国际法渊源精选(九篇)

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第1篇：国际法渊源范文

1国际法渊源内涵

同样在国际法领域,渊源的定义在不同时代也是不尽相同的。第八版《奥本海国际法》中,奥本海将国际法渊源比作水的渊源;而在第九版中,他又将此定义为:“行为规则得以产生并取得效力的历史事实。”中国着名国际法学家周鲤生先生认为它有两种意义:“其一是指国际法作为有效的法律规范所以形成的方式或程序:其他是指国际法的规范第一次出现的处所”。

而现阶段,国际法渊源的定义也有了较大的变化。英国的布朗利先生认为在法律渊源上存在形式渊源和实质渊源的区分:前者是为了制定具有一般适用性并对特定对象具有法律约束力的规则的那些程序和方式;后者为规则的存在提供依据,即一旦被证实,就具有一般适用的法律约束力规则的地位。

法律约束联合王国人民那样的方式来一般地约束各国的这种性质。因而布朗利先生认为国际法的形式渊源是不存在的,更难以维持形式渊源和实质渊源的区别。而王铁崖先生对此也表示出了类似的看法,认为“国际社会中没有造法的宪法机构,因此,国际法不可能有所谓的‘形式渊源’”。这些观点基本上都否定了形式渊源的第二种理解。

总而言之,国际法的渊源是特殊的,它本身不具有统一的宪法及立法机构。国际法的制定在某种程度上不像传统的国内立法,国际法渊源主要是指以某种国际法的法律表现的形式存在为依据,主要起到一定证明作用的法律渊源,而无论这种证明是历史的证明,还是法律的证明。

2国际法渊源的外延

在前文,我们已提到国际法渊源的外延非常广泛,至少包括:道德规范、正义观念、法理或国际法学家的学说着作、国际组织和国际会议的决议、准条约(软法)、法律解释、司法判例、国际习惯等。这里将其中争议较大、易混淆的三种(司法判例、权威国际法学家的学说、国际组织和国际会议的决议)国际法渊源挑选出来,做一简单说明。对于司法判例,《国际法院规约》第59条已明确规定:“法院裁判除对当事国及本案外无拘束力”;这样的规定就排除了英美普通法的“依循判例”,法院判决只对案件当事国和本案有拘束力,而对于后来发生的案件没有拘束力,从而使法院没有在英美普通法中创设法律的功能,所以判例不是国际法的表现形式。但国际法院或国际仲裁庭在审理案件中适用国际法时,总会对国际法律原则、规则、原理进行论述,这些论述常常会被援引,并且在一般国际实践中也得到尊重,也有可能发展为一般法律原则、规则,因此判例是国际法的重要渊源。

国际组织和国际会议的决议也应为国际法渊源,但很多人持不同看法。《国际法院规约》第38条没有提到国际组织和国际会议的决议可以作为确立法律原则之补充资料,这可能与当时国际组织的作用还没有现在重要有关。但是,国际组织本身是独立的国际人格者,其做出的决议属于单方面的行为,一般无法律约束力,不是国际法的表现形式。虽然它们一般不具有法律效力,但它们对国际法的发展有着重要影响:不仅对国际习惯法的形成有贡献,有的还成为缔结条约的基础。因此,它们是重要的国际法渊源。

3国际法因素

国际法因素是指不能单独成为国际法渊源,但却对国际法的产生和发展具有直接或间接作用的成分或因素。它的特点在于:

第2篇：国际法渊源范文

同许多含糊不清、令人生厌的概念一样，“法律渊源”（sourcesoflaw，fontesjuris，Rechtsquellen）这一语词让许多国际法学家头痛不已。究其原因，乃在于这个用语的词义并非单一性的，而是如詹宁斯所言，大致包含四种意思：1.历史意义的渊源；2.作为识别法律规则的标准的技术意义的渊源；3.法律的可接受的和被承认的有形证据；4.制定、改变和发展法律的方法和程序。这种多义性导致的后果就是“法律渊源”与其他概念，诸如法律的起因、法律的依据、法律的形成过程等搅和在一起，使人难以看个清楚明白。一些学者为给“法律渊源”一个“名分”并进而厘清上述概念间的关系，作了许多积极的探索，但其观点都不甚让人信服。如奥本海经典的“泉源”之喻受到了帕里（Parry）的批评；萨蒙德（Salmond）关于“形式渊源”（formalsources）和“实质渊源”（materialsources）的区分也遭到了布朗利（Brownli）的质疑。于是有的学者干脆说：“法律的‘渊源’一词的含混不清似乎使这个术语变得不具什么用处。人们应当不用令人误解的形象的措词，而应当采用一种明显地、直接地描述人们心目中的现象的措辞。”这种“一扔了之”的处理办法固然省了不少麻烦，但它同样抹杀了法律渊源作为一个长期被人们所接受和沿用的概念的价值和意义。正如王铁崖先生所言，“尽管如此，国际法的渊源，作为国际法原则、规则和制度存在的地方，还是一个有用的概念。”故理智之态度乃是明确一个概念的使用语境，限定其用法而确定其含义，缚其多义之“翅膀”而令其难以自由飞翔.基于此立场，本文所称国际法的“渊源”是指：国际法效力产生的途径和过程；或者说“国际法效力的依据”。以此为前提，下面来探讨作为国际法渊源的国际习惯法。

二、国际习惯法的当下命运

习惯作为法律规则的渊源由来已久。罗马法将法律分为“成文法”（jusscriptum）和“不成文法”（jusnonscriptum），认为“不成文法是由经惯例检验的规则组成的；因为使用者的同意所核准的长期沿袭的习惯与成文法（statute）并无二至。”早期国际法学家和他们的先驱一样把习惯法描述为长期、不间断的惯例的不成文法。“国际法之父”格老秀斯深受这个古典传统的影响，认为“万国法的证明与不成文的国内法相似；它可以在未遭毁损的（unbroken）习惯和深谙其中门道的那些人的证言（testimony）中被找到”。瓦泰尔（Vattel）在十八世纪末叶和十九世纪早期的主要国际法著作中把习惯法定义为“在长期的使用中被尊崇，并为国家在其相互交往中作为法律加以遵守的格言和习惯”。晚近，布莱尔利（Brierly）称之为“一种惯例，为其遵循者感到有义务的”。

对于绝大多数国际法学者而言，国际习惯法和国际条约并列为国际法渊源的两个主要形式。事实上，20世纪以前习惯是国际法最重要的渊源。但是今天国际习惯法看上去有些时运不济：它在《国际法院规约》所列举的国际法渊源中仅居次席，而位于国际条约之后。这是由诸多因素决定的。一方面，条约与习惯相比具有明确性，所包含的规则为国家的明示所同意，对国家有直接的拘束力，并且制定和更改更加灵活；相反，习惯确定的时间、内容和适用范围往往是不清晰的，容易产生争议，而且形成需要有一定的时间经过。另一方面，这也是二战以后国际形势发展的必然趋势。二战后社会主义国家和第三世界国家大量涌现，力量不断壮大。在这些深受殖民主义和帝国主义压迫的国家看来，既有的国际习惯法渗透着传统西方价值观，因此坚决要求进行根本性的修订。国际社会整体规范的改变迫在眉睫，但习惯的不成文性质所隐含的不稳定因素和发展的时间上的拖延使它在与条约的竞争中败下阵来。此外，与习惯法鼎盛时期相比国际社会成员规模大大增加（在一百年间，从40多个激增到170多个），而且更为重要的是它们之间在经济上、政治上、意识形态上分歧很多，这就导致一项一般规则想要取得不同的国家的大多数支持变得“难于上青天”。国际习惯的“失宠”也就在所难免。

但若就此断言国际习惯法“穷途末路，气数将尽”，则为时尚早。首先，习惯同样具有条约所没有的优点。按照1969年《条约法公约》第34条规定，“条约非经第三国同意，不为该国创设义务或权利”。也就是说，条约的效力仅及于缔约国，而不能逾越此范围对第三国产生拘束力（其同意除外）。而迄今为止尚没有一个所有国家普遍参加的条约（《联合国》也不例外），且条约的数量总是有限的，因此它适用范围和涉及领域必然存在局限性。相对而言，国际习惯法则具有更加普遍的适用性。如美国联邦最高法院在1820年所作的判决一样，它通常被认为“（国际）社会的普遍之法”。当然，有些国际习惯可能只是区域性的，或者在一项习惯（即使是一般国际习惯法）形成过程中明白反对的国家被发现不受其拘束，但可以设想一下，国际习惯法和国际条约一道构成了一个或多或少完备的法律体系。事实上，一套由条约和习惯法构成的法律规则仍然是不完备的。从这种意义上说，国际习惯法具有其存在的独立价值。

不但如此，习惯还是国际法以及一般法律的最古老和原始的渊源。因此，“虽然国际法院必须首先考虑对当事各方有拘束力的任何可适用的条约规定，但在发生疑问时，条约要以国际习惯法为背景加以解释，而且国际习惯法在它包含有一项强制法规则而条约与之相抵触的的范围内就将优于条约。”同时，在国际习惯法被收录（embodied）到公约后，它并不因此失去此后独立的有效性而仅仅依赖于相关的公约。也就是说，“当公约被拒绝承认或里边有条款规定听凭保留，拒绝或保留的一方可不再受其拘束”这种观点是没有根据的。国际法院明确指出：“法院不能驳回依据习惯的和一般的国际法原则所提出的主张，仅仅是因为这些原则已经被‘铭刻’（enshrined）进了所依据的公约的文本中……公认的，上面提到的原则已被编撰或体现在多边协议的事实并不意味着它们停止存在和作为习惯法原则适用，即使是对公约成员国。”这样的习惯法原则包括禁止使用武力、不干涉、尊重国家独立和，等等。

最后，国际形势的发展不尽然对国际习惯不利。应时代所需，国际习惯法在至少在三个方面仍将扮演重要角色。第一，由于在国家群体之间存在众多的的冲突和考虑所有紧密相关的因素的复杂性，迅速产生的新的经济需求经常不能及时被条约整理和调整。与此相对照，由一个或更多国家提出的有关一定争议的解决办法，最后可能满足了其他国家的利益和需求，并逐渐致使习惯规则出现。关于这点的一个典型例证是新近出现的有关大陆架的规范。第二，在一些基本原则（fundamentals）领域，国际社会新显现的需求会导致在国家群体间发生冲突，并致使经由条约规则来加以规范变得极其困难。结果，国家所面临的唯一选择可能是出于给“广泛同意”的范围划定界限而非制定具有法律拘束力的规则目的，致力于复杂的磋商程序。联合国在此领域功绩卓著。各个国家可在这个国际讲坛上相互交换意见，消除隔阂，有可能达成某种程度的和解。多数国家间最终消除对立，并在行为的一般标准上达成共识。后一种结果和起草条约一样，制定规范的核心（nucleus），形成此后实践的基础。这种“行为的一般标准”无疑在此前规范的真空和今后通过制定条约产生详细的规则间搭起了一座“桥”。而这恰恰是习惯法重要性的表现。在近几十年所形成的“禁止种族歧视和迫害”等习惯法规则可资为证。第三，新产生的国家没有也不可能对国际习惯法予以全盘否定。一些习惯法规则如果被新独立的国家认为或多或少具有可接受性，那么它在相关领域就会出现通过修订和细化而“茁壮成长”的态势。有关战争的规则、有关条约法的规则（“条约必须遵守”）等等习惯法都是如此。

