雇佣关系所引起的义务等等。但是在法律传统上，将义务区分为自我设定的义务和外部施加的义务己成为基本分类。从广泛的意义上来说、合同法属于规定自我设定义务的法律的一部分。” [1]（P1-2）显然，合同法是规定自我设定义务的法律，合同义务起源于合同当事人自愿接受拘束的意思表示，当事人意志是合同义务的最重要的来源。但是通过对合同法历史发展过程的考察，我们发现：合同当事人的意志作为合同义务的来源在整个合同法的发展历程中并没有始终处于支配性的地位。
古代社会是身份社会，这决定了在古代合同法中缔约当事人的意志不能成为合同义务的决定性因素。首先，古代合同法注重习惯和身份。“在古代社会中，合同所起到的作用很小，因为，义务通常被认为源于习惯和身份，而并非自由选择的结果。”[2]（P2）其次，古罗马的法律行为，“注重形式而轻意思表示。当事人要使契约有效，订约是必须履行一定的方式，也就是用法律规定的语言，作规定的动作，否则即使双方完全合意，其协议也不受法律保护。所以，最初的罗马只有要式契约。契约中最早采用的是‘铜块和称式’（per aes et libram），也就是‘要式买卖’和‘要式现金借贷’前者用于移转物的所有权，后者用于借贷。其次为口头契约（contractus verbis）由债务人以一定的语言向债权人承担约定的义务。如‘解放宣誓’（jus jurandum）‘嫁妆宣许’（dictio dotis）和‘要式口约’（stipulatio）”。其中“要式口约”适用范围最为广泛，逐渐取代后者。但“要式口约”必须双方当事人亲自到场，每多不便，于是出现了文书契约（contratus lifteris）。以上契约，均重在缔约的形式。[3]（P706） 可以说，在古代合同法时期，合同的义务不是来源于缔约人意志，而是来源于合同的形式，当事人不是根据自己的意志接受约束，而是受到形式的约束。
到了18、19 世纪，合同法进入古典合同法时期（即近代合同法时期）。之所以称之为古典合同法是因为，“虽然很多英国合同法的根源可以追溯到中世纪，但现代法律的基本原则大部分在18和19世纪才得到发展和阐释。这些基本原则，或许更多的是法院对合同问题的普遍处理方法，可以确切地被认为是合同法的传统或古典理论。 [4]（P7）”资本主义社会实现了“从身份到契约”的转变过程，受到当时自由经济、自由主义哲学和自然法影响，在合同法中极力推崇缔约人意志的地位，契约自由原则得到完全确立。在这一时期，当事人根据个人自由意志订立的合同具有相当于法律的效力，既便是国家意志也不能随便干预。自然地，基于身份社会的 “合同”和代表着国家干预的合同形式主义原则也趋于衰落，合同当事人意志成为合同义务的最主要的来源。
古典合同法是建立在一系列虚幻的假设基础之上，如完全的抽象人格、经济的完全自由主义等基础之上，决定了古典合同法的一系列原则不可能永远立于不败之地。随着资本主义进入垄断阶段，古典合同法的许多原则和制度在调整社会关系时，变得越来越捉襟见肘，为适应法律调整的需要对近代合同法作了诸多的改进，合同法进入了现代阶段。这时，公序良俗，诚实信用纷纷向契约自由发动了进攻，反映在合同义务的来源上，造成了合同义务来源的多元化。正如有学者言：现行合同法以主给付义务为规范对象，基于诚实信用原则，由远而近，逐渐发生从给付义务，以及辅助实现给付利益及维护对方人身和财产上利益为目的的附随义务，组成了义务体系。现代合同法的发展，在一定意义上可以说是合同关系上义务群的发展。[5]（P75） 《德国民法典》第242条规定：“债务人有义务依诚实和信用，并参照交易习惯，履行给付。”[6]（P49） 可见，现代合同法中合同义务的来源已经不再局限于缔约人的意志，而是呈现出以诚实信用、法律的规定等为补充来源的多元化态势。
二、合同义务来源多元化的表现形式
根据两大法系的合同法理论和立法实践，现代合同法形成了以缔约人约定，诚实信用原则、法律的规定等为基础产生的合同义务群。合同义务群是合同义务来源多元化的表现形式，总的来说可以分为给付义务、附随义务和不真正义务三大类。
（一） 给付义务
特定给付是合同权利和义务的指向对象，具有双重含义，在不同的合同关系中，有时指给付行为，有时指给付效果。给付义务可以分为主给付义务和从给付义务。所谓主给付义务，是指合同关系所固有的、必备的，并能决定合同关系类型的基本义务。例如在买卖合同中，出卖方承担的交付其物并转移所有权义务、买受方承担的支付价款义务均是主给付义务；所谓从给付义务，是指主给付义务以外的，不决定合同类型，但债权人可以独立诉请履行，旨在使债权人利益得到最大程度满足的义务，如出售名狗应该同时交付该狗的血统证明。从给付义务可以基于法律明文规定、当事人约定产生，也可以基于诚实信用原则或者补充契约的解释而产生。
给付义务还可以根据产生原因的不同分为原给付义务和次给付义务。原给付义务，又称为第一次给付义务，是指合同中原定的履行义务，如根据房屋租赁合同交付房屋或支付租金的义务。次给付义务，又称为第二次给付义务，是指在原给付义务与履行过程中因特殊事由演变而生的义务，主要情形有二：一是因原给付义务给付不能、给付迟延、不完全给付而生之义务，此种损害赔偿义务有替代原给付义务者（如给付不能，第二二六条），亦有与原给付义务并存者（如给付不能，第二三一条）；二是契约解除后所生恢复原状义务（参阅第二五九条）。以目前通说，次给付义务亦系根基于原来债之关系，债之关系的内容虽因之而改变或扩张，但其同一性仍维持不变。[7]（P83）
（二）附随义务
附随义务（Nebenpflicht）是大陆法系合同关系发展过程中，有关义务的一个相当重要理论。附随义务是德国学者在探讨合同给付义务及其履行时首先提出的，它是合同当事人依据诚实信用原则，根据合同性质、目的和交易习惯所应当承担的通知、协助、保密等义务，由于此种义务是附随于主给付义务的，因此，称为附随义务。附随义务根据服务对象的不同，可以分为为实现债权人给付利益的附随义务和为维护相对人人身及财产利益的附随义务。前者主要体现为通知、照顾、忠实、协助、说明、不为禁止营业的义务；后者主要表现为先合同义务、后合同义务和加害给付。相应地，附随义务也就具有两个方面的功能：促进主给付义务的实现，使债权人的给付利益得到最大程度的满足（辅助功能）；维护他方当事人人身或财产上的利益（保护功能）。
我国对这几种义务均有规定。《合同法》第60条规定，“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”这是为实现债权人给付利益的附随义务的规定。《合同法》第92条规定：“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”这是对后合同义务的规定。另外，我国合同法第42条、第43条规定的缔约过失责任实际上是肯定了先合同义务。因此，可以说，我国合同法已经建立起了完整的附随义务体系。
（三）不真正义务
所谓不真正义务是指在合同关系中非违约方的损害减损义务。“债之关系，除给付义务及附随义务外，尚有所谓的Obliegenheiten（暂译为不真正义务，亦有称为间接义务）。Obliegenheiten为一种强度较弱的义务（Pflichte geringerer Intensitat），其主要特征在于相对人通常不得请求履行，而其违反并不发生损害赔偿责任，仅使负担此项义务者遭受权力减损或丧失的不利益而已。” [8]（P47） 我国《合同法》第119条亦规定了不真正义务：“当事人一方违约后，对方应当采取积极的措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”。
不真正义务与合同约定义务是有区别的：其一，不真正义务来源于法律的直接规定，它是一种法定的义务，而合同约定的义务则由当事人双方事先约定而产生；其二，不真正义务也是一种隐藏性义务，当不具备损失、瑕疵等条件时，该义务可能不会发生，而合同约定的义务只要合同一经成立生效就必然发生；其三，不真正义务是违约情况发生时非违约一方的义务，而合同约定义务都是负有义务的一方当事人的义务，故此也称其为不真正义务；其四，不真正义务不会产生履行请求权，而只产生请求损害赔偿的后果。法律上设置这一条款的目的，在于尽量减少由违约所造成的损失，实现合同公平和公正的目标；平衡合同双方当事人的利益，尽量避免社会财富不必要损失和浪费，保障社会财富不断积累。[9]（P46）
三、合同义务来源多元化的理论基础
研究合同义务来源多元化的理论基础实际上就是研究非约定义务产生的理论基础，因为合同义务来源的多元化主要体现在大量非约定义务的产生。有学者认为确定非?定义务的依据在于合同性质的要求、合同关系中的国家干预性、社会道德观念的法律化、市场交易关系的渐变以及不断满易双方利益要求的效果。[10]（p42-43）这种观点实际上是指出了合同义务来源的具体根据，并没有回答非约定义务或者合同义务来源多元化的理论基础。事实上，合同义务来源多元化作为现代合同法的重要特征之一，实际上是为克服近代合同法中契约自由的虚幻性和契约正义的形式性，真正的契约自由和实质正义而出现的。无论合同法以何种形式规定非约定义务，其根本目的是为了实现现代民法中的实质正义理念，其根本理论基础则是现代民法中的诚实信用原则。
诚实信用原则本是道德原则，后成为伦理性法律原则。这一原则要求民事活动当事人在行使权利和履行义务时应当遵循诚实信用的道德准则，以善意的方式履行其义务，不得滥用权利以规避法律或合同规定的义务。同时诚信原则还要求维护当事人的利益以及当事人利益和社会利益之间的平衡。[11]（P165） 20世纪以来，诚信原则在大陆法系国家民法中得到迅速发展，已经成为合同法中至高无上的帝王条款。1907年瑞士民法典第2条明确宣称：“任何人都必须诚实、信用地行使权利并履行义务”。由于诚信原则的确立，不仅打破了意思自治和合同自由为中心的封闭合同体系，同时“带动了其他如‘情势不变条款’、‘交易基础消灭’和‘权利滥用’等一系列新的一般条款的确定，从而以一般条款作为一个整体，把利益衡量原则带入了私法的理论和（更重要的）实践当中，对立法、法律解释和司法起了不可低估的作用”。[12]（P24-25） 我国合同法第6条也规定的“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则” .
