法律经济学精选(九篇)

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第1篇：法律经济学范文

逻辑起点在学科的分类和体系建设中起着基础作用，是各个学科理论体系中的“第一个概念”。它是一门学科研究中最基本、最简单的质的规定，不但构成了该学科研究对象中最基本的单位，而且也包含了整个学科理论发展中最核心的矛盾，正是逻辑起点的不同导致了各个特定学科之间理论逻辑结构的差异。作为法学与经济学交叉学科研究领域的法律经济学，其学科的独特性首先就在于它所设定的逻辑起点的独特性。在这一学科领域中，学者们一般都从严格的方法论个体主义立场出发将逻辑起点设定为“理性选择”（rationalchoice），也即将社会中的个体假定为总是遵循理性最大化的原则做出自己的选择。这种最初起源于经济学领域中的理论假设被誉为法律经济学“最初也是最基本的关键性发展”[1]，它提供了迄今为止最为全面和最具逻辑连贯性的个体决策行为模式，这或许也是法律经济学在20世纪中叶之所以得以勃兴的主要原因之一。然而，对于“理性选择”本身的内涵即使在经济学领域内也不是一个没有争论的话题，特别是20世纪末叶以来，“理性选择”理论更是遭到了诸多反面证据的冲击，这使得这个法律经济学的逻辑起点显得越来越面目模糊。鉴于此，本文致力于理清经典法律经济学理论中理性选择的内涵，并分析理性选择理论在20世纪末遭受的诸多反证，进而论述一种对其缺陷进行补充的理论——社会规范理论。

一、一张普洛透斯似的脸——什么是理性选择？

理性选择理论本是新古典微观经济学分析的基石，得益于加里·；贝克尔（GaryBecker）从20世纪中叶开始的一系列努力[2]，这一理论假设突破了经济学领域的藩篱，向其他社会科学领域拓展，并获得了极大的成功，其中最明显的例证就是法律经济学的迅速崛起。不过，虽然贵为新古典微观经济学分析的基石，但究竟什么是理性选择却仍然是经济学研究领域中一个颇富争议的问题，这些争议自然影响到法律经济学领域，使理性选择具有了一张普洛透斯似的脸。

（一）经济学中的“理性选择”

经济学中关于理性选择最广义的理解定位于对“一致性”（consistent）的强调，也即认为如果一个选择的做出是谨慎的（deliberative）并且是前后一致的，那么就可以认为它是理性选择。这意味着当人们在做出选择时，对自己的行为进行了思考与权衡，对行为的目的有着清醒的认识和前后一致的追求，对达成目的的方式有过认真的选择，赋予了这个选择合理的正当化理由，其中没有蕴涵着任意和不可理喻的行为。但是这种广义上的理解显得非常宽泛、抽象、不精确。事实上，根据这种广义上的理解很难区分理性的选择和非理性的选择，因为几乎所有人类的行为都可以通过事后的“解释”而被证明是谨慎并且前后一致，换句话说这种解释无法证伪（falsification），任何人类行为都可以符合这种理解，因此它解释了一切又没有解释一切，最终沦为诡辩术。

由于存在以上的缺陷，这种基于“一致性”的理解更多出现在经济哲学的讨论文献中，而在普通的经济学研究领域内中最常见理解是将理性选择定义为：在各种约束条件之下，有着递延性偏好（transitivepreference）的人们寻求最大化自身效用（maximizetheutility）的行为[3]。此处的约束条件具体是指时间、自然条件、认知能力、货币等约束人们选择做出的条件，从更抽象的层面确定理性选择行为存在的最优条件（optimality）则是[4]：行为方式必须是在给定行为人信念（belief）的前提下可以满足行为人偏好的最优途径；信念必须是在给定的行为人所掌握的信息的状况下最优的信念；信息则必须是在行为人偏好的强度内所能搜集到的最全面的信息；递延性偏好是指当假设有三个对象A、B、C时，如果选择者的偏好序列为A＞B，并且B＞C，那么根据偏好的递延性，必定有偏好序列A＞C。而如果偏好序列表现为B＞C，C＞A，那么肯定有B＞A。一个具体的例子就是：我喜欢苹果多于喜欢梨，而喜欢梨有多于喜欢香蕉，那么如果我的偏好具有递延性，则我喜欢苹果肯定多于喜欢香蕉；对于“效用”的理解在经济学领域内与理性选择本身一样是由多种观点汇萃的集合体，不过一般情况下经济学家在使用这个词汇时主要指主观预期效用（subjectedexpectedutility），因此最大化自身效用常被理解为人们通过获取最大货币量从而在心理上的满足。当然，在近代随着经济学的发展及适用领域的拓宽，经济学家将诸如荣誉感、道德感等非物质形态利益的最大化导致人们心态上的满足也纳入了效用最大化的范围之内。这种狭义上的理解是经济学领域内认同面最广的关于理性选择理论的观点，多数主流的经济学家都将其作为勿庸质疑的理论分析前提，并且对法律经济学影响最大的无疑也正是这种解释。

（二）法律经济学中的“理性选择”

在吸收经济学中理性选择理论的基础上，法律经济学从四个角度发展了本学科研究领域中的理性选择概念，由此形成了法律经济学领域内对于理性选择的四种理解[5]，不同的法律经济学者在研究过程中总会有意或无意的使用其中一种或一种以上的含义。

1．解释性含义（definitionalversion）。这是法律经济学中对理性选择最广意义上的理解。波斯纳在回应行为主义法律经济学挑战的论文中明确表达了这种意义上的理性选择观念，他指出自己在使用“rationality”时为它确定的内涵是：“为选择者的目的选择最好的方法”[6]，这种理解并不具体解释个体最大化的“目的”是什么，也不具体解释个体为达成“目的”所使用的方式是什么，而是将“理性选择”行为理解为选择“达成目的的适当方式”（suitingmeanstoends），由此推出极端的结论就是“当理性被理解为以最小的成本达成个体的目的（比如老鼠的生存和繁殖）时，老鼠与人同样具有理性”[7]。与上述经济学中对理性选择的第一种理解一样，法律经济学中这种最广意义上的理解是无法证伪的，因为行为的“目的”和“方式”都只能通过对行为本身的观察得以发现，“理性选择”行为也只能根据人们行为本身进行判断。但是正如波斯纳在其经典的法律经济学教科书中所指出的：人在其生活目的、满足方面是一个理性最大化者[8]，可见他已经先设了人就是理性最大化自身目的者，于是任何人的行为都可以被理解为是最大化自身目的，这样即便是令人无法理喻的怪异行为也可以通过对行为本身的观察而得出是符合行为人的目的，这明显是一种同义反复（tautological）的解释[9]，同样是解释了一切行为而实际上又没有解释任何行为，因此不具有对个体行为方式的基本预测能力。

2．预期效用含义（expectedutilityversion）。这是法律经济学中对理性选择次广义上的理解，这种理解认为理性选择主要指人们寻求最大化其自身的预期效用（expectedutility）。这与上述经济学领域内对理性选择理论的狭义理解相等同，并且这是也是法律经济学家们最为普遍接受的观点[10]。这种理解表明了行为人在进行选择时必定会在待选项之间进行成本-效益的分析（cost-benefitanalysis），通过对比行为预期效用与所付成本之间的数量关系来选择可以最大化其预期利益同时最小化其预期成本的选项。因此，这种理解在一定程度上定义了行为人实现行为目的的“方式”（成本效益的对比），不过它仍然没有明确行为目的的内涵，也就是说没有明确行为人效用函数的内容，因此行为人效用函数的内容可以无限扩大，难以特定化，这样也就导致了可以通过增加效用函数的变量来解释人的一切行为，因此它的预测能力受到很大程度上的削弱。但由于它毕竟定义了行为的方式，所以相对上述第一种理解来说仍狭义了许多。

3．自利含义（self-interestedversion）。这是法律经济学中对理性选择狭义上的理解。这种理解进一步明确了行为人的行为目的，也就是界定了行为人效用函数的内容，这种行为目的或效用函数的内容就是“自利”（self-interest）。理性选择的行为在这种理解中表现为行为人的“自利”行为，因此只要观察行为人的行为是否对其本人有利就可以判断行为人的行为是否理性的，如果行为本身对行为人不利而行为人仍然实施该行为，就可以断定为非理，也即可以证伪。这种理解在法律经济学研究中常与上述第二种对理性选择的理解混用。按照这种理解，法律经济学认为法律制度的设置主要就是通过对行为人自身利益的影响来调整行为人的行为，赫伯特·；霍夫曼坎普（HerbertHovenkamp）曾指出法律经济学从两个方面丰富了理性选择理论的内涵，其中第一个方面就是它强调了人们的最大化计算受到法律制度设置（特别是法律制度中法律责任的设置）的巨大影响[11]。这种理解对人的行为有很强的预测能力，能得出许多可证伪的行为预测，但这种理解往往很容易遭到实践中利他现象的反证，又显的并不是十分可靠。法律经济学学者也曾试图将“利他”包括在“自利”概念的努力，如波斯纳就曾指出“自利不能和自私相混淆；他人的快乐（还有痛苦）也可能是自我满足的一部分”[12]。然而这种整合将在很大程度上削弱此种理解的预测能力，从而走向另外一个极端并与第二种理解相等同。

4．财富最大化含义（wealthmaximizing）。这是法律经济学中对理性选择最狭义的理解。这种理解将行为目的或者说效用函数的内容限制在货币的数量之上，认为法律约束之下行为的主要目的就是实现拥有货币量的最大化。几乎所有关于企业经济组织的实证主义法律经济学分析都隐含了对理性选择的这种理解，而波斯纳在其早期（20世纪70年代至80年代初）更是将这种理解延伸至规范主义法律经济学领域，将其作为法律经济学研究的规范性标准[13]。

二、诸多的反证——理性选择理论受到的质疑及其对法律经济学的影响

对理性选择理论的质疑一直都存在[14]，特别是从20世纪80年代以来，认知心理学（cognitivepsychology）和实验经济学（experimentaleconomics）的许多研究都对理性选择假设提出了挑战，并由此对传统法律经济学分析造成了强有力的冲击。归纳来看，理性选择假设遭遇的反证以及对法律经济学造成的影响主要集中在以下几个方面：

（一）有限理性的反证

有限理性（boundedrationality）的概念最早由赫伯特·；西蒙（HerbertSimon）提出，他认为个体的理性并非具备无限性，更经常的情况是个体无法获取‘完全信息’（perfectinformation），因此会面临多种选择，并且究竟何种选择可以最大化个人利益并不明确。因此，与其说个体是在实行理性的最大化行为，到不如说是个体在按照实际情况的变化和发展，不断的调整自己的行为策略最终达到一种令自己满意的状况（satisficetheirposition）。有限理性的概念提出之后不断得到认知心理学和实验经济学的证实，从目前的研究成果来看，有限理性主要从两个方面对理性选择理论构成了的颠覆，这两个方面分别是“个体判断错误”和“个体决策做出时对预期效用理论的偏离”：

1．个体判断错误

个体判断的错误主要表现在个体认知事物过程中产生的诸多偏见（bias）之上，其中对于法律经济学中的理性选择假设最有可能产生影响的偏见包括：（1）乐观偏见（optimismbias）。个体常会倾向于认为自身发生不利事件的几率会低于一般的几率，比如人们常会认为自己发生交通事故的几率要低于社会上交通事故发生的一般几率；（2）后见偏见（hindsightbias）。这主要表现在个体常会认为刚刚发生过的事情出现的几率会更高，比如人们如果刚刚目睹了一件交通事故的发生，那么往往会高估交通事故发生的可能性。后见偏见与法律领域联系的非常密切，因为在法官对案件进行裁判过程中常会遇到需要判断涉案事实发生的可能性和可预测性的问题；（3）可得性探索（availabilityheuristic）。这主要指个体在衡量事件发生的可能性时，常会根据自身的熟悉程度进行判断，而不是理性的进行判断；（4）铁锚现象（thephenomenonofanchoring）。这主要指个体在进行数量估计时常会围绕一个并不相关的参考点进行，从而得出错误的结论。比如在商品买卖中，如果买家对某一商品的开价为1000元，那么即使该商品的价格远低于这个数字（比如只值100元），个体在进行还价过程中也往往会以1000这一数量为参考点进行，而不会偏离的太远。

传统的法律经济学分析一般都预设了个体作为理的主体能够做出最有利于自己的选择，并在此基础上分析认为自由交换可以达到资源最有效率的配置，因此法律相对于个体偏好来说是处于次要地位的，其作用应在于促进和保证个体偏好的自由表达，从而促使自由交换的发生，以实现社会资源最有效率配置的规范性目的。然而上述个体判断会产生诸多错误的研究结论表明，个体并非象传统法律经济学分析预设的那样能够准确无误的作出最有利自己的选择，比如有学者的研究表明由于“可得性探索”现象的存在，借贷者会因为以前成功的归还了借款的经验而高估自身偿债的能力，从而背负超过自己承受能力的债务。一个明显的例子就是在美国，许多房屋的拥有者由于“可得性探索”偏见的影响而低估了无法偿债的可能性，因此承担了过多的物业套现贷款（home-equitydebt）[15]。又比如由于乐观偏见的存在，使得合同的当事人有可能会低估毁约的风险而进行一项不必要的风险交易、诉讼当事人也可能会高估自己胜诉的机会而在诉讼上花费过多的成本等等。这些都表明存在的个体选择并不一定能达到社会资源的有效率的配置，相反的情况则是普遍存在的，这也成为有些学者主张法律家长主义（paternalism）的重要理由[16]。