三、国际习惯法的构成要素

在西方对习惯法的表述上，特别是在早先国际法学者的著述中，常出现“习惯”（custom）和“惯例”（usage）交混使用的情况。这同样影响了我国学者对这两个概念关系的认识，而常常用“惯例”替代“习惯”。严格来讲，二者有着明显的区别：惯例代表了习惯的“混沌”时期，当习惯形成之日，即惯例终止之时。惯例只是一种行为的国际习常（habit），而没有足够法律的证明（attestation）。它可能是相互抵触的，而习惯必须前后一致，统一不悖。custom是《国际法院规约》明文正典记载的国际法渊源之一，“官袍加身”，具有法律拘束力；而usage相比之下只能算是“乡野村夫”了。

问题是，在概念上作内涵和外延的区分并不难，但在实践中如何加以识别就非轻而易举了。这就势必要明确“习惯”的构成因素有哪些，以此来判断特定场合是否存在一项国际习惯法。在这一问题上学者们见仁见智，但往往殊途同归。如布朗利认为习惯的要素有四个：1.持续时间；2.常例的一致性和一贯性；3.常例的一般性；4.“法律和必要的确念”（Opiniojurisetnecessitotis）。前苏联有学者认为国际习惯具有三个要素：1.长期适用；2.普遍承认；3.确信法律上的拘束力。但事实上，上述观点除了最后一个要素外都是对常例（practice）特征的说明。与此不同的是大多数学者都直接采用二元概念（dualistconception），认为国际习惯法的构成要素有两个：“通例”（generalpractice）和“法律确念”（opiniojuris）。在“大陆架（利比亚诉马耳他）”案中，国际法院认为国际习惯法的本质必须“主要的在国家实际实践和法律确念中寻找”。这种理解符合《国际法院规约》第38条第1款（b）项的规定，具有成文法律依据，因而更加具有合理性。在这两个因素中，“通例”即国家的实践，是社会学的因素、客观的因素，而“法律确念”是心理学的因素、主观的因素；或者说，前者是数量的因素，后者是质量的因素。下面分别详细来论述一下这两个因素：

第一，国际法学者一般认为“通例”，即国家的实践具有以下几个特征：时间性（temporality）、连续性（continuity）、一般性（generality）。只有当惯例具备这些条件才能成为国际习惯的基本要素之一。

1.时间性。国际习惯的经典定义是“长期使用的不成文法”，强调的是持续时间的长期性。这是因为先前国际关系简单，国际交往有限，国家实践不足，导致惯例的形成通常需要相当长的时间过程。时间因素也因此显得格外重要。但随着人类文明的发展，科技的进步，国际交往日益频繁和活跃，形成惯例所需的时间也大为缩短。国际法院在“北海大陆架案”（1969）中认为：“仅仅一个短时间的过程不一定会妨碍或者其本身不一定会妨碍在原来纯粹为协定规则的基础上形成一项新的国际习惯法规则”。在该案中，国际法院承认1958年《大陆架公约》关于大陆架划界的等距离方法经过短短十年时间已经形成了国际习惯法规则。这意味着国际法院在其有关判定是否存在国际习惯的司法实践中已不再将时间因素当作重点来考虑。有关外太空管理的习惯法规则的迅速出现也是一个例证。这一现象同样得到了学者的认同。童金认为：“时间性，换句话说，时间因素在国际法惯例规范的形成过程中也起着重要的作用。但是时间因素本身并不能推定国际法惯例规范的存在。如果从法律上看惯例规则必须是‘古老的’或年代相当久远的，就更缺乏根据了。”布朗利说，“时间的经过当然的构成一般性和一贯性的部分证据，但当一项实践的一贯性和一般性被证明之后，特别的时间经过就没有必要了。”这就是说，他并没有将时间因素和其他因素作同等对待。郑斌提出的“即时的国际习惯法”（instantinternationalcustomarylaw）概念虽然遭到一些学者的反对，但它同样向我们传达了一个有意义的讯息：时间要素已经不成为国际法习惯形成的主要问题。

2.连续性，即一贯性（consistency）或划一性（uniformity）。“连续性”是一个评价问题，在许多案件中裁判者拥有相当大的自由裁量权。完全的划一性是没有必要的，但要求有实质性（substantial）的划一。国际法院在“连续性”上的主导意见出现在“庇护案”中，“依据一项习惯的一方……必须证明这项习惯是以-它对于他方已经形成有拘束力-这种方式确立的；所引据的规则……是符合有关国家所实施的一项经常和划一的惯例……”接着法院从反面论证道：“法院所获知的事实显示，在行使外交庇护权的实践中和不同场合所表示的官方意见中，存在如此多的混乱和不一致，如此多的不肯定和矛盾；在为某些国家所批准而为其他国家所拒绝的迅速连续的各庇护公约中，存在如此多的不一贯性；以及在各实例中，实践受到政治意愿如此多的影响，故而是不可能从这一切中来辨明任何被接受为法律的经常的和划一的惯例的……”换句话说，在该案中阻止一项国际习惯规则形成不是重复的缺失（absenceofrepetition），而是实践中大量的不一贯性的存在。在“尼加拉瓜诉美国案”中，国际法院认为：“并不期望在国家的实践中，对有关规则的施用应该是完美的，即国家应该以完全的一贯性戒绝使用武力和干涉别国内政。法院并不认为，对于一项规则成为习惯法，相应的实践必须完全严格地与该规则保持一致。为了推导出习惯规则的存在，法院认为国家的行为应在大体上与该规则保持一致就足够了。至于与特定规则不一致的国家实践的情况，一般应被视为是对那项规则的违背，而不是承认一项新规则的暗示。”

总而言之，实践中“大量的”不一贯（即相当数量的实践违反有关“规则”）将阻止一项习惯法规则的产生。而像国际法院在“英美渔业纠纷案”中声称的那样，“少量的”不一贯不能产生同样的效果。在另一方面，如果没有实践违反声称的习惯法，似乎少量的实践也足以产生一项习惯规则，即使该常例仅涉及到小部分国家并且只持续了很短的时间。

3.一般性。一般性是指国家就一项惯例参加或接受的广泛程度要求，主要涉及到两个问题：（1）广泛程度；（2）参加或接受的方式。对于问题（1），应该明确“一般性”是个相对的概念，不能进行抽象的定义。它包含在所有国家-主要指有能力参与规则形成过程和有特别利害关系的国家-的实践中。“一个常例可以成为一般的，即使它没有得到普遍的接受；并不存在既定的标准指示一个常例应达到何种广泛的程度，但它必须反映，在相关活动别有关的国家的广泛接受。”因此，对于有关海洋的国际习惯法而言，海洋大国和临海国的实践比内陆国的实践具有更加重要的意义。

无疑，“一般的”实践不等于要求“普遍性”（universality），即不要求是所有国家或其他国际主体无异议的实践。这意味着，一个国家可以受到其他国家通例的拘束，即使这违背它的意愿，如果它没有在该规则出现之时提出反对并坚持反对（persistentobjector）的话。问题是，按照“坚持反对者学说”（doctrineofpersistentobjector）的理解，“一个国家如果在国际习惯法的一项规则产生过程中坚持反对，就不受该规则的约束”，这很有可能为强国破坏国际习惯法规则提供可乘之机。国际习惯法本身是一个比较脆弱的规范体系，因此应对其加以“小心呵护”而对阻止或妨碍行为作严格限制。基于此，一个国家坚持反对一项习惯规则，只有当这一行为得到其他国家的默认之后，才能脱离该规则的拘束。反之，如果其反对行为未得到其他国家的默认，则仍然受该规则的拘束。当然，如果多数国家反对一项习惯规则，则该规则无从产生，不发生对有关国家有无拘束力的问题。

对于问题（2），从“一般性”的内涵可知，它的形成要有国家的参加或接受行为。法律上的行为分为作为和不作为两种方式。关于不作为能否产生习惯法曾构成“荷花号案”（1927）的争论焦点之一。但现在一般已不再视其为问题。正如童金教授指出的那样，“不仅国家的积极作为，还有一定情况下的不作为，都可以导致国际法惯例规范的产生。”国家积极的作为即直接表明了国家的立场和态度。但国家的不作为，什么情况下可理解为“沉默即默许”，什么情况下仅仅是因为国家对该主题缺乏兴趣还有疑问。在后一种情况中，国家的不作为行为本身并不包含任何意思表示，即既不意味着同意，也不意味着反对。而“如果国家的行为不附有一种意见，认为其行为是义务或权利，那么，所确立的是所谓‘惯例’，而不是造法的习惯。”因此既不能全盘否定不作为对于形成国际习惯法的意义，同时也不能一概认为不作为可以产生习惯法规则。在上述“荷花号案”中，国际法院认为，“即使在已报告的案例中很少有司法判决足以在事实上可以证明法国政府的人所认为的那些情况，这仅仅表明各国在实践中不进行刑事程序，而不表明它们承认它们自己有义务这样做；因为，只有如果这种不行为是依据它们感到有义务的不行为，才可能说有一项国际习惯法”。法院虽然没有否认不作为可以成为惯例的一部分，但是表明不作为如果没有满足“法律确念”的要求就不能形成国际习惯法。

第二，当从国家实践中推断习惯法规则时，不仅要分析国家做了什么，而且要分析它们为什么那样做。这就引出了形成习惯法的心理学因素：法律确念，或者如《国际法院规约》第38条第2款所称的-“经接受为法律者”。

在国际习惯法的两个构成要素孰轻孰重这一问题上存在不同认识。凯尔森认为习惯是一种造法事实，在各国之间的关系上，“习惯，即各国长期确立的实践，创造了法律”。这事实上否定了“法律确念”的意义。卡特则直接说：“法律确念不是习惯的一个必需要素。但当它呈现时，它有助于将习惯和出于礼仪或其他理由采取的行为区别开来。”但如布朗利所言，“惯例是一种通例，只是不反映法律义务”。正是“法律确念”使“国际惯例”转成为“国际习惯”。现代分析哲学将“实在”分为“自然的、物理的实在”和“社会的、制度性的实在”两种形式。用来阐释制度性的实在的一个典型例子货币。为什么当我们捏着这些花花绿绿的纸张的时候会获得拥有财富的满足感？而事实上这些染着某种颜色的纤维素构成物在物力上、化学上，并无神奇之处。为什么当我们设法制造出与它们一模一样的东西时，得到的不是货币而是“假币”，甚至我们因此要受到刑事处罚？类似困惑的唯一答案可能就是：一种现象，当且仅当我们认为是货币它才是货币。类似的，国际习惯法作为一种“制度性实在”，当且仅当国际主体认为它是国际法它才是国际法。这就是心理学因素的意义，即国家承认惯例所形成的规则有法律拘束力，则这种“法律感”使国家受其拘束。不惟如此，就功能而言，“法律确念”可以被视为一种“溶媒”（solvent），将对国家实践实例在历史上的阐释（rendition）转换为一种更加流动的形式：一项国际习惯法可被应用到解决当下问题中。如果缺少了“法律确念”可能仅存在一个或多或少缺乏法律意义的历史经验。这一点是毋容置疑的。通过上文的分析可以得知，惯例的时间性、连续性和一般性都是相对而言的。一项国际习惯法规则之所以能够跨越“时间的断层”（习惯通常只在争议时才浮出水面，而大部分时间则似有似无）和国家实践的模糊暧昧，而在不同的时空中作为法律规范得到应用，是因为它获得了国际主体的“法律信念”。因此，正是“法律确念”使国际习惯法从上述几点可以看出在国际习惯法的两个构成因素中，“法律确念”比“通例”更为重要。