首先，给付义务向非约定义务扩张是以诚实信用原则为根据的。给付义务向非约定义务扩张，主要表现为给付义务（主要是从给付义务）开始由源于合同当事人约定，趋向源于法律规定或者法官的诚信解释。合同解释包括对争议条款的解释和对未规定条款的补充解释。在合同解释过程中，特别是对合同进行补充解释时，实际上就是用法官裁判的方法肯定了缔约人也许并不存在的意思，从而，通过法官解释的途径实现了合同义务的扩张。我国合同法第125第1款规定：当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。诚实信用是法官进行解释的理论基础之一。
其次，附随义务的理论基础是诚实信用原则。附随义务是在法律无明文规定，当事人亦无明确约定的情况下，为确保合同目的的实现并维护对方当事人的利益——主要是人身和财产利益，当事人根据诚实信用原则，依据合同性质、目的和交易习惯所应承担的作为或不作为义务。随着资本主义社会进入垄断阶段，伴随着诚实信用原则的兴起以及契约自由原则的衰落，合同相对性原则被突破，合同义务也打破了双方当事人所约定的范围，附随义务随即产生，其功能在于使当事人的权益获得完美实现，以体现法律公平正义之终极目的。在当今学界，关于附随义务的理论根据是诚实信用原则并无争议。我国现行合同法第42、 43、60、92条更是以法律明文规定的形式确立了诚实信用原则是附随义务的理论根据。
再次，不真正合同义务的理论根据也是诚实信用原则。不真正义务实际上指的是合同关系中非违约方的损害减损义务。在合同关系中，如果一方违约造成另一方损失，非违约方面对损失扩大而坐视不管，待以后向违约方请求损害赔偿，这显然会造成资源的巨大浪费，更是一种滥用自己权利的非诚实信用行为。所以，很多国家的法律规定了非违约方的不真正义务，违反该义务，就其扩大的损失丧失请求损害赔偿的权利。可见，不真正义务的理论基础也是诚实信用原则。
四、合同义务来源多元化对合同法的影响
（一）契约自由更加真实
有观点认为，契约自由包括四个方面的内容：契约是当事人相互同意的结果、契约是自由选择的结果、契约神圣和契约相对性。[13]（P37）根据这种观点，只有缔约人在充分、自由协商基础上缔结的合同才能得到法律的承认，产生具有类似于法律的效力。这种理想状态当然值得向往，因为对个人意志的尊重和对个人人格的尊重。
但是，不能否认的是，建立在理想的自由经济理论、自由主义哲学、自然法学基础上的古典合同法契约自由原则带有许多虚幻色彩。近代民法的概念、原则、制度、理论和思想体系建立在两个基本判断基础上：第一个基本判断是平等性，在当时不发达的市场经济条件下，民事法律关系的主体主要是农民、手工业者、小业主、小作坊主，而所有这些经济实体，实力大致相当。第二个基本判断是互换性，民事主体在市场交易中，位置频繁互换，在这个交换中作为出卖人和相对人发生交换关系，在另一个交易中则作为买受人与相对人建立交易关系。[14]（P5） 既然民事主体建立在平等性和互换性基础上，不会导致不平等的结果，国家自然就可以对其活动采取放任态度，让他们根据自由意志进行交易，并肯定缔结的契约的法律效力，这就形成了古典合同法中的契约自由原则。但是，这种契约自由原则所实现的只能是形式正义。因为在任何社会中，完全的平等性和互换性是根本不存在的，特别是资本主义进入垄断阶段后，政治稳定、经济平稳发展的自由资本主义理想状态被政治动荡和经济急剧变化所取代，平等性和互换性的基本前提荡然无存。在这样的社会背景下坚持古典合同法中的契约自由原则，结果只能是导致不正义的结果。所以，现代合同法对古典合同法中的契约自由原则进行了一系列修正，用诚实信用原则匡正扭曲了的契约自由原则，合同义务来源多元化就是这一修正的表现。
那么，合同义务来源多元化是否侵蚀了契约自由原则？答案是否定的，相反使契约自由变得更加真实。正如前文所述，合同义务来源多元化主要反映为附随义务和不真正义务的产生，而这些义务主要是通过法律规定和法官的诚信解释产生，这表面上似乎压缩了缔约人意思自治的空间。实则不然，附随义务中的先合同义务、合同履行中的协助义务、后合同义务的目的，无不以缔约人真实意志的实现为最终归宿。先合同义务是在诚实信用原则基础上，为保护缔约人的信赖利益而产生，意在防范心怀不轨、恶意订立合同的缔约人，；合同法规定履行过程中的通知、协助、保密等义务，保证了缔约人在自由意志基础上订立的合同得到履行，缔约人的期待利益得到实现，实际上也反映了契约自由原则的要求；后合同义务中，根据交易习惯产生的履行通知、协助、保密等义务也是为了巩固缔约人在合同中获得的成果。不真正义务实际上也是从消极的方面保障缔约人期待利益的实现。另外，尽管合同义务来源已经多样化，但是，从总体上说合同义务主要还是约定义务，法定或依诚信原则产生的义务通常在合同约定内容不明确或存在漏洞的情况下产生，主要起补充的作用。因为按照合同自由原则，只要当事人的约定不违反强行法和公共道德，这种约定就是有效的，且具有优先于法律规定的效力。[15]（P372） 可见，合同义务来源多元化实际上直接或间接地保证了契约自由的充分实现，而不是侵蚀了合同法的存在基础—契约自由。
（二）合同法上责任体系更加丰富
合同义务来源多元化的直接结果是形成了一个有机联系的、系统化的合同义务群。根据民法理论，义务是产生责任的前提，义务的性质决定责任的性质，研究义务之根本目的在于确定责任。正所谓：“债务之本质在于责任，亦即债务系为责任所包含，债务为肉，责任为皮，去之皮，肉不存，是故，在债权法之认定下，有债务必有责任，无责任之债务，系一种空洞之概念，失其法律上之价值。”[16]（P234） 因此，合同义务来源多元化的间接结果就是更加丰富了合同法的责任体系。
关于合同责任的界定问题，学界的观点并不完全一致。崔建远教授认为：“合同责任就是违约责任，它是指违反合同义务所产生的民事责任。由于缔约过失责任成立时不存在合同关系，所以，无论是合同责任还是违约责任，都不包括违反先合同义务所产生的民事责任”。[17]（P7）王利明教授认为：“如果将合向责任定义为合同上的责任，而不是仅指违反合同义务所产生的责任，那么，合同责任就是一个比违约责任更为广泛的概念，它除了包括违约的责任以外，还包括如下几种合同上的责任：变更、解除合同所产生的责任；保证责任；非违约方未尽到防止或减轻损害的义务所应负的责任。”[18]（P28-30） 作者认为，上述论断无疑都具有其道理，但是在现代合同法合同义务来源多元化的背景下，合同法上的责任体系也应该予以整合：应该根据合同义务的种类来确定合同法上的责任。根据合同义务分为约定义务和非约定义务的分类，可以将合同法上的责任作为最高层次的概念，下一级设违反约定义务的责任和违反非约定义务的责任。违反约定义务的责任（合同上的责任）下设各种由于违反有效合同的责任，包括变更、解除合同所产生的责任、保证责任、非违约方未尽到防止或减轻损害的义务所应负的责任等。违反非约定义务的责任下设违反先合同义务的缔约过失责任、违反保护义务的责任、违反后合同义务的后合同责任等。总之，在合同义务来源多元化的背景下，合同法上的责任随之多样化，在承认对于这些多样化责任应该予以整合的同时，合同法上责任体系更加丰富确是不争的事实。
（三） 违约责任和侵权责任界限变得模糊
根据古典合同法理论，违约责任和侵权责任的显著区别之一就是产生的依据不同，违约责任产生根据是缔约人约定的权利义务，侵权责任产生根据是法定的权利义务，但是，现代合同法中这一论断已经不再精确了。首先，随着合同义务来源多元化趋向的出现，一些特殊的侵权行为如产品责任、医疗事故、专家责任等的发展，合同关系出现了大量非约定义务，违约责任和侵权责任发生竞合的现象大量涌现，已经很难确定违约责任和侵权责任的界限了。其次，附随义务中的一些义务种类，很难区分其究竟属于给付义务或侵权法上的义务，如附随义务中的保护义务（Schutzpflicht），论其性质相当于侵权行为法上的社会安全义务（Verkehrssiche-rungspflicht Verkehrspflicht），与给付义务的关系较远。[19]（P40）这就造成了违反保护义务的违约责任已经不再是纯正的违约责任，而是极类似于侵权责任。
显然，随着合同义务来源多元化的发展，违约责任和侵权责任的界限变得更加模糊，不再像近代民法中那样泾渭分明。正如《二十世纪契约法》中所言：“契约关系似乎已经开始向外延伸到与侵权法上的一般关系（不特定的人对特定义务的违反，而在契约关系中则表现为特定的人对不仅以合同为基础的义务的违反）难以截然区分的程度，从而使合同之债与侵权之债之间的壁垒行将解体，并使19世纪精心构筑起来的完整而封闭的契约法体系摇摇欲坠。有人说，契约法不是正在走向死亡，就是将被吞噬在侵权法古老而常新的范畴中去。”[20]（P1） 这种说法固然有点危言耸听，但确实反映了现代合同法中随着合同义务来源的多元化，违约责任和侵权责任界限愈发模糊的事实。
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第2篇：合同义务范文
合同法属于私法范畴。这意味着,带有“公”特点的义务,如宪法上的义务或政治义务,不由它调整。
义务的产生具有不同的渊源,在法律上通常可分为自我强加的义务和外部强加的义务两种[1]。
一般来说合同法是调整自我强加的义务的法律。随着社会的发展和人们价值观的变化,合同法义务和侵权法上的义务之间的界限变得越来越模糊,现在合同法上的许多义务已不能被认为是自我强加的义务。这说明合同义务的私人性（自我强加性）正受到冲击,法定义务越来越多。
虽然发生了这样的变化,但是我们必须关注这样一个事实,即合同法确实能够使人们私自强加一定的义务。当然这必须首先有一个先决条件,那就是在一个社会和法律制度中,人们有权选择约定承担什么样的义务。早期社会中,合同的作用被认为是微乎其微的,因为人们普遍认为义务来源于习惯和地位。而不是自由选择。正如英国法史学家梅因力作《古代法》中所指出的:“所有进步社会的运动,到此为止,是一个‘从身份到契约’的运动。”[2]合同自由、意思自治观念深入人心“,自我强加”、“自我约定”成为合同义务的最基本的特点。
二、影响合同义务的因素
随着社会的发展,合同法不可避免地受许多因素的制约和影响。其中两种因素的影响大大超过其他因素,那就是道德因素和经济因素。
关于道德因素,虽然许多学者传统上力图坚持法和道德是不同的,但事实上法律在相当程度上反映了一定社会的道德标准和理念。因而在合同法背后隐含着人们必须履行诺言和遵守协议的道德原则,使合同义务深深烙上道德的印记,不履行合同义务就是不道德。对于上述观点也存在争论,有些法律支持这种观点:只要违约人赔偿由其造成的损失,不履行合同义务就不是什么错。这就是许多法学家和经济学家所称的“有效违约”（EfficientBreach）[3],即:当履行合同义务的成本超过各方所获利益时,违约比履约更为有效,这是从经济学的角度把合同义务折成交易成本来进行权衡,根本无暇顾及道德。
而在经济因素方面,合同法的产生和发展与社会经济发展密不可分。作为现代社会基本特征的劳动分工产生了越来越频繁的转移财产（交换）,以及成员间相互履行义务的要求。这种法律机制——通过它财产和履行义务的交换才得以实现——就是合同法。因此,合同法在很大程度上是交易法,合同义务也和经济交换密切相关。当然,在多种形式的交换中,合同法主要是关于发生在市场中的经济交换,如买卖、租赁、雇佣等。合同义务的经济交换可以带来经济效益。原因有二:（1）自由交易是使消费者获得实惠的主要前提,甚至在增加社会财富方面也非常重要。在现代社会,任何人都必须出卖劳动履行一定义务来换取金钱,再用金钱换取所需商品和服务,这正是合同交换的价值所在,也即合同义务的经济交换价值。由于义务的对等交换实现了每个人的利益需求,使得每个人的收益都最大可能地增加了。（2）自由交易决定着社会资源的配置。自由交易社会不是由国家或政府来决定社会资源的配置,而是完全由市场决定,通过自由交易的中介——合同来实现。这就是为什么合同自由理念和自由市场信仰如此紧密地连结在一起的根本原因。
三、合同义务的基础
合同义务理论的发展和变革以“个人与社会”、“自由与秩序”既矛盾又统一的关系之间的张力为基石,在不同时期有不同的倾向。
（一）自由主义的合同义务理论和国家干预下的合同义务理论
在自由主义的合同义务理论中“,合同义务是直接根据当事人的意志而产生的,它们不依赖于法律而独立存在”[4]。这种理论建立在个人主义基础上,它倾向于任何合同都以当事人的合意为基础并根据单一的“自愿承担性义务”的抽象模式进行考虑,主张合同义务来自于独立自主的个人行为,而非国家的强加[5]。如前所述,法国学者卡尔波尼埃也指出,一切债权债务关系只有依当事人的意志而成立,才具有合理性,否则便是法律上的“专横暴虐”。
随着社会伦理和社会义务方面观念的转变,社会的价值观从个人本位转向社会本位,契约自由的原则受到极大冲击。人们意识到,契约自由所给予人们的只是机会的平等,其不受限制的发展却可能会导致结果的不平等、贫富的急剧分化和社会的动荡。因而法学家们认为合同义务来源于个人意志不科学,而提倡国家干预的合同义务理论。法国学者从人的生理心理学角度分析“人”,认为人不是总按照理性决定的人,也不由恒常的意志来指导,而只是由他的兴趣和感觉支配的“动物”。他受制于“偏好”和“激情”,因而得出意思（will）不是合同义务产生的决定性力量,而是来自人们必须遵守的社会理念——法律规则[6]。
法学家Andrew?j?Morris阐述了“革新主义”（progressive）的合同义务理论。革新主义理论排斥合同的允诺性概念。把允诺的作用从以前被奉为合同核心降到被认为只是起一定的证据作用,该理论认为合同义务是补救因信赖而造成的损失,结果把合同法归类为侵权行为法的一个分支,致使一些学者,如吉尔莫慨叹“契约的死亡”[7]。