2．个体决策做出时对预期效用理论的偏离

个体不但常常会出现判断错误的情况，而且在决策过程中也常表现出对理性选择假设的偏离，其中最著名的反证就是禀赋效应（EndowmentEffect）现象。禀赋效应指当某种物品归属于某人之后这个物品对于此人的价值就会增长，也就是说该人出售该物品所希望获取的价格会比购买该物品所愿意付出的价格高，简单的说即“WilingToAccept”一般是大于“WillingToPay”（WTA＞WTP），并且其比例大约为2：1左右。这种情况也可以称为“厌恶失去”（LossAversion），即个体在放弃自己拥有的财产时所减少的效用一般要大于取得等量财产所获得的效用。“厌恶失去”的隐含意思是“现状偏好”（StatusQuoBias），即人们有着维持现状的强烈偏好[17]。禀赋现象的存在使得即便在理想的条件下，人们也不会如预期效用最大化的理性选择假设所预测的那样行为，这就给立基于理性选择假设的传统法律经济学造成了强烈的冲击，传统法律经济学所得出的许多结论在禀赋现象面前显示出了它们的缺陷。

例如根据传统的法律经济学分析，法律权利的初始配置一般由两种途径：第一种是“模拟市场路径”（marketmimicking），即将法律权利配置给最珍视它们的个体，这是因为经典的科斯定理认为当交易成本为零时，法律权利的初始配置是不重要的，法律权利最终会归于最珍视它们的个体手中[18]，传统法律经济学者在此基础上指出既然交易成本为零的情况本身是一种假设，那么为了降低交易成本，法律权利的初始配置就应该给最珍视它们的个体[19]。但是，禀赋效应的存在使这一结论显的不那么可靠了，因为在传统法律经济学家的论证中，隐含的前提是认为WTP=WTA，也即假设了个体放弃自己拥有的财产时所减少的效用要等于取得等量财产所获得的效用，换句话说就是这种论证假设了同一物品对于同一个体的效用是一样的。然而正如禀赋效应所显示的，WTP并不等于WTA，传统法律经济学的论证因此在其前提假设上就存在严重的缺陷；第二种传统法律经济学分析所展示的法律权利配置路径是“市场推动路径”（marketfacilitating），即由于很难确定究竟哪个个体对于法律权利的珍视程度最高，因此应将法律权利配置给能够以最低成本转让法律权利的个体，然后通过市场的力量来使法律权利转移给最珍视它的人[20]。禀赋效应的存在使得这种论证的路径也存在问题，因为WTA大于WTP意味着法律权利的转移并非象经典的科斯定理所预测的那样顺利，当法律权利配置给个体后，由于WTA的存在使得法律权利往往会留在法律权利初始配置的个体手中，而并不会被转让，社会资源也就不会象传统法律经济学家预测的那样通过市场交换达到最有效率配置的目的。

（二）有限自利的反证

如上文所述，理性选择的自利含义也是传统法律经济学分析中常用的一种前提假设，但是目前已经有越来越多的证据表明个体并非总是倾向于自我利益最大化的，许多情况下会出现个体宁愿自身利益受损也不愿做某些行为的情况，这其中似乎存在某种超越个体自利的力量在引导个体的行为。其中最为显著的两个反证如下：

1．基本的“公正”观念对个体自利理性的反证

根据自利意义上的理性选择假设，当理性人面临“合作剩余”（cooperativesurplus）为正数时就会选择合作，因为这样符合自身的利益。所谓的合作剩余是指合作者通过合作所得到的纯收益（即扣除合作成本后的收益，包括减少损失额）与如果不合作或竞争所能得到的纯收益（即扣除竞争成本后的收益，也包括减少损失额）之间的差额。传统法律经济学分析的基础——科斯定理也正是基于这一点建构自己的理论框架。这表明，理性选择假设认为如果人们之间进行合作那么肯定会存在合作剩余，如果不合作则不会存在合作剩余。但是目前已经有许多证据表明，即使在存在“合作剩余”的情况下，人们也会违背理性选择的假设，做出不合作的选择。其中最为显著的例子是实验经济学家设计的“威胁游戏”（ultimatumgame）[21]，这种游戏也可以称之为“威胁交易游戏”（ultimatumbargaininggame）[22]，这种实验显示当利益分配方式显著的偏向一方时，另一方即使在接受这种分配方式可以得到利益、拒绝这种分配方式则会一无所获的情况下仍然会选择后者，可根据标准的理性选择假设另一方则应该选择前者[23]。这种实验结果表明了在人的行为过程总会存在某种最基础的“公正”观念，这种观念常导致人们的行为方式与理性选择假设所预测的行为方式相异。因此并不是所有的选择都是在经过理性计算之后以效用最大化为目标而实施，简单的说就是一些虽然符合效用最大化但“显失公正”的选择不会被人们所认同。

2．公共产品投资现象对个体自利理性的反证

根据自利意义上的理性选择假设，对于公共产品（比如道路、桥梁等）来说，由于它很难排除为其付出成本者以外的人享用，或者说这种排除行为本身的成本过高，因此理性选择的人将会选择避免为公共产品付出私人成本，而更倾向于“搭便车”（freeride）的行为。然而实验经济学家的实验则表明这种预测并不完全正确，他们的实验表明即使在明知不付出成本仍然可以从公共产品中获利的情况下，仍然有大约40%—50%的人会选择向公共产品进行投资。即便是相同的实验重复多次，进行投资的人虽然会减少，但却从没有结果显示这些人数降至为零[24]。

以上所述都表明出了理性的自我利益最大化之外还存在某些力量作为个体行为的驱动力，这些力量被学者们称为社会规范（socialnorms）。一些传统的法律经济学家们也已经注意到了这个问题，比如斯蒂文·；帅福（StevenShavell）等人在进行侵权法的经济学分析时，就注意到存在一些关于尽量避免伤害他人以及在造成伤害之后对其进行弥补的社会规范，不过他们与此同时也认为虽然这些社会规范会增进社会福利，但是侵权法本身则可以给社会带来额外的收益[25]。另一些法律经济学家们则由此发展了作为传统法律经济学分析补充的社会规范理论（本文第三部分将详述）。

（三）其他反证

除了以上两种主要的反证之外，还存在其他对于理性选择理论的反证。比如个体总是具有有限的意志力，个体一般都会了解吸烟对人体的危害，从理性选择的角度出发戒烟应该成为人们的首选项，但普遍的事实情况则相反。这种有限的意志力还表现在个体常无法坚持已经制定好的计划任务，比如人们常会根据专家的指导而制定一套详细且完善的健身计划，但许多人在明知坚持实施健身计划会有利于自身健康的情况下（自我效用最大化），仍然会放弃坚持履行计划。除此之外，经济学领域中的研究还表明理性选择理论隐含的一个前提条件——递延性偏好（transitivepreference）——并不一定是事实，相反则存在所谓的偏好悖论（preferencereversals）的现象[26]。这些反证的存在目前还较少为法律经济学研究所吸收，但可以想见法律经济学研究的深入必然离不开对这些问题的回答。

三、理性选择假设的一种补充——社会规范理论

由于理性选择理论面对如此之多的反证，经济学领域中也有对其的反思与修正，例如针对“禀赋效应”的现象的存在，实验经济学家卡尼曼（Kahneman）和特沃斯基（Tversky）提出了著名的期望理论（prospecttheory）意图取性选择理论，不过这些修正的理论对法律经济学的影响甚微。当然法律经济学家们对此也并非视而不见，上述理性选择理论的反证使得以理性选择理论为逻辑起点的传统法律经济学分析显的越来越不可靠，从20世纪90年代早期开始，一些法律经济学学者开始寻求可以弥补理性选择假设的途径，其中最为重要的理论成果集中在社会规范理论的发展之上[27]。

社会规范理论所力求应对的是有限自利现象对理论选择理论的反证。正如上文所说，即使在存在“合作剩余”的情况下，人们也会选择不合作，同时即使在明知不付出也可以获取利益的情况下，人们也会选择对“公共产品”进行投资。这种有限自利的现象反映在法律领域中主要表现为在很多情况下，人们即使知道不遵守法律的规定不会受到惩罚却仍然会遵守法律的规定，法律所意图设立与维持的社会秩序即使在法律缺位的情况下却仍然会存在，这就促使一些学者开始放松对传统法律经济学分析逻辑起点的固守，扩宽法律经济学的分析视野，将“无需法律的秩序”纳入到研究的范围中[28]，发现了传统法律经济学分析无法解释的现象可以通过引入社会规范的存在加以解释，从而逐步形成社会规范理论。

社会规范理论主要研究社会规范对人的行为的影响。社会规范一般指一个社会对于某种行为同意与不同意的态度，特别是指人们应该如何做或不应该如何做的态度[29]。埃里克·；波斯纳则认为社会规范是一种行为的常规或者说是行为的规律性，它几乎没有独立解释力和影响行为的外在力量，并且来源于个人理性自利行为的互动[30]，是在信号传递——合作模型基础上个体之间博弈的结果。如果说理性选择理论指导下对人的定义可以称为“经济人”（homoeonomicus）的话，那么社会规范理论指导下对人的定义则可以称为“社会人”（homosociologicus）。这两种类型的“人”有着很多的区别：前者的理论鼻祖是亚当·；斯密（AdamSmith），后者的理论鼻祖是埃米尔·；涂尔干（EmileDurkheim）；前者的视角是着眼于未来或说是未来导向的（future-oriented），并且是条件反射性的（conditional），而后者的视角则是回溯到过去，且不是条件反射性的（即使是条件反射性的，也不是未来导向的）；前者总是在不断的适应变化的环境，总是在寻求发展，而后者则对周遭环境不敏感，即使出现了更好的行为选择也会坚持循规蹈矩；前者会被讽刺为以自我为中心、孤僻的原子体，而后者也会被讽刺为社会力量的肆意；前者最经典的行为表述是“如果想要得到X，那么就做Y吧”，而对于后者最经典的行为表述是“做X或者不要做X”，更复杂一些的行为表述是“如果做了X，那么就要做Y”，或者“如果其他人做了X，那么就做Y”（X和Y都代表某种行为）。上文中提到的人们心中存在的某种基本的“正义”（fairness）观念就是一种典型的社会规范，人们在这种社会规范引导下所做出的行为往往与理性选择理论所预测的行为相异。埃尔斯特曾将社会规范归纳为以下八种[31]：即消费规范（Consumptionnorms），比如有关服装的样式、进餐的方式等规范；排斥“反常”行为的规范（Normsagainstbehavior‘contrarytonature’），比如排斥、排斥互相残杀的规范；规范资金使用的规范（Normaregulatingtheuseofmoney），比如排斥用钱购买公车排队的位置；互惠规范（Normsofreciprocity），比如互相赠送礼品；报复规范（Normsofretribution）；工作规范（Worknorms），这是在工作场所中常形成的非正式规范，比如目前常见的所谓《办公室法则》；合作规范（Normsofcooperation），包括了“日常康德主义”（everdayKantianism）即只有当合作对所有人有利时才选择合作和“公平规范”（normoffairness）即只有当大多数其他人都合作时才选择合作；分配规范（Normsofdistribution），比如上文曾提到的在实验中人们宁愿选择一无所获，也不愿意接受在他们看来不公正但至少有所得的资金分割建议。

社会规范支配下的行为常与纯粹的理性选择假设所预测的行为相矛盾，也就是说社会规范支配下的行为并不符合人们效用的最大化计算。这也就部分的解释了为什么人们即使在明知违反法律不会受到惩罚时也常常会选择遵守法律的规定，也同时部分的解释了为什么在社会中会存在许多“无需法律的秩序”：这都是因为社会规范的制约使然。社会规范的存在使人们即使在“独处”时也能“善其身”，使秩序即使在“无法”时也能“显其形”。

但是，还有一个重要的问题是，既然遵守社会规范不符合效用的最大化，那么人们为什么还会遵守社会规范呢？对此存在两种解释，即“尊敬”型解释和“内化”型解释：

第一：“尊敬”型解释：理查德·；麦克亚当斯（RichardMcAdams）认为原因在于人们希望获得他人的“尊敬”，他指出人们之所以遵循社会规范是因为他们不但重视行为本身的品质（qualities），同时也重视社会对行为的认同以及他人对自身的尊重，如果遵循社会规范那么自身的行为就能得到社会的认同并且自身也就可以得到他人的尊重，反之则失去社会的认同并遭到他人的唾弃[32]。这种解释实际上是将社会规范纳入到个人的效用函数之中，即纳入了理性选择理论的框架内，认为社会规范有助于行为人辩明行为的成本与效益[33]，也就是说将社会认同和他人的“尊敬”作为行为的效益，而将社会的不认同和他人的唾弃作为行为的成本进行衡量计算。根据这种解释可以理解许多现象，比如在美国社会人们进餐后普遍有将小费（tip）放在桌子上给服务员的规范，根据这种解释可以认为人们之所以将小费留在桌上是因为如果不给小费的话，那么如果被旁人知道就会看不起自己。将其运用到法律领域中也一样：比如许多人来说，某些轻微的惩罚性法律所规定的惩罚措施（比如罚款五元）远及不上违反法律规定的行为所获得的自身效用的满足，但是人们仍然不会去轻易违反这些法律。根据“尊敬”型解释，这是因为虽然法律规定的惩罚措施使人们付出成本并不高，但是违反法律规范的行为本身却会受到他人的鄙夷与谴责，所以人们才会选择遵守法律的规定。不过这种解释无法解决这样一个问题：那就是许多美国人在外旅游时，无须担心自己不给小费的行为会被旁人知道（因为熟人都不在身边），同时也无须担心不给小费会导致服务员下次为自己服务时降低服务质量（因为下次在接受同一服务的可能性很小），但他们仍然给服务员小费。这种解释同样无法说明为什么在独处或者身处陌生环境时，人们并没有遭到受人鄙视的压力却仍然选择遵守轻微的惩罚性法律的规定，这个问题可以通过第二种解释来解决。