“法律确念”常常被定义为“国家感到的，一种特定行为模式乃国际法之要求的确信”。这一定义预示了所有的习惯法规则都是根据义务制定的。但情况并非如此简单，它同样包含“许可性”规则，即允许国家以特定方式行动。例如，可在本土内对外国人的犯罪行为提起刑事控诉。所以，对于“义务性”规则而言，传统的定义是正确的；对于“许可性”规则而言，“法律确念”意味着“国家感到的，一种特定行为模式乃国际法所许可的确信”。对二者的区分主要是为了在证明程度上加以区别。如果一些国家以特定方式行为（或者声称他们有权利以那种方式行为），而利益相关的国家没有对该行为（或声称）主张它们是违法的，那么一项许可性规则因此而得证明。但义务性规则就非仅限于此，还需要证明国家把行为看作是一种义务性的举动。

问题是，如何在实践中判断这种心理学或主观的因素是否存在？事实上，它并不是抽象地出现的，而是产生自国家的行为所构成的实践。因此学者们有一点共识，即不是寻找国家心理学确信的直接证据，而是从国家的言行中间接加以推导出“法律确念”的存在，但在具体方法或进路（approach）上有所差异。如阿奎斯特认为，“官方言论并不需要；法律确念可以在行动或遗漏（omissions）中收集到。出于此目的，必须记住在国家间相互关系中支配国家行为的国际法规则；因此不仅需要分析一个国家的作为或不作为，而且要分析其他国家如何反应。如果一些国家的行为激起其他国家主张该行为非法的抗议，这些抗议可以剥夺该行为作为习惯法证据的价值。”布朗利从国际法院的实践中总结出两种证明的“进路”：在一些案件中，国际法院乐意根据通例、文献著作中的一致性观点、国际法院先前的判例或其他国际性裁判所提供的证据推定法律确念的存在；但在很少部分案件中，法院采用了一种更加准确的方法，要求提供在国家的实践中承认系争规则效力更为确实的证据。至于选择那种进路，则取决于争论问题的性质。另有学者认为，“一个人怎样才能知道‘法律义务感’已经完成了它的工作？一种办法是询问国家，当它们以一种一贯的方式行为时仅仅是出于便利还是它们承认如此行为是因为它们感到受国际法的强制。但这可能是一个关于事实的难题。……国家可能经常以习惯的方式行为，却没有必要宣告它们这样做是因为某程度上感到了法律的拘束。事实上，与习惯法规则很好地被遵循时相比，国家有关国际习惯法规则的声明更可能在那些规则的冲突和疑惑情况下产生。”他接着说：“法学家和法官而非国家，对国际常例在一定阶段变成国际习惯法观点的表达而言是更有帮助的渊源。……法官们和国际法学家们对国际法作贡献的一种显著的途径是：通过对国家实践的解释和当这样的实践已经达到它可能真正地被认为是国际习惯法时发表意见。经常地，不是国家而是法学家和法官成为那有魔力的一剂（potion）-法律确念-的有效酿造者。”从中不难看出，并不存在唯一的标准可据以判断国家的实践中隐含“法律确念”，但它可以在相关证据中找到“踪迹”。

关于“法律确念”，还有一点需要明确的是由“个别法律确念”（opiniojurisindividuales）形成的特殊习惯（specialorparticularcustom）或区域习惯（regionalorlocalcustom）的效力问题。在“印度领土通行权案”（1960）中，国际法院明确表示这样形成的习惯对有关国家是有法律拘束力的。但作为国际法的渊源的习惯必须是一般性习惯，或者严格地说是普遍性习惯，而特殊习惯或区域习惯不能形成普遍适用的国际法原则、规则或规章，除非得到其他国家的接受、承认或默认。注释：

Jennings，inBernhardt，Vol.Ⅱ，p.1165.转引自王铁崖著：《国际法引论》，北京大学出版社1998年版，47－48页。日本学者广部和也指出“法律渊源”是一个多义词，大体有四种含义：①给予法律以拘束力的事物；②法律的产生和发展的主要原因；③法律的存在形式；④认知法规的资料。（参见「日寺泽一、山本草二主编：《国际法基础》，朱奇武等译，中国人民大学出版社1983年版，第33－34页。）

参见劳特派特修订：《奥本海国际法》第八版，王铁崖、陈体强译，商务印书馆1981年版，上卷，第1分册，第17－18页。但詹宁斯、瓦茨修订的第九版《奥本海国际法》（王铁崖等译，中国大百科全书出版社1995年版）把该部分内容删去了。

「美汉斯·凯尔森：《国际法原理》，王铁崖译，华夏出版社1989年版，第254页。

王铁崖著：《国际法引论》，同前注，第50页。

“语言一旦长上了翅膀，就自由飞翔。”相同的概念，在不同的个体的理解中有不同，甚至截然相反的含义。

SeeThomasEhrlichandMarryEllenO‘Connell，InternationalLawandtheUseofForce.Little，Brown&Company.1993.p.164.

AntonioCassese，InternationalLawInADividedWorld.ClarendonPress.Oxford，1986.p.181.

《联合国》对于缔约国没有拘束力，它“仍然是一项多边条约，不过是一项具有某些特殊性质的多边条约而已。”（参见詹宁斯、瓦茨修订：《奥本海国际法》第九版，同前注，第1卷，第1分册，第19页。）

ThomasEhrlichandMarryEllenO‘Connell，InternationalLawandtheUseofForce.P.164.

同上，p.165.

詹宁斯、瓦茨修订：《奥本海国际法》第九版，同前注，第1卷，第1分册，第15页。

L.C.Creen，InternationalLaw：ACanadianPerspective.2ndEd.TheCarswellCompanyLimited，1988.p.60.

SeeAntonioCassese，InternationalLawInADividedWorld.p.181-183.

有关著作有周鲠生的《国际法》（商务印书馆1976年版）、台湾学者沈克勤的《国际法》（台湾学生书局，1980年增订五版），等。我国外交文件和国内法规用“国际惯例”代替“国际习惯”的例子可参见王铁崖著：《国际法引论》，同前注，第68－69页。

BarryE.CarterandPhillipR.Trimble，InternationalLaw.2ndEd.Little，Brown&Company.1995.p.142.

IanBrownlie，PrinciplesofPublicInternationalLaw.4thEd.ClarendonPress.Oxford，1990.p.5-7.

「苏联科热夫尼克夫主编：《国际法》，商务印书馆1985年版，第12页。

ICJRep.1985，29.SeePeterMalanczuk，Akehurst‘sModernIntroductionToInternationalLaw.7threv.Ed.LondonandNewYork.1997.p.39.

HiramE.Chodosh，“NeitherTreatyNorCustom：TheEmergenceofDeclarativeInternationalLaw”，inTIlJ，Vol.26，No.1，p.99.note1.转引自王铁崖：《国际法引论》，同前注，第72页。

IanBrownlie，PrinciplesofPublicInternationalLaw.4thEd.p.5-7.

ICJReports，1969.p.43..转引自王铁崖：《国际法引论》，同前注，第75页。

「苏联格·伊·童金著：《国际法理论问题》，世界知识出版社1965年版，第71页。

IanBrownlie，PrinciplesofPublicInternationalLaw.4thEd.p.5.

SeeRodolfBernhardt，EncyclopediaofPublicInternationalLaw，1995.p.902.SeealsoG.J.H.vanHoof，RethinkingtheSourcesofInternationalLaw，1987.p.36.参见王铁崖著：《国际法引论》，同前注，第76页。

IanBrownlie，PrinciplesofPublicInternationalLaw.4thEd.p.5

ICJReports，1950.pp276-7.SeealsoIanBrownlie，PrinciplesofPublicInternationalLaw.4thEd.p.6.

Nicaraguav.US（Merits），ICJRep.1986，p.98.SeealsoPeterMalanczuk，Akehurst‘sModernIntroductionToInternationalLaw.7threv.Ed.p.41.

UKv.Norway，ICJRep.1951.116.p.138.

PeterMalanczuk，Akehurst‘sModernIntroductionToInternationalLaw.7threv.Ed.p.42.

TheRestatement（Third），Vol.1，para.102，25..SeealsoPeterMalanczuk，Akehurst‘sModernIntroductionToInternationalLaw.7threv.Ed.p.42.

「苏联格·伊·童金著：《国际法理论问题》，同前注，第74页。

「美汉斯·凯尔森：《国际法原理》，同前注，第257页。

PCIJPublications，SeriesA，No.10，p.28.转引自王铁崖著：《国际法原理》，同前注，第78页。

「美汉斯·凯尔森：《国际法原理》，同前注，第257页。

BarryE.CarterandPhillipR.Trimble，InternationalLaw.2ndEd.p.144.

IanBrownlie，PrinciplesofPublicInternationalLaw.4thEd.p.5

「美约翰·塞尔著：《心灵、语言和社会-实在世界中的哲学》，李步楼译，上海译文出版社2001年版，第107页。

SeeThomasEhrlichandMarryEllenO‘Connell，InternationalLawandtheUseofForce.pp.166-7.

SeePeterMalanczuk，Akehurst‘sModernIntroductionToInternationalLaw.7threv.Ed.p.44.

PeterMalanczuk，Akehurst‘sModernIntroductionToInternationalLaw.7threv.Ed.p.45.

IanBrownlie，PrinciplesofPublicInternationalLaw.4thEd.p.

ThomasEhrlichandMarryEllenO‘Connell，InternationalLawandtheUseofForce.p.167.

郑斌认为“法律确念”有“一般法律确念”（opiniojurisgeneralis）和“个别法律确念”（opiniojurisindividuales）之分。参见王铁崖著：《国际法原理》，同前注，第83页。

王铁崖著：《国际法原理》，同前注，第84－85页。

参考书目：

中文

l王铁崖著：《国际法引论》，北京大学出版社1998年版。

2周鲠生著：《国际法》，商务印书馆1976年版。

3（台）沈克勤：《国际法》，台湾学生书局1980年增订五版。

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5「英詹宁斯·瓦茨修订：《奥本海国际法》第九版，王铁崖等译，中国大百科全书出版1995年版。

6「美汉斯·凯尔森：《国际法原理》，王铁崖译，华夏出版社1989年版。

7「美约翰·塞尔著：《心灵、语言和社会-实在世界中的哲学》，李步楼译，上海译文出版社2001年版。

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9「苏联ф·и·科热夫尼克夫主编：《国际法》，商务印书馆1985年版。

l0「日寺泽一、山本草二主编：《国际法基础》，朱奇武等译，中国人民大学出版社1983年版。

英文

l、IanBrownlie，PrinciplesofPublicInternationalLaw.4thEd.ClarendonPress.Oxford，1990.