实际上,为了消除不公平合同义务,国家干预趋势变得越来越明显,法定义务越来越多。合同自由的范围受到极大的限制,因而合同义务的来源即基础发生了一些转变。私人约定的义务减少,法律直接规定的义务增多。
合同义务从单纯由当事人确定变为可以由法律预先设定。这种变化是否真的如一些人所称合同与侵权行为的界限变得模糊,合同法为侵权行为法的一个分支呢？答案是否定的。法定义务的增多并不能改变合同义务本身的性质,合同与侵权行为仍有着本质的区别。合同从根本上说是当事人之间的自由合意行为产生的,因而合同义务首先是基于当事人的合意。而侵权行为之债务只能由法律规定。合同自由仍然是一个最基本的出发点,只是在可能导致结果的不公正时才有必要采取一些办法——尤其是通过其他原则的补充来对其加以限制,如根据诚实信用义务的要求来确定当事人一方是否应承担缔约过失责任,以及通过关注社会公益的立法来对合同条款的内容加以限制,从而避免一方的权利遭到剥夺。
（二）合同义务的产生从当事人的协议到依据当事人之间的信赖关系的转变
以往的合同法之构造是以合意或对价为中心的。“关系契约法”的学者认为古典契约法“把伴随契约而来的社会关系从法的世界中剔除,以规则的形式加以抽象化,达到形式上的合理性。因而它与现实中的契约实践相背离”[8]。
关系契约法学者认为应注重合同法中的信赖关系。1980年美国学者麦克内尔出版了《新社会契约》一书。他在书中指出,援用允诺作为义务的来源未免太过狭窄。此外,日本学者内田贵也指出:“在日本的契约上,当事人不仅在契约书中不详细规定权利义务,并且在契约中规定了的权利也不一定是确定的,只不过是定个大概。”随后,内田贵指出这种所谓“日本式”的“契约回避现象实质上反映当事人之间的相互信赖问题。日本的契约并非仅仅产生于合意,因而契约义务也并非产生于合意,当事人间的相互信赖关系也对契约内容的确定起着重要的作用[9]。美国学者麦考利（macaulay）的研究表明美国同样存在不重视契约书的词句而重视当事人间的相互信赖的情况,尤其是在重视继续性的交易中。首先提出现代契约法中的信赖关系的是美国的富勒。1936年富勒（Fuller）与其学生发表了《合同损害赔偿中的信赖利益》一文,否认传统的把当事人的意思自治作为合同义务的基础的合同理论,认为作为合同基础（进而作为合同义务基础）的是信赖。这篇论文引发了英美法学界对合同义务的基础、对价原则的作用与意义等问题的重新探讨。
富勒的信赖说以及其他关系契约说使得信赖关系的理论在世界范围内得到重新认识,在理论和实际上依据信赖理论确立了诚实信用义务,包括附随义务、前契约义务、后契约义务等。这就使合同义务基础理论得到新的突破。
四、合同义务在不同时期的沿革
（一）英美法系中合同义务的沿革
1.古典合同义务理论。18、19世纪是自然法理论和自由放任哲学的鼎盛时期,这时期所有权神圣不可侵犯的观念在人们头脑中已牢固树立,人们普遍深信自己完全有权自由地决定自己财产的命运——自主订立合同实现财产流转,而认为法律应尽可能少地干涉。
总的说来,合同法是为合同双方一致同意履行义务的保证提供强制实施力。一般不考虑结果公平,也不关心合同是否涉及公共利益。合同法的作用只是在一方违反游戏规则和不履行合同义务时帮助另一方,这就大大扩大了合同自由的范围,使合同自由、合同神圣成为构建合同法的基础。这种古典合同义务理论被称为“意志理论”:它倾向于对每一个合同都以当事人的合意为基础并根据一个单一的“自愿承担性义务”的抽象模式来进行考虑。它主张合同义务不是来自政府的强加,而是来自个人的自愿行为,他们把义务强加于自己身上[10]。
合同自由有两层含义:
第一,合同是以合意为基础。合同基于合意而产生合同义务,而合意的判断标准对合同义务的确定影响甚大。在霍姆斯之前,英美法院是以一种主观主义者的态度来确定对双方合意的判断,法院通过探求当事人的主观意图来确定双方是否有契约和契约义务。
受霍姆斯思想的影响,英美合同理论从主观主义转向客观主义,认为合意是客观的而非主观性的,换句话说,双方是否内心真正同意并不重要,问题不在于双方是否真正达成了合意,而在于一个合乎情理之人从他们的言行看是否能得出已达成合意的结论。古典合同法如此强调合意,以致19世纪的法官们把合同置于债法的核心地位[11]。当然有些规则永远不能说是取决于当事人的意图。如当事人的订约能力,违公共利益的合同等,这些完全由法律强行规范,不容当事人协商。
第二,合同义务的产生是自由选择的结果,不受外部力量如政府干预的控制。这就意味着除非愿意,任何人无义务签订合同。人们只在极少数情况下有法律义务订立合同,如共同承运人有义务与公众中任何一个需要服务的人签订合同。但是这种建立在经济自由主义和个人自由思想基础之上的古典契约理论,从一开始,就存在某种严重的缺陷。
首先,合同自由建立在“人是自由和有理性的抽象存在”的基础上,缔约人之间享有平等的缔约能力以及相似的对等交易能力。然而,认为任何有理智的人都不会订立损害自己利益的合同这一假定很明显是错误的。雇主的讨价还价能力往往比雇工要强大得多。债法传统上只关心纠正性公平,如一方违反合同义务,致使另一方蒙受损失,法院对此进行纠正；而很少关注当事人交易能力的不平等。其原因在于因财富和资源分配导致的社会不平等被认为是政治问题,这种分配不是合同法的管辖范围。
其次,古典合同法合同自由不考虑社会和经济的压力。人们为了谋生而不得不签订条件苛刻的雇佣合同,其相互的义务对比存在极大的不平等性。另外,由于垄断和限制性经营的存在,更使得该理论破绽百出。那种理想的完全竞争市场根本就未曾存在过,因而选择自由只是空洞的虚拟。
2.合同自由衰弱下的合同义务理论。由于政治思想的变革,社会经济条件的变化,古典契约理论越来越不适应时代的发展,其不受限制的合同自由造成的弊端已经充分显露出来:契约自由所给予人们的只是机会的平等,但其不受限制的发展却导致了结果的不平等、贫富的急剧分化和社会的动荡[12]。
合同自由的限制主要表现在以下三个方面:一是标准化合同。合同的细节已不再由当事人的合意决定,即合同义务的产生不再由双方协商产生,而由标准合同决定。标准合同的宗旨是要么接受,要么离开。消费者只在理论上有“自由”,但其实际选择只在“接受”或“离开”之间进行,这使得合同义务的产生基础——自由合意大打折扣。
二是自由选择功能的衰弱。市场中自由选择的真实性越来越值得怀疑。例如,交易能力不平等,社会经济压力（通常是贫困的压力）以及标准合同的使用使人相信在大部分情况下根本就没有选择自由。更为突出的是,垄断和各种限制是自由选择的严重障碍,因为这使得消费者别无他处选择的可能。合同自由衰弱,使得其他债法的重要性增强,侵权行为法通常给予请求赔偿权保护一方合理信赖另一方所造成的损失。这就使合同义务的基础从协议或允诺转到信赖。即使没有合同,一方也会基于另一方的信赖产生一定的义务。
三是对消费者的保护。古典合同理论根本不考虑当事人的交易能力。但到20世纪,英美国家开始不断地运用税收制度重新分配财富,对私人的缔约自由进行频繁地干涉以达到保护弱者的目的。身份因素在确定合同义务时得到关注,例如,工人由于其身份受到工人赔偿法的保护,雇佣合同中免除雇主对工伤事故赔偿责任的条款得不到法院的认可。消费者由于其身份而受到消费者保护法的保护,与其订立的买卖合同中免除卖方对人身伤害赔偿责任的条款不再具有约束力[13]。在保护消费者利益时,那些在普通法看来仅是违约的行为被上升到触犯刑律的高度。如英国《1968年贸易说明法》规定用错误或误导性语言销售货物的可以构成犯罪。当然造成损失也可获得合同法上的补救。保护消费者权利最重要的法律是1977年英国的《不公平合同法》,该法对各种免责条款的使用进行限制,限制一方通过运用免责条款免除不公平义务（在另一方看来是不公平）。
上述三种情况表明了古典合同义务“意志理论”的衰弱。自愿承担性义务的减少和否定致使合同自由范围不断变小。于是产生了一派新的合同义务理论——革新主义（progres2sive）。革新主义理论排斥合同的基础性允诺概念,允诺的地位从以前被奉为合同核心降到被认为只是起一定的证据作用。革新主义者认为合同义务是补救因信赖或因给予利益而造成的损失[14]。
（二）大陆法系中合同义务的沿革
1.自由主义下的合同义务理论——意思自治。在19世纪的法国注释学派看来《,法国民法典》奠定了自由主义的近代契约法的基础[15]。其创立的意思自治原则成为法国合同法最重要的基本原则,成为自由资本主义时期法国民法制度赖以建立的最重要的一块基石。
法国学者卡尔波尼埃对意思自治的概念和本质作了充分阐述。他指出,意思自治是一种法哲学的理论,即人的意思可以依其自身的法则去创设自己的合同权利、合同义务,当事人的意志不仅是权利义务的渊源,而且是其发生根据。即在合同的范围内,一切债权债务关系只有依当事人的意志而成立时,才具有合理性,否则,便是法律上的“专横暴虐”[16]。而根据法国学者GeorgesRouhette的观点,合同义务来自当事人的意思自治,当事人自愿订立和允诺遵守,他们自由地决定各自的权利义务。换句话说,自由是合同的基础；义务不能够产生,除非是当事人自由的同意——法律不应干涉人们订立或不订立合同的自由权利,立法者无权代替合同当事人规定合同权利义务。法院在合同产生疑问时,只能对“意思”（will）起解释作用。只有“公共政策”（publicpolicy）才能成为“意思自治”之外部限制[17]。
自由经济的基本观念是允许人们依照自己的意愿交换相互的财产或服务,即允许人们依照自己的意愿订立合同。据此,强制施加于人的义务可能是不公正的,但在自愿接受义务的情况下,不公正则被假定不会存在。即“契约即公正”,只要遵循公平的程序,必然得出结果公平的结论。
不仅自由主义契约论在法国扎下根,而且在德国等各大陆法系国家,自由主义精神继续得到发扬。
2.意思自治的衰落。由于意思自治原则的运用随着时代的发展同社会实际生活开始产生不和谐的音符,因而受到越来越猛烈的抨击。如上文所述由于强制合同的大量出现,保护消费者利益立法运动的蓬勃兴起等,使得合同义务中的自愿性和私人性受到强烈冲击,法定义务急剧增加。维护公共秩序与善良风俗的要求使契约自由的界限不断缩小。这种变化正是契约自由与社会公正发生冲突的结果。这就要求在两者之间找到一个正确的基点使其协调。
第3篇：合同义务范文
原告:华北石油管理局第一机械厂。住所地河北省青县。
被告:中国和平公司。住所地北京市西交民巷。
1991 年3月,原告与被告签订了一份《协议书》,约定:原告在经营上有一笔外汇,需要从国外进购原材料及所需设备,特委托被告保存及办理。由被告为原告建立专门帐号,原告将一笔总额为534900美元的款项汇入帐号,以备原告使用。该协议第1条约定:原告于协议签订后尽快将款项汇入被告为原告建立的专门帐号,并由被告为原告建立专项往来帐目。第2条约定:原告需要使用该笔款项时,必须由原告的负责人亲自给被告的负责人写出亲笔条并电话通知被告负责人所需支付的具体数字,以免中间出现差错。第5条约定:原告需要调回该笔资金时应提前10天通知被告负责人。协议签订后,原告于同年4月将该笔外汇存入了被告的外汇帐户。其后直至1994年8月,原告先后从被告处支取了其中26.7万美元,余款26.79万美元因被告的推拖,至诉讼时未能支取。
1992年12月,原、被告双方又签订了一份《委托协议书》,约定:原告委托被告用人民币换取一部份外汇。该协议第1条约定:原告向被告帐号内汇入人民币432万元整,被告尽快按当时的外汇调剂价调入美元。调剂完后由被告尽快通知原告具体数目,并将该笔资金进入原告在被告的外汇专门帐号内。第3条约定:若被告无法调剂时,被告将如数按本付息向原告返回人民币,计息时间从原告款项汇入被告帐号时算起。协议签订后,原告将该笔人民币汇给了被告。但至诉讼时,被告未为原告兑换成美元,也未返还给原告。
1996年12月2日,原告向河北省高级人民法院提起诉讼,诉称:发生上述情况后,我方曾多次与被告协商收回上述两笔款项,但被告以多种理由推诿。请求判令被告返还所余美元26.79万元和人民币432万元及其利息。
被告在收到起诉状副本后,在答辩期内向河北省高级人民法院提出管辖权异议。被告认为:根据我国民事诉讼法第二十二条第二款“对法人或者其他组织提起的民事诉讼,由被告住所地人民法院管辖”的规定,本公司作为被告,住所地在北京,案件应由北京市的法院管辖,河北省高级人民法院没有管辖权。
「审查与裁定
河北省高级人民法院对被告的管辖权异议经审查认为:原、被告双方在1992年12月签订的《委托协议书》第3条明确约定被告不能兑换美元时,应“如数按本付息向原告返回人民币”;在1991年3月签订的《协议书》中亦确定了原告调回资金的条款,其接受款项之地点皆为河北省青县。根据《中华人民共和国民法通则》第八十八条第二款第(三)项的规定,河北省青县为履行地。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十四条的规定,本院对本案有管辖权。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十八条的规定,于1997年2月13日裁定如下:
驳回被告中国和平公司对本案管辖权提出的异议。
被告中国和平公司不服此裁定,向最高人民法院提起上诉,称:河北省高级人民法院认定合同履行地为河北省青县,缺乏法律依据和事实依据。因为,在两份协议中都没有约定履行地为河北省青县;这些款项如果调回,都要由我公司以票据支付的方式汇出,根据我国民事诉讼法第二十七条的规定,票据支付地为合同履行地。因此,河北省高级人民法院对本案没有管辖权。