第二：“内化”型解释：另一种更为合理的解释是由埃里克森等人所提倡的“内化”型解释。“内化”型解释认为人们之所以遵守一些甚至是与他们直接利益相违背的社会规范是因为“内化”（internalize）了其所处社会的社会规范。根据这种解释，是羞耻心（shame）和自责（guilt）使人们自动的选择遵守社会规范，也就是说美国人之所以在没有熟人看到的情况下仍然给服务员小费是因为他们已经将这种社会规范“内化”（internalize），而并不是因为害怕第三方的谴责才遵守社会规范。据此人们之所以自觉遵守轻微的惩罚性法律规定也是因为这种遵守的本身已经“内化”为人们内在的行为习惯，如果将其推而广之也就可以解释为什么在一些法治发达国家，人们的守法意识为什么这么强。可见“内化”型解释比“尊敬”型解释显得更有理论说服力，同时也更体现了社会规范理论之于理性选择理论的相对独立性。

但是，如果从广义上看，仍然可以将“内化”型解释纳入理性选择理论的框架，因为“羞耻心”和“自责”也可以视为人们行为所需付出的成本，也就是说对违规范的成本在这种解释框架中并不象“尊敬”型解释那样来自于外在的社会，而是来自于违反者本身。正因为此，埃里克森将“尊敬”型解释和“内化”型解释的区别理解为社会规范是由第三方（third-party）促成还是由单方（first-party）促成之间的区别[34]，而考特将两者的区别理解为对社会规范“外发性遵从”（adventitiousconformity）和“原则性遵从”（principledconformity）之间的区别。当然，更有可能的解释是人们遵守社会规范的行为不但是希望获取社会认同或者避免遭他人唾弃的结果，而且也是人们对社会规范“内化”的结果，这也同样说明社会规范理论仍然与理性选择有着千丝万缕的联系，社会规范理论与理性选择假设之间并不存在截然的对立，它并没有否认理性选择的重要性，被普遍接受的观点是人的行为受到理性选择和社会规范的同时影响，许多人的行为都是理性计算和社会规范共同作用的产物[35]，因此社会规范理论只是理性选择假设的补充，尚难以取性选择理论在法律经济学中作为逻辑起点的地位。

注释:

[1]ArthurAllenLeff,EconomicAnalysisofLaw:SomeRealismAboutNominalism,60VirginiaLawReview,(1974),p.451.

[2]其中最为杰出的著作是[美]加里·贝克尔：《人类行为的经济分析》，王业宇、陈琪译，三联书店上海分店、上海人民出版社，1995年版。

[3]BoudewijnBouckaert&GerritDeGeest(eds.),Encyclopediaoflawandeconomics,EdwardElgarPublishing,(2000),p.792.

[4]JonElster,WhenRationalityFaails,inKarenSchweersCookandMargaretLevi(eds.),TheLimitsofRationality,Chicago:UniversityofChicagoPress,(1990).

[5]RussellB.Korobkin&ThomasS.Ulen,LawandBehavioralScience:RemovingtheRationalityAssumptionfromLawandEconomics,88CaliforniaLawReview1051(2000).

[6]RichardPosner,RationalChoice,BehavioralEconomics,andtheLaw,50StanfordLawReview,1551(1998).

[7]RichardPosner,RationalChoice,BehavioralEconomics,andtheLaw,50StanfordLawReview,1551(1998).

[8][美]理查德·波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，正文第3页。值得指出的是波斯纳对理性选择假设的运用有一个发展变化过程，并遵循了他的实用主义法理学思想，没有固守某种刚性的定义，而是随着论证问题的需要进行不断的调整，这也是他的批评者们诟病的要点之一。

[9]ArthurAllenLeff在19世纪70年代早期对波斯纳《法律的经济分析》一书的评论中就是立基于此对其进行质疑。SeeLeff,supranote1.

[10]比如著名的法律经济学教科书《法和经济学》就采用这种观点，参见[美]罗伯特·考特、托马斯·尤伦：《法和经济学》，上海财经大学出版社2002年版，第11页。

[11]第二点是在法律经济学看来，人们之间所有的矛盾冲突——比如侵权行为人和被侵权人——都至少潜在的产生了某种特定的市场，在其中人们可以通过讨价还价（bargaining）达成一种稳定的互赢的一致意见。参见HerbertJ.Hovenkamp,RationalityinLaw&Economics,60GeorgeWashingtonLawReview,293(1991).

[12][美]理查德·波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，正文第4页。

[13]HeicoKerkmeester,Methodology:General,inBoudewijnBouckaert&GerritDeGeest(eds.),Encyclopediaoflawandeconomics383(EdwardElgarPublishing.2000).

[14]经济学领域内比较著名的研究如泰勒(RichardThaler)主持下，在《经济学观察杂志》(JournalofEconomicPerspectives)1988年到1991年各期上发表的以“anomalies”命名的一系列文章，对研究中发现的许多与理性选择理论相异的现象进行了专题研究。

[15]JuliaP.Forrester,MortgagingtheAmericanDream:ACriticalEvaluationoftheFederalGovernment’sPromotionofHomeEquityFinancing,68TulaneLawReview,373(1994).

[16]JeffreyJ.Rachlinski,TheUncertainPsychologicalCaseForPaternalism,97NorthwesternUniversityLawReview,1165(2003).

[17]DanielKahneman,JackL.Knetsch,RichardH.Thaler,TheEndowmentEffect,LossAversionandStatusQuoBias,5JournalofEconomicPerspectives,193(1991).禀赋效应是科尼曼等实验经济学家研究的成果，这些实验经济学家曾选择了一些实验者，分成两组，并给其中一组的实验者一些物品，比如咖啡杯，同时给另一组实验者一些钱。接着将两组实验者两两配对，并告知实验者可以进行用手中的物品和钱进行交换，并且这种交换可以反复多次。最后统计交换行为发生的次数，以及两组实验者各自的卖价和买价并进行对比。根据预期效用最大化理性选择假设的预测，由于物品满足个体的效用值不同，那么交易将发生，并且物品最终会停留在那些认为它对本身最有价值的人手中，并且可能会在原先被给予物品的实验者手中，也可能会在原先给予钱的实验者手中。同时由于并不知道实验者个人的偏好如何，实验经济学家在实验前预测至少有将近一半的配对组成员之间会发生交换。并且由于实验中的交换会进行多次，配对组成员的身份会在买者和卖者之间相互转换，因此实验经济学家认为实验中产生的买与卖的价格不会相差很多。可是实验的结果并不如事先预测的那样，真实的结果是大约只有1/4的配对组成员之间发生了交换。更重要的是在实验中发现，当实验者作为卖者与买者时对物品的出价相差很大，比如如果实验者A出价5元购买了一个物品，并且这个价格是他愿意出的最高价，这说明该物品对他的效用为5元。但是其后即使其他实验者出价5元甚至高于5元（比如6元或7元），这个实验者也没有出售同一个物品。这说明该物品在实验者购买时对于实验者本身的效用值同得到后对于实验者的效用值并不一样，这其中的差异根据学者的研究发现大概是卖价的中间值的二倍，也就是说个体在购买物品时对物品的效用衡量与购买后对物品的效用衡量比例大约为1：2作用。这种实验结果明显与效用最大化理性选择假设的预测结果不符合，体现了“禀赋效应”对个体选择的特殊影响，科尼曼(Kahneman)和特佛斯基(Tversky)据此曾试图用“期望理论”(prospecttheory)来取代预期效用理论，并且成为行为主义法律经济学发展的理论基础之一。

[18]StevenG.Medema&RichardO.Zerbe,TheCoaseTheorem,inBoudewijnBouckaert&GerritDeGeest(eds.),Encyclopediaoflawandeconomics836(EdwardElgarPublishing.2000).

[19]Kerkmeester,supranote13.

[20]DavidW.Harless,MoreLaboratoryEvidenceontheDisparityBetweenWillingnessToPayandCompensationDemanded,11JournalofEconomicBehavior&Organization,359(1989).

[21]如RichardH.Thaler,Anomalies:TheUltimatumGame,2JournalofEconomicPerspectives,195(1988);RichardH.Thaler,TheWinner’sCurse,21(W.W.Norton&Co.1992).

[22]如W.Guth,R.Schmittberger&B.Schwarze,AnExperimentalAnalysisofUltimatumBargaining,3JournalofEconomicBehaviorandOrganization,367(1982).

[23]在这种实验游戏中一般设置了两个实验者A和B，两个相互之间并不认识并且不能相互交流。实验经济学家提供20美元，并告知两人实验的规则是：首先有一方对这笔钱进行任意分割成两份并选择其中一份，将另一份留给对方，由另一方选择是否接受这份，如果对方接受，则两人可以分别得到这笔钱，但是如果另一方不接受自己给的那一份，那么两个人都不能得到这笔钱。根据理性选择假设的预测，实验者A总会尽量的将钱分为多少不等的两份并选择其中多的一份，而实验者B则总会选择接受A的分配，因为这样的结果总比拒绝所导致的一无所获有利（也就是当存在合作剩余时理性人总会选择合作），符合实验者的效用最大化计算。但是实验结果却并不是这样，同类实验在不同的国家及不同的时间进行都得到了大致相同的结果：实验者A在分割钱时大多数都选择了五五分割，最自利的也选择了七三分割，而并不是象理性选择理论所预测的那样大部分人会选择诸如九一分割这种“一边到”（lopsided）的分割方式。当然对于这种现象我们也可以通过理性选择理论来解释，也就是说可以解释为实验者A这样做实际上也是为了实现预期效用的最大化，因为根据游戏规则实验者B如果不接受的话那么他本人也会一无所获。不过进一步细想下去，我们也可以发现当实验者A之所以没有选择一边倒的分割比例，是因为他也知道如果这样分割则实验者B将不会接受，也就是说实验者A本身也明白一边到的分割违反了某种他应该遵守的、超出自我效用最大化规则之外的规则。更一步说，在选择分割的比例时，实验者A肯定也考虑过实验者B有可能的接受的份额，而这种份额确定的依据也是来源于自我效用最大化计算之外的某种至少他本人认为实验者B很有可能接受的规则。当然更明显的异于理性选择假设的现象在于实验者B也不象理性选择理论所预测的那样被动选择接受分割的份额，大约25%的分割建议被实验者B拒绝，其中及少数诸如九一分割这类建议毫无例外的被拒绝（DanielKahneman,JackL.Knetsch,&RichardThaler,FairnessasaConstraintonProfitSeeking:EntitlementsintheMarket,76AmericanEconomicReview,728(1986).此外还有一个更有趣的实验称为“专制游戏”(dictatorgame)，在这个实验中，其他条件与“威胁游戏”相同，唯一不同的是当实验者A对资金进行分割后实验者B选择接受与否并不影响实验者A，也就是说无论实验者B是否接受实验者A分割给他的份额，实验者A总能拿到钱。在这个实验中，如果实验者A是一个纯粹的理性最大化自我效用者，可以预测到他就会选择将资金进行一边倒式的分割，并取得多数份额。可是实验的结果却与此相反，大多数实验者都没有选择进行一边倒的分割方式，而总会给实验者B留下相当数量的份额（ColinCamerer,RichardH.Thaler,Anomalies:Ultimatums,Dictators,andManners,9JournalofPerspectives,209(1995).）

[24]实验的过程是这样的：实验经济学家给实验者们每人发于同样数目钱，并告知他们可以自主决定是否向一个名为“公共交换”(groupexchange)虚拟基金投资，无论投资与否以及无论投资多少都没有限制。在这个过程中，实验者们都不知道他人做出的决定是怎样，仅知道的就是所有人都会遵守同样的规则。之后实验经济学家告诉实验者们“公共交换”中的资金会乘以一个大于1并小于实验人数的数字，然后平均分给所有的实验者，无论他是否向“公共交换”投资。因此实验中“公共交换”可以被看作是现实中的公共产品，实验中的实验者则被看作是现实中公共产品的潜在投资者和消费者。根据理性选择假设的预测，如果实验者是最大化自我效用的，那么就没有或者很少有实验者会向“公共交换”投资，因为在这种规则下即使不投资也可能会得到回报甚至比投资者得到的更多。实验的结果虽然并没有完全理性选择假设的预测，但是实验中一般总有40%——50%的实验者会进行投资，而同一过程如果反复多次，实验结果虽然会与理性选择理论所预测的类似，即进行投资的实验者会减少，但其始终没有减少到一个很低的比例，唯一的例外是实验经济学家在请维斯康辛州大学经济专业的学生做实验者时，进行投资的人员比例下降到20%（GeraldMarwell&RuthAmes,EconomicsFreeRide,DoesAnyoneElse?,15JournalofPublicEconomics,295(1981)）。同样，另一个实验得出了更为有趣的结论，在这个实验中实验经济学家在实验前告知实验者同样的投资和分配过程重复10次，在此过程中观察到进行投资的实验者人数逐步下降。等到10次实验进行完毕之后，实验经济学家宣布重新再开始一轮重复10次的实验，有趣的现象就在这轮实验开始时发生了：当这轮实验开始时，虽然实验者已经参加过第一轮的实验并吸取了经验，进行投资的实验者人数比例重新上升到40%-60%的水平（JamesAndreoni,WhyFreeRide?StrategiesandLearninginPublicGoodsExperiments,37JournalofPublicEconomics,291(1988).）。可见实验的结论表明人们并不一定是从最大化效用的角度出发行为，而很可能总是在假设投资公共产品对自己有利（或者说是应该的）的前提下开始行为，直到在发现这种投资并不有利时才改变。

[25]LouisKaplow&StevenShavell,FairnessversusWelfare,134(HarvardUniversityPress,2002).