2、PeterMalanczuk，Akehurst‘sModernIntroductionToInternationalLaw.7threv.Ed.LondonandNewYork.1997.

3、ThomasEhrlichandMarryEllenO‘Connell，InternationalLawandtheUseofForce.Little，Brown&Company.1993.

4、AntonioCassese，InternationalLawInADividedWorld.ClarendonPress.Oxford，1986.

5、L.C.Creen，InternationalLaw：ACanadianPerspective.2ndEd.TheCarswellCompanyLimited，1988.

6、BarryE.CarterandPhillipR.Trimble，InternationalLaw.2ndEd.Little，Brown&Company.1995.

第3篇：国际法渊源范文

国际法学界有关国际商法的概念,大致可分为广义和狭义两种。从广义来看,“国际商法是调整超越一国国界的商事交往的各种法律规范的总和,并不局限于某一特定的法律规范。它的内涵以传统的国际商事惯例为主,其外延早已打破了国际法体系和国内法体系,而扩及国际公法规范、国际经济法规范、国际私法规范、各国民商法的国际性规范”[1]。从狭义来看,国际商法是调整国家之外的、主体平等的商事组织及其商事交易的各种关系的法律规范的总和,“国际商法的国际一词,并不是指国家与国家之间的意思,而是指跨越国界的意思”[2]。

由上对国际商法的概念的讨论中可以看出,对国际商法的概念理解不同,会导致对国际商法内涵与外延理解的不同,从而也会导致对国际商法渊源理解的不同,故在此探讨国内法是否为国际商法的渊源问题,首先要确定国际商法的概念。

笔者认为,随着经济全球化的不断深入,国际商事交往的广度和深度都在不断发展,从当代的客观事实来看,国际商事交往的主体并不限于各国的自然人和法人,各国政府和国际组织在很多情况下亦会成为国际商事交往的主体。如果无视国家及国际组织在国际商事交往中的主体地位,势必与实际相脱离。另外,对于国际商事交易中因范围、国家、法人、个人相互交织形成的错综复杂的法律关系和法律问题,必须同时运用国际公法规范、国际经济法规范、国际私法规范、各国民商法的国际性规范进行综合考察,否则难以全面理解和正确处断。所以对于国际商法的概念问题,宜采用广义说,其主体除了各国的自然人和法人之外,还应当包括各国政府和国际组织。

二、国内法能否成为国际商法的渊源

关于国际商法的渊源问题,公认的看法是:国际商事条约和国际商事惯例是国际商法无庸置疑的渊源。对于国内法是否为国际商法的渊源问题,理论界的观点有些出入,总体来看大约有两种观点:

1.认为国内法为国际商法的渊源。如“由于国际经贸关系具有多样性和复杂性,现有的国际公约和国际惯例不可能满足实践中的需要,而且个人或企业在从事超越国境的经贸和商事活动时,也可能选择某国的国内法为准则,因此,国内法在国际商法中仍占重要地位”[3]。“在提到国际商法的渊源时,人们首先会想到国际公约和国际贸易惯例,然而,为了解决国际商事纠纷,在许多情形下还需要通过冲突规范而适用各国的国内法,因而,各个国家的国内法也是国际商法的重要渊源。”[4]

2.明确指出有关商事的国际条约和国际惯例是国际商法的渊源,但关于国内法问题却避而不谈,也未出现明确否定国内法是国际商法的渊源的论述。

对于国内法是否能够成为国际商法渊源的问题,笔者尝试从以下方面论述:

(一)从国际商法的调整对象看

上文已经说到,我们对国际商法采取的是广义说,其调整对象为超越一国国界的商事交往关系。这种超越国界的商事交往关系一般而言,可以包括以下几类具体的社会关系:

1.为规范国际商事主体的行为而产生的调整规范关系。由于国际商事交易的主体主要是企业或个人,作为国际商法主要主体的企业或个人必定有其存在方式及存在地点,即企业将会因其登记地或主要营业地或其他的相关因素而存在于某国境内或具有某国法人资格,个人往往因其住所或国籍而与某国存在着密切联系,各国也必将对企业或个人进行必要的规范或引导,由此而产生的这类法律显然是各国的国内立法,主要包括各国的企业法和公司法等。因此,规范国际商事主体的国际商事组织法在整个国际商法中占有重要地位。

2.国际商事主体之间因相互交易而产生的交易关系。国际商事主体进行各种交易,由此而产生的各种问题都需要法律来调整。诚然,国际商事条约和国际商事惯例由于其广泛性和普遍性的特征而起到了重要作用,但是我们不能排除这样一种情况,即国际商事主体可能由于交易的习惯性或其他原因而一致采用某一国家国内法来调整其相互之间的交易。因此,在国际商事主体的交往中,即使在国际商事条约和国际商事惯例被普遍使用的情况下,也不能排除适用国内法的可能性。

3.在解决国际商事争议过程中发生的国际商事仲裁关系和涉外民商事诉讼关系。调整这一类社会关系的法律主要是国际商事仲裁法和国际商事诉讼法。国际商事主体在国际商事交往中产生争议时,更愿意选择国际商事仲裁。因为国际商事仲裁具有很大的自主性,争议双方可自主选择仲裁应适用的法律,当事人便可能选择某一国国内法作为其争议的准据法,或者仲裁庭或法庭也可能通过冲突规范的指引而确定某国国内法为争议的准据法。故此,从国际商法的调整对象来看,国内法应是国际商法的渊源。

(二)从国际商法的调整方式看

我们知道,国际商法调整的主体主要是各国的自然人和法人,国家和国际组织只有在特殊情况下才成为国际商法的主体,这个特点就决定了各国的国内商事立法也会成为国际商事行为的法律依据。这是由“国际商法中的契约自由原则决定的”[5]。契约自由原则在国际商法中占有重要地位,因为国际商法调整的是平等主体之间的国际民商事关系,即使是国家或国际组织在特殊情况下成为国际商法的主体时,这种平等关系也依然存在。这就决定了国际民商事交往的当事人可以在国际商事合同或其他契约性文件中通过协商选择双方一致认可的法律规范来调整他们的商事行为。这种法律规范可以是国际商事条约,也可以是国际商事惯例,当然也可以是某一国的国内法。

不论当事人选择的是被普遍采用的国际商事条约和国际商事惯例,还是偶尔才被人采用的某国的国内法,被选择的法律规范都可以直接作用于当事人,即当事人要接受这种法律规范的约束。因此,从调整方式来看,如果国际民商事交往的当事人选择国内法为准据法来调整他们之间的权利义务关系,这种调整作用并不亚于以国际商事条约或国际商事惯例作为准据法的调整作用。从这一点上,也不应否认国内法能够作为国际商法的渊源。

(三)从国际商法的相邻学科看

国际商法的相邻学科主要是国际私法、国际经济法及国际贸易法。国际私法的渊源包括国际性立法和国内性立法;一国国内制定的用于调整涉外经济关系的法律规范如外汇管制法、海商法、海关法等,亦是国际经济法的渊

源;各国的国内外贸法亦是国际贸易法的重要渊源。我们知道,国际社会不存在超越国家之上的立法者,故国际性的立法在其被接受的广度和深度方面是值得商榷的。各国由于各种原因都会极力使本国国内法成为国际性立法的渊源之一,故国内性立法作为国际性立法的渊源,是有其现实的原因的。因此,作为国际法分支之一的国际商法,其渊源也应包 括国内法。

三、国内法有必要成为国际商法的渊源

第4篇：国际法渊源范文

在当今国际法领域内，自然法与实在法已然相互结合。且国际法的本体也是由自然法与实在法两个方面构成的。由于当代国际关系纷繁复杂，单纯的自然法学或者单纯的实在法学都无法解决一些国际难题。因此，不能片面的认为国际法只是自然法或者国际法只是实在法。自然国际法与实在国际法的结合已经是国际法律发展的趋势和潮流。

一、自然法的探究

（一）西方自然法传统探究

自然法萌芽于古希腊。本文由收集整理在当时，自然法被定义为“理性”，自然法实质就是理性法。斯多葛学派的自然法思想对末世希腊产生了重要影响。该学派的创始人芝诺的学说指出“其中心意旨是自然中的一切事物都可以用理性来解释；每一个行为都必须以理性来证实”。而在中世纪，自然法思想承接了古希腊自然法“理性”思想的学说，并且将其与神法等同起来，使得理性和信仰具有同等的价值地位，从而使自然法披上了神秘的面纱。笔者认为，自然法和基督教的结合，虽然在当时的目的是让自然法为天主教的政治服务，但在一定程度上可以认为是人类自然理性到宗教信仰的一种回归。

而格劳秀斯为自然法所下的定义是：“自然法是一种正当理性的命令，它表明一个行为是否符合理性的本性，而具有一种道德上可鄙的或必然的品质，因而这种行为也就为自然的创始者，即上帝所禁止或命令。”在他的论述中，国际法是由渊源于神意的自然法和渊源于人意的万民法所构成的。但自然法仍然是占有重要地位的，服从万国法的义务仍然是来自于自然法。其后的自然法学派是作为以昭示着宇宙和谐秩序的自然法为正义的标准，坚持正义的绝对性，相信真正体现正义的是在人类制订的协议、国家制订的法律之外的、存在于人的内心中的自然法。正义明确成为自然法的标准。而作为“极端的自然法学派的代表人物”普芬道夫，他的观点深受格劳秀斯的影响，但又不同于格劳秀斯，这种不同主要体现在正当理性的来源，普芬道夫强调自然法来源于人性，人性论的自然法成为其特色。他对理性的依靠和对平等的注重，为自然法注入了新的生命力。

（二）探究后再重构

沿着自然法传统中那些先辈们的足迹，可以对自然法有一个更为清晰的认识。自然法应当时超越于实在法之上的一种自然规则，它通过自然理性发现存在于人类社会中的一种具有普遍指导性的价值理念，即正义。而这种以正义为核心的自然法就成为了一切制定法的基础规则。且作为一种指导性规范，所有的社会行为的参照标准，自然法应当是永恒不变的。这种永恒不变的性质可以从阿奎那四分法中找到根据并印证之。这种无论处于何处都具有相同权威，并通过理性发现的自然法或者正义，作为评价实在法优劣的参照，应当是具有相对稳定性的。

因此，笔者认为，融合前人的自然法思想，取其精华，弃其糟粕，可以提炼出自然法的核心，即理性正义。自然法实质是一种正义，并且这种正义是理性的。也就是说，这种理性正义具有抽象的正确性。它虽然是实现社会目的所必需的规则，但是它并非象实在法那样本质上是经由人的意志被制定出来的，而是人类充分运用智慧去不断认识，不断挖掘，最终找到的指导社会内在和谐最本质的规则。