被上诉人华北石油管理局第一机械厂答辩称:两份协议虽未确定履行地,但第二份协议第3 条明确约定了上诉人如无法调剂时,应将本息如数退还给我方,我方的住所地在河北省青县,此地为此款的接收地。按我国民法通则第八十八条第二款第(三)项的规定,接收地即为履行地。因此,此案由履行地所在的河北省高级人民法院管辖并无不当。
最高人民法院经审查认为:按照双方当事人之间所订协议的约定,上诉人为被上诉人应履行的主要义务是调剂外汇和提供外汇帐号,故其履行地应确定为北京市。原审裁定对合同履行地的确定适用法律不当,上诉人提出的管辖权异议成立,本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十四条、第三十八条、第一百五十四条、第一百五十八条和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第188条第(1)项之规定,于1997年6月27日裁定如下:
撤销河北省高级人民法院的民事裁定,本案移送北京市高级人民法院处理。
「评析
本案合同纠纷的管辖,不属民事诉讼法有明文规定的几类合同纠纷的管辖范围,因而应适用民事诉讼法第二十四条关于一般合同纠纷管辖的规定来确定其管辖,这是本案一、二审法院的共识。同时,一、二审法院都是依该条规定的“合同履行地”联系因素,而未依“被告住所地”联系因素来确定管辖的。但其结果却截然不同。其分歧在于依合同约定的内容,是原告住所所在地的河北省青县,还是被告住所所在地的北京市应为合同履行地。
一审法院是依据民法通则第八十八条第二款第(三)项“履行地点不明确,给付货币的,在接受给付一方的所在地履行,其他标的在履行义务一方的所在地履行”的规定,认为两份协议虽未明确约定合同履行地点,但都明确约定了在一定条件下被告向原告返还货币的义务,因而属“履行地点不明确,给付货币的”情况,应“在接受给付一方的所在地履行”。原告是接受给付的一方,其所在地在河北省青县,该地即为本案合同履行地。故依民事诉讼法第二十四条的规定,本院为合同履行地所在的有管辖权的法院,对本案有管辖权。
这种推理认定,从权利关系的形式表现上是说得通的,但从双务合同的义务履行上是说不通的。因为,首先,合同履行地即指合同表明的一方所承担的合同基本义务(或者说主要义务)的履行地,而不是指在合同不能履行或不能完全履行情况下,合同义务主体依合同占有合同权利主体的财产向合同权利主体返还该财产的履行地或违约责任义务履行地。在本案中,两份合同所确定的被告应履行的合同基本义务,在第一份合同关系中是提供外汇帐号并代原告保存此笔外汇供原告随时支用;在第二份合同关系中是为原告调剂外汇,并在调剂成功后进入被告为原告所设的外汇专门帐号内(含有第一份合同所确定的被告为原告保存外汇的义务)。显然,该两份合同的被告基本义务履行地并不在河北省境内。其次,对民法通则第八十八条第二款第(三)项规定的理解,从其全文来看,也应当理解为应是指合同基本义务的履行,即给付货币属合同一方的基本合同义务,如借款合同、购销合同等就存在一方向另一方给付货币的基本合同义务。不能认为凡最终要以给付货币来承担责任的,就视接受给付一方的所在地为合同履行地。上述两点表明,合同履行地与违反合同的义务履行地不是同一个概念,这是在审判实践中必须注意区别的。一审法院实际上是把违反合同的义务履行地等同于合同履行地了。二审法院把合同履行地定位在合同基本义务履行地上,是符合立法规定的。
在正确认定本案的合同履行地问题上,还要注意以下问题的正确认识:
一是被告在一审答辩期内提出管辖权异议时认为,本案属“对法人或者其他组织提起的民事诉讼”,故应适用民事诉讼法第二十二条第二款“由被告住所地人民法院管辖”的规定。其这种理由看似有理,实际上是错误的。因为,本案属合同纠纷,而民事诉讼法对合同纠纷案件的管辖有明文规定,属特别规定;上引规定则属普通规定。按特别规定优于普通规定适用的原则,普通规定被排除适用。
第4篇：合同义务范文
[关键词]附随义务 诚信原则 给付义务 责任形态
一、 附随义务的历史演变
早在罗马法时期，就有了附随义务的雏形。在罗马法中，合同领域的诚信是课加于合同主体的具有明显道德内容的义务，该诚信虽然要求使用客观的标准评价当事人的行人，但并不排除对主体故意或者过失等主观因素的考虑。罗马法中的诚信（bona fides）[1]契约要求债务人除了履行契约规定的义务外，还要履行诚实、善良的契约外义务。与之对应的诉讼称为诚信诉讼，审判员可以而且应该根据善意（ex fide bona）去探究当事人达成的是什么东西[2]，对合同义务予以扩张，以补充合同内容，使当事人的合同利益得到法律全面的保护。在诚信诉讼中当事人可以向审判员提出任何涉及诚信的请求，而不必采用抗辩等方式[3].承审员可斟酌案情，根据当事人在法律关系中应该诚实信用，按公平正义的精神为适当的判决，不必严守法规。除某些约定的不公正性，在法律关系中依诚信应为的标准调整当事人的权利义务。诚信契约和诚信诉讼要求当事人承担善意、诚实的补充义务，而且承审员还根据正义、衡平的原则对契约的内容进行干预，对当事人的权利和义务予以衡平。在这种契约及诉讼中，基于诚信而要求当事人承担的义务用现代法的眼光来看，即为附随义务。
附随义务进入到立法的规定中最早是在《法国民法典》中。《法国民法典》第1134条第3款规定：“契约应以善意履行之。”第1135条规定：“订约人不仅要履行他明确承诺的义务，而且要履行根据契约的性质，发生公平原则、习惯或法律赋予的义务。”也就是说罗马法在司法实践中衍生的善意、诚实的补充义务在《法国民法典》中得到立法的规定。在法国法中，公平、习惯和法律是善意、诚实的补充义务的法源基础。如法国法中医生的义务就包括“告知对方以必要信息”义务，尤其是外科医生，应向接受手术的病人说明手术的危险性。[4]善意、诚实的补充义务从罗马法的司法义务到《法国民法典》的法定义务，应当是一个重大进步，然而法国法院并没有在审判活动中明确适用它，而是在对合同义务进行分类来扩张合同义务，以实现对当事人利益的保护。当时法国处于启蒙运动时期，理性的光辉照耀一切，意思自治原则主宰一切。因此法官在审判中，更多的是依合同当事人的意思自治来处理案件。附随义务因此与法国司法实践失之交臂。
《德国民法典》中关于附随义务（Nebenpflicht）的第242条被称为现代契约法的一般条款。它再次阐述了《法国民法典》中关于善意、诚实补充义务的规定。该条款的内容是：“债务人有义务依诚实和信用，并参照交易习惯，履行给付。”用这一条确定和补充契约当事人的义务，甚至是契约履行后的义务，是立法者制定该条款的目的所在[5].与《法国民法典》不同的是，德国的法院在审判过程中充分运用了这一条款，并在此基础上创设了注意义务、合作义务、告知义务等，大大丰富了附随义务的内涵。1902年第二届德国法学家大会上律师H.Stanb发表了名为《论积极侵害契约及其法律效果》的论文，1904年再度刊行时，改称为《积极侵害契约》，该文列举了瑕疵履行的情况，即为积极侵害契约。当时的德国民法关于侵权行为的规定不足以进行救济，因此提出积极侵害契约理论来保护瑕疵履行时债权人的合法权益，予以补充此法律漏洞[6].德国法院通过判例建立了积极侵害债权制度，从而弥补了原有法律的不足，使得附随义务获得法律上的认可，在对契约当事人利益的保护上又向前迈进了一大步。随着概念法学的衰落，利益法学的兴起，受社会本位思潮的影响，人们逐渐开始在对主给付义务之外的其他的附随义务进行研究，以此作为扩大对受害人利益的保护。所以说“附随义务的理论发源于德国，并为各国判例及学说接受。”[7]
从司法上的善意诚实的补充义务到成文化的法定义务的曲折过程，附随义务走了一段漫长的过程。罗马法为适应经济生活的变化，在司法实践中通过“承审员”的自由裁量权，发展出善意、诚实的补充义务。但19世纪契约自由原则霸占着契约法理论以及实务，附随义务被掩埋在契约自由的呼声中。随着自由资本主义向垄断资本主义的过渡，为维护社会公共利益，出现了“法律的社会化”。现代关系契约主张根据当事人在契约关系中的不同地位要求他们承担不同的义务，而所有这些义务可归纳为一个原则，即诚实信用和公平法则。诚信原则的崛起使古典契约向着关系契约发生位移。可见，垄断是附随义务出现的经济情势，判例应用是附随义务出现的技术前提，法学学说是附随义务出现的理论基础，社会本位思潮的兴起是附随义务出现的思想基础，附随义务独特的社会利益平衡功能则为其发展提供了余地。 [8]
二、附随义务的涵义及其理论基础
（一） 附随义务的涵义
目前，各国立法对附随义务并没有明确规定其涵义，故学界对其表述也并不一致。有人认为，附随义务是依诚实信用原则，债务人于契约及法律所定内容以外，尚负有的义务[9].有人认为，附随义务是为使债权能圆满实现，或保护债权人其它法益，债务人除给付义务之外，还应负的义务[10].还有人认为，附随义务是法律无明文规定，当事人亦无明确约定，但为维护对方当事人的利益，并依社会的一般交易观念，当事人应负担的义务[11].从众多对附随义务涵义的表述来看，附随义务有广义和狭义之分。广义的附随义务包括先合同义务、合同履行中的附随义务、后合同义务。这种附随义务势力范围涉及合同的订立、履行、变更和终止的整个过程。狭义的附随义务是指合同履行过程中，为协助实现主给付义务，遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯而履行的通知、协助、保密等义务。后者排除了先合同义务与后合同义务，理由在于这三者在义务功能、违反义务的责任等方面存在较大的差异。笔者倾向于采用前者，即广义的附随义务涵义。先合同义务、合同履行中的附随义务、后合同义务虽然在一些方面存在差异，但它们在维护合同当事人的利益，实践诚实信用原则，保护交易的安全性和稳定性上更多的是一种共同性。因此应将其统一在附随义务的涵义中，以构建完整的现代合同法义务群。
在合同义务群中，给付义务是合同义务的核心。在学理上给付义务分为主给付义务和从给付义务。前者指合同关系所固有、必备的，并用以决定合同类型的基本义务，如租赁合同中出租人交付租赁物承租人支付租金的义务。从给付义务简称从义务，是不具有独立意义，对主给付义务的履行起辅助作用的义务。附随义务与主给付义务的区别，在学理上可分为三点：1.主给付义务自始确定，并决定债之关系的类型。附随义务是随着债之关系的发展，于个别情况要求当事人的一方有所作为或不作为，以维护相对人的利益，对任何债的关系（尤其是合同）都可以发生，不受特定债的关系类型的限制。2.主给付义务构成双务合同的对待给付，一方当事人在对方履行之前有权拒绝其履行要求。而附随义务原则上非属对待给付，不发生同时履行抗辩。3.因给付义务的不履行，债权人可以解除合同。附随义务的不履行，债权人原则上不得解除合同，但就其所受损害，得依不完全给付规定，请求损害赔偿。[12]
关于如何区别附随义务与从给付义务，应以能否独立以诉请求履行为判断标准，能够独立以诉请求的为从给付义务，不能够以诉请求的为附随义务（德国通说）[13].换言之，从给付义务是可以请求履行的，与此不同，对于附随义务通常仅发生请求损害赔偿之问题。[14]
附随义务种类很多，就其功能而言，可以分为两类：第一，促进实现主给付义务，使债权人的给付利益获得最大可能的满足（辅助功能），例如花瓶的出卖人应妥为包装，使买受人能够安全携回；牛肉面店的出租人不得于隔壁再行开店，从事营业竞争等等。第二，维护对方当事人人身或财产上利益（保护功能），例如雇主应注意其所提供的工具的安全性，避免受雇人因此而受损害；又如油漆工人应注意不要污损定作人的地毯。须注意的是，附随义务兼具上述二种功能者，亦属有之。如锅炉的出卖人应告知其使用上应注意事项，一方面使买受人给付上的利益获得满足，另一方面，亦维护买受人的人身或财产上利益不因锅炉爆炸而遭受损害[15].
（二） 附随义务的理论基础
通说认为，附随义务的形成，其理论基础为诚实信用原则。诚实信用原则起源于罗马法中的诚信契约和诚信诉讼，《德国民法典》第一次将诚实信用原则规定为债法的基本原则，为法官解释及补充合同当事人权利、义务提供了法律前提。在现代民法中，诚信原则被奉为民法的最高原则，有“帝王条款”、“超级调整规范”之称。为了平衡当事人的利益，维护法的公平正义精神，当合同所约定的内容不能通过合同解释的方法加以明确时，法官应依诚信原则，对合同义务予以扩张，以补充合同内容，使合同当事人的合同利益和人身、财产安全得到周全保护。诚信原则偏重于以社会利益为本位，弥补了合同自由原则以个人利益为本位而引发的不正当竞争乃至当事人事实上的不平等等市场经济的负面影响，达到衡平当事人的利益，维护法律的公平正义精神的目的，它是道德价值在法律上的具体化。诚信原则是附随义务的理论基础，附随义务是诚原则在合同法领域的一种具体表现形式。
附随义务具有可变性和不确定性，因而合同当事人很难在合同中约定附随义务的内容，而诚实信用原则的内容具有抽象性和效力的强制性，从而为确认与履行扩延合同义务提供了相应的模式。诚实信用原则使得合同中当事人应当履行的义务从给付义务扩张到以前仅停留在道德层面的通知、协助、保密等义务，甚至还扩张到合同关系以外的第三人，即特定合同一经成立，不但在当事人之间发生权利义务关系，同时债务人对于与债权人具有特殊关系的第三人，亦负有照顾、保护义务，从而在债务人与第三人之间产生了一种以诚实信用为基础，以照顾及保护等附随义务为内容之法定债之关系[16].在诚实信用原则的指导下，先合同义务、履行中的附随义务及后合同义务相继确立，使附随义务有了完整的理论基础。因此诚实信用原则既是扩延合同义务产生的源泉，也是确认和[判断扩延合同义务的依据 [17].