[26]实验经济学家的一个实验证明了这一点：实验经济学家准备了两份赌注，并告知实验者选择赌注A则有90%的机会获取4美元的奖金，而选择赌注B则有10%的机会获取40美元的奖金。等实验者选择了赌注之后再询问实验者如果两份赌注是两张具有相应获奖几率的彩票，那么他们愿意分别以什么样的价格购买这两张彩票。实验的结果是大部分人（大约是71%的实验者）都选择了赌注A，但当他们给两个赌注分别定价时，大部分人（大约是67%的实验者）对赌注B的定价却高于对赌注A的定价,(RichardH.Thaler,TheWinner’sCurse,84(W.W.Norton&Co.1992).)这是十分令人惊奇的，因为两个赌注的预期效用分别是A=90%×4=3.6,B=10%×40=4，可见从数学意义上赌注A的预期效用要略高于赌注B的预期效用。但是，当实验者选择赌注时大部分人选择了赌注A，也就是说他们认为赌注A的预期效用比赌注B的预期效用高（这也说明实验者在选择时并非理性的计算后行动），可当实验者给赌注定价时却大部分定价都是赌注B高于赌注A，也就是说他们这时认为赌注B的预期效用高于赌注A的预期效用。如果人们的行为如理性选择理论所主张的那样是按照预期效用最大化进行的，那么实验者在选择赌注时做出的选择和实验者对两个赌注进行定价的应该保持一致，可实验结果却显示了两者之间恰恰相反，这也就是所谓的偏好悖论现象。

[27]RobertC.Ellickson,LawandEconomicsDiscoversSocialNorms,27JournalofLegalStudies,537(1998).该理论发展的奠基者是琼·埃尔斯特(JonElster)、罗伯特·埃里克森（RobertEllickson）、埃里克·波斯纳(EricPosner)、凯瑟·森斯坦(CassSunstein)、罗伯特·考特(RobertCooter)等人

[28]其中最为卓著的研究由罗伯特·埃里克森做出，参见[美]R.C.埃利克森著，苏力译：《无需法律的秩序——邻人如何解决纠纷》，中国政法大学出版社2003年版。

[29]CassR.Sunstein,SocialNormsandSocialRoles,96ColumbiaLawReview,903(1996).

[30][美]埃里克·波斯纳：《法律与社会规范》，沈明译，中国政法大学出版社2004年版，第10页。

[31]JonElster,SocialNormsandEconomicsTheory,3TheJournalofEconomicPerspectives,99(1989).

[32]RichardH.McAdams,TheOrigin,Development,andRegulationofNorms,96MichigenLawReview,338(1997).

[33]JonElster,SocialNormsandEconomicsTheory,3TheJournalofEconomicPerspectives,99(1989).

第2篇：法律经济学范文

【关键词】合同法;默认规则;法律经济学

1　默认规则的含义及其分类

合同法上的意思自治原则要求，法官不能为当事人直接订立合同，并且填补合同漏洞也应当体现当事人意思的要素，因而在英美法上，法官为了否认自己的填补合同漏洞行为是在重新为当事人订立合同，便将这一行为标榜为，在探寻当事人的某些暗含的、隐含的合意或者说是合同条款，又称默示条款。既然默示条款是法院在做出法律决策时针对合同的漏洞所添加的条款，那么如果一种情形曾多次发生，法院便可以推断对该情形所补充的条款是众所周知的，假如该条款符合当事人的预期， 他们可能在缔约之时对其发生依赖，从而对该情形未作明确约定。这种“预制的”(off the rack)规则经常被订入制定法，例如《统一商法典》。正如第十巡回上诉法院所言，在通常情况下，“除非当事人表示了相反的意思，否则现行的制定法上的规则将成为合同的一部分，与明示条款发生相同的效果。”[1]502由此可见，所谓的默认规则，就是指立法者预先在制定法中订立的一套规则，如果合同当事人没有积极主动地采取行动改变或者规避这套预设规则的效力，那么这套规则将会自动成为合同内容的一部分。[2]157实际上，默认规则还应当包括，除去立法上的默认规则之外的，在法院为具体的合同确立默示条款过程中，能够产生具体的默示条款的规则。例如，在立法上的默认规则更像标准因而也更模糊的情况下，法院就需要在具体案件中将这种立法上的默认规则进一步明确，从而确立司法上的默认规则。“默认规则”术语具有以下的特征: (1) 如果当事人明确了一些合同的条款，法院将会执行这一条款; (2)如果当事人未明确一些条款，法院将会提供一个规则以填补漏洞; (3)若当事人未明确一些条款，但不想让法院填补漏洞，法院将尊重这一意图。UCC§2-305中的公开定价条款就是一条规则满足了以上所有三个特征的很好的例子。简单地说，法院所补充的条款传统上被称为“默示条款”( implied terms)，而被添加的默示条款形成之前的规则如今通常被称为“默认规则”(default rules)。[1]498

根据合同漏洞形成的原因，可以大体上将默认规则分为两类。第一类是多数的默认规则(majori- tariandefaultrules)。由于金钱、时间、理解、远见的限制，合同漏洞是不可避免的(由于有限理性)并且/或者可取的(由于交易成本)。[3]259此时法律决策者往往通过书面合同之外的一些标准来推测当事人的意图以填补缝隙。在默认规则的层面上，法律决策者(法院或者法律制定者)可能会利用当事人当前的(履约过程)或先前的(交易过程)行为， 来推测当事人意图;也可能利用处于类似情形的当事人的行为和理解(贸易惯例或行业习俗)来推定当事人的意图。因此，以假定当事人可能“本来想要”为归依的默认规则，是为了弥补缔约当事人的有限理性的缺憾以及节省缔约所产生的交易成本所制定的。由于大多数默认规则都采取这种形式， 所以有学者将其称之为“多数的默认规则”。[4]1591

在产生以及适用这种默认规则时，我们需要注意到法院在作出法律决策时所面临的信息费用。如果法院确定缔约方“本来想要”的内容需要支付高昂的信息费用，那么选择诱导缔约方清楚地商定合同的默认规则就是有效率的。这样的规则可以促使当事人不再对某些事项保持沉默，而是通过规定他们自己的明示条款来排除默认规则，[1]502这就是第二类默认规则，即惩罚性默认规则。公共财政资助的法院应当通过惩罚那些留下无效率的空白地带的缔约行为，来激励当事人进行事前协商。当缔约方事前商定合同条款的费用，比法院事后估测缔约方“本来想要”的内容所需花费的信息费用更加低廉时，惩罚性默认规则的出现就是合理的。[5]93

惩罚性默认规则(penalty default rules)的设定 “意在给予至少一方当事人激励来绕过默认规则， 从而明确地订立令他们满意的合同条款”。[5]91而通过规定一种当事人所不喜欢的规则，那么绕过默认规则的过程就有助于将信息披露给合同内外的各方当事人，甚至法院。之所以如此规定，是为了遏制订约过程中可以导致合同产生漏洞的机会主义行为。在订约过程中，信息是一种很关键的资源，掌握信息的一方当事人通过隐藏特定的信息可以获得更大份额的效益(饼的份额效应)。相反， 如果该当事人向对方披露这一信息，那么他可能就会分到较小份额的收益，但是这样做可以提高缔约的总体效益(饼的尺寸效应)。以保险制度为例， 投保人作为风险信息的拥有者，如果对于自身的信息做某种程度的隐匿或者不实陈述，那么他就不仅会减少所应当支付的保费，而且还有可能在风险发生时获得高额的赔偿金。这样对于他来说就获得了较大份额的收益。但是保险制度的功能在于利用分散风险的原理来弥补个别损害。对于所承保的风险大小的估计是否准确，决定了保险制度能否正常运作以及保险制度功能能否正常发挥。毫无疑问，投保人的机会主义行为在提高了自身效益份额的同时也降低了缔约总体效益。“如果饼的份额效应大于饼的尺寸效应，掌握信息更多的缔约方可能会理性地选择保留相关信息。”[5]99为了使得社会从整体上保持一个较高的福利水平，我国的《保险法》第十七条、第三十七条、第五十四条规定了投保人的如实告知义务，在投保人未如实履行该项义务时，保险人有权解除合同或者不承担赔偿责任。因此，我国的《保险法》第十七条、第三十七条、第五十四条就属于典型的惩罚性默认规则。

通过以上对默认规则的分类的阐述，我们可以看出，对于默认规则内容的合理设计有助于默示条款制度功能的更加有效发挥。

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2　法律经济学视角下默认规则的设计

如果默认规则使得一些人变得更好而没有使其他人变得更坏，那么它们就被认为是有效率的。事实上，当许多法律经济学者主张有效率的默认规则，他们并不是指规则没有使得任何人变得更糟， 而是主张“卡尔多—希克斯”效率，从而意味着这种规则能够使得订约当事人的(或者说是整个社会的)福利最大化，尽管当事人的一方也许最终会变得相对糟糕。这样的规则目标是实现馅饼尺寸的最大化，即使一些人在初次分配下得到更小的一部分。

那么，默认规则是如何使得社会福利最大化的呢?我们知道，用有效率的合同条款取代无效率的合同条款可以创造合作剩余。因而合同双方当事人都更偏好有效率的默认规则而不是无效率的默认规则。当法律提供的是双方都偏好的默认规则时，那么他们就可以在订立合同时减少耗费在这些条款上的交易成本，从而集中精力去商议其他更重要的条款。需要商议的条款越少，合同订立程序就越富有效率。因此，法律可以通过提供有效率的默认规则填补合同漏洞以节省合同双方当事人的交易费用，从而使得合同双方都能从中获益。

在法律经济学进路下，设计默认规则所需要考虑的事情很复杂。一方面，如果我们努力去节省成本，就要不仅考虑当事人的私人成本，还要考虑国家确立默认规则的信息费用;另一方面，尽管适用于绝大多数当事人的默认规则看起来节省了大部分的成本，我们也必须注意到当事人在排除不想要的条款时所耗费的信息费用。在任何情况下，法律经济学的进路承认，仅仅给予当事人所希望选择的条款以降低交易成本，并不必然地能够实现福利最大化。我们需要做的努力是，通过提供更加有效率的默认规则去改善合同当事人的交易，而不仅仅是帮助他们实现他们将会选择的条款。

然而，我们这种努力的结果，似乎会随着确立默认规则的机构的不同而有所差别。在立法上的默认规则方面，这些规则先于任何特定的合同而被颁布，并且因此在他们订约前这些规则是可被观察到的。但是，立法上的默认规则发挥功用的空间仍然是有限的。这是因为，如果国家在立法上颁布默认规则的成本是给定的，那么这样的默认规则将会可能只被用于不那么遥远的意外事件，而那些遥远的意外事件将会留给司法上确立的默认规则来处理。比如，法律提供了一种模糊的“合理性”标准形式的默认规则，而它在实际案件中的特定含义则需要留给法院来确定。司法过程中确立的默认规则促进福利最大化的能力，似乎比立法上的默认规则受到更大的局限性。

在司法的默认规则的情形下，默认规则被首次确立的案件中的当事人在缔约时不可能知道那种规则。这就意味着，当事人如何衡量法院在未来确立的默认规则所带给他们的风险，这是不明确的。对于在他们特定案件中会产生什么样的有效率的条款，当事人需要一个更清楚的预期。但是，当事人很难能比法院抢先制定出效率原则下的特定规则。因为确认有效率的规则，至少是高度技术性和复杂的事情。当然，可以确定的是，一旦这种规则被宣布，其他的缔约人能够知道它并且对它所产生的激励做出反应。在任何情况下，这种未来的可发现性对于默认规则被首次确立的案件中的受损者来说，获益很小。进一步讲，在司法上确立的默认规则，更有可能针对相对遥远的意外事件。当事人自己将能够花费高昂的信息费用去预测这种默认规则，这种想法几乎是异想天开的。

然而，即便如此，我们也没有必要感到沮丧。这是因为，在默认规则被首次确立的案件中，按照法律经济学的进路所确立的默认规则也是至少能够实现“卡尔多—希克斯”效率的。这就意味着， 在这样的案件中，获益者可以对损失者进行补偿。这样，案件中表面上看起来的受损者，实际上是获益的，只不过是由于无法提前预见到法院可能确立的默认规则，而不能事先做出更加有效率的合同安排进而获益较小而已。但是，从长远看来，受损者仍然可以在这种有效率的制度安排下获益，甚至可能会弥补他第一次所遭受的损失。