二、自然国际法的探究

（一）自然国际法

自然国际法作为自然法的一个分支，是自然法在国际法中的一种表现形式。自然国际法与自然法在本质上相同。如果说自然法的核心是正义，那么自然国际法的核心就是国际正义。这种存在具有抽象的正确性，是指导实在国际法的普遍规则。而且这种存在是必然性的，如果某些实在国际法规则违背了自然国际法的，那应当是无效的。自然国际法对国际社会成员具有抽象的强制力量。

（二）自然法对国际法的影响

“‘自然法’所尽的最伟大职能是产生了现代‘国际法’”。在当代国际关系中，自然法对国际法的影响具体体现：作为国际法最重要的基本原则之一的条约必须遵守原则由苏阿勒兹从普遍道德中演绎而得，此后成为了自然法的规范和国际法的基本原则；人权法和人道法是国际法的重要分支，而目前国际法的人权观则被认为是从近代自然法和社会契约论的理论中引申而来的，实质上与斯多葛学派所持的人的内在精神平等的自然法普遍理性观念是一样的；其他如主权国家平等原则则和自然法的平等精神相一致。还有对现代国际法中的外交豁免、战争规则的论述，都可以从近代自然法中找到其根据。因此，在整个国际法体系中都充满了自然法学派学者的理性和智慧。

三、自然国际法的基本原则

综合以上对自然法以及自然国际法的论述，笔者认为自然国际法应该处于比实在国际法更为重要的地位，而不是长期处于被忽略的状态。因此，作为自然国际法的基本原则更是重中之重，自然国际法作为“法”而非单纯的指导实在国际法制定和实施工具，应当有着它自己独立的原则，即正义。自然国际法的基本原则应当被重新定义和总结并正确反映自然国际法。

（一）正义的概念

1.中国传统正义观

正义，历来就是一个众说纷纭，各执一词的价值观念。在未产生法律之前，正义就是人类社会中所推崇与追寻的美德和理想境界。在产生法律之后，正义就成为了一切法的制定标准和永恒价值追求。因此在研究国际正义时，需要对自然法中普遍的正义观念进行总结，在此基础上再去认识国际正义。

正义的英文表述为justice，在牛津法律大词典中被定义为法律应努力达到的目的和道德价值；正义要求人认识到自己的行为受法律拘束；正义是法律上的善良和行为标准尺度或准则，可以根据正义对行为进行评论或评价。在中国古代，正义之“义”为“宜”（合宜），正义就是不偏不倚的裁制事物使之合宜，以此使之符合公认的道德规范要求。正义更多的指的是一种道德修养，并且是没有个人之私的一种近乎圣的一种美德，并没有作为评价指导制度，规则的价值内涵，以后，受西方文化的影响，有关正义的评价才开始设计到制度的层面。因此，正义带有明显的价值取向，它所侧重的是社会的基本价值导向，并且强调这种价值导向的正当性。

正义按照原理应当时可变的，但正义作为自然法最核心的内涵，应当具有其稳定不变的内容，也就是说正义有一个不变的底线，这个底线可以认为是人类社会发展文明中所共同具有的，在当代社会关系中，文明社会正义的底线应当是权利。

2.西方传统正义观

柏拉图作为西方哲学乃至整个西方文化最伟大的哲学家和思想家，将正义作为他的终极追求。其代表作《理想国》讨论的正是正义折翼永恒主题。在柏拉图看来，正义是“以善报友，以恶报敌，给每个人恰如其分的报答”。但他对这种定义其实并不满意，他认为：人们如果与坏人作为朋友，那么正义也可能是在助恶损善，以恶报敌是在伤害别人，对别人的伤害难道也算是一种正义吗？柏拉图的疑问所反驳的正是一种用功利化的视角来追寻正义。柏拉图认为，从功利化出发无法论证正义就是善的，也无法达成正义。而亚里士多德对正义的论述比较全面。亚里士多德认为正义是树立社会秩序的基础，正义与法律有着千丝万缕的联系，而法律本身与否也体现着正义。

普芬道夫认为正义通常被界定为一种经常性的、不可被取消的、让人各得其所的意愿；正义就是指在对待他人时候的举止得当。而著名思想家罗尔斯的《正义论》是当代最有影响的政治哲学著作，在当时以功利主义为主导的西方正义理论中所阐述的如果一个社会的法律制度能够满足社会成员的最大幸福，那么这个社会制度就是正义的，罗尔斯深深的批判了这种学说。在这个问题上，学者们有着不同的理解。

（二）正义之重构

上述关于正义的概念，可以说都是一种理性思考的结果。正义是一种自然的匹配，而不是合法和约定出来的，它本身就存在于人类社会中，人们只需要通过理性去认识它，并将其指导于人类社会中。正义存在的本身，就是为了衡量社会的规则或者制度是否公正和合理。

笔者认为，正义是符合绝大多数利益的行为，真正的正义是不存在的，当正义绝对化以后，正义就必须对每个人的利益负责，这是不可能做到的。如：某个穷凶极恶的犯罪分子被处以死刑，对于大多数人来说因为他是恶的，是非正义的，因此惩治他就是正义的。但是对于被判处极刑的人来说自己的人权被剥夺，对他来说是非正义的，这存在一种视角问题，在现代社会中人们很难将正义的标准达成一致。博登海默曾经指出“正义有着一张普罗透斯似的脸变幻无常，随时变成不同形状并具有极不相同的面貌，当我们仔细查看这张脸并试图揭开隐藏其表面背后的秘密时我们往往会深感疑惑”。这一论述不仅说明了正义这一问题的复杂性，而且从另一个方面也可以体现出正义的研究需要一定的视角。

（三）正义在当代国际法律中的体现和延伸

前面对于正义的理论研究应当成为当代国际正义理论研究的基础。在国际关系中，实现国际正义是维持国际法律关系的重要手段。国际正义的价值应当成为指导实在国际法制定和实施的标准。张文显教授在其《法理学》指出，正义存在一个底线，这种底线在当代社会中表现为人权，因此，如果说正义是符合绝大多数人的利益的一种权利，那么国际正义就是符合全世界人民利益的权利，它的基本内容是国家主权。

国际正义是国际社会中对国际法律的永恒价值追求。"每个社会成员仅仅因为他是社会成员之一，就有权不仅享受其他社会成员所提供的个人生活所需，而且有权享受每一个人都想得到而实际上确实对人类福利有益的一切好处和机会"。当今许多国家，都在其宪法中明确肯定了包括言论自由、集会自由等自由权利。这充分体现了正义在国家母法中的重要地位。此外，国际人道主义法，国际人权法，国际刑法的出现更是推进了正义在国际法中的发展。纽伦堡和东京审判撕破了国家面纱，开创了追究战争罪犯个人责任的先例等等。这些都充分体现出了正义在国际法中的重要地位。

第5篇：国际法渊源范文

关键词：国际经济法；公平原则

国际经济法中的公平原则指的是建立国际经济关系的国家是以同样的地位在相同的平台上进行贸易活动的平等主体。但是学界对公平原则具体的理论原理存在许多分歧。建立起国际经济法的必备条件是什么，如何正确认识国际经济法中公平原则的具体含义，怎样才能在公平原则的实践中落实这一原则的实际操作，都是相关研究者们亟待解决的问题。

1构成国际经济法的条件

协调国家间经济贸易关系最基本的法律就是国际经济法。构成国际经济法的具体条款必须要满足四项条件：首先，国际经济法中的条款要体现国际经济法内涵丰富的基本精神。尊重各个国家在国际经济关系中的主体地位，遵守国际经济秩序的规章制度，承认国家的不可侵犯性和国家权益的神圣性等。然后，国际经济法中的条款要具有普遍的适用性，要对国家经济贸易活动具有宏观协调和方向性指导的作用。接着，国际经济法中的条款要具有相对的稳定性，在一个相当长的时期内能够保持基本原则的稳定性和持续力。最后，国际经济法的条款还要具备法律效力的强制性，对于在国际经济贸易活动中出现的不良现象要予以严厉的纠正和惩处，以保证国际经济法的法律效力。

2国际经济法中公平原则的概念

2．1公平原则的基本概念。

国际经济法中的公平原则具体包含了三层含义：其一，从横向的国际经济关系来看，在国际经济交往活动中的所有国家主体都是地位平等的。其二，从纵向的经济差距来看，在国际经济贸易活动中存在经济实力差距的国家可以获得同样的竞争机会和优惠待遇。其三，本着公平原则，发达国家应该履行国际义务，实行一视同仁的优惠政策来帮助发展中国家获取更多的发展机会和参与权；发展中国家在国际分工体系中也要以平等互惠的原则来进行分配。

2．2公平原则的理论依据

2．2．1国际社会的公理。

公平原则已经满足了国际经济法的构成条件，不但具备了基本原则的理论核心还体现了法律思想，代表着国际经济贸易活动中正确的价值取向。包含了国际法律和道德规范的国际社会公理，是推进公平原则发展的理论铺垫和基石。

2．2．2一定的历史渊源。

“公平”这一原则要求具有相当深厚的历史渊源和悠久的发展历史。在以“和平与发展”为主题的当今世界，要在复杂的经济网络中建立起统一的国际经济秩序，公平原则是不可或缺的历史基础。

2．3公平原则的重要意义。

公平原则的作用和影响主要体现在两个方面。一方面，公平原则可以在国际贸易中弥补法律不足和缺失，指导国家主体充分利用政策法规来捍卫自身的权益和权利。另一方面，公平原则在规范国际经济贸易活动上具有重要的现实作用，纠正着不公正的贸易现象，督促着国际经济的健康发展和国家间经济关系的合理化进程。坚持公平原则，有利于形成国际经济中互惠互利、双赢贸易的良好局面。但在实现双方利益的最大化的同时也要注意，不能过于关注与自身利益的得失，太过斤斤计较会失去国际贸易持续发展的长远前景。

3国际经济法中公平原则的具体实践

3．1普惠制。

普惠制，简称GSP，是一种普遍优惠的关税制度，具体是指为了增加发展中国家的进出口贸易，促进发展中国家的工业化和城市化进程，发达国家对发展中国家实行的一种具有普遍性、非歧视性和非互惠性的实惠制度。在国家间合作又竞争的经济关系中中，在全球化贸易市场不断拓展的大背景下，为了在激烈的竞争中落实公平原则的贯彻和实现，《各国经济权利与义务》对国际经济法中的公平原则进行了认同和肯定，要求发达国家为发展中国家的关税实行普惠制度。就目前的情况来看，以发展中国家为主要受惠国的普惠制在宣传范围、实行程度和落实力度上都倾向于形式主义的走过场。在施行普惠制的实际操作过程中，普惠制虽然能够要求发达国家给发展中国家的进出口提供关税上的优惠待遇，但是发达国家的优惠方案是按照本国的相关规章制度来进行制定的。这就让发达国家实行的普惠制具有较大的自由裁决权，是建立在本国利益的基础之上的，所谓的优惠并没有落到实处。所以，国际经济法中的公平原则必须要坚持下去，督促各国的普惠制发挥出自身真正的积极作用。