三、附随义务的具体内容
我国《合同法》第60条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”从这一条可以看出，附随义务至少具有三个方面的内容，即通知义务、协助义务与保密义务。下面将分别阐述这三种义务以及其他附随义务。
1.通知义务 通知义务又称告知义务，是指债务人负有对有关债权人利益的事项的通告使其知晓的义务。合同的履行及合同目的的实现，需要当事人通力配合，其中需要双方互通信息的情形，多有所在。如果依据诚信原则，当事人应当主动地通知对方，此时便可认为有通知义务存在。合同法中关于通知义务有很多明确的规定，比如《合同法》第230条出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，第256条承揽人对定作人提供的材料，应当及时检验，发现不符合约定时，应当及时通知定作人更换、补齐或者采取其他补救措施，第278条隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查，第309条货物运输到达后，承运人知道收货人的，应当及时通知收货人，第384条保管人应当按照约定对入库仓储物进行验收，保管人验收时发现入库仓储物与约定不符合的，应当及时通知存货人，等等。综合起来说，通知义务包括：说明义务，如出卖人在交付标地物时，应如实向买受人说明有关标的物的使用、维修及保养方法等；忠实报告义务，如人应及时向被人报告被事务的情况；瑕疵告之义务，如赠与有瑕疵物品时，应将标的物的瑕疵如实告之受赠与人；此外还有迟到告之义务、提存地点及其方式的通知等。
2.协助义务 协助义务又称为协作义务，指合同当事人应互为对方行使合同权利，履行合同义务提供照顾和便利，促使合同目的圆满实现。它要求当事人在缔约过程中承担协力义务；在履约中，当事人应当顾及另一方及其标的物的状况，最大限度地运用其能力和一切可以运用的手段实现对方的正当愿望，以利于合同的适当履行。合同关系终止后，当事人应当协助对方处理与合同相关的事务。如《合同法》第240条出租人、出卖人、承租人可以约定，出卖人不履行买卖合同义务的，由承租人行使索赔的权利。承租人行使索赔权利的，出租人应当协助，第259条承揽工作需要定作人协助的，定作人有协助的义务。定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成的，承揽人可以催告定作人在合理期限内履行义务，并可以顺延履行期限；定作人逾期不履行的，承揽人可以解除合同。
3.保密义务 保密义务是指当事人一方对于知晓的对方的商业秘密或要求保密的信息、事项不得对第三人泄露。《合同法》第43条对此作了规定：“当事人在订立合同的过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”保密义务在技术合同中的地位显得尤为重要。保密义务是一种消极义务，只要义务人消极的不作为，而不要求义务人积极的作为。因此保密义务的履行通常不会给义务人带来额外的负担。
4.其他附随义务 《合同法》第60条第2款的列举并未穷尽全部的附随义务，故以“等”字表示仍可以有其他的附随义务，这也反映出，附随义务的类型及内涵尚在发展中[18].下面将阐述其中的几种。
（1）注意义务 注意义务是对债务人在履行债务时的一般要求，即债务人应尽到如同管理自己事务的注意。债务人的注意程度因其地位、职业、判断能力及债务的性质而有所不同。一般而言，当事人应作一个善良管理人并像管理自己事务那样做到尽职尽责，以尽保护对方合法权益的义务。
（2）保护义务 保护义务是指在由于合同接触（准备交涉、履行、受领等）而有发生侵害对方生命、身体、财产的可能性的场合，对于诸此法益不予侵害的义务[19].附随义务中的保护义务，论其性质，实相当于侵权行为法上的社会安全义务，与给付义务的关系较远[20].就此类义务的定位，涉及民事责任制度的变革及发展，学者间素有争论。德国学者认为在债之关系上保护义务是一种应当与给付义务相对置的概括性的义务。从这种立场出发，将以保护给付以外法益（对方的财产、人身）免受损害的一系列附随义务（照顾、保护、指示、说明等义务）为内容的总括的义务，统称为保护义务[21].应该看到，保护义务与给付义务确实有着相当的独立性，比如保护义务在合同缔结阶段就可能既已发生，其违反可能构成缔约上的过失，而在合同存续和履行阶段，保护义务依然存在，且与合同缔结阶段的保护义务可以认定为具有连续性。其所要保护的法益，不是给付利益，而是相对人的维持利益或者固有利益[22].我国《合同法》第301条规定承运人在运输过程中，应当尽力救助患有急病、分娩、遇险的旅客，并且在审判实务中，也肯定了保护义务作为一种附随义务的存在。
四、附随义务的责任形态
违反附随义务应当承担相应的民事责任，那该民事责任的性质如何是一个值得探讨的问题。《民法通则》第六章规定两种民事责任：违反合同的民事责任和侵权的民事责任。有人认为违反合同的民事责任是违约责任。违约责任成立的前提条件是存在有效成立的合同，它所要解决的也是合同有效成立之后，债务人不履行合同义务，或者履行合同义务不符合约定，违约一方应承担的民事责任问题，而对于合同有效成立之前以及合同履行之后不履行其他义务的当事人的民事责任却不能适用。由此可见违反附随义务应承担的责任不同于违约责任。《民法通则》中违反合同的民事责任应理解为广义的合同责任。合同责任是指合同上的民事责任或者因合同而产生的民事责任。它既包括违约责任，又包括在合同的订立、合同的生效、合同的履行、合同的终止过程的缔约过失责任、合同无效或被撤消的民事责任和后契约责任等[23].因此违反附随义务承担的责任应理解为合同责任。
合同责任原则上是无过错责任，只要有违约行为存在，当事人即应承担违约责任，不考虑其主观有无过错，但在某些特殊情况下，合同责任仍要以过错为构成要件。违反附随义务的责任，不宜采用无过错责任原则。附随义务是基于诚实信用原则依法产生的法定义务，诚实信用是隐含于内部的价值标准，因此对附随义务的违反必然包含着某种可归责性，义务人如无过错违反附随义务不能认为其违反诚实信用原则而对之追究责任，而应视为正常的风险负担[24].
违反附随义务应承担怎样的合同责任，应根据合同关系发展的进程来分析。
1.违反先合同义务的法律责任。一般认为，当事人违反先合同义务承担的是缔约过失责任。然而缔约过失责任并不足以涵盖违反先合同义务的民事责任。因为缔约过失责任的前提是当事人一方在缔约过程之际有过失，而并不包括合同成立至生效前的这一阶段。因此应独立构建一种民事责任来界定违反先合同义务的法律责任，即先合同责任。不论最终合同是否订立，是否成立，是否生效，只要于订立过程中和合同成立后、生效前一方当事人违反附随义务，而给对方造成信赖利益的损失，均应承担先合同责任[25].
2.违反合同履行中的附随义务的法律责任。违反合同履行中的附随义务构成不适当履行合同，即债务人虽然履行了义务，但其履行有瑕疵或给债权人造成了损失。 “合同义务人未履行附随义务而使权利屈a href=//shici.7139.com/2654/ target=_blank class=infotextkey>宋词迪致男欣婊蛟斐陕男欣嬷獾钠渌娴乃鹗背莆雍Ω丁薄T诖饲榭鱿拢ㄈ说靡砸逦癫宦男形删筒乃鸷η肭笏鸷ε獬ァ5庵衷鹑斡植煌耆谖ピ荚鹑巍J紫龋煌谖ピ荚鹑蔚奈薰碓鹑问敌械亩枪碓鹑巍F浯危釉鹑涡问嚼纯矗饕桥獬ニ鹗В话悴环⑸恐剖导事男小T冱a href=//fanwen.7139.com/501/ target=_blank class=infotextkey>合同履行过程中，债务人不履行给付义务时，债权人可以解除合同，但债务人不履行附随义务时，原则上不得解除合同，而只能就所受的损害请求损害赔偿。这也是附随义务的一个显著特点。
3.违反后合同义务的法律责任。对这个问题，学界还存在争议。有人认为，违反后合同义务是对债务的不完全履行或对其他义务的违反，它是一种结果损害，应承担违约责任。违反后合同义务的责任的性质不同于违约责任，二者产生的基础不同。前者为附随义务，后者为给付义务。因此不应混用。对于违反后合同义务，应承担的责任性质，可以参照先合同责任理论独立构建，与其相对应称为后合同责任。后合同责任承担与否的关键在义务人是否违反了后合同义务。合同终止后，若当事人之间仍存在合理的信赖利益，那么法律仍有维持这种信赖利益的必要，要求当事人一方履行通知、协助、保密等义务。如果一方违反了该义务就要承担后合同责任。当然后合同义务并不是永久性的，而是有时间限制的，通常应根据合同类型，终止于合同履行利益完全实现，且当事人之间没有再维持某种特殊信赖利益时。承担后合同责任的方式应不限于赔偿损失，如果权利人要求义务人继续履行某些附随义务，义务人应当继续履行。
第5篇：合同义务范文
就国际商务合同而言,最显著的意义是指称意义, 原因是国际商务合同规定各方的权利和义务, 权利义务必须界定清楚,各方必须按照合同文字的规定履行合同。译文只有建立语言符号和所指称实体在特定语境下的一对一的关系才能实现社会符号学意义中最突出意义的等值。其次,语用意义中的两分支联想意义和社交意义中的语域因素比较显著。此外,言内意义同本身的语言资源有关系,国际商务合同中言内意义不突出, 但言内意义的传递影响着指称意义和联想意义的传递,因此翻译中也应顾及。
一、国际商务合同中指称意义的翻译
国际商务合同涉及交易各方的权利和义务,符号和指称对象一对一的关系必须是很明确的,否则,会产生误解。指称意义在国际商务合同中最为显著。例如:商品品名“狭鳕”是Alaska Pollack,而中国某海洋渔业公司的英文合同商品品名翻译成codfish,进口方韩国某贸易商社认为合同标的物翻译有误,对方不肯出商检证书,后来中国公司输掉了仲裁官司,造成经济损失。
1.国际商务合同中术语的翻译。特定行业中大量的专业词汇在翻译中要保持一致性,国际商务合同中涉及大量跨行业术语,包括产品类、贸易类、法律、运输、保险、支付等方面的专业术语。首先,术语是用来正确表达科学概念的词,严格要求单义性,排斥多义性和歧义性。译者需译出特定专业中正确的指称意义,不能随意去选择词义或照搬字面意思。例如:(1)honor the draft upon presentation中的honor在银行业中正确的概念是“兑付”,而非“给荣誉”。(2) Enclosed please find one copy of the Charter Party No. 345. charter party 在此指船东与租船人租船时签定的合同,而不能译成“租船方”。因为party 一词来自与法语partir,为“分开”。旧时,船东与租船人签定租船契约后把契约分开两半,各执一半以资鉴别,租船契约才是正确的指称意义。再如,general average 中的average来自于法语avarie意为“海损”,需要正确理解其指称意义。同样地,翻译despatch money时,需要译出外贸业务中的指称意义“速遣费”,而不能理解为“派遣费”。还有,对合同文本的研究发现中文里的表达在不同合同文本中不一致而英文文本给出了一致的译文,例如标记/唛头在英文文本里都是shipping mark, 一次总支付/一次总算都是lump sum price, 此种现象反映了源语里术语使用不一致,而目的语里是一致的,这是因为大量术语涌入汉语造成的。此种统一的翻译成功地传递了术语的指称意义。但也说明了要解决汉语里的外来术语使用统一性问题。
2.国际商务合同中机构名称和国际公约、法律法规名称的翻译。Peter Newmark把机构名称定义为政治、金融、行政和社会术语。有时,机构名称具有语用色彩,比如:Comecon有贬义。在国际商务合同中,机构名称的指称意义显著,因为告诉读者该干什么。比如,中国国际贸易促进委员会的译文在所搜集资料翻译成China International Commerce Promotion Commission。实际上,此机构名称有自己的固定表达和首字母缩略语China Council for Promotion of International Trade (CCPIT)。此外,国际商务合同中往往会引用特定的国际公约、法律法规,其指称意义具有最显著意义,因为其往往是约束交易双方行动的依据。应根据官方译名,统一表达,在语言符号和现实世界的指称实体之间建立一对一的关系。例如:从合同文本资料中发现,“中华人民共和国中外合资经营企业法”的英文翻译有:Act of Sino-Foreign Joint Ventures of the People’s Republic of China,Law of the People's Republic of China On Joint Ventures using Chinese and Foreign Investment , the Joint Venture Law 三种,存在不一致现象。此法律名称的英文译名应该统一化,因为其指称意义极为显著,译者在这方面是没有创造余地的。
二、国际商务合同中语用意义的翻译
国际商务合同作为规范交易各方权利义务的法律文件,其主要语用意义体现在规范交易方的行为和关系,比较突出的是联想意义和社交意义。两种意义的正确传递能够确保国际商务合同的法律效力。其中,语域作为社交意义的一部分,表示词语或话语的正式程度,其包括三个基本方面:语场(field)、语旨(tenor)和语式(mode)。就本文研究对象而言,“语场”是指贸易交往中双方签订的合同中的商务信息。“语旨”是指商务联系双方、签约双方为双赢获利而友好合作,为达到此目的而在文本中反映出来的各种情态。“语式”则指运用的各种语言手段和写作技巧,即语篇风格。例如:中文合同中的条款:如乙方在技术资料的交付方面违约,不应要求甲方立即支付任何专利权使用费,译文如下:Party A shall not be asked to pay at once any royalties in default on the party of Party B to the Delivery of Technical Documentation. 译文asked 和 at once 所体现出来的语域和原文不一。国际商务合同的语旨是正式的、庄重的,口语化、比喻、俚语和夸张的用法不存在于国际商务合同中,不合适的翻译则传递出与原文不一致的联想意义。