此外的一个问题是，对于法院来说，他们可能不具备相应的条件去进行专业化较高的经济分析， 而这对于确立有效率的默认规则却是必要的。尽管这个问题会涉及立法机关和法院，但是我们有理由相信对于后者来说这个问题更具有挑战性。然而，显而易见的是，这里的问题不是法律经济学进路本身的问题，而是一个国家是否有能力来使用最先进的理论武器的问题。依照法律经济学的进路去确立默认规则的最大障碍即来源于此。然而，一种理论的最终目的恰恰是要能满足并能促进人类福利水平的提高，如果尊重一种理论仅仅因为其是理论，而完全不考虑其是否能够提升社会的福利水平，那么这种理论最终必定会失去其作为理论的正当性和活力，并且会压制人们在社会生活中不断产生的新的理论需求，进而最终会在众多理论之间的生存竞争中被无情地淘汰。因此，我们同样有理由相信，随着以实现社会福利最大化为目标的法律经济学逐步的发展以及理论成果的不断积淀，它终究会被更多的人所接受和使用，而依照法律经济学的进路去确立默认规则的障碍终究也会自动隐退。

目前我们国内法律经济学研究的发展程度，比起能够有效率地设计默认规则所需要的发展程度来说，差距还是非常明显的。而对默认规则的有效率的设计是一项技术含量要求非常高的工作，这需要强大的法律经济学理论研究成果的支持。

3　默认规则与我国合同法

正如我们一开始就指出的那样，默认规则与默示条款紧密相连。默认规则内容的确定是一个过程，经过该过程所获得的结论就是默示条款。通说认为，默示条款概念为英美法所独有。英美法上的默示条款制度发展已久并已成就体系，这一制度对推动其合同纠纷的解决，并进而对推动其经济发展起到了难以估量的作用，而且他们对于默认规则的研究也已经遥遥领先于我们。目前，我们国家不但对于默认规则几乎没有人予以关注，而且对于默示条款制度的研究还很缺乏，且认识也不统一。有的学者认为，我国司法实践中历来不承认默示条款， 合同法中也不存在默示条款的概念，只是确定了解释合同的规则，这主要体现在《合同法》第60条第 2款，第61、62、125条等。有些学者认为我国《合同法》中有默示条款的规定，比如，马妍妍认为，我国合同法的规定总体上应属于大陆法之体系，但是对默示条款制度有所吸收和转化。在我国合同法中体现默示条款精神的相关条款，如第62、133、 139、141、142、144、145、150、153、154、168、169条等，总的说来，特色主要有二: (1)重视惯例。当事人没有在合同中规定相关内容时，考虑到商业效率，多以交易习惯、行业惯例为第一选择。(2)法定默示条款为补充，主要代表是以62条的6款规定对61条情形的补充。[7]204

从实证考察的角度来说，我国合同法规定了立法上的默认规则，但并不仅限于合同法第61条、62 条。例如，《合同法》第150条关于标的物权利瑕疵担保义务的默认规则规定，出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务。第168条关于标的物的质量符合样品及说明书的默认规则规定，凭样品买卖的当事人应当封存样品，并可以对样品质量予以说明。出卖人交付的标的物应当与样品及其说明的质量相同。第 169条的关于标的物质量瑕疵担保义务的默认规则规定，凭样品买卖的买受人不知道样品有隐蔽瑕疵的，即使交付的标的物与样品相同，出卖人交付的标的物的质量仍然应当符合同种物的通常标准。第171条关于当事人以行为完成交易的默认规则规定，试用买卖合同的买受人在试用期间届满对是否购买标的物未作表示的，视为购买。第371条的 “保管人不得将保管物转交第三人保管，但当事人另有约定的除外”，既规定了保管人的义务，也允许双方通过约定来改变保管人的这种义务。如果当事人在保管合同中对保管人不得转交别人保管的义务作了明确约定，应当依照约定履行;当事人没有约定或约定不明确的，可以自行协议补充;协议不成，人民法院即可依法确认该保管合同包含着“保管人不得将保管物转交第三人保管”的默示条款。

第3篇：法律经济学范文

[关键词]日本，对外直接投资；法律；法经济学

[中图分类号]F012[文献标识码]A[文章编号]

2095-3283（2013）03-0043-02

作者简介：邢玉升（1964-），男，黑龙江大学东北亚经济研究中心、经济与工商管理学院，教授，经济学博士，硕导，研究方向：中日经贸合作。

20世纪下半叶以来，各国对外直接投资迅猛发展，全球经济结构变化进入了由国际直接投资引导国际贸易的新时代。日本自20世纪80年代中期，在国际直接投资领域迅速崛起，曾一度超越美国成为世界第一对外直接投资大国，且经历了资源型、成本型到综合型的转变。本文试图从法经济学的视角，对日本对外直接投资的法律体系利弊加以分析。

一、日本对外直接投资的阶段特征

1对外直接投资的恢复期。二战后，日本致力于经济复兴，国内对于资本具有大量的需求，因此，在政策上对资本流出进行限制。这一时期，日本对外直接投资的规模较小，投资领域主要集中在能源开发、食品、纺织等初级产品部门，而且投资区域主要面向发展中国家。

2对外直接投资的增长期。自20世纪60年代末，随着日本经济的发展，国内成本的上升，导致中小企业以及劳动密集型产业开始向韩国及中国台湾、香港等地区转移，这反映了对外直接投资的出口替代效应。这一时期，日本对外直接投资规模逐步扩大，其动机是利用投资目的地资源以及低成本优势。

3对外直接投资的扩张期。20世纪80年代，日本对外直接投资得到了迅猛发展，成为仅次于美国和英国的第三大投资国。这一时期，日本对外直接投资呈现出高度化、多样化以及服务化的特点，第三产业在对外直接投资中的比重明显上升，同时发达国家成为对外投资的主要对象。

4对外直接投资的缩减期。自20世纪90年代初，日本的经济泡沫破灭后，对外直接投资规模开始逐年下降，尤其是对欧美的投资比重有所下降，而对亚洲的投资比重却有所上升。从投资结构上看，从以资本-技术密集型产业为主，向技术密集型产业方向发展，追求廉价劳动成本以及向第三国出口成为对外投资主导。

5对外直接投资的反弹期。近年来，在国际金融危机爆发并深化的大背景下，全球对外直接投资总量急剧下降，而日本对外直接投资不降反升，表现出扩大的趋势，这主要源自日本国内经济的低迷以及严峻的国际经济形势压力。对外直接投资加速流向资本稀缺且收益率较高的地区。从区域来看，主要集中在亚洲地区，特别是借助中国经济的快速发展而带来的对日贸易和投资需求，日本对外直接投资由加工制造环节向高附加值环节延伸，以带动日本经济的复苏。

二、日本对外直接投资的特点与法律体系

日本对外直接投资的特点主要包括三个方面：一是以经营为目的，与被投资对象有长期的利益关系；二是对投资企业或资产有实质影响；三是尊重投资者的意愿，将占总投资比10%的证券投资也纳入对外直接投资范畴。

在多年积累的实践和理论基础上，日本逐步形成了较为完善的对外直接投资法律体系，包括国际法和国内法两部分。

国际法规范日本与投资目的国之间在投资方面的权利义务，主要由国际条约、区域条约、双边投资协定和税收协定等组成。国内法则主要是规范国内投资，一是确定投资或资本进出的基本管理法，如外汇法等；二是普适性法律，规定涉及企业对外投资行为，如税法等；三是规范政策及实施管理的法律；四是明确有关管理部门职责的法律。

虽然目前日本逐步放松了对外直接投资管制，但是同时建立了特许、事前申报、事后报告以及统计调查制度的一系列的严格监管体系。

三、日本对外直接投资法律的法经济分析

法经济学是法学和经济学的融合，是用经济学的理论和方法研究法律问题。如单纯从经济学角度看，对外直接投资是一种综合性的经济交易形式，它不仅影响到一国资本存量和贸易流量，同时也对技术进步、劳动力素质的提升产生作用。而从法经济学的研究方法来看，以“成本-收益”作为基本工具，进行成本和收益及经济效益分析，可以对特定法律及其制度安排作出评价。而供给和需求是经济学的基础工具，也是法律成本收益分析的基础。

基于法经济学的视角，对外直接投资更偏向于分析企业或产业的政策需求，强调同特征的企业或产业具有不同的政策偏好。那么，从“成本-收益”的角度，如果立法的净收益大于其他可供选择方案的净收益，人们会产生强化现存的法律体系的需求，寻求法律安排以期达到最佳效益。法律的目标是公正，经济学追求效率，公正和效率有时会发生很大的冲突，但在许多法经济学者看来，二者没有不可调和的冲突，他们认为效率即正义。

日本对外直接投资的法律体系的形成有其特定历史背景。从法经济学的视角可以较好地审视日本对外直接投资法律体系。

首先，对外直接投资法律是经济发展的诉求。二战后，日本的经济体系遭受了沉重的打击，经济的恢复、发展以及稳定经济秩序成为首要任务，通过 “贸易立国”战略，拉动了本国经济发展，使日本一跃成为经济强国。在贸易领域，从20世纪60年代的纺织产业、70年代的电子产业到80年代的汽车产业等迅速壮大。70年代末，日本学者小岛清从日本企业对外直接投资实践以及对美、日对外直接投资的比较研究，提出了“边际产业扩张论”，他认为日本对外投资能够促进东道国贸易，对提升当地经济起正面作用，而且能够加速提升日本的国际竞争力。为此，日本效仿美国早年的发展模式，以海外投资的方式避开贸易保护。但1985年的G5“广场协议”的签定，不仅导致日本进入经济衰退期，更是对其以出口为主导的产业产生了巨大影响。而美国为应对日本直接投资的流入，1988年通过了《埃克森-弗洛里奥修正案》，1989年美国再一次通过“超级301”条款，把日本列入不公平贸易名单，加剧了美日的贸易争端。随着经济全球化以及区域经济一体化的不断发展，特别是在国际金融危机导致的日本经济衰退情况下，积极参与国际分工，加速产业转移，从过去的单纯市场，不断向生产、销售境外一体化发展已成为日本经济发展的必然选择。

另外，对外直接投资法律是降低管理成本的诉求。20世纪50年代，日本对外直接投资要逐一审批。此后根据外资政策、产业政策以及本国产业国际竞争力的影响，日本开始逐渐放松管制。日本的对外直接投资法律是由多个部门法以及行政规章作用构成规范对外直接投资的各环节的综合法律体系，形成了一套行政管理体系。一是“分工管理，一个窗口”模式，其目的是掌握本国企业在海外经营活动现状，了解此类经营活动对当地和国内带来的影响，为对外直接投资政策的制定提供依据。二是对海外投资的统计调查，日本的财务省和经济产业省对企业和个人在海外的投资情况从不同角度进行统计、调查及。财务省每季度定期公布按国别和产业划分的海外投资数据；经济产业省对企业的海外投资经营活动进行调查。这对企业及各界了解、研究、评估对外投资发挥积极作用。

四、结语

从经济学的角度而言，经济活动的目是追求效益的最大化。为此，积极的对外投资自由化会得到各国的支持，但是现实并非如此，这主要源于经济活动多样化以及投资主导的世界经济使得要素流动及其利益创造进程复杂化。本文以法经济学的视角分析了日本的对外直接投资法律体系，得出以下结论：首先，自20世纪80年代后期，日本对外直接投资的活动极为复杂，这来源于其直接投资的性质以及东道国的制度特征。其次，一味地以国家利益名义加速对外直接投资活动并不能从中获得更大的效益，法律体系的设计应将对外直接投资控制在一定程度之内，这不仅能够发展本国的核心利益，也能够在国际市场上扩大份额，增强国际竞争力。再次，对外直接投资的法律体系建设不能脱离对企业的支持，从某种意义上，企业在推动国家经济战略转型过程中，同样具有重要的意义。另外，从现有的经验和研究文献来看，对外直接投资法律体系的经济效应似乎并不确定，对外直接投资法律体系的非经济意义可能大于经济意义，一些非经济因素如国家安全、国家战略以及民族主义等应在考虑之内。

[参考文献]

[1]李国平，田边裕日本的对外直接投资动机及其变化研究[J]北京大学学报（哲学社会科学版），2003（2）

[2]王爽日本对外投资新趋势及对我国的影响[J]东岳论丛，2011（2）：146-150

[3]亓长东，周燕日本对外直接投资法律及行政管理体系的经验启示[N]中国经济时报，2013-01-09

[4]丛中笑法与经济之学：法经济学与经济法学[J]当代法学，2011（2）

第4篇：法律经济学范文

一、权利的依据

关于权利的定义众说纷纭，资格说、主张说、利益说、选择说等等均言之有理，因为权利是一个综合体。所以全面准确地理解权利概念，更为关键的是把握权利的要素，而不是权利的定义。霍费尔德在《基本法律概念》中对比了八个法律概念，即权利与义务、特权与无权利、权利与责任、豁免与无权利，以此将权利分为特权、权利、权力和豁免四个要素。

人们通常认为，权利来源于实在法的规定。比如在我国，平等权、人生自由权等均来自宪法的赋予和保护。但是为什么实在法能够规定权利，为什么规定了这些权利而不是那些权私这似乎就需要寻求其他更权威、终极的东西来作为权利的支撑，因为从理论上讲，现存的政治强力和秩序并不能证明自己是正当的。到目前为止的各派权利理论里，自然权利理论是最经典的理论之一。该理论认为，人之所以成为人，从某种意义上是因为享有了一些与生俱来、不可剥夺和转让的权私natural rights在汉语中被译为自然权利、天赋人权或天然权利。它的根据是代表宇宙秩序的自然法。自然法就是天然的法则或天法。按照占希腊罗马哲学里的自然法理论，自然法是独立于政治上的实在法而存在的正义体系，它来源于人的本性，普遍适用，永恒不变。既然自然法被认为来自自然并由自然来规定的标准或规则，人是自然的一部分，就必须遵守自然法。同时自然法高于人为法或任何社会契约，是一切正义的来源和依据。它超越实在法而存在，是不可剥夺、不可让渡的。