3．2S＆D条款。

S＆D条款，指的是《关税与贸易总协定》里互惠互利的条款。《关税与贸易总协定》是一个由参与国共同签署通过，专门协调各个参与国之间关税制度和贸易规则的总体协定。为了促进国际市场的加速形成，提高世界贸易的自由化程度，扩大生产力和货币在全球范围内的正常流通，世界贸易组织要求组织成员们相互之间实行互惠政策，为对方提供优惠待遇。具体的执行形式就是一个组织成员在享受了他国的优待后必须给予他国同样的优惠待遇。这些互惠互利的要求都是以公平原则为根本精神的。在世界贸易组织体制的不断完善下，各种类型的优惠待遇都受到了限制或者被转变成了其它互惠政策。所以，各个国家都要学会利用公平原则来维护自身的合法权益，捍卫本国的正当权利，促进国内市场与国际接轨的进程。

结束语：

综上所述，国际经济法中的公平原则有着各种不同层面上的含义，不仅规范着国际上的经济贸易活动，还能指导国际主体有效利用法律法规来维护自身权益。当前国际上对公平原则最主要的两项实践就是普惠制的颁布和S＆D条款的出台。不管是发达国家还是发展中国家，都应该坚持公平原则，共同促进国际经济的健康发展。

参考文献

［1］强蔷．公平互利原则：国际经济法基本原则选择———兼与平等互利原则比较［J］．宜宾学院学报，2014，11：72－77．

第6篇：国际法渊源范文

关键词：国际刑事法院管辖权补充性原则

一、国际刑事法院管辖权补充性原则的背景与意义

国际刑事法院是人类历史上第一个追究个人国际犯罪刑事责任的常设国际刑事司法机构。该法院以《国际刑事法院罗马规约》(以下简称《规约》)及其相关文件为国际法渊源，被誉为“国际法领域自联合国成立以来最具有创新意义和最令人振奋的发展”。与前南斯拉夫国际刑事法庭和卢旺达国际刑事法庭管辖权所不同的是，国际刑事法院规约确立了管辖权补充性原则，即将国际刑事法院司法管辖权作为特定情形下对国家司法管辖权的补充，避免形成凌驾于国家的国际司法特权。该原则涉及规约缔约国和非缔约国的权利和义务，是国际刑事法院与国家之间发展合乎国际法基本规范关系的基本准则，同时也成为“国际刑事法院管辖权问题中最复杂、最敏感的问题”。该原则的理论与实践成果将直接关系到国际刑事法院的声誉和效能，决定着法院在追究和惩治“受到国际关注的最严重犯罪”个人刑事责任的正义性和正当性，成为规约序言中所宣示的“决心保证永远尊重并执行国际正义”精神之试金石。

国际刑事法院诞生至今不足5年，不仅内部机构(包括院长会议；上诉庭、审判庭和预审庭；检察官办公室；书记官处)的工作机制有待调适，而且其与世界各国(包括缔约国和非缔约国)、其他国际组织(特别是联合国及其安理会)的关系也有待进一步规范和调整，因此必然需要经历一个痛苦而漫长的磨合期。管辖权是体现国家的必要范畴，而司法管辖(特别是刑事司法)是最为重要的表现形式之一。“管辖权与国家在范围上是不同的，但是两者之问的关系是密切的；一个国家行使管辖的权利是以它的为依据的。”但是，“在实践上管辖权不是一个单一的概念”，“它既关系到国内法，同时也关系到国际法。”因此，研究、探讨乃至实践国际刑事法院管辖权的补充性原则时，应当始终秉承国际义务与国家均衡理念，努力达到国际刑事法院管辖权与国家司法管辖权彼此互补、善意共存、精诚协作、正义至上的境界。

二、国际刑事法院管辖权补充性原则的规定与要求

《规约》序言在不同方面体现了管辖权补充性原则。一方面，序言“重申《联合国》的宗旨及原则，特别是各国不得以武力相威胁或使用武力，或以与联合国宗旨不符的任何其他方法，侵犯任何国家的或政治独立”，而司法管辖权自主性是完整、政治独立的重要标志，理应受到尊重，享有优先权。另一方面，序言“强调本规约的任何规定不得解释为允许任何缔约国插手他国内政中的武装冲突”，也即任何国家不得利用国际刑事法院管辖权的威慑力和公信力，作为无端干涉他国内政的借口和依据。并且，序言明确“强调根据本规约设立的国际刑事法院对国内刑事管辖权起补充作用”，并“决心保证永远尊重国际正义的执行”，从而宣示：管辖权补充性原则应当成为国际刑事法院的基本准则，国际正义必须成为行使管辖权的最高价值目标。

同时，《规约》还进一步对有关操作性要求做出了明确规定。

2．1先决条件

根据《规约》第l2条的规定，国际刑事法院行使管辖权的先决条件包括该国家应当是自动接受法院对《规约》第5条所述犯罪管辖权的缔约国，或者通过向书记官长提交声明，自愿接受法院对有关犯罪行使管辖权的非缔约国。由于《规约》第120条设定了“零保留”原则，如果一国通过国内法定程序批准加入规约，即可认为该国已经完全理解并接受国际刑事法院对特定犯罪的管辖权。同时，国际刑事法院管辖权并不当然对非缔约国发生效力，而原则上应以该国自愿接受为先决条件(但有例外)，作为国家管辖权的补充。

2．2可受理性

这是管辖权补充性原则在司法实践中的最直接体现。《规约》第l7条第1款充分关注并“考虑到序言第1O段及第1条”(即补充性原则)的重要性，列举了法院应断定案件不可受理的以下若干情形：①对案件具有管辖权的国家正在对该案件进行调查或，除非该国不愿意或不能够切实进行调查或；②对案件具有管辖权的国家已经对该案进行调查，而且该国已决定不对有关的人进行，除非做出这项决定是由于该国不愿意或不能够切实进行；③有关的人已经由于作为控告理由的行为受到审判，根据《规约》第2o条第3款，本法院不得进行审判；④案件缺乏足够的严重程度，本法院无采取进一步行动的充分理由。以上可以作为国家对于国际刑事法院管辖权的抗辩理由。

2．3可受理性之质疑

根据《规约》第19条的规定，对案件具有管辖权的国家，以正在或已经调查或该案件为理由提出质疑，或根据第12条需要其接受本法院管辖权的国家，有权对案件的可受理性提出质疑，也可以对法院的管辖权提出质疑。如果上述国家提出质疑的，在法院依照第17条做出断定以前，检察官应暂停调查。

2．4保留与生效

虽然有学者指出：“对于不得对本《规约》作出保留(《规约》第102条)的任一缔约国来说，均属自动纳入该法院的受管对象。从实质上看这是一种自愿强制性管辖。”但是，《规约》第124条(过渡条款)规定：“一国成为本规约缔约国可以声明，在本《规约》对该国生效后七年内，如果其国民被指控实施一项犯罪，或者有人被指控在其境内实施一项犯罪，该国不接受本法院对第8条(即战争罪——笔者注)所述一类犯罪的管辖权。”并且，在涉及法院管辖犯罪的修正案对于缔约国的生效方式上，《规约》也基本恪守了管辖权补充性原则。

三、国际刑事法院管辖权补充性原则的完善与途径

在国际刑事法院的运作机制中，检察官无疑是最积极、最活跃的因素，其核心权力是对国际刑事案件的调查权和权。值得注意的是，《规约》有关条款赋予了检察官依据新事实、新证据可以就同一案件自主重复启动调查、程序的权力，甚至经预审分庭同意可以修改、追加指控或代之以较严重的指控。这在一定程度上动摇了管辖权补充性原则。具体规定如下：

第一，根据《规约》第15条(检察官)第4款至第6款的规定，预审分庭在审查请求及辅助材料后，如果认为案件显然属于本法院管辖权内的案件，并且有合理根据进行调查，应授权开始调查。预审分庭拒绝授权调查，并不排除检察官以后根据新的事实或证据就同一情势再次提出请求。检察官自行根据有关法院管辖权内的犯罪的资料开始调查，并对所收到的资料进行了初步审查后，如果认为所提供的资料不构成进行调查的合理根据，即应通知提供资料的人。这并不排除检察官审查根据新的事实或证据，就同一情势提交的进一步资料。

第二，根据《规约》第19条(质疑法院的管辖权或案件的可受理性)第10款的规定，如果法院根据第17条决定某一案件不可受理，检察官在确信发现的新事实否定原来根据第17条认定案件不可受理的依据时，可以请求复议上述决定。

第7篇：国际法渊源范文

1、我国法院分为四个等级。

2、四个等级分别是基层人民法院、中级人民法院、高级人民法院以及最高人民法院。《宪法》第一百二十九条规定，中华人民共和国设立最高人民法院、地方各级人民法院和军事法院等专门人民法院。

（来源：文章屋网 ）

第8篇：国际法渊源范文

建立一个永久性的国际刑事法院的提议可以追溯到二战后对轴心国的主要战犯进行审判的那段时期。纽伦堡审判和东京审判向人们发出了一个明确的信号：为了避免灭绝种族罪、反人类罪和战争罪再次发生，我们有责任将这些罪犯绳之于法。20世纪50年代，联合国在其框架内起草了一份关于国际刑事法院的规约，以及一部关于反人类战争罪的法典，并对其进行了深入的讨论。但非常遗憾的是，冷战的开始将这一进程带入了暂时的停滞。

冷战结束后，启动这一进程又看到了新的发展希望。发生在前南斯拉夫和卢旺达令人发指的事件，使国际社会确信：开展国际刑事审判的时机已经成熟。前南国际刑事法庭和卢旺达国际刑事法庭的成立为建立一个常设国际刑事法院这一宏伟目标奠定了基础。1998年的夏天，来自160多个国家及250多个非政府组织的代表聚会罗马，商讨关于国际刑事法院罗马规约的有关内容。1998年7月17日罗马会议表决通过了该规约，其中120票赞成，7票反对，21票弃权。

令人惊喜的是，缔约国的总数很快就达到了《罗马规约》第一百二十六条规定的60个国家批准的规定。在该规约表决通过后的第四个年头，也就是2002年7月1日它正式生效了。由此，国际刑事法院正式成为一个独立的国际机构。到今天为止，《罗马规约》一共有103个缔约国。

二、国际刑事法院的机构设置

国际刑事法院主要由四大部门组成：院长会议、分庭、检察官办公室和书记官处。我所在的分庭是最主要的部门，包括预审庭、审判庭和上诉庭，由18位庭审法官组成。第二个部门是负责管理国际刑事法院行政事务的院长会议，由院长、第一、第二副院长三位法官组成。第三个部门是检察官办公室，主要负责对本法院管辖权范围内的犯罪进行调查和。书记官处则负责非司法方面的行政管理和服务。

三、国际刑事法院行使的司法管辖权

国际刑事法院的管辖权限定在整个国际社会共同关注的最严重的犯罪：灭绝种族罪、反人类罪及战争罪。这些罪行在国际法和国际惯例中都有明确的定义。国际刑事法院现行的管辖权只涉及规约生效后实施的有关犯罪。因此，国际刑事法院的管辖不具有追溯力。罪行发生地或犯罪被告人的国籍国是缔约国，国际刑事法院就可以行使管辖权。联合国安理会根据《联合国》第七章行事，也可以向法院提交案件。在这种情况下，由于安理会根据第七章行事具有强制性质，即使犯罪发生地国或被告人国籍国都不是缔约国，法院也可以行使管辖权。

检察官可以根据缔约国或安理会提交的案件情势来启动案件调查。至今为止，检察官办公室已经收到了三份缔约国提交的案件，涉及到几个非洲国家。实践证明，国际刑事法院在很短的时间内已经成为了一个发挥作用的、有效的国际机构。

四、国际刑事法院的独立性

排除政治因素干扰，维护司法独立，这对任何一个法院来说都是非常重要的。只有在法官独立审判的前提下，司法部门才能正常地行使其职权，司法部门管辖下的其他政府部门才能公正地运作。1985年联合国大会签署的《关于司法机关独立的基本原则》对此就作出了相关规定。《公民权利与政治权利国际公约》和《欧洲人权公约》等国际人权公约规定了嫌疑犯有权由一个独立的法庭受审。而且司法机关也只有以保持其独立性来赢得社会对它的尊重。

司法独立对于国际刑事法院和国内法院同等重要，但国际刑事法院的独立性似乎面临着比国内法院更严峻的挑战。国际刑事法院有权行使管辖权的犯罪通常都是有国家支持的大规模犯罪。这些犯罪将会随着武装冲突的爆发而不断升级，并带有极高的政治风险。从以往国际刑事法院的审判经验来看，被带到国际刑事法院受审的嫌疑犯极有可能是国家前内阁领导。由此看来，国际刑事法院运作于一个高度政治化的环境中。因此，抵御政治压力，寻求司法独立对于国际刑事法院就显得尤为重要。

我们不得不问，国际刑事法院能否抵御政治压力而完整独立地进行司法审判呢？回答是肯定的，因为《罗马规约》为我们提供了健全的机制来充分保护法院的独立性，并提供了使它排除政治干扰的安全措施。

五、国际刑事法院调查取证和选择案件的独立性

当涉及到检察官办公室选择调查对象以及之后的审判案件时，国际刑事法院作为一个组织机构，它的独立性就显得尤为重要。《罗马规约》规定了相关机制来确保国际刑事法院以及它的检察官不受政治因素的影响。正如之前提到的，国际刑事法院的缔约国以及联合国安理会有权向国际刑事法院提交显示一项或多项犯罪发生的情势。这样看来，国际刑事法院势必在很大程度上会受到政治因素的影响，因为不论是缔约国还是安理会，很有可能会出于政治目的的考虑而向国际刑事法院提交。这种担忧并不是没有根据的。但是，检察官在接到提交情势时并不是马上对其展开调查。相反，检察官要分析资料，认定是否存在调查的合理根据。只有在检察官认定确实存在调查的合理依据，才会对该情势启动调查。其中需要指出的是，这里由缔约国或安理会向检察官提交的仅仅是“情势”，也就是定义为暂时的、地区性的，包含人口因素在内的一种冲突，而不是针对某个特定的嫌疑犯的具体案件。因此，提交的情势不能指向某个特定的个人。之后由检察官来决定谁是嫌疑犯，谁该被审判。

如果是出于政治目的，缔约国或安理会都没有将那些明显需要得到国际刑事法院关注的情势提交上来，这又该怎么处理呢？在《罗马规约》的谈判过程中，就曾对此问题展开了激烈的讨论。一些国家认为，检察官只能在接到国家或安理会的指控或提交的情势后才可以开始或进行调查，否则有可能会给法院带来负面的政治影响。因为，如果缔约国或安理会不希望对该提交进行调查，那么检察官的调查工作将会受到来自这些国家或安理会的阻挠。

一、国际刑事法院的历史

建立一个永久性的国际刑事法院的提议可以追溯到二战后对轴心国的主要战犯进行审判的那段时期。纽伦堡审判和东京审判向人们发出了一个明确的信号：为了避免灭绝种族罪、反人类罪和战争罪再次发生，我们有责任将这些罪犯绳之于法。20世纪50年代，联合国在其框架内起草了一份关于国际刑事法院的规约，以及一部关于反人类战争罪的法典，并对其进行了深入的讨论。但非常遗憾的是，冷战的开始将这一进程带入了暂时的停滞。

冷战结束后，启动这一进程又看到了新的发展希望。发生在前南斯拉夫和卢旺达令人发指的事件，使国际社会确信：开展国际刑事审判的时机已经成熟。前南国际刑事法庭和卢旺达国际刑事法庭的成立为建立一个常设国际刑事法院这一宏伟目标奠定了基础。1998年的夏天，来自160多个国家及250多个非政府组织的代表聚会罗马，商讨关于国际刑事法院罗马规约的有关内容。1998年7月17日罗马会议表决通过了该规约，其中120票赞成，7票反对，21票弃权。

令人惊喜的是，缔约国的总数很快就达到了《罗马规约》第一百二十六条规定的60个国家批准的规定。在该规约表决通过后的第四个年头，也就是2002年7月1日它正式生效了。由此，国际刑事法院正式成为一个独立的国际机构。到今天为止，《罗马规约》一共有103个缔约国。

二、国际刑事法院的机构设置

国际刑事法院主要由四大部门组成：院长会议、分庭、检察官办公室和书记官处。我所在的分庭是最主要的部门，包括预审庭、审判庭和上诉庭，由18位庭审法官组成。第二个部门是负责管理国际刑事法院行政事务的院长会议，由院长、第一、第二副院长三位法官组成。第三个部门是检察官办公室，主要负责对本法院管辖权范围内的犯罪进行调查和。书记官处则负责非司法方面的行政管理和服务。

三、国际刑事法院行使的司法管辖权

国际刑事法院的管辖权限定在整个国际社会共同关注的最严重的犯罪：灭绝种族罪、反人类罪及战争罪。这些罪行在国际法和国际惯例中都有明确的定义。国际刑事法院现行的管辖权只涉及规约生效后实施的有关犯罪。因此，国际刑事法院的管辖不具有追溯力。罪行发生地或犯罪被告人的国籍国是缔约国，国际刑事法院就可以行使管辖权。联合国安理会根据《联合国》第七章行事，也可以向法院提交案件。在这种情况下，由于安理会根据第七章行事具有强制性质，即使犯罪发生地国或被告人国籍国都不是缔约国，法院也可以行使管辖权。

检察官可以根据缔约国或安理会提交的案件情势来启动案件调查。至今为止，检察官办公室已经收到了三份缔约国提交的案件，涉及到几个非洲国家。实践证明，国际刑事法院在很短的时间内已经成为了一个发挥作用的、有效的国际机构。

四、国际刑事法院的独立性

排除政治因素干扰，维护司法独立，这对任何一个法院来说都是非常重要的。只有在法官独立审判的前提下，司法部门才能正常地行使其职权，司法部门管辖下的其他政府部门才能公正地运作。1985年联合国大会签署的《关于司法机关独立的基本原则》对此就作出了相关规定。《公民权利与政治权利国际公约》和《欧洲人权公约》等国际人权公约规定了嫌疑犯有权由一个独立的法庭受审。而且司法机关也只有以保持其独立性来赢得社会对它的尊重。

司法独立对于国际刑事法院和国内法院同等重要，但国际刑事法院的独立性似乎面临着比国内法院更严峻的挑战。国际刑事法院有权行使管辖权的犯罪通常都是有国家支持的大规模犯罪。这些犯罪将会随着武装冲突的爆发而不断升级，并带有极高的政治风险。从以往国际刑事法院的审判经验来看，被带到国际刑事法院受审的嫌疑犯极有可能是国家前内阁领导。由此看来，国际刑事法院运作于一个高度政治化的环境中。因此，抵御政治压力，寻求司法独立对于国际刑事法院就显得尤为重要。

我们不得不问，国际刑事法院能否抵御政治压力而完整独立地进行司法审判呢？回答是肯定的，因为《罗马规约》为我们提供了健全的机制来充分保护法院的独立性，并提供了使它排除政治干扰的安全措施。

五、国际刑事法院调查取证和选择案件的独立性

当涉及到检察官办公室选择调查对象以及之后的审判案件时，国际刑事法院作为一个组织机构，它的独立性就显得尤为重要。《罗马规约》规定了相关机制来确保国际刑事法院以及它的检察官不受政治因素的影响。正如之前提到的，国际刑事法院的缔约国以及联合国安理会有权向国际刑事法院提交显示一项或多项犯罪发生的情势。这样看来，国际刑事法院势必在很大程度上会受到政治因素的影响，因为不论是缔约国还是安理会，很有可能会出于政治目的的考虑而向国际刑事法院提交。这种担忧并不是没有根据的。但是，检察官在接到提交情势时并不是马上对其展开调查。相反，检察官要分析资料，认定是否存在调查的合理根据。只有在检察官认定确实存在调查的合理依据，才会对该情势启动调查。其中需要指出的是，这里由缔约国或安理会向检察官提交的仅仅是“情势”，也就是定义为暂时的、地区性的，包含人口因素在内的一种冲突，而不是针对某个特定的嫌疑犯的具体案件。因此，提交的情势不能指向某个特定的个人。之后由检察官来决定谁是嫌疑犯，谁该被审判。

如果是出于政治目的，缔约国或安理会都没有将那些明显需要得到国际刑事法院关注的情势提交上来，这又该怎么处理呢？在《罗马规约》的谈判过程中，就曾对此问题展开了激烈的讨论。一些国家认为，检察官只能在接到国家或安理会的指控或提交的情势后才可以开始或进行调查，否则有可能会给法院带来负面的政治影响。因为，如果缔约国或安理会不希望对该提交进行调查，那么检察官的调查工作将会受到来自这些国家或安理会的阻挠。

令人庆幸的是，我们最终并没有采取上述方案，而是规定：不需要任何国家的指控或安理会的提交，只要检察官认定有合理的调查依据就可以自行开始或进行调查。这样一来，检察官就可以不受政治因素的干扰独立地开展工作。需要指出的是，《罗马规约》还对检察官的情势调查权作了限制规定：检察官只有在获得预审庭的授权后才可以进行调查。由此三位法官将会仔细地审核检察官办公室的决定以避免其不合理性或避免出于政治考虑而作的决定。

需要特别提到一个在适用《罗马规约》时出现的例子，以此表明政治实体可以对检察官的调查产生直接的影响：根据规约第十六条的规定，联合国安理会可以在联合国的第七章的规定下行事，要求检察官在一定时间内(最长可达十二个月)停止调查工作。设立这个条款是考虑到国际刑事法院在一定时期展开的调查有可能会对联合国安理会在该地区建立和平局势造成不利影响。当然，一旦形势有所改变，检察官的调查还将继续进行。某些时候，人们更愿意通过政治途径来解决战争冲突，而不是将其交给法庭受审。因此，延缓调查的规定不会导致负面的政治影响，而是对上述事实的妥协。

六、国际刑事法院的财政独立

人们往往忽视了另一个涉及到国际刑事法院独立性的问题——法院的财务状况。对于任何一个司法机构，它的财政开支和来源对于它的独立性也是非常重要的。政治家可以通过减少对司法机构的财政分配来达到对其施加影响的目的。试想，没有资金支持，那么调查和审判又从何而谈呢？资金不足的确给国际刑事审判工作带来了很大了困难。

《罗马规约》寻求解决这一问题的方案是：各规约缔约国必须向法院交纳一定的费用为其财政预算提供资金。法院借鉴联合国的资金估算方式对缔约国上交的费用进行估算。这种透明的、预先制定的财政体系可以排除其政治影响。法院每年都会提交一个财政预算报告，该报告经预算和财务委员会讨论，最终由缔约国大会通过，整个过程是透明公开的。

国际刑事法院独立性所面临的另一个挑战就是缔约国对法院的自愿捐助问题。能否通过对法院的捐助来对其施加影响？缔约国对这一点已经留意，并且在2002年通过了一个决议，要求那些愿意提供自愿捐助的缔约国作出声明，表明他们不是出于影响法院的独立性的目的对其捐助。书记官员负责确认，接受任何自愿捐助都不会影响法院的独立性。如果对捐助目的有任何怀疑，法院即拒绝接受资助。书记官员还负责在缔约国大会上报告所有的自愿捐助资金来源，不论法院是否已经接受。由此我们才能够保证法院财政的透明度，从而排除任何不利的政治干扰。

同时，国际刑事法院的信托基金也给法院的独立性带来了挑战。根据《罗马规约》的规定，信托基金可以向法院管辖范围内的犯罪受害人及其家属提供援助。一旦对被指控方定罪，审判庭将要求向该案件中的受害者支付赔偿。在一些特殊的情况下，该基金也可以用来支付赔偿审判案件之外的受害者。该基金的主要资金来源于缔约国或其他组织的自愿捐助。为了免受政治影响，该信托基金的规章中规定当缔约国向基金提供捐助时，不得指定款项的用途，不论是出于任何特殊的目的或是针对某个特殊的受害者。

七、法官的独立性

毫无疑问，审判的独立性是最重要的。只有当法官可以进行独立审判时，国际刑事法院作为一个整体才能体现出它的真正独立性。

对于国际刑事法院的审判独立性有多个方面需要讨论。首先是法官选举和任期的法律规定。国际刑事法院的法官是通过缔约国大会选举产生的，每个缔约国拥有一票。竞选者必须在选举前提交个人申请，这样缔约国才有时间认真审核每个竞选者的资历和条件。竞选成功需要得到缔约国大会三分之二多数票的支持。由此，法官们将不再是代表他们自己的政府，而是要得到整个国际社会的支持和信任。

通过选举任命的法官任期九年。从原则上说，一旦当选，就不存在再次参加选举的可能，这在一定程度上也加强了法院的独立性。法官在任职期间是全职工作，不能在法院以外的机构任职。法官的工资由缔约国大会决定，并且在其任职期间不得削减。这有效地避免了因财政压力给法官带来的不利影响。总而言之，《罗马规约》提供了一切必要的手段来保护法院审判的独立性，同时与之前提到的联合国基本原则充分一致。

国际刑事法院的法官们在工作中一直坚持独立性的原则。国际刑事法院的建立被认为是近代国际关系中的一个重要发展历程。国际社会对它寄予高度的期望，希望它能够为饱受冲突之苦的国家建立法治以及持续的和平而作出贡献。非常值得欣慰的是，各国政府、国际性组织以及非政府组织对法院的每一步发展都报以极大的关注。但是法院及其法官都不能留下这样的印象，就是他们要被外部的舆论所影响。如果国际刑事法院让步于外界的任何压力或者只是有这样的印象，都不利于法院今后的工作。法院在未来采取的一些措施可能并不总是受到大众的欢迎，但最终不是出于短期的政治考虑来评判法院，而是以它的工作质量来评判。

在《法官职业道德基本准则》中，法官再次重申了他们对于坚守最高的职业标准和独立性的决心。该准则也再次阐明了保证司法独立的章程，如准则规定，法官不能够行使任何政治职能，不能够接受任何旨在影响司法职权和工作的礼物或利益。

第9篇：国际法渊源范文

一、主要职能

法院的职能是双重的，根据国际法解决由国家提出的法律争议；对有关的国际组织提出的法律问题提供咨询意见。

二、构成

国际法院由联合国大会和安全理事会所任命的任期为9年的15名法官组成。其中同一个国家不得有两名法官。每隔3年选举其中的三分之一，可以连选连任。法官不代表他们所在国的政府，而是独立审理案件。法官必须在其所在国具有被任命为最高法院的法官所具备的资格，或者是在国际法领域内公认的法学家。法院的构成必须反映世界上主要的文明类型和主要的法律制度的特征。如果法院在审理当事国提交的某个案件时，法院中没有作为该当事国公民的法官，那么，该当事国应当任命一名法官参加该案件的审理。目前，国际法院的法官构成是：院长：斯蒂芬。M.斯威伯尔（StephenM.Schwebel美国）；副院长：克里斯托夫。G.维拉蒙泰（ChristopherG.Weeramantry斯里兰卡）；法官来自日本、阿尔及利亚、法国、马达加斯加、匈牙利、中国、德国、塞拉利昂、俄罗斯联邦、英国、委内瑞拉、荷兰和巴西。主任书记员埃杜瓦多。华伦西亚－欧斯皮拿（EduardoValencia-Ospina）来自哥伦比亚，副主任书记员约翰－让。阿纳岱（Jean-JacquesArnaldez）来自法国。

三、诉讼当事人

只有国家才能成为国际法院的诉讼当事人（2）。联合国的成员国（目前是185个），还有两个不是成员国的瑙鲁和瑞士也有权向国际法院提讼。

四、管辖范围（3）

只有当有关的国家以下列方式承认国际法院有权管辖某案件，国际法院才能管辖：

1、由有关的国家签订特别的协议应当由国际法院管辖的；

2、对于国际条约的解释或者是适用产生不同意见的条约的签订国，有权将此提交国际法院。目前有几百个国际条约可以被提交国际法院审查；

3、根据《国际法院规章》的规定作出声明接受国际法院的管辖的，并且对方也应当是接受国际法院管辖的国家，目前已经有60个国家（4）作出了这样的声明，其中有些国家声明对某些案件的管辖权作出保留。

当是否应当由国际法院管辖发生争议时，由国际法院决定。

五、程序

由当事国根据《国际法院规章》以及根据《国际法院规章》制定的于1978年4月14日生效的法院规则的规定向国际法院提起案件。提起案件应当以书面形式提交诉状，对方当事人在规定的时间内向国际法院提交答辩状，并通知法院参加口头听政的人和律师的名单。法院的工作语言是英语和法语，不论是书面的还是口头的，如果使用其中一种语言都应当翻译成另一种语言。

在进行公开的口头听政后，法院进行秘密审议，并公开作出判决。国际法院所作出的判决是终审性的，不得提起上诉。如果有关当事国不遵守判决，对方当事人就可以向联合国安全理事会请求救济。

法院在审议案件时以全体法官出席进行审议。不过，应当事国的请求，可以设立一个特殊的审判庭审议有关案件。国际法院在1982年第一次设立了这样的审判庭，1985年又设立了一个审判庭，1987年设立了两个审判庭。简易程序审判庭的成员由国际法院根据《国际法院规章》的规定每年选举一次。在1993年7月，国际法院设立了一个由7名法官组成的专门处理环境方面案件的审判庭。自1946年以来，国际法院已经作出了66份判决。争议的内容涉及到领土边界和海上边界、领土、不得使用武力、不干预它国内政、外交关系、劫持人质、庇护权、国籍、监护、过往权和经济权利等等。目前正在审议的案件有9件，内容涉及到条约解释、石油钻井台、领土界限、捕鱼权等等（5）。

六、适用的法源

国际法院审议案件的依据主要是正在生效的国际条约和公约、国际惯例、法律的一般原则，并且将参照过去的司法决定和具有广泛影响的国际法学说和思想。

七、提供咨询意见

提供咨询意见的程序仅仅对国际性组织而言。目前有权向国际法院请求咨询意见的是联合国的6个组织以及联合国下的16个特殊的机构。在收到请求咨询意见的申请后，国际法院将决定要求有关的国家和组织提供必要的信息或者是给他们以进行书面或者是口头陈述的机会。国际法院提供咨询意见的程序与审议案件的程序是相似的，所适用的法源也一样。国际法院所提供的咨询意见原则上是建议性的，对请求咨询意见的机构不具有约束力。有些请求咨询意见的文件也可以事先声明国际法院所提供的咨询意见具有约束力。

自1946年以来，国际法院总共提供了23条咨询意见，内容涉及到联合国成员资格、在为联合国服务中的损失补偿问题、西南非洲的地位问题（纳米比亚）、联合国活动的开支、联合国文件的适用等等。最近的两个咨询意见是1996年7月就世界卫生组织提出的在武装冲突中核国家使用核武器的合法性以及联合国大会对使用核武器或者是核恐吓的合法性发表了意见。

参考文献：

（1）国际法院的前身是常设国际法院，是在第一次世界大战结束后，根据国际联盟公约第14条的规定设立的。1921年9月14日，国际联盟大会和理事会选出了全体法官，确定荷兰海牙和平宫为法院院址。1922年2月15日，常设国际法院第一次开庭，由荷兰籍法官罗德任院长。1945年10月24日，联合国开始生效。该第7条第1款规定，设国际法院为联合国的主要机构。1946年4月18日，国际联盟宣告解散，常设国际法院正式撤销，联合国国际法院宣告成立。

（2）根据《国际法院规章》第34条的规定，只有国家才能成为国际法院的诉讼当事人。这些国家主要分三种类型：一是联合国会员国；二是属于国际法院会员国的非联合国会员国；三是按照联合国规定接受了安全理事会所确定的义务的国家。

（3）根据《国际法院规章》第36条的规定，国际法院具体可以管辖的案件包括：一是各当事国提交的一切案件以及联合国或者是现行条约及修订中所特别规定的事项；二是各当事国对法律争议所提出的声明，包括对条约的解释，国际法的任何问题，任何违反了国际法的事实的存在，因违反国际法而应予赔偿的问题等事项。国际法院在保护人权方面也起着非常主要的作用。在国际法院所审理的案件中，如大量的案件涉及到了人权的国际保护问题。为了扩大了国际法院在保护人权方面的作用，目前已经草拟了公民个人可以直接向国际法院侵犯人权的案件的动议……（4）截止1996年7月，有保留或者是无保留地承认国际法院对本国享有司法管辖权的国家已经达到60个，其中，非洲国家有15个，拉丁美洲国家有7个，亚洲有10个，欧洲和其他国家有28