1.古语词的翻译。首先,在中文合同里,常用古体词汇(俟, 则, 予, 拟 (打算), 者(企业或交易),乃,皆,惟等)传递出正式的语用意义。例如:如乙方认为需要聘请其他国家的审计师对年度财务进行审核,甲方应予以同意。 WhereParty B thinks it proper to employ some foreign auditors other than the Chinese ones to make the annual financial examination and checking, no protest shall be made by Party A. 此例中,如and 予的使用意味着语旨是正式的, 译文中选用where…句式传递出正式庄严的语用意义。此外,在英文合同里,常用古语词hereto, hereby, whereby ,thereafter等,其语用意义突出,主要是为了避免重复,同时也起着承接合同条款的作用。使用这些词能使合同的行文显得正式、准确、简洁。翻译时,要能优先传递出其语用意义。例如:(1)The Seller hereby warrants that...卖方特此保证……
(2) “Products” mean any and all agricultural products or any products derived therefrom. “产品”一词,系指一切农产品或由此衍生的任何产品。“特此”和“由此”保证了其正式简洁的语用意义的一致。
2.shall 的运用。shall 作为规范性义务的副词在合同语言中使用频率较高,在国际商务合同中,主要表示应当履行的义务、债务和应当承担的法律责任,具有语用意义。在中文文本中,常用“应” 和“(必)须 ”规范义务,, “可以”用来赋予权利 ,“ 不得 ”意味着“禁止”。从法律角度而言, “应”、“须”、“应当”译为shall, 作用就是实施规定义务的功能,如果用should,它所表明的内容为“提倡性规范”,即当事人最好如此,如果不能,也就算了,最多受到道义上的谴责,并不构成违约。由此可见,将“应”、“须”、“应当”译为should 实际上已将“强制性规范”变成了“提倡性规范”,两者产生了不同的语用意义。而另一方面,如果国际商务合同中平铺直叙地阐明签约的意图或其它内容,而不是规定合约方必须履行的义务和责任或不得采取的行为时,就不能用shall。没有规范性义务的情况下,也用shall 来传递,可能会造成不适当的联想意义。例如:(1)合资公司的组织形式为有限责任公司。 The organization form of the JOINT VENTURE shall be a limited liability company. 此例中,前者是客观描述了公司的组织形式,而译文中传递出必须是此种形式的规范性语气。(2)买方可于货到目的港后―凭上述检验机构出具的证明书向卖方要求索赔…… … The buyers shall lodge claims against the sellers based on the Inspection Certificate issued by…此例中,“可”表示有权利索赔,而译文中传递出有索赔的义务,扭曲了原文的意思。可见,滥用shall造成了不当的联想意义。
3.同义词的翻译。在英文国际商务合同中,常用并列的同义词来传递出语用意义。同义词的指称意义一致,但加强了译文的精确性,起了强调作用,通过正式语域加强其规范性语用意义。例如:(1) 经买卖双方确认根据下列条款订立本合同:The undersigned sellers and buyers have confirmed this contract in accordance with the terms and conditions stipulated below: (2)乙方保证按规定开出信用证及预付货款。Party B warrants, guarantees and covenants that it will open the letters of credit and pay the advance as provided herein. 上述两例中,通过沿用同义词翻译原文中的表达,遵循目的语的语言习惯,适当地传递语用效果。
三、国际商务合同中言内意义的翻译
言内意义反映了语言符号之间的关系,奈达认为一个语法结构具有指称意义和联想意义。指称意义来自于语言单位的关系,联想意义来源于语法结构使用的背景。例如:A dog bit a man 和 A man bit a dog. 两者的指称意义由于单词排列顺序不同而不同,但后一句具有的联想意义是不寻常的事,具有新闻价值。言内意义同语言资源本身密切相关,英汉两种语言在音系、语法、词汇、句子和话语等层面都有各自的特点,因而比较难以译出。 就国际商务合同而言,国际商务合同有固定的格式。其格式有着言内意义。合同格式往往有序言、正文和结尾三部分。序言部分往往包括签约公司名称、国籍、营业地址等。正文部分包括定义、一般条款条件、合同终止期限、不可抗力等,最后部分包括合同语言、附录、签字等。中英文合同在格式方面特点相似,方便了言内意义的传递。此外,中英文都常用平行结构来传递出较明显的言内意义。例如:鉴于许可方长期从事设计、制造、安装、销售合同产品;鉴于许可方拥有设计、制造、安装、检验合同产品的有价值且成熟的专有技术;鉴于许可方有权并且同意向被许可方授权利用与合同产品相关的转有技术;鉴于被许可方希望获得许可其利用该专有技术制造、使用和销售合同产品。等等。
在翻译中,利用类似的平行和重复结构保留了言内意义。同时,平行结构的使用也具备加强印象的语用意义。尽管国际商务合同言内意义不突出,言内意义的不当传递导致指称信息的含混乃至不可辨别。同时,言内意义传递的失败会造成联想意义和原文中不等同甚或完全不一致。言内意义的理解和传递的失败有碍于指称意义和语用意义的传递。例如:
买方须于___年____月____日前通过银行开出以卖方为收益人的不可撤消____天期信用证…… The buyers shall issue an irrevocable L/C at___ sight through___ in favor of the sellers prior to…此例中,买方and 卖方并不泛泛地指市场上的任何买卖方,而是特指缔结本合同的买卖双方。译文没有大写B 和S 为充分传递出言内意义,如果大写B 和S,通过语言符号的运用,突出重点,从而能充分传递出语用意义。对于合同中已明文定义的词语,无论在合同的何处出现,其首字母均大写,表示该词按本合同解释.可避免指代不清,引起不必要的纠纷.所以,言内意义的理解和传递的失败有碍于指称意义和语用意义的传递。言内意义的不当传递导致指称信息的含混乃至不可辨别。同时,言内意义传递的失败会造成联想意义和原文中不等同甚至完全不一致。
总之,国际商务合同规范合同各方的行为,社会符号学的翻译原则对国际商务合同的翻译具有实践意义。社会符号学三种意义中指称意义在国际商务合同的翻译中应该准确传递,在保证最重要的指称意义传递的情况下,尽可能多地和正确地传递出原文中的多重意义。
参考文献:
[1]柯平.英汉与汉英翻译教程. 北京: 北京大学出版社, 1993.
[2]熊倪,香港英语合同中文译文的特点.国际经贸探索, 2001 (2): 83-86.
[3]陈建平,经贸合同英语的语言特征及其翻译,中国翻译,2005(7).
第6篇：合同义务范文
关键词：附随义务合同责任诚信原则合同责任
一、附随义务的概念和特点
（一）附随义务的概念
附随义务是在法律无明文规定，当事人之间亦无明确约定的情况下，为了确保合同目的的实现并维护对方当事人的利益——主要是人身和财产利益，遵循诚实信用原则，依据合同的性质、目的和交易习惯所承担的作为或不作为的义务。这表明附随义务以当事人之间的合同关系为前提，以诚实信用原则为依据,其目的在于确保合同目的的实现,并维护合同当事人的利益；其内容也并非自合同关系之始就已确定,而是根据合同的性质、目的和交易习惯,随着合同关系的进展逐步得以确立的。
（二）附随义务的特点
附随义务具有以下特征：（1）附随义务具有从属性。由于附随义务的存在价值主要是使债权人的利益得到更好的实现，所以，在合同关系中附随义务居于从属地位。（2）附随义务具有不确定性。一般而言，合同义务分为法定义务和约定义务两种，而且这些义务在合同成立之初就已经被确定。但是，附随义务具有一定的特殊性，它并非自始确定，而是随着合同关系的进行，视具体情况要求当事人遵守一定的义务，以维护对方当事人的利益。换言之，附随义务不受合同种类和性质的限制，即无论任何类型的合同均可发生附随义务。此外，附随义务也不受合同是否有效存在的制约，在签约前、签约中和履约后的所有阶段都可能发生。（3）附随义务具有法定性。合同法属于私法范畴，合同法中的大多数条款均属于任意性规范，当事人在不违反法律强制性规定的前提下，可以在契约自由原则的框架内自主决定合同内容，合同中双方的权利和义务的设定具有任意性；而附随义务则是基于诚实信用原则产生的，即使当事人双方在订立合同时没有约定，也不影响该种义务的存在，而且，此类义务一般情况下当事人也无权废止。
（三）附随义务与相关义务的区别
界定附随义务，须明确其与合同法上的其他义务之区别，这些义务主要是先合同义务和后合同义务，给付义务，不真正义务。附随义务的真正含义需与其相近的概念中比较，方得获知。
1、与给付义务的区别
给付义务分为主给付义务和从给付义务。所谓主给付义务是指债之关系上固有、必备，并用以决定债之关系类型的基本义务。例如，在买卖合同中，出卖人应交付其物及移转其所有权之义务，买受人应支付价金之义务，均属主给付义务。从给付义务，是不具有独立的意义，仅具有补助主给付义务义务的功能，其存在目的，不在于决定合同的类型，而在于确保债权人的利益能够获得最大的满足的义务。
附随义务与主给付义务的区别有三：（1）、主给付义务自始确定，并决定合同类型。附随义务则是随着合同关系的发展而不断形成的。它在任何合同关系中均可发生，不受特定合同类型的限制。（2）主给付义务构成双务合同的对待给付，一方在对方未为对待给付前，得拒绝自己的给付，附随义务原则上不属于对待给付，不能发生同时履行抗辩权。（3）不履行给付义务，债权人得解除合同。反之，不履行附随义务，债权人原则上不得解除合同，但可就其所受损害，依不完全履行的规定请求损害赔偿。当然，有些合同上的义务，究竟属于给付义务还是附随义务尚有争论。
附随义务与从给付义务存在争论，德国通说认为，应以可否独立以诉请求履行为判断标准加以区别。可以独立以诉请求的义务为从给付义务。有人称之为独立的附随义务。不得独立以诉请求的义务而附随义务，有人称这为不独立的附随义务。如,甲卖车给乙,甲交付车辆并办理过户手续为主给付义务,提交必要文件(如行驶证、保险书等)为从给付义务,告之该车的特殊危险性为附随义务。但有时判断某义务为从给付义务或附随义务并不容易,如,出卖人对物品的使用说明是从给付义务还是附随义务,货物需方受领货物是从给付义务还是附随义务就存在争论。一般认为前例义务人所负义务为附随义务,后例为从给付义务。
2、附随义务与先合同义务、后合同义务的区别
《合同法》第42、43条规定了先合同义务，第92条规定了后合同义务，第60条规定了合同履行过程的附随义务，法条的详细规定为准确区分三者，提供了条件。虽然先合同义务、后合同义务和合同履行中的附随义务皆派生于诚实信用原则,抽象出合同缔结、履行、消灭三个阶段当事人始终应当照顾、保护相对方人身、财产利益的共性,但是三者之间的差异仍很明显。主要表现在两个方面:第一,义务的功能不同。先合同义务、后合同义务的功能主要在于保护相对人的人身财产上的利益。合同履行中的附随义务除了承担这一功能,还具有辅助实现债权人的给付利益的功能。第二,义务违反后的责任类型不同。违反先合同义务,承担缔约过失责任,该责任已成为不同于侵权责任、也区别于违约责任的一种独立责任。违反后合同义务,与违反合同义务后果相同,当事人依据合同法原则,承担债务不履行的责任。《合同法》第107条的对“合同义务”违反而承担违约责任的规定，亦适用于对合同履行中附随义务的违反，所以对附随义务的违反承担责任的性质应为违约责任。
3、附随义务与不真正义务
所谓不真正合同义务是指合同相对人虽不得请求义务人履行,义务人违反也不会发生损害赔偿责任,而仅使负担此义务者遭受权利减损或丧失后果的义务,理论上也称间接义务。《合同法》上为受害人规定的不真正义务主要就是减轻损害的义务,简称减损义务。减损义务所指的损害是指受害人自己的损害,对这种义务的违反不得让义务人赔偿他人损害,而是使其自负损害,与一般法定义务违反的后果颇不相同,所以才称为“不真正义务”。如《合同法》第119条,第1款规定“当事人一方违约后,对方应当:采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿。”二者的区别主要在于，附随义务是向对方所承担的义务，违反该义务应向对方承担责任；而不真正义务并非是向对方承担的义务，违反该义务亦不会产生向对方担责的情况，只是自我遭受不利益。
二、附随义务的法理基础和法律依据
附随义务的形成,是基于诚实信用基本原则的要求。根据诚实信用原则的要求,当事人在从事民事活动时,讲求信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益，以善意的方式行使权利和履行义务。在传统民法理论上，合同是双方当事人意思表示一致的协议，当事人有约定才能产生合同义务，当事人没有约定就没有合同义务。合同的附随义务，就是依据诚实信用原则形成的合同义务扩张。随合同关系的发展而不断发生，附随义务不是双方当事人在合同事先明确约定的,也不是法律上明文规定的，而是随着当事人在合同履行过程中要求当事人负担的诚信义务。这种义务在当事人订立合同时是否发生不确定，在合同履行中出现情况时如果当事人不履行这种义务相对方就会受到损害。在现实生活中大多数附随义务游离于法律和合同规定之外,这就需要当事人依诚信原则去实践它。所以诚信原则是附随义务的理论基础，附随义务是诚原则在合同法领域的一种具体表现形式。
三、附随义务的种类及适用
我国《合同法》第60条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”从这一条可以看出，附随义务至少具有三个方面的内容，即通知义务、协助义务与保密义务。下面将分别阐述这三种义务以及其他附随义务。