但是，这个理论并不是完美的。因为自然权利理论是基于人本性的理论，而人的本性是多样的，不同的人对本性的标准也不同，从本性中衍生出来的需求又五花八门。同时，对于每个人如何凭借自己的本性，通过既存的法律来对他人、对社会、对国家主张权利也众说纷纭。所以通常人们仍然认为，权利需要依托实在法才能得以确立和实现，即使有超越法定权利的权利，也需要通过国家法律来实现。}s}但是在第二次世界大战期间，法西斯以法律、秩序为名施行残酷暴行，使人们意识到:每个人都应该享有一些与生俱来的权利，这些权利无论政治制度或法律规定如何，都不可侵犯。然而，这些基本权利与普通权利之间或基本权利之间也会发生冲突。

二、权利限制的界限

按照康德的理念，自由的个人是引导其实现自我生活方式的最佳人选。为了实现自由，人们需要行使权利。但并不是所有权利的行使都是绝对有利的，许多选择对他人甚至自己有害。合理合法的权利会发生冲突，利依据价值高地而排出位阶。必须做出一种选择。很多时候，两种同样费因伯格拒绝将权在他看来，权利是个人对于正义的表达和选择。这样的选择不可能仅通过对比其基本价值而以命令的方式下达给偏好各异的人们。因此，他明确地拒绝以爱、怜悯或神圣义务为理由而取舍权利，认为这样做将会违背自由主义的基本原则。如果允许克制一个人的权利，也就是赋予立法机关对于善的选择以特权。但是除了像费因伯格一样的极端自由主义者，大部分学者还是赞成限制权利的，因为事实证明，个人权利的无限制行为将会侵害其他社会成员的权利和自由。但是关于权利限制的标准也是各陈一词。

有人认为，关于权利的冲突和权利的限制，最主要的就是区分哪些权利绝对不能侵犯，哪些权利优于其他，哪些权利可以适当进行限缩。一般来说，对于国际人权立法中的不可克减的权利就是公认的无论以何种理由、在任何情况下都不得侵犯的权利。例如《公民权利和政治权利国际公约》中列举的七项权利:生命权(第6条):禁止酷刑(第7条):禁止奴役和强迫劳役(第8条第1款和第2款):禁止因欠债而被监禁(第15条):禁止有溯及力的刑法(第15条):被承认在法律面前的人格(第16条):思想、良心和宗教自由(第18条)。另外，也有人将宪法和普通法对公民基本权利与一般权利的划分作为不能侵犯和可以限制的依据。

这样的方法将所有权利进行人为位阶划分，把权利分为上位法和下位法，以达到保护较优权利，化解权利冲突的目的。但其实不妥。划分不可克减权利与可克减权利的依据是属于公法的国际法，而国际法的主要参与者是国家，也就是说这七种不可克减权利主要是针对国家而制定的义务。但是我们所谓的权利冲突，更多是从一种私法意义上来讲，是平等法律主体之间权利与权利的冲突。

苏力先生在其《秋菊打官司的官司、邱氏鼠药案和言论自由》一文中提出，当两个权利，特别是非物质性权利发生冲突尽管当事人无恶意伤害他人，但事实上有或没有过错地造成了伤害，这种伤害应该由谁承担责任，承担多少责任，什么才是恰当和必要的限制。对此，他的解决方式是:当权利发生冲突时，应当优先保护高位阶权利(如反映公共利益的言论自由权)，因此而牺牲较低位权利(如私人权利的肖像权)也无需予以赔偿。因为社会必然有风险，总得有人来承担风险的损失或代价将这种代价通过法律转移给他人来支付，或许是可以的，有时甚至是必要的。苏力先生认为这种冲突权利配置效率观念是美国经济学家科斯的法律经济学思想的核心，即避免更大伤害或实现产出最大化，认为这是其对法学的最大贡献之一。那么这种权利配置效率观是否具有普适性?

三、法律经济学与科斯定理

科斯在其《社会成本问题》一开篇就指出，在分析产生公害及其类似工商业企业行为时，传统的做法就是要求企业对其引起的公害给予损害赔偿。但这种做法不一定是合适的。因为一旦将问题视为甲给乙造成了损害，人们便常常会不由自主同情受害者。但实际上权利并不绝对，权利和权利之间存在交叉重叠，在这种情况下严格界定和保护其中一种权利并不意味着界定和保护了另外一种权利。如果我们不事先假设哪一方的权利更重要，就会发现无论法院支持哪一种权利，都必然会损害另一种权利。所以真正的问题是:是允许甲损害乙，还是允许乙损害甲?无论是立法还是司法，法律的本质都是利益的分配，并且是基于国家强制力的利益分配，与私人意思自治的利益交换不同。

在长期的历史实践中，经济学家认为，对经济增长起决定性作用的不是技术性因素，而是制度性因素。制度经济学作为法律经济学的理论基础，为实现法律制度的效率最大化提供理论依据。传统古典经济学假定理性人，即每个人都能按照成本收益原则进行最优选择，实现资源有效配置。然而实际上人的认识能力是有限的，加上市场信息的不完善，人不可能成为理性人，此时制度的产生与完善降低了不确定性，减少了交易成本，将人的有限理性所带来的风险降低。正如科斯所,:在一个重新安排法律体系确立的权利需耗费成本的世界上，法院在处理妨碍的案件中，实际上是在决策经济问题和决定种种资源如何利用。

科斯在其文章的最后部分，将传统经济学的生产要素分配转化为权利配置，并得出如下结论显然，只有得大于失的行为才是人们所追求的。但是由于理性个人为基础的经济学前提下，社会安排的选择并不简单等于个人选择的叠加，依据权利的相互性和利益的分配，现有制度的变化在使得某些人受益的同时，也不可避免的让另一些人处境恶化。无论是市场调控还是政府管理，每一项机制的变化都会产生成本，我们应当考虑总的效果。

可以看到，即使科斯定理开创了新的研究方向，但是直接将其运用到权利冲突中仍然是略有不妥。首先，科斯将法院类比为企业，忽视了两者的差别。企业相当于一个理性个人，以营利为目的，自负风险。但法院不需要负担盈亏，但却要对社会公众负责，因此法律考虑的不仅仅是法院自身的司法执行，而是对于社会公众在规则选择时付出的机会成本。冲突权利配置效率观没有也无法推广到社会全部领域，特别是难以估价的精神领域。其次，平衡是法律的基本要求。在大陆法系，法官无权创设法律，只能遵守并运用既存法律。而现有的法律制度安排是多方博弈的结果，即使不完美不合理，一旦破坏也需要耗费极大的社会成本来重新达成平衡。而现存的制度一般规定，除特殊情况外应该保护既存的合法权利，侵害方承担赔偿义务。这明显与苏力文中支持的牺牲既存的肖像权的观点不符，与权利配置效率观不符。可以说，《秋菊》剧组仍应该承担疏忽大意的责任。最后，不能忽视的是，经济学分析的前提是所有竞争对手天然平等，并通过自由竞争实现优胜劣汰的资源优化配置。而在法律世界中，不能草率的贯彻优胜劣汰进行权利优化配置，因为矫正社会分配不公、保护弱者更是法律的功能，在这种情况下片面追求效率目标是无法实现的。

第5篇：法律经济学范文

关键词：法律经济学　效益　资源配置　法律现实运动　法学泛经济化　法律的经济价值　定量分析　事前分析

本世纪70年代以来，一门新兴的边缘性、交叉性学科“法律经济学”，作为一门新的法学流派，开始跻身于传统法学流派之林，并因其视角之新颖，方法之独特和实际的运用价值，越来越引人注目，影响不断扩大，在法学界尤其在西方法理学界地位日益提高。法律经济学的研究已发展成为一门新兴的学科，成为许多高等院校的重要课程，并且拥有自己的专门的学术刊物和有关的学术研究机构。本文试图从法律经济学的基本概念，发展轨迹和当前研究状况方面对其作一个简单介绍，并予简略评析。

一、法律经济学的基本概念：

所谓法律经济学，即用经济学的概念与方法去研究法律问题的一门学科。在西方尤其在美国，一般将其称为“法学与经济学”。例如，该理论研究领域中最具权威性、代表性的刊物就冠名为“法学与经济学杂志”（thejournaloflawandeconomics）。著名的法律经济学家波斯纳称其为“法律的经济分析”；此外，该学科还有一些类似的称呼，如“法律的经济学研究”、“经济分析法学”等。wWw.133229.COm概括而言之，它是一门由法学和经济学相互滲透相互融合而成的新兴学科。

法律经济学是以经济学的理论和方法来研究法律的成长、结构、效益及创新的学说，其核心思想是“效益”。即要求任何法律的制定和执行都要有利于资源配置的效益并促使其最大化，以最有效地利用资源，最大限度地增加社会财富。它几乎涉及到所有的部门法领域，既包括民法、经济法，又包括宪法、刑法、行政法等。其研究目的在于建立解释法律现象与现实的全新的方法论结构体系，提供从法律的价值等基本理论到具体法律制度的分析工具，它可用来服务于整个法律制度，也包括经济法制的变革和完善。[1]

二、法律经济学的发展轨迹和研究现状：

对法律进行经济分析的思想自始就有。古希腊柏拉图的《理想国》中的《法律篇》，亚里士多德的《政治学》就有了用经济观念分析法律规则的思想。到十九世纪中叶，马克思创立了历史唯物主义。马认为，“无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系而已。”[2]

“法的关系正像国家的形式一样，既不能从它本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解；相反，它们根源于物质的生活关系。”[3]在《资本论》中，马克思更是广泛地论及了法律与经济的辩证关系。因此，有人称的法学理论为“经济学研究的法理学”。

而经济学与法学的真正结合肇始于本世纪二十年代末三十年代初。由于当时严重的经济危机所造成的对社会经济秩序的剧烈冲击使法律在此时显得苍白、无力与无能，促使人们寻求新的法律模式。这就必然要求改变传统的法学研究内容，改变纯粹的逻辑推理式的法律演绎和归纳法，于是在美国兴起了法律现实运动。人们开始将法律与包括经济在内的相关学科结合起来进行研究，以便能对已经出现的社会现象进行合理的解释。在此背景下，美国芝加哥大学法学院率先酝酿课程设置的改革，经济学开始成为法学院的正式课程，芝大也由此获得“法律经济学发祥地”的美誉。1958年，芝大法学院经济学教授阿隆？迪莱克特（arondirector）创办了法律经济学方面的最具权威性、代表性并对该学派的发展产生了巨大促进作用的学术刊物-《法学和经济学杂志》，该杂志对推动法律经济学的进一步发展，起到了不可替代的作用。

但直到本世纪六十年代初之前，法律经济学仅局限于分析反托拉斯法等少数政府管制经济的成文法规，被人称为“旧的”法学与经济学。[4]到六十年代初，芝大法学院高级研究员科斯（1991年诺贝尔经济学奖获得者）的《社会成本问题》和卡莱布雷斯的《关于风险分配和侵权行为法的若干思考》这两篇论文的发表才改变了这一局面，被认为是开辟了“新的”法学与经济学的广阔领域。到了七十年代，是经济学的进一步发展并逐渐走向成熟的时期，其主要标志是芝大法学院理查德？？a？波斯纳（richard？a？posner）的《法律的经济分析》一书的发表。该书后来多次再版，成为法律经济学史上的经典性著作。在该书中，波对法律经济学的有关理论进行了深入系统的阐述，并且几乎对所有的部门法领域进行了经济分析。至此，法律经济学作为一个新的法学流派，终于以其完整的理论体系和独特的研究方法及其对社会生活的影响而臻于成熟，并为人们所接受。

法律经济学在其短短的几十年里就象是“澳大利亚的兔子”，在“知识生态学”中找到了一块真空地带，并以惊人的速度填补了它，其发展与成就越来越受到人们的瞩目。法律经济学的理论研究日益繁荣与深入，法律经济学的影响日益增强，其作为一门新兴的交叉学科已由最初的“一枝独秀”到进入“春色满园”，越来越多的法学院与商学院开设了“法学与经济学”课程，有关论著接连问世，学术刊物日益增多，除原先的《法学与经济学杂志》外，又创办了《法学与经济学研究》、《法学与经济学评述》、《法律、经济学和组织杂志》、《法和经济学国际评论》等刊物。法律经济学也不仅仅囿于学术研究的“闺房”，而开始向司法渗透并对司法活动产生影响。如在威廉诉英格理斯一案中，法官为了支持自己的判决，“在判决中将平均可变成本和边际成本曲线以及有关它们同确定掠夺性定价的做法之间的关系的讨论也包括进去了”。[5]⑤在美利坚合众国政府诉卡罗尔拖轮公司一案中，法官汉德（learnedhand）提出了著名的汉德公式：b<pl，即只有在潜在的致害者预防未来事故的成本小于预期事故的可能性乘预期事故损失时，他才负过失侵权责任。[6]

法律经济学最早诞生于美国，但其迅速在各国传播，日益成为一种具有国际影响力的法学流派。在我国，近几年来，法学与经济学相结合的研究也开始受到人们的重视。虽相对于美国等国家，我国法律经济学研究还处于萌芽阶段，但正如专家指出：“我国目前进行的经济体制改革，归根到底是通过政府与企业、企业与企业、企业与职工、职工与职工之间的权利与义务的分配与再分配，使权利与义务及其界限最优化，以最大限度地提高经济效益。我们的立法与执法应当适应这种改革，把效益作为分配权利和义务的基本标准。为此，加强对西方经济分析法学的研究，吸收其合理成分，用效益论来补充和改造我们的法律理论，是完全必要的。”[7]　根据

，既有人为之喝彩，也有人不以为然。本文试图从价值观与方法论上对其作简略评析：

无疑，发展经济与弘扬法治是人类的共同目标。法与经济作为社会的两大主题，已构成时代的基调。如果用单纯的法学或经济学的原理去评价某种经济现象或社会现象，无论如何都是只窥一斑。法律经济学以其新颖的视角，独特的研究方法将两大目标关联在一起，成为本世纪法学发展史上一个里程碑式的重大创新。正如西方学者指出：“在以往五十年中，法学思想方面发生了一种转向于强调经济的变化，把追求最大限度的需要作为重点。”[8]但另一方面，过分的法学泛经济化，抬高经济分析方法而贬低、排斥其它传统的研究方法对法学的健康发展无疑是有害的。经济学理论在法律中的具体应用首先应体现在价值层次，亦即在公正、正义等基本价值名目中，为“效益”跻出一席之地，形成正义与效益双重标准的法律价值观；其次在立法、执法等层次上，应贯彻效益优先思想，突出法律的经济价值，并以此作为评判法律优劣、成败的一个客观标准。

在方法论上，法律经济学别具一格，它运用经济学尤其是微观经济学的理论和方法来对法律进行分析，具有明显的定量分析的优势，它使人们的思维更趋于准确。经济学的优势在于它是一种事前分析，而法律仅仅是一种事后的“补救措施”。法律经济学将事前分析的方法引入法学研究，可以对新法的制定或法律的修改后果进行事前分析，预防或避免法律制定的重大失误。这种方法大大开拓了传统法学研究方法的视野，丰富了法学研究的内涵，是法学研究方法论的重大变革。但认为经济因素能解释人类行为的所有方面，以经济学概念将正义、权利、义务、过失等传统法学概念取而代之，将法学泛经济化无疑也是有失偏颇的。因此，实事求是地说，经济学方法只是研究法学的一种方法，我们不能片面强调其作用。要知道，任何一种法学流派，都有其缺陷和适用界限。但必须有一点明确，那就是运用经济学原理与方法分析法律问题不仅重要而且必要。深入研究这一理论并将其运用于我国的法学研究和法制建设，对保障我国社会主义市场经济的健康发展，具有重大的现实意义。

[1]吕忠梅、刘大洪：《经济法的的法学与法的经济学分析》，中国检察出版社1998年版，第202－203页。

[2]《马恩列斯论法》，法律出版社1986年版，第17页。

[3]《马恩列斯论法》，法律出版社1986年版，第19页。

[4]richardaposner：theeconomicapproachtolaw，第21页[5]克拉克森和米勒：《产业组织：政府、证据和公共政策》，上海三联书店1989年版，第677页。

[6]张乃根：《经济学分析法学》，上海三联书店1995年，第20－22页。

第6篇：法律经济学范文

关键词 波斯纳 法经济学 房产税

一、房产持有环节中的征税漏洞：波斯纳的理论视角及中国现状

理查德·波斯纳（richard allen posner）是20世纪70年代以来最为杰出的法官、法学家、法律经济学家和法律哲学家之一。他将自己独创的经济理论和市场经济原理应用于法律制度和法学理论研究中，为法律经济学奠定了理论基础，并不断拓展这一领域，从而对法学一般理论和实证分析的发展做出了卓越的贡献。

波斯纳关于房产税的相关表述散见于《法律的经济分析》一书之中。从波斯纳的这段文字不难看出，波斯纳反对征收房产税，理由在于房产税的征收主要集中在流通环节，比如对房屋买卖、房屋过户等流通环节。仅对处于流通环节中的房产进行征税，其税收具有可转嫁性，房地产开发商或者炒房者可以轻松地将这部分税转嫁到购房者或者租房者头上，房产税的征收失去了原有的征税目标，达不到抑制房价、遏制炒房者、对房产市场进行宏观调控的作用。

房产税是指在我国境内城市、县城、建制镇和工矿区的房产，依据房产余值或租金收入向产权所有人征收的一种财产税。我国房产税纳税主体是在我国境内拥有房屋产权的单位或者个人，对于非出租的房产，以房产原值一次减除10%-30%后的余值计算缴纳，对于出租的房产，以房产租金收入为计税依据。但是在实际生活当中，对于出租房产的租金进行征税的少之又少，而用什么样的形式对房产租金进行征税也是一个尚待考虑的问题。

我国自1979年改革开放以来，国民经济快速发展，发展的同时伴随而来的是投机者对于房产的狂热炒卖，使得我国城市房产价格节节攀升，不少地方出现了国民住房困难、买不起房的现象。国家为了遏制房价采取了许多措施，2010年国务院在春节之后出台了“国九条”、“国十条”、“国八条”连续打压房地产价格，2011年更是开始在重庆、上海两座城市开始试点房产税。2013年2月20日，国务院常务会议通过“国五条”，确立“坚决抑制投机投资性购房。扩大个人住房房产税改革试点范围。”借由开征房产税期望可以实现每一个公民住有所居。不可否认，目前房价虚高不可避免地成为刺激房产税出台的现实契机。平抑房价也同时被很多人拿来当作论证房产税正当性的理由。百姓安居是每个社会成员的基本诉求，也是和谐社会以人为本政策的具体表现。房产税的正当性应当建立在作为一种管制手段的基础之上来进行推进，通过房产税的征收规制现有的房地产市场，在保障市场公平有序竞争的前提下，让每一个身处房产税征收范围的纳税人，在考量自己所处的实际状态之后，做出最适合自己目前现状的判断。

二、波斯纳效率和平等理论对我国税制改革的启示

效率指的是在一种状态下总收益和总成本之间的关系；而平等指的是个人之间的收入分配状况。在有些情况下，在效率和平等的追求之间存在着冲突。如何解决平等和效率之间的冲突最终取决于两者的相对重要性。如果推进平等是非常重要的，那么为了更多的平等而牺牲一些效率还是有必要的。考虑到如果收入不能被无成本地分配，那么效率与平等之间就会有冲突，无论事实上的冲突是源于追求效率的特定分配结果还是为了取得公平的收入分配。

房产税的征收过程中产生的效率问题值得重视。波斯纳认为，对一种行为征税就会促使从事那种行为的人们转而从事那些征税较轻的行为。但据推测，他们所从事的前一种活动生产率更高，否则就不必要用征税来使之从事第二种活动。所以，税收降低了资源使用的效率。①近几年各地频频出现“地王”，这一现象的出现正是作为“理性最大化”的人，在巨大的商业利益面前进行选择的结果。投机客通过不断炒高房价获得高额的利润或者把非商业住房出租出去以获得不菲的租金收入。房地产开发商大量囤房，高额的房地产利润激励着炒房客和房地产开发商对房产进行大量的投资，疯狂地占有社会资源。这些行为无一不是在告诉人们，房地产行业过度自由的市场状态助长了作为“理性最大化”的人做出忠于自身利益的选择。而在这种现实背景下，开始征收的房产税将会使得一部分投机

客与房地产开发商开始考虑是否放弃对现有房产的持有或者减少持有。

政府寄期望借由房产税的征收逐步改变现有的房产持有状况，平衡社会资源。但就目前的现实来看，基本上不可能做到人人都占有一样多的社会资源。那么，政府就必须在实现社会资源配置效率最大化的同时，积极地在效率与平等之间找到一个切合的平衡点。既能够实现最大多数人的最大利益，又完成社会资源配置效率的最优化选择。

三、我国房产税改革中应当注意的几个问题

（一）推进中的累进制税制

中国社科院财经战略研究院《中国财政政策报告2012/2013-新型城市化背景下的住房保障》报告中，“我们建议，对于城镇居民家庭人均用房超过40平方米的部分，无论其住房是何种产权性质，均应按评估价格征收税率较高的保有环节房产税，甚至可以考虑累进制，这一税制不仅覆盖新上市的商品房，且向现有存量房覆盖。”②

埃勃斯坦认为，如果政府可以用税收来重新分配财富，那么实际上就是从a那里获取财产给了b，而没有给a以补偿。政府通过征税（根据纳税人的得利而征税）为政府管理、公共设施的建设提供财政支持。富人有更多的财产要保护，因此他们纳税更高就很恰当，但这意味着应征的是比例税，而不是累进税。累进税具有再分配性质，因此也就具有征用的性质（confiscatory），和任何福利项目一样，这些项目都没有按照为支持财政纳税的份额给于纳税人以相应的收益回报。③

人性就是这样，如果政府运用征税权和支出权对个人收入中的‘社会’成分（人们可能会这样称呼它）进行再分配，就会同时对纳税人和接受福利者产生反向的激励。④激励那些接受福利者心安理得的享受纳税人交纳的用于公共资源建设方面的税收、接受政府基于公共性平等的补给。激励现有的纳税人放弃现有的纳税人身份，向接受福利者的身份转变。实现大多数的人的平等是多么美好的期待。但是，无论这个结果多么吸引我们的人道本能和利他本能（或自然倾向），它却不仅与自由主义的传统观念相距甚远，而且它还设想了一种只有依靠摧毁性征税才能实现的财富再分配，以及为保证这种税收实现的一切强制性机构。⑤征税方法并非包治百病的灵丹妙药。而最好的税收恰恰是一种不改变纳税人行为的税收。显而易见，累进制税制并不是调制房地产市场最优的税制模式。

（二）关于财富分配正义的问题

哲学家约翰.罗尔斯认为，只有当没有任何其他可选择的分配方式可以使社会中最贫困者的生活得到改善时，那么我们现存的收入和财富分配就是正义的。这种正当分配可能会很不平等，如以下情况：更为平等的分配对工作积极性所造成的消极影响过大，以至于最穷的人所得到的较大份额收入在绝对数上少于他们在较不平等分配情况下所得到的相对小的份额收入。⑥

如果财富分配是不正当的，那么由此而生成的经济活动模式也就不可能强有力地被认为是正当的。就财富分配本身在很大程度上由市场决定而言，市场的正义不可能由有些正当分配的独立观念而产生。⑦

我国的房地产市场沉陷出过度的开放性和投机性，在房地产经济中，房地产开发商与投机客实现的不过是其人权之中的发展权，打击房地产利润率可能会减少供给，但是治标不治本，将高房价责任全部推给房地产开发商或者投机者是不符合市场规则的。商人追求利润的目标是天经地义的，而商业房地产对财政收入和经济发展的贡献是有目共睹的。基于对公平的考量和对投机者的限制是房产税征收的重要参考因素，但是我们不能过分夸大房产税的此项功能。市场的公平正当应当由市场自身的选择决定，为了实现较大多数人的“平等”利益，而去牺牲较小部分人的利益其实也是一种不公平。

四、在波斯纳理论指引下，我国房产税发展方向

（一）比例税制比累进税制合理

如果没人依其收入的一定百分比纳税，那么这种所得税就是一种比例税制。一旦税率随着纳税人收入的增长而增长——即为累进税制——那么就会产生严重的管理问题。对累进税制——更准确地说，是对由累进税制所表示的高边际税——最为通常的反对意见是，它增加了相对于闲暇代价的工作代价，从而会导致一种闲暇代替工作的低效率状况。⑦可以相信的是，如果我们将比例税制——这可能比累进税制更能鼓励有效率的活动，并且管理成本较低——和向低收入团体提供转让性支付结合起来可能

穷人收益⑧

可能的情况是，如果在一个民主国家中存在严重的收入不平等，处于中间的选民会具有增长的激励来支持重累进税，因为这样从富人到不富裕的人的重新分配机会将很大；高累进税降低了经济效率。所以，如果收入可以通过比高累进税更有效率的措施变得更公平，那么国民收入就会变得更多，因为收入被更加公平地分配了。但是这种分析挑剔地依赖于存在比高累进税更有效的措施和政治可行性，还依赖于政治结果的中间选民模式的有效性——这种模式忽视了政治过程中利益集团的作用。⑨即使上述假设所有的实施问题都不存在，为了更大的善而牺牲无辜人的利益也是非常令人不安的。

累进税制带有再分配性质，但是之前也有讨论过，最好的的税收是一种不改变纳税人行为的税收，而真正的公平也绝不是通过征税就能直接达到的公平。房产税征收的最大目的在于为国民提供最好最优的社会公共福利服务。在不改变现有的经由市场自由分配之下形成的资源分配模式的前提下，房产税的征收适用比例税制比累进税制更为合理。

（二）真正实现房产税的正当性

征收房产税的真正目的是为了向社会提供公共福利，而不是现在政府所希望的通过房产税来起到遏制房价的作用。现在存在一种观点认为，政府开征房产税能够有效的打击那些投机炒房的投资者以及房地产开发商的囤房行为，认为房产税是政府抑制房价的一把利器。地方政府想通过开征房产税来抑制房价的攀升，可能会取得阶段性的成果，但是并不是长远之计，除非地方政府对于房产征收重税，使得房产的价格推得异常的高，从而使炒房客不敢接受，但是这样一来我国经济就会出现严重的问题，甚至是崩盘。所以房产税真正的作用是为国民提供舒适的公共福利，政府通过征收房产税是为了将其再投资于公共福利的建设之中，提高国民生活质量。

政府为社会提供大量的、各种各样的福利，如教育、治安保护、医疗卫生、养老金、贫困救济和娱乐设施等，所有这些都不是以直接的金钱支付形式进行的。这些福利对不同收入人群的整体收益会产生很大的影响。不仅衡量这种影响是很重要的，而且决定如何在各不同收入阶段间分配成本（主要是税收）也是很重要的。例如，如果穷人孩子的公共教育经费主要由穷人家庭负担，那么公共教育就并没有造成社会中富人财富的净转移。但在实际上，穷人支付的税收虽然要比人们想象中的多（主要是间接的），但其在财富转移中所取得的比其支付的税收还多，但也许只是多了一点点。⑩

一个更加有效率的税收体系使政府用于执法、国防、环保、教育、基础科学研究和其他一些从整个福利角度来看资金不足的活动的收入增长更为便利。 尽管现在政府将房产税定位于调整房价的一项措施来实施，但是绝不能仅仅将房产税看作是一个实现政府短时期目标的工具，房产税真正的目的或者说是功能，不是调控现在的房屋分配状况而是通过房产税税收的征收为国民提供更好的公共服务以及为社会公共福利服务。

注释：

⑥⑦⑧⑨⑩[美]理查德.波斯纳. 法律的经济分析[m]. 蒋兆康译. 北京：法律出版社，2012.

②人民网：中国财政政策报告：十年回顾暨《2012/2013年度报告》会，2012年11月28日.

第7篇：法律经济学范文

关键词：高效；经济法律通论；体系

中图分类号：G642.0 文献标志码：A 文章编号：1674-9324（2016）14-0257-02

法律是人类智慧的结晶，法制社会里它是一切行为的基本准则，在任何一个人类文明高度发展的社会里，经济交往无处不在且坚守经济法律规则，经济法律成为经济交往顺利实现的基本保障，中国经济取得的巨大成就离不开国家经济法律体系的建设和完善。换句话说，是经济法律提供了中国经济发展的基本框架，为经济主体的市场准入提供了充分的保障，为他们的交易行为和参与提供了有效指引。所以，高等教育作为向国家输送高层次专业人才的主要渠道，各门课程的开设和讲授都应该达到高效性，就经济法律通论这门课程来讲，它的高效应该体现在课程定位有针对性、讲授内容有主次性、学生参与有充分性，以及理论实践有紧密性等方面。这样，经济法律通论课程的开设才变得有意义，才能够有效配合其他课程培养出真正地懂经济、会管理、知法律、熟应用的高层次经济管理人才。

一、经济法律课程开设的作用

1999年，教育部在“经济学类专业课程结构、共同核心课程及主要教学内容改革研究与实践”和“工商管理类专业课程结构及主要教学内容改革研究与实践”等两个项目调研的基础上，批准经济类和工商管理类各专业的核心课程共计17门，其中就包含经济法。《经济法律通论》以市场主体参与经济交往的各项内、外部活动为中心，介绍法律规制其活动中的作用，是经济管理学科发展不可缺少的支柱性课程。同时，将民法、经济法、商法等融合在一门课程里学习，实现了经济管理类学生对与经济相关的法律法规的全盘掌握和了解，从这一点讲，《经济法律通论》和为法学专业学生开设的《经济法》课程的主旨是完全不同的。再有，《经济法律通论》课程内容涉及法律的基本概念、基本知识、基本理论，以及公司法、合同法、竞争法、产品质量法、知识产权法等具体规定，在一定程度上实现了与其他专业课程内容的相互衔接、支撑和补充，真正实现了“一个具有内在关联性和逻辑性的工商管理类经济类专业核心课程体系”的改革目标。所以，如果《经济法律通论》课程能发挥好其在经济管理类专业中的作用，必将为这类人才培养提供切实的保障，因此，该课程本身教学的高效性非常重要。

二、经济法律通论教学体系缺乏高效性的具体表现

1.课程专业定位不明确。这里所说的定位不明确，不是指《经济法律通论》应向哪些专业学生授课的不明确，而是说在确定该课程以经济管理类学生为授课对象后，没有更加细化针对不同专业的定位。经济法律通论课程是一门研究调整经济关系的法律规范的学科，旨在帮助学生掌握经济法律的基本概念、基本原理，运用经济法律之理论分析处理实务问题。因此，从一开始，经济法律课程无论从教学还是教材，都接受了大而全的观念，不管学生属于经济管理中的哪个专业，《经济法律通论》的授课老师都会把教材中所有的内容面面俱到地涉及。严格来说，这样的课程定位只顾及经济管理大类，而忽视了二级学科方向，换句话说，这种定位不能满足不同专业学生对经济法律课程的不同需求。

2.教学内容安排欠合理。教学内容的安排很多时候和课程定位有关，当经济法律定位是为经济管理类学生服务时，教学内容就大而全，几乎包含了很多分支的法学学科，授课老师也是极尽所能灌输所有相关法律，但这么多的教学内容在实际讲授中其实是难以实现的。按照教育部要求和一般高校制定的经济管理类专业学生的培养方案，所有课程时数都很有限，按照必修课54学时算，每一法律的讲授时间少则1学时，多则6、7学时，很难对某个专业很重要的法律进行针对性地讲解，再加上法律内容分散，学生对一节课所学法律几乎来不及回转消化。这种安排是不合理的，不但没有达到普及经济法律知识的目的，更没有为其他专业课程的讲授起到知识铺垫的作用，效率是极低下的。

3.学生参与方式单一化。目前，中国教育的一个误区就是被动学习已经成为习惯，老师讲学生听是常态，老师缺少提问的环节。造成这种境况主要有两方面的原因，一是学生从小学到大学对呆板的教学模式的审美疲劳，二是教师对学生参与方式的多样性设计还是不够的。尤其像经济法律这种应用性很强的课程，仅以简单的提问、讨论吸引学生远远不够，参与度低就直接影响到知识的吸收，影响对这门课程的兴趣。

4.理论实践结合不紧密。经济法律课程开设的目的是为了让经济管理类学生把所学的专业知识放在国家经济法律的大环境下融会贯通、学以致用，但要把经济法律这门课程本身学好，就离不开与实践的结合。法律来源于生活，但又被生活所检验。经济法律课程涉及的各项法律规定来源于经济交往，因此各项经济纠纷的实务处理才是学生进一步理解法律规定的最佳途径。举例来说，侵权中的过错推定原则，讲理论就只能告诉学生，法院先推定行为人有过错，行为人需要举证证明自己无过错，否则将承担责任，受害人只需要举证证明自己受到了损害。如果用实践案例解释该理论就变得浅显明白：某高空悬挂物坠落致路人伤害，该路人只需证明自己的伤害是由该坠落物造成，而楼上的各住户需要举证证明路人的损害与自己无关，若某住户证明该路人受伤害时自己家中无人，则不必承担责任，其他不能证明损害与自己无关的住户就要分担该路人的损失。可以说，理论实践结合不紧密，实践环节受到条件限制，学生在接受知识时就只能机械化记忆，很难运用理论对现实问题做出判断，影响教学效果。

三、建设高效的经济法律通论教学体系

1.课程定位应更加细化。《经济法律通论》课程在定位上应该进一步细化，因为这门课程有一定的特殊性，不仅要把课程本身给学生讲清楚，还要让它起到为其他课程进行知识铺垫的作用。所以，高校可以根据自己经济管理类的专业设置，使该课程定位为为经济管理类各专业服务，就更具有针对性。经济法律通论的定位就应该是给所有专业学生介绍基础经济法律规定、基本交易规则，以便学生一方面了解经济法律的基本知识，一方面也初步接触其他课程相关概念，并为更深层次的专业法律学习打好基础。

2.教学内容应有针对性。确定好经济法律课程的定位，下一步就是有针对性地安排教学内容，使其与其他课程融会贯通，并可以缓解课时紧张的压力。根据不同专业特点调整教学大纲，经济专业由区域经济研究的内容，因此可以对市场主体略讲、对宏观调控方面的法律如价格法、财政转移支付、环境与自然资源等法律多涉及一些；又比如金融专业，机构设置、金融管理方面的法律很重要，没有专门开设金融法的学校，可以考虑民法原理讲解的基础上，主讲公司法、合同法、证券法、竞争法、知识产权法、银行法等内容。当然，经济法律也要与其他课程内容比对，对于其他课程里已经讲过的内容，应该把它们调整出经济法律的教学大纲，对于没讲过的法律内容，要根据该专业特点有针对性地讲解。

第8篇：法律经济学范文

 

一、法理学中的法律责任

 

法律责任与法定义务密不可分，而法定义务是指由国家立法机关或其它有权机关根据法定程序所颁布实施的强制性规范设定的必须履行的责任义务。当不履行相应义务时就会受到制裁。法理学中对于法律责任并没有统一的界定，其中主流的几种观点认为，法律责任是义务，其相对于法律明文规定的义务而言属于第二义务，概括而来法律责任就是因违反第一义务而招致法律责任的承担。另外，有学者认为法律责任是一种后果，是违反者应当承担的制裁性法律后果。可以说不同的学者对法律责任的界定有着不同的理解，但是法律责任构成要件法理学观点却又相对的一致。当然，法理学中对于法律责任是根据形式逻辑中的推理而来的，形式逻辑中的演绎、归纳推理往往运用三段论形式，即大前提、小前提和结论。在法律责任的推理过程中，一般将具体确定的法律规范条文作为大前提，以具体的案件事实为小前提，根据大小前提推理出结论即法律责任。虽然它依据系列前提能够得出一个无可辩驳的结论，但是由于推理所用的大小前提并不确定，形式逻辑推理也存在诸多的问题，并且形式推理无法对结论作出正当性的解释。

 

另外，法理学对法律责任的描述缺乏创新性，缺乏包容性。目前我国法理学对法律责任的描述，仅仅从部门法，尤其是刑法和民法中的归责理论，认定法律责任就是因为违法行为导致了国家的制裁，从而实现对违法行为的阻止功能。这就忽视了经济法作为独立的法律部门的独特性，从而导致了经济法及经济法法律责任独立性等问题成为经济法学界短时难以解决的难题。

 

二、经济法法律责任的含义与特征

 

经济法责任是经济法主体对其违反经济法义务或者不当行使经济法规定的权利所应承担的法律后果。经济法法律责任具有如下特征：由于经济法的经济性，经济法法律责任必然会是经济性的责任。经济法法律责任的经济性能够使得经济法在实施过程中发挥它独有的经济效益，它能够指引人们朝着利益出发的同时趋利避害，实现自身经济效益最大化。例如说，经济法中最为常见的罚款，可以说是在规制市场经济有效运行方面发挥着巨大的作用。另外，经济法法律责任在强调制裁的同时还有一些奖励性法律后果。经济法的法律责任是由于违反经济法上的义务，而受经济法制裁;而经济法上的奖励，则是由于积极地履行经济法上的义务，而受到经济法的褒奖。最后，经济法法律责任具有社会性。经济法的许多法律规范都可以看出其对社会公共利益的维护，相对应的民事责任、刑事责任虽然维护社会公共利益，但与经济法法律责任不同，它们并非从根本上全部为了维护社会公共利益而实施。正是因为经济法主体的违法行为不仅影响到自己和相关第三人的利益，而且还影响到社会公共利益，经济法对其主体法律责任的规定较之有关民事责任、行政责任的规定更加严格。

 

三、经济法法律责任的法理学重塑

 

目前，我国经济法法律责任难以脱离传统的法理学关于法律责任的描述，大都是对法理学中法律责任的简单重复。比如说，经济法法律责任是指违法者对其经济违法行为所应承担的具有强制性的法律后果;经济法律责任是指主体因实施了违反经济法律规范的行为而承担的由法律规定的具有强制性的法律义务等等。这些关于经济法法律责任的定义基本是对法理学中的“义务论”、“责任论”加上经济法字样的复制。我国改革开放实行市场经济以来，无论是从经济体制还是市场变化上都发生了翻天覆地的变化，大量的新生经济现象使得经济法法律责任描述过于陈旧而跟不上时代的步伐。因此，我们对经济法法律责任的定义应该根据经济法的特点，从具体的经济法部门法中寻找依据，即应从经济法自身的发展演变规律和特点中去获得。

 

目前，我国法理学仍然以民商、行政的法律调节机制研究法律责任，然而，如今的法律现状是各个法律部门之间相互交叉相互融合，新兴法律层出不穷。在此基础之上，我们必须对经济法法律责任从经济法自身进行研究。在研究过程中首先要关注经济法之于民商、行政法的区别，比如说在价值取向上的差异，对秩序、公平、效益的追求次序;对法律责任中主体的不同;以及责任形式的巨大差异等等。一个体现经济法法律责任独立性的经济法法律责任，应包括经济自律责任制、经济他律责任制、经济诉讼。在经济自律制度中，应充分发挥社会团体的作用，通过其自身制度的运行规范其成员的行为，实现其团体内的秩序与法律秩序相协调。在经济他律责任制中应建立经济决策程序制度，实现经济民主。充分发挥经济仲裁及经济调解的作用，实现经济稳定。应建立和健全经济诉讼制度，使公益诉讼获得诉讼之救济，以实现经济法的权益保护目标。

第9篇：法律经济学范文

大家好!

我想竞选纪律委员。因为我认为我的纪律很好。有一次早操排队时，全班同学都在说话，乱哄哄的。而我却一句话都没有说，只是站在原地不动。因此，我觉得我能胜任这个职位。

如果我当上了纪律委员，我会更加严格的要求自己。上体育课时要认真，不随便说话。做早操的时候，手不要没有力气等这些自己纪律比较差的时候，要严格遵守纪律，成为同学的好榜样。