1、通知义务通知义务一般又称之为告知义务，它是指债务人负有对有关债权人利益的事项的通告使其知晓的义务。合同的履行及合同目的的实现，需要当事人通力配合，其中需要双方互通信息的情形，多有所在。如果依据诚信原则，当事人应当主动地通知对方，此时便可认为有通知义务存在。合同法中关于通知义务有很多明确的规定，例如：出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人；承揽人对定作人提供的材料，应当及时检验，发现不符合约定时，应当及时通知定作人更换、补齐或者采取其他补救措施；隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查；货物运输到达后，承运人知道收货人的，应当及时通知收货人；保管人应当按照约定对入库仓储物进行验收，保管人验收时发现入库仓储物与约定不符合的，应当及时通知存货人，等等。综合起来说，通知义务包括：说明义务，如出卖人在交付标地物时，应如实向买受人说明有关标的物的使用、维修及保养方法等；忠实报告义务，如人应及时向被人报告被事务的情况；瑕疵告之义务，如赠与有瑕疵物品时，应将标的物的瑕疵如实告之受赠与人；此外还有迟到告之义务、提存地点及其方式的通知等。
2、协助义务协助义务又称为协作义务，指合同当事人应互为对方行使合同权利，履行合同义务提供照顾和便利，促使合同目的圆满实现。它要求当事人在缔约过程中承担协力义务；在履约中，当事人应当顾及另一方及其标的物的状况，最大限度地运用其能力和一切可以运用的手段实现对方的正当愿望，以利于合同的适当履行。合同关系终止后，当事人应当协助对方处理与合同相关的事务。例如：出租人、出卖人、承租人可以约定，出卖人不履行买卖合同义务的，由承租人行使索赔的权利。承租人行使索赔权利的，出租人应当协助；承揽工作需要定作人协助的，定作人有协助的义务。定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成的，承揽人可以催告定作人在合理期限内履行义务，并可以顺延履行期限；定作人逾期不履行的，承揽人可以解除合同。
3、保密义务保密义务是指当事人一方对于知晓的对方的商业秘密或要求保密的信息、事项不得对第三人泄露。《合同法》第43条对此作了规定：“当事人在订立合同的过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”例如：受雇人在雇佣合同终止后，应当对雇佣人的商业秘密等情况负有保密义务；承揽人应当按照定作人的要求保守秘密，未经定作人许可，不得留存复制品或者技术资料。保密义务在技术合同中的地位显得尤为重要。保密义务是一种消极义务，只要义务人消极的不作为，而不要求义务人积极的作为。因此保密义务的履行通常不会给义务人带来额外的负担。
4、其他附随义务
（1）注意义务注意义务是对债务人在履行债务时的一般要求，即债务人应尽到如同管理自己事务的注意。债务人的注意程度因其地位、职业、判断能力及债务的性质而有所不同。一般而言，当事人应作一个善良管理人并像管理自己事务那样做到尽职尽责，以尽保护对方合法权益的义务。
（2）保护义务保护义务是指在由于合同接触（准备交涉、履行、受领等）而有发生侵害对方生命、身体、财产的可能性的场合，对于诸此法益不予侵害的义务。附随义务中的保护义务，论其性质，实相当于侵权行为法上的社会安全义务，与给付义务的关系较远。就此类义务的定位，涉及民事责任制度的变革及发展，学者间素有争论。德国学者认为在债之关系上保护义务是一种应当与给付义务相对置的概括性的义务。从这种立场出发，将以保护给付以外法益（对方的财产、人身）免受损害的一系列附随义务（照顾、保护、指示、说明等义务）为内容的总括的义务，统称为保护义务。应该看到，保护义务与给付义务确实有着相当的独立性，例如：因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任。保护义务在合同缔结阶段就可能既已发生，其违反可能构成缔约上的过失，而在合同存续和履行阶段，保护义务依然存在，且与合同缔结阶段的保护义务可以认定为具有连续性。其所要保护的法益，不是给付利益，而是相对人的维持利益或者固有利益。我国《合同法》第301条规定承运人在运输过程中，应当尽力救助患有急病、分娩、遇险的旅客，并且在审判实务中，也肯定了保护义务作为一种附随义务的存在。
四、违反附随义务的法律责任
违反附随义务，适用《合同法》第107条关于违约责任的规定：“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任。”
有的学者认为：“附随义务与给付义务同为合同义务，应采严格责任原则即无过错责任原则，只要违反附随义务，不问其有无过错，均应承担违约责任。”[1]我认为这种观点难以成立。
首先，附随义务与给付义务相比，具有天生的局限性：附随义务法定性并未改变其“附随性”。附随义务为合同法确认之后，成为合同当事人的法定义务，无疑提高了附随义务的法律地位；但是并没有从根本上改变其附随性：（1）合同法对附随义务的关注程度远远不及对约定义务及与约定义务相关的法定义务的关注程度。例如，我国《合同法》共428条，但对附随义务的规范从总则到分则不过40余条。（2）从实际的合同关系看，附随义务一般是依据合同的性质、目的和交易习惯而产生的，通知、说明、照顾、保密、保护等义务均是根据合同事项和现实情况确定的，故附随义务从属于约定义务。这也说明了现代合同法中社会权利之于个人权利、社会利益之于个人利益亦具有附随性，其保障社会权利、维护社会利益的程度和范围与个人权利和个人利益相比，不可同日而语。其原因在于，“在合同法的视角里，合同依然是以意思自治为主的民事关系，契约自由原则尽管受到一定限制，但此限制与其作用的空间相比，微不足道。因为合同当事人的意思自治是市场之手调节经济的微观基础，扼杀自由意志，便会窒息市场生气。”[2]所以本身具有很大局限性的附随义务，归责原则采取严格责任原则显然不妥。
其次，由于受生产力发展水平的制约，附随义务采用无过错原则的主张与我国现有经济基础不相适应。“我国仍处在社会主义初级阶段，经济仍不发达，市场经济仍待完善。而合同法是以“法律形式”表现“社会的经济生活条件”的，如果对合同一方课以过重的责任，比如依无过错责任原则，消费服务合同中的经营者一方面要保证顾客吃好、玩好（这是履行给付义务内容的要求），另一方面，不论经营者本身有无过错，一旦造成顾客人身财产损害即应无条件赔偿，必将不利于我国第三产业乃至社会经济的繁荣发展。”[3]
第三，违反附随义务采无过错责任原则有悖于法律公正和等价有偿原则，因为这样可能会刺激消费者与第三人恶意串通，损害经营者利益，滋生社会不稳定因素；此外，还易导致诉讼浪潮高涨。
第四，附随义务基于交易习惯，依诚实信用原则产生，其内容不是当事人事先约定的，而是伦理道德在法律上的体现，具有抽象性、不确定性和模糊性，在一个合同关系中，何种程度才能称为附随义务的完全履行，何种程度为不适当履行，仍缺依据之标准。
第五，过错责任原则已经能够达到制裁和教育违约当事人的目的，能有效防止类似违约现象再次发生，并避免了当事人间互相推诿责任的现象，有助于惩恶扬善，所以没有必要采用无过错责任原则。
总之，合同附随义务既是履行合同的必要，又为我国合同法所认可。我们在合同的履行过程中不能眼睛只盯着合同中的权利义务，也要做到为实现合同中的权利义务而尽所应该做到的，本着诚信的原则，为合同的顺利履行创造必要的条件。
参考文献:
[1]霍阳、王全兴：“从民法的附随义务到经济法的基本义务”，
[2]蓝蓝：“对缔约几个基本理论问题的探讨”，载于《南开学报》2000年第6期
[3]道文著：《试析合同法上的附随义务》，载于《法学》1999年第10期，第26页。
第7篇：合同义务范文
无效主义
无效主义是指投保人违反如实告知义务时，保险合同自始归于无效的原则。《法国保险契约法》第 21 条第 1 项规定："因要保人之故意隐匿或虚伪告知时，倘其行为足以变更或减少保险人对于危险之评价者，保险契约无效。"无效说认为告知义务是保险合同的成立要素，因此如果告知义务人违反了告知义务，保险合同应该自始无效。我们知道，合同无效是自始确定无效。从无效的后果来看，当事人于合同无效时，需恢复原状，使得各方均处于订立合同之前的状态。对于一般的合同，如果存在财产给付和信赖利益损失的情况，双方应返还财产，有过错的一方要承担赔偿责任。但是保险合同特殊之处在于，保险人在保险事故发生之前只是做出了承诺，而并不存在给付财产的情形。既然合同自始无效，保险人从开始就确定地没有遵守其承诺的必要。如此，保险人仅仅向投保人返还其交纳的保险金就足够了。对于恶意投保人，其要承担向保险人赔偿信赖利益损失的责任。如为了订立合同而做的准备，支出的成本等等。但是无效主义不尊重当事人的意思和利益，即使保险人认为被保险人违反了告知义务并没有对合同造成任何影响，而愿意保留合同也无济于事。无效主义不利于鼓励交易。
意思合致说认为，在订立保险合同时，当事人对于合同成立有关所必要的危险程度及范围，必须有完全的意思合致，因此投保人应该就其所知道的一切重要事实告之，否则保险人对于自己所承担的危险，即不能明确地认识其内容为何，有悖于意思合致的要求，从而保险合同实质上发生错误，如果因为合同订立之时不告知的保险事故发生而造成了损害，保险人不负赔偿责任。所以，保险合同的成立，以双方当事人对合同内容的危险程度及范围等，以意思表示完全一致为必要。投保人的告知义务，即是为了当事人之间达成合意。既然当事人一方违反了告知义务，其结果就是合同双方对保险标有关状况的意思表示没有达成一致。这直接导致了合同在双方当事人之间没有发生合同上的效力。但是晚近以来，学说惯例和立法则认为，告知义务的目的，在于使保险人"得据以为危险估计之决定，及以定其保险费及保险金额之多寡。"意思合致说遭到否定的同时合同无效说也随之成为无源之水。
解约主义
解约主义是指保险人在他方违反告知义务后的一段时间内享有合同解除权。解约主义与无效主义的区别在于：在解约主义下，保险人享有选择权，或可以解除合同，或可以通过加收保险费或减少保险金额而使保险合同继续有效。大多数国家如德国、日本、我国台湾地区采用此种立法例。我国新订《保险法》规定了保险人的解除权。从新订《保险法》第16条规定来看，虽然在故意或重大过失的情形下，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的,保险人都有权解除合同。不过在故意和重大过失两种情形下，解除合同的后果有着较大差异。
1、投保人故意不履行如实告知义务的情形。在保险人给付保险金责任的免除上，不论故意不实告知对合同解除前保险事故的发生有没有影响，也就是说保险人于此时并不需要证明不实告知与保险事故的发生存在因果关系，其给付保险金的责任即被免除。在保险费的退还上，于投保人故意不实告知的情况下，保险人不退还保险费是他的一项法定权利。
2、投保人重大过失不履行如实告知义务的情形。在保险人给付保险金责任的免除上，只有在不实告知对保险事故的发生有严重影响的，保险人才可以对合同解除前发生的保险事故免除保险金的给付责任。在保险费的退还上，在投保人重大过失不实告知的情况下，保险人应当退还保险费。从这一规定来看，对故意不实告知的情形，法律似乎是通过免除保险人的举证责任，并授予保险人取得保险费的方式来惩罚故意不实告知的投保人。
3、年龄误告的特殊规定。
第8篇：合同义务范文
关键词 商务合同 准确性 翻译策略
基金项目：本文系上海高校青年教师培养资助计划项目。
作者简介：王园，上海政法学院外国语学院教师，研究方向：法律翻译。
一、引言
对国际商务合同翻译来说，准确性是一项基本且极为重要的要求。国际商务合同是一种法律文件，对贸易双方的权利和义务进行了清晰明确的规定。如果不能准确翻译这些具有法律效力的规范性条款，造成各方对合同的理解存在偏差，则不可避免产生合同纠纷，影响双方对合同的正常履行。因此，了解商务合同的语言特点及其翻译策略是极其重要的。
二、商务合同的语言特点
（一）使用正式用语
商务合同的庄重文体风格，首先体现在其措辞的正式性，因此合同的语言通常避免使用俚语、口语等非正式表达，而用正式程度较高的词取代正式程度较低的词，以便达到表述更加正式的效果。比如：Either party reserves the right to terminate this agreement upon negotiation.这句话当中用书面用语“terminate”来取代较口语化的“end”，大大增强了正式性。类似的例子还有purchase（buy）， party（side）， reserve（keep），render （make）， residence （home） ， state（ say） ， inform（ tell） ， deem（think），等等。
（二）使用古体词和外来词
为了体现庄重严肃的文体风格，商务合同中经常使用古体词，这些词主要来源于古英语，其中由一些复合副词构成的古体词最为常见，比如hereafter（此后，今后）， hereby（特此，兹）， herein（此中，于此，本合同中）， thereafter（此后，后来），thereby （因此，由此，在那方面）， therefrom（由此、从此），whereas（鉴于），whereby（因此，由是，据此），wherefore（为此，因此）等。商务合同中外来词语的使用也较为频繁，基于历史原因其主要来源是拉丁语和法语词汇。拉丁语词汇如：versus（对抗），ad hoc（专门的）；法语词汇如：debt（债务），proposal（建议）。
（三）使用专业术语
专业术语具有表意精确、固定、无歧义、不可随意更改的特点，因此商务合同通过使用专业术语使其内容表述更加精准、专业、规范，有效的避免了当事双方因理解上的差异产生的误解。下面为某独家购买权合同的有关条款，其中就有一些商务和法律专业术语。
Relevant parties（相关方）shall sign all other necessary contracts，agreements（协议）and documents， receive necessary approval（批准）from government and take all necessary actions. Under the condition without any binding security interest（担保权益）， the said parties shall transfer all purchased equity（股权）to the Designated Person（被指定人）and make him a shareholder of record（在册股东）of the purchased equity.
（四）词语并列
商务合同中有词语并列使用的现象，即用and或or连接两个同义词（近义词）或相关词，这种词语并列的表达效果不仅体现了商务合同文本的古体性、正式性，而且还体现了合同文本的严谨性、准确性，杜绝漏洞或避免一词多义可能产生的歧义。例如： This Share Purchase Agreement （this“Agreement”） is concluded as of [ ]201X by and between the following Parties.
本例中“by and between”的用法即属于同义词或近义词并列。只用“by”可以交代出“该股权购买协议是由各方共同订立的”的意思，但是 “between”的使用还反映出了各方当事人之间的合约缔约人关系，两词并列使用更加贴切原文意旨。
（五）使用模糊用语
所谓模糊性，即概念外延的不分明性，事物对概念归属的亦此亦彼性。国际商务合同是贸易双方在平等自愿的基础上依法签订的一种协议，使用的语言规范、严谨、专业，属于精确度较高的法律语言文本，但是在实际操作中往往因模糊语的有意或无意使用导致双方理解不一致而产生合同纠纷。
The buyer loses the right to rely on a lack of conformity of the goods if he does not give notice to the seller specifying the nature of the lack of conformity within a reasonable time after he has discovered it or ought to have discovered it.
此条款中的“reasonable”是模糊语，因为并没有确定到底多长时间内。这样一来，合同双方就有可能对这个时间概念有不一致的理解，从而产生纠纷。 三、提高翻译准确性的策略
（一） 分析语法规则
正确地分析句子的结构是理解原文的基础。合同英语的句式长，句式复杂。相对其他文体，其语法现象较复杂。但如果能利用语法分析结构复杂，各部分关系不甚清楚的句子，就能更好地理解原文，以达到有效提高翻译准确性的目标。
例如：The Contractor shall not be entitled to payment for costs incurred in making good any deterioration， defect or loss caused by faulty workmanship or materials or by the Contractor’s failure to take the measures specified in Sub-Clause 25.5.
译文A：承包者无权取得因补救有缺陷的工艺或材料所造成的损蚀、缺陷或损失，或者由于承包者未能按照副条款25.5的规定采取措施，所承担的费用的偿付。
译文B：承包者无权获得由于补救因有缺陷的工艺或材料，或因承包者未能按照副条款25.5规定的措施而引起的任何损蚀，缺陷或损失招致的费用。
这是关于有条件限制承包商获取补救工作费用的条款。翻译本条款时语法分析的关键在于确定“cause”一词的修饰范围。译文A将“by the Contractor’s failure……”理解为与“incurred”一同引出的定语来修饰“costs”，于是，“所造成的损蚀、缺陷或损失”与“未能采取措施”构成并列关系。如此一来，承包商无权获得因补救有缺陷的工艺或材料所造成的损蚀、缺陷或损失，未能按照第 25.5款的规定采取措施所承担的费用。但令人费解的是： 补救有缺陷的工艺或材料怎么会造成损蚀、缺陷或损失；未能采取措施为何要承担费用。译文B将“by the Contractor’s failure…”看作与 “by faulty workmanship”一样同时由“cause”引导的并列成分，即引起损失的是因为有缺陷的工艺或材料以及承包商未采取相应的措施，这两者是并列关系，同时与损失等构成因果关系。如此理解，则与工程承包合同中关于承包商获取补救工作费用的附加条件相符合，即承包商对补救工作负有责任，如果承包商对由工作失误造成的损失进行补救，则自己承担其中所支出的费用。
（二）利用文化差异分析
国际商务合同涉及到的当事人具有不同的文化背景，文化差异主要体现在思维方式的不同、语言表达习惯的不同。在翻译的过程中，要恰当地转换不同的文化内涵，力求从文化层面上提高合同翻译的准确性。
例：在中国，为了在合同中表现对对方的尊重和公平，经常使用如“by the two sides through friendly consultations （经双方友好协商）”的表达，而西方人则认为合同是具有法律效力的文本，双方当事人若是接受了条款就有义务执行相关规定。因此，他们常常直入主题，略去客套的语言。例如：Party A and Party B reach the following agreement against Party B buy** from Party A：经甲乙双方友好协商就乙方向甲方购买撞芬皇滤酱锍上铝性级ǎ？
此句话在翻译时遵循了中国的习惯表达，增加了“友好协商”，同理，甲乙双方为了企业发展的需要，本着互惠互利，平等合作的原则，达成如下合约：
Armor second grade both sides achieve the following contract： 此句话译成英文时，需删除“本着互惠互利，平等合作的原则”，以便符合西方直接明了的风格。
（三）结合具体语境分析
语境是指语言使用时特定的环境，语境所蕴含的丰富内涵决定着词义。因此，作为译者要充分考虑语境因素，才能真正理解原文的意思，进而选择符合语境的词汇意思。
例如：Disney will retain a 51 percent controlling interest in the venture.
迪斯尼将保留该项目 51% 的控股权。
Suppose the Buyer fails to pay any amount when due， the Buyer shall be liable to pay to the Seller overdue interest on such unpaid amount from the due date until the actual date of payment at the rate three percent per annum.
如果买方未能按期支付到期款项，那么买方应支付卖方从到期之日起算至实际支付之日的年利率为3%的利息。
The articles of our interest are the machines of your own brand.
我们需要的商品是你方的自主品牌机器。
第9篇：合同义务范文
医院财务需要深入参与到合同管理工作中，必须重视财务部门项目前期的计划管理、合同起草、合同执行中的动态管理、合同外设计变更计价与支付、工程索赔、项目结算等管理关键点，提高医院基建项目投资效益。
关键词:
医院财务；基建项目；合同管理
医疗体制不断进行深化改革，医院固定资产的投资方式也跟随市场经济发生了相应变化，由单一投资转变为多元化投资，且由国家投资转变为自筹。同时加强基建项目合同管理，为获得可靠、完整、准确的分析数据及最大投资效益，医院财务部门纷纷介入项目合同管理。
一、加强前期计划管理
为全面掌握基建项目建设与工程进度、专项资金与自筹资金运用等情况，应加强前期的计划管理，关键点在于：一是了解与掌握建设项目的概算投资额或合同投资额；二是预计年度投资完成额；三是工程进度是否与资金支出进度相一致；四是结余资金的数量构成；五是是否具备工程建设所需的其他条件；六是自筹资金项目是否具有妥当的资金来源；七是是否采取专户专存的方式对国家所下达的专项资金进行管存；八是自筹资金涉及的项目是否具有合理性与可行性。财务部门既要参与制定部门年度基建资金计划并提出合理化建议，同时于基建资金计划下达后，依据随时所掌握的变化情况，需及时提出调整意见。
二、把好合同起草关
(一)编制好招标文件0
一般情况下，在进行项目招标前，需要先确定下来招标的监理单位，之后由监理方、业主方及设计方三方共同探讨招标文件细节，对图纸进行全面会审，并对关键材料与设备进行市场调研。逐条研究合同附加条款，在招标文件直接体现出来，包括现场用电位置与用水点现状、参与投标单位资质等。财务部门必须认真对待对价格扯皮造成影响的因素。
(二)合同附加条款中载明付款程序
在建设项目中，先由承包方对每一笔支付款提出申请，并附上工程量相关报表，通过监理审核、业主代表把关后，由业主方的项目负责人对其进行审批，最后上报财务完成审核与付款。每一道付款程序都需要严格按照合同约定的执行，避免工程款支付与工程进度不一致问题。
(三)提高工程量清单编写质量
设计文件中所产生的错误会直接影响到工程造价，所以在填写工程量清单时，需认真复核设计文件的图纸，并计算出准确工程量，否则很容易因为设计错误造成工程变更量过大情况。之后依据清单细目将图纸工程量进行细化，与清单对应细目相匹配。这项工作的工作量很大，其直接关系到完整工程造价，必须认真计算，且反复核查，保证工程量清单高准确性，才能提升合同的管理效率。
三、加强合同动态管理
医院的财务人员必须主动进入现场了解情况，随时掌握投资变化情况。建设工程的动态投资控制需要注意以下几个关键点：承包方进场开始施工的第一个月月底前，需对进场材料进行检查，核对其是否与所支付的预付款相一致。施工开始，对施工组织能力的考察也随之开始，核查其是否与施工组织的设计相一致；监理单位工种是否齐全，执法是否与合同一致，并秉持公正原则。主体工程完成后，对工程进行盘点，找出各方面不足之处，包括投资控制、进度、质量等，制定出修正计划，确定下一步工作的重点。设备在进场安装前，需再次会审图纸，确定安装控制点。竣工验收阶段，做好工程盘点与系统调试。
四、合同外工程变更造价计量与支付控制
影响工程造价变更的方面很多，包括设计与施工条件的变更、技术标准的变更、计划调整变更等。变更工程的审批程序与项目管理的模式、监理工程师权限有着直接的关系，因此会有一定差异，但必须保障其具有健全的变更审批程序。变更工程费用计算应遵循：一是项目必须是工程量清单内所具有的，且细目单价要一致；二是采用合同中既定费用计算方法；三是采用国家级或省（市）级相关机构颁布的概预算定额及价格文件；四是采用承包商投标时提交的单价分析表、实际支出证明；五是采用计日工单价。变更工程造价计量与支付要在变更工程单价核定基础上进行，将支付证书中显示的数量与变更后单价作乘积，汇总后确定该项目变更的总造价。这一阶段费用控制的重点在于是否严格按照既定审批程序进行。
五、处理好国家拨款和自筹资金关系
国家基建相关管理部门将基本建设所涉及的各种筹集资金均纳入到基建管理中，基建管理与国家相关拨款管理机制效益必须相同，从财务管理方面进行分析，发现二者往来关系有所不同，进行会计记账、核算及资金调配时，需严格依照基建管理相关程序开展。自筹资金也需纳入到医院的财务计划中，将其编入到预算与组织决算中。
六、加强工程索赔方面合同管理
工程索赔也是合同管理中重难点。索赔其实就是履行合同时，合同一方遭受损失，而原因是对方不履行合同义务造成的，而向对方提出赔偿或补偿要求。工程索赔是一种承包工程相关单位追加造价常用的手段。索赔费用时，需坚持以赔偿的实际损失为依托。方法包括总费用法、分项法两种。一般使用分项法：一是对索赔事件所造成的费用项目进行分析；二是对各类项目的损失值进行计算；三是将涉及到的各类费用相关项目计算值进行列表汇总，最终得到总索赔费用数值。
七、竣工决算阶段合同管理
所建设项目竣工之后，由建设单位组织相关部门，在竣工决算相关资料帮助下，对竣工决算进行编制。主要涉及两部分，一部分为工程决算，另一部分为财务决算。竣工决算能够较为全面地反映出竣工工程建设成果、财务支出具体情况，将整个工程建设项目费用全部汇总，以核定新固定资产价值为目的，办理好交付使用相关手续，并对建设成本进行考核，对投资效果进行分析，总结经验、积累资料，有效提高建设单位整体管理水平，从而提升经济效益。
八、结束语
合同管理是一项重要管理工作，其涉及到项目投资控制、项目实施质量保障等，财务部门需要进行较深入的工作。对工程造价的有效控制，并提高投资的效益非常重要。所以财务部门必须重视合同前期起草工作，加强合同具体执行中的动态管理，关注设计变更、工程索赔、项目结算，进而完成投资目标，达到预期效益。
作者：季青 单位：山西省中医院
参考文献:
