商标法论文精选(九篇)

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第1篇：商标法论文范文

驰名商标是一个法律概念，法律依据就是《商标法》，第十三、十四条作了专门规定。驰名商标为相关公众所知晓，知名度较高，特别容易受到他人的复制、募仿或者翻译等形式的侵害，其所有人利益更容易受到损害，按一般保护注册商标的法律规定不足以有效地保护驰名商标，因此需要一些特殊的方法实施保护。驰名商标的功能，就是对其实施特殊保护。为此，根据企业的申请予以认定驰名商标。这是驰名商标的本来面目。

驰名商标作为一种客观事实是先于有权机关的认定而存在的，对商标驰名的认定，是一种判断和确认而不是一种评选、评定。根据《商标法》、《商标法实施条例》，在商标注册、评审和使用中，企业可以请求认定其商标驰名，并对侵权的商标不予注册、禁止使用。国家工商总局《驰名商标认定和保护规定》对其认定及保护方法作了细化和具体的规定。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件运用法律问题的解释》，人民法院在审理商标纠纷案件中，根据当事人的请求和案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定。从这些法律法规中可以看出，认定驰名商标是按照世界通行的“被动保护、个案认定”的原则进行的。可见，在商标相关的争议中，按相关当事人的请求，有权机关予以认定商标驰名与否，而认定驰名的直接法律效力只存在于当时的个案，个案结束后该商标并不当然的成为驰名商标，只能在下一次的个案中起到该商标作为驰名商标受到保护的记录这么一个间接的法律效力。因此个案结束后任何单位和个人笼统而不细致地宣称驰名商标本质上是不符合法律规定的。

驰名商标虽然是有权机关认定，但它并不与商品服务的质量高低有直接的紧密联系，并不必然表明商品服务的优良。驰名商标的核心要素是相关公众对其知晓程度，《商标法》没有将商品服务质量的高低作为认定驰名商标的考虑因素。虽然国家工商总局《驰名商标认定和保护规定》将驰名商标定义为“在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标”，要求驰名商标享有较高声誉是值得商榷的。驰名商标仅是对其进行特殊保护，而不是对声誉、质量的认定。而《驰名商标认定和保护规定》第三条所列举的要求企业提交证明商标驰名的材料就没有一项是用以证明商标声誉、商品服务质量的。因驰名商标认定仅是个案有效，加之并不反映商品服务质量，即使商品服务出了质量问题，有权机关不能撤销其驰名商标的认定。可见，将驰名商标与商品服务质量直接挂钩的观念是对驰名商标功能的泛化，掩盖了驰名商标的本来面目。

现实中使用“驰名商标”这一概念极少，而使用极多的是“中国驰名商标”这一概念。可是中国驰名商标却是一个假概念。上述法律、法规、规章、司法解释中并没有“中国驰名商标”的提法，而仅仅是“驰名商标”，将“中国”与“驰名商标”联系在一起是这样描述的：未在中国注册的驰名商标、已经在中国注册的驰名商标、本规定中的驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。人们望文生义，将前面的描述凝结成“中国驰名商标”这么一个假概念。“中国驰名商标”表明什么呢？是中国的商标吗？不是，外国商标照样可以依法申请认定。是在中国注册的商标吗？不是，没有注册的商标也可以申请认定。是在全中国都驰名的商标吗？不是，只要相关公众知晓就有可能被认定驰名，相关公众并没有地域上的要求，不需要全国公众知晓。中国驰名商标，只能说明是中国的有权机关认定的，外国认定并不能为中国当然承认，因为商标权作为知识产权，是有地域性的，驰名商标需要中国的有权机关认定。中国驰名商标的称谓实为多此一举，频繁的使用已经严重误导了公众，造成混淆，掩盖了驰名商标的本来面目。

与中国驰名商标相对应的是地方有关部门认定的著名商标，称之以“某省著某市（指地级市，下同）著名商标”。著名商标不是一个法律概念，没有法律依据，它只是根据中国驰名商标这个假概念推想衍生出来。认定地方著名商标本身是不科学的。其一，商标的驰名没有国家之内的地域等级限制。即使是地方法院依法认定驰名商标，也不能说其认定的是某省某市的驰名商标。商标的使用，相关公众对其了解知晓并不会局限于一个省、一个市，市场经济中，在一个省或一个市来认定的商标著名与否，不尽合理。其二，著名商标的认定并没有实质意义。认定著名商标的初衷是对其进行特殊保护，而这是没有任何法律依据的。按照法律规定，任何注册商标都是受到我国法律保护的，只因一般保护无法保护驰名商标才使其受到特殊保护，这里面暗含权利对等原则。地方部门所称的著名商标可以在字号、名称包装装璜、商标侵权等方面受到特殊保护，其实并没有特殊之处。即使是普通的注册商标也可以得到《企业名称登记管理规定》、《反不正当竞争法》、《商标法》的保护。如果被认定的著名商标受到特殊保护，那只能说明普通的注册商标没有得到应当得到的法律保护。地方著名商标的认定缺少理论基础和法律依据，在一定程度上也掩盖了驰名商标的本来面目。

第2篇：商标法论文范文

药品名称同时又是注册商标，他人未经商标注册人许可，在药品上使用该药品名称的，不构成商标侵权行为，但前提是不能突出使用该批准备案的药品名称。其理由是：第一，药品名称与药品注册商标发生冲突是我国药品管理制度与商标注册制度之间的不协调造成的，作为当事人来说，主观上没有任何过错。第二，允许将药品名称作为商标进行注册，会造成药品生产者对该药品的垄断，是不公平的，不利于经济的发展和社会的进步。

二、通用名称对注册商标或非注册商标的抗辩

（一）通用名称的认定

区分通用名称还是商标的关键是功能区分：其功能是区分不同商品还是区分相同商品来源。认定通用名称要把握如下几点：

1、在先权问题；2、使用者是否为恶意：实践中考察名称是否为突出实用；

3、判决商标侵权是否会造成双方巨大利益失衡；4、相关行业协会态度；5、相关公众：是否为相关公众即相关消费者、生产者、销售者都需要使用的产品名称；6、通用名称是否在使用中出现第二含义即具备了作为商标的显著性，如果有一个企业长期使用的某个商品和服务的专用名称，尽管属于我国《商标法》第十一条规定的不能用作商标的标志范围，但是经过长期使用，产生所谓的第二含义，或者说通过使用产生了显著性，符合了商标注册的条件，就可能被核准注册；7、我国有关部门制定的国家标准、行业标准、行业产品或商品目录、《国家药典》中规定的产品名称。

（二）通用名称抗辩具体理由：

1、通用名称使用中没有获得显著性；

2、是约定俗成的商品通用名称，且使用地域范围广泛

海南澄迈万昌苦丁茶场诉国家工商行政管理总局商标评审委员会(下称“商评委”)、第三人海南省茶业协会商标争议纠纷案，北京市第一中级人民法院维持了商评委撤销“兰贵人”商标用于茶叶商品的裁定。法院认为：万昌茶场标题为“椰仙兰贵人———藏不住的美丽”的广告中提到，“椰仙兰贵人”茶属于多种具有保健功效植物拼配而成的现代茶饮，该证据显示了万昌茶场将“椰仙”作为区别他人生产的如康加牌、致合牌“兰贵人”茶的标识来使用，万昌茶场未对此事作出合理解释。如按万昌茶场所称，“椰仙兰贵人”是标识，其茶品名称便不得而知，故可以认定万昌茶场也系将“兰贵人”作为茶的品名使用。

法院还认为，“兰贵人”茶品的流通地域范围明确在福建、广东、广西、云南、海南等五省，且以这五省为主，并非全国。但对通用名称广泛性事实的认定不能脱离事物发展的本源，“兰贵人”茶品作为一种较为新型的茶品，发端于台湾及福建，流行于南方特别是沿海诸省，符合其自有的流传特性，这与“兰贵人”茶品与生俱来的地方性特色相关联，“兰贵人”因而在沿海各省获得广泛认可，且时间持续已达，本身就说明了这一名称存在的持久性及使用的广泛性。据此，法院认为应当认定南方五省茶叶行业使用“兰贵人”情况满足了其广泛性的事实构成，虽未及全国，但属于至少南方五省茶叶行业普遍共同使用的茶品名称。

3、作为商标组成部分的通用名称，构成正当使用

北京汇成酒业技术开发公司诉北京市华都酿酒食品工业公司侵犯注册商标专用权案中，汇成公司系“甑流”商标注册人，该商标核定使用的商品为第33类“含酒精的饮料（啤酒除外）”。被告华都公司擅自将与“甑流”商标相同的文字使用在其生产的白酒产品上，称为“北京甑流酒”，并在市场上长期、公开、大量销售，侵犯了原告的商标权。汇成公司于2006年4月6日提起本案诉讼。

北京市高级人民法院经审理认为，商品的通用名称，通常是指国家标准、行业标准规定的或者本行业中约定俗成的名称，包括全称、简称、缩写、俗称等。《北京市志稿》已经确切表明，净流（或称甑流、甑馏）是一种特定白酒的通用名称，此称谓通行于北京乃至华北地区，且积年已久。汇成公司虽对“甑流”文字享有注册商标专用权，但无权禁止他人在自己的产品及宣传中将“甑流”作为特定产品的通用名称加以使用，华都公司为说明产品的性质及特点而使用“北京甑流酒”字样属于正当使用，这种使用并非商标意义上的使用。

注册商标含有商品通用名称，在该商标的有效期内，他人使用该商品通用名称，是否侵犯该商标的专用权？北京市高级人民法院观点是，商品通用名称被申请为注册商标或者注册商标的一部分后，商标权人虽然对该商标享有专用权，但不得限制他人对该商品通用名称的使用。

4、含通用名称的商标权人无权阻止其他人也将通用名称作为商标的一个组成部分使用。

乐天（中国）食品有限公司好丽友食品有限公司的木糖醇无糖口香糖构成对自己生产的乐天木糖醇无糖口香糖的不正当竞争。法院认为，“木糖醇”是一种甜味食品添加剂的名称，是“木糖醇”这种商品所具有的通用名称，消费者对“木糖醇”的理解仍是“木糖醇”系一种甜味食品添加剂，“木糖醇”并不是乐天公司经营的“乐天牌”“木糖醇无糖口香糖”商品特有的名称。而好丽友公司在自己制造的木糖醇无糖口香糖上加注的“好丽友牌”及其三条色带标志与乐天公司的“乐天牌”及其三条色带标志是不同的，具有识别性，消费者不会造成混淆。法院分析中主要针对的问题是，和无糖的食品添加剂的通用名称“木糖醇”并列使用的两个标识，消费者能否将其区别开来。

三、销售商、普通贴牌加工方、商标标志印制方已经尽到合理的注意义务

我国《商标法》第56条规定了作为商标侵权被告的抗辩理由，即销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。而目前外贸“贴牌加工”引发的商标侵权纠纷，对于构成商标侵权的情形，应当结合加工方是否尽到必要的审查注意义务，合理确定侵权责任的承担。

其中有“不知道”即主管无过错。那么，“不知”如何来确定？司法实践中，对于“不知”通常按照正常人的一般注意力为标准，是否能发现侵权行为。销售商对此负有举证责任，必须证明自己销售侵权商品已经尽到合理的谨慎审查。即如销售商能证明已经尽到合理的注意义务，即可免于承担民事赔偿责任。但上述“正常人标准”不能误解为“普通人标准”，一般来说，法庭只考虑一个业内的正常人应当怎样做，而非一般的普通人实际是怎样做的。“合理”的注意义务判断，一般基于法官的理性、内心确认，依照现有经验、生活常识，结合损害发生的概率、严重程度、排除损害风险的困难程度、被告行为的可能意图、被告获利情况等综合判断。

四、特殊贴牌加工抗辩（国外权利人委托国内企业代加工后直接出口国外

举个例子，中国企业A在中国申请注册了某商标，B国企业B在B国申请了同样的商标，即A、B企业在各自国家分属相同商标的权利人。B之后授权国内企业C生产带有该商标的产品，之后直接销售到B国，而没有任何在中国市场流通的行为。

本案例涉及知识产权的地域性问题，即在一个国家申请的商标只能在这个国家区域内受到保护。但具体到上述案件，工商局一旦接受举报或发现生产就查处，海关肯定会禁止出口甚至扣押、没收，人民法院如何审理，各地法院观点不同。福建法院认为不构成侵权，北京法院也认为不构成侵权，但是浙江法院就认定是侵权。

我们讲，商标的主要作用是区分商品来源，只有构成消费者混淆，才构成侵权。既然国内企业只是加工，没有在国内销售、流通，就当然不会导致国内消费者混淆，当然不构成侵权。所以，本案例在理论是不构成侵权，但实践中工商、海关、公安都有可能认定侵权查处。

五、对在先企业名称、中华老字号的正当使用

商标和企业名称均属于商业标志的范畴，但分属不同法律保护、调整范畴。应当按照诚实信用、维护公平、利益平衡和保护在先权利、是否产生消费者混淆、被侵权商标知名度等原则予以处理。

企业名称未突出使用、未造成市场混淆、清楚标注生产厂家及厂址的，不应按照商标侵权行为处理。特别是对于因历史原因造成的注册商标与企业名称的权利冲突，当事人不具有恶意的，应当视案件具体情况，在考虑历史因素和使用现状的基础上，公平合理地解决冲突，不宜简单地认定构成商标侵权或者不正当竞争；对于权属已经清晰的老字号等商业标识纠纷，要尊重历史和维护已形成的法律秩序。对于具有一定市场知名度、为相关公众所熟知、已实际具有商号作用的企业名称中的字号、企业或者企业名称的简称，视为企业名称并给予制止不正当竞争的保护。因使用企业名称而构成侵犯商标权的，可以根据案件具体情况判令停止使用，或者对该企业名称的使用方式、使用范围作出限制。

对于原告以商标侵权或不正当竞争为由，请求撤销被告企业字号、变更字号的诉求，一般来讲，企业字号如已经连续使用超过5年，则具备了市场稳定性，一般不宜支持撤销、变更诉求。同时，应当区分权利取得行为和权利行使行为。权利的授予是否合法属于相关法定机关的行政职权，消除由行政授权而引发的知识产权权利本身的冲突关系不属于人民法院民事诉讼的管辖范围，对于要求确认某申请或注册行为违法及要求撤销或无效某项行政授予的权利的民事诉讼请求人民法院不予受理。但是，因行使权利而引发的行为层面的权利冲突纠纷属于人民法院民事诉讼的管辖范围，人民法院可以受理并对权利的行使作出规范或限制或禁止。

同时，在处理标识类知识产权权利冲突纠纷时，虽被告的行为不构成侵权及不正当竞争，但双方标识的存在可能会导致混淆误认的，法院有可能会根据案情判决一方或双方当事人标注区别性标志、公告或声明等消除冲突状态。

六、注册商标未实际商业化使用

请求保护的注册商标未实际投入商业使用的，确定民事责任时可将责令停止侵权行为作为主要方式，在确定赔偿责任时可以酌情考虑未实际使用的事实，除为维权而支出的合理费用外，如果确无实际损失和其他损害，一般不根据被控侵权人的获利确定赔偿；注册人或者受让人并无实际使用意图，仅将注册商标作为索赔工具的，可以不予赔偿；注册商标已构成商标法规定的连续三年停止使用情形的，可以不支持其损害赔偿请求。

七、被告为自主品牌商标，构成近似的程度

依据最高人民法院审判精神，对于自主品牌的商标，确实没有造成市场混淆，同时以技术对比形式考查商品类似和商标近似程度、考虑请求保护的注册商标的显著程度和市场知名度。

八、停止有关行为会造成当事人之间的重大利益失衡或有悖社会公共利益，或者实际上无法执行

依据最高人民法院审判精神，如果停止有关行为会造成当事人之间的重大利益失衡，或者有悖社会的共利益，或者实际上无法执行，可以根据案件具体情况进行利益衡量，不判决停止行为，而采取更充分的赔偿或者经济补偿等替代性措施了断纠纷。权利人长期放任侵权、怠于维权，在其请求停止侵害时，倘若责令停止有关行为会在当事人之间造成较大的利益不平衡，可以审慎地考虑不再责令停止行为。

针对停止侵害的诉讼请求的抗辩，具体来讲，停止侵害应以侵害行为的违法性和侵害行为正在进行或仍在延续中为适用条件，符合上述条件者原则上应判令停止侵害。但在特殊情况下是否应判令停止某种行为，则要根据案件具体情况，合理平衡当事人之间以及社会公共利益来确定。如果权利人受到的损害并非难以弥补，停止有关行为会造成当事人之间利益的极大失衡，或者不符合社会公共利益，或者实际上难以执行，可以根据案件具体情况进行利益衡量，在采取充分切实的全面赔偿或者支付经济补偿等替代性措施的前提下，可不判决停止某种行为，在具体执行中，可能有些出入，但大体一直。比如江苏省高级人民法院认为，适用停止侵害责任要满足行为的不法性、责任的限度性和符合利益平衡原则三个条件。

九、对于消除影响、赔礼道歉诉讼请求的适用条件及抗辩事由

最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第21条规定，法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任。根据该规定，赔礼道歉不是商标侵权应承担的民事责任。虽然如此，但不少法院仍会判决赔礼道歉，关键在于，赔礼道歉与消除影响的责任最终承担基本都是登报，最终责任形式过于近似。

消除影响的适用条件是公民、法人人格权受到不法侵害、造成了不良的社会影响或者社会评价降低。消除影响的范围应当与侵权行为所造成的不良影响范围相一致。为消除影响所采取的措施（如登报声明）应当是公开的，以在不特定的社会公众中消除不良影响。

在商标侵权案件中，如果商标权人诉求公开登报赔礼道歉、消除影响，法院判决无疑应当支持公开登报声明以消除影响。如果商标权人诉求公开登报赔礼道歉，其本意仍然是以此清除商标侵权行为对商标信誉造成的不良影响，只是商标权人分不清消除影响与赔礼道歉这两种民事责任之间的区别，在这种情况下，法院可以判决登报声明以清除影响；当然，如果法院经释明已明确告知恰当的诉讼请求应当是公开登报声明消除影响，而商标权人仍坚持其诉讼请求是公开登报赔礼道歉，而不是公开登报声明消除影响，则法院就不应再判决公开登报声明消除影响，因为在这种情况下，已经很确，商标权人诉求的不是消除影响而是赔礼道歉，由于赔礼道歉不是商标侵权应承担民事责任的方式，故法院对该诉讼请求不予支持。

另外，关于消除影响、赔礼道歉的承担，人民大学王利明教授认为，侵害知识产权主要还是一种对财产的损害，要严格赔礼道歉、消除影响民事责任的适用条件。而吴汉东教授则认为要把握住三点，“一是不限制适用范围，二是要做原则性规定，三是供当事人选择”。

十、对注册商标的其他合理性、正当使用

我国《商标法》第十条规定，县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标，但是，地名具有其他含义的除外，已经注册的使用地名的商标继续有效。此条对于有第二含义的含有县级以上地名的商标，允许注册，如“红河”

商标等。但又实际上限制了商标权人的部分权利，即他人产品上将注册商标作为地名合理性使用。

同时，商标的价值可以分为商标作为文字、标识本身所具有的符号价值和经营者通过经营行为附加的能够将商标与商品以及商品的生产者之间建立联系的区别价值。商标专用权的禁止权的范围，应该排除掉那些正当地使用商标权人的商标的基础符号价值的部分。一般来讲，抗辩人对商标的正当使用应符合以下条件：1、抗辩人主观上善意；2、对商品仅做叙述性使用和指示性使用；3、并非作为商标或包装装潢等使用；4、不会造成相关公众混淆或误认。

十一、诉讼时效的超期

诉讼时效超期，一般是被告的绝对抗辩事由。对于超过两年诉讼时效的侵权及赔偿，原告必须证明被告侵权的持续状态。在此前提下，可以判决被告侵权成立，但是赔偿数额则由之日起向前倒推两年为限计算原告的损失或被告的获利情况。

十二、关于域名构成商标侵权的抗辩事由

对于原告要求撤销、转让、注销、停止使用与其商标相同或近似（包括拼音）域名的诉求，一般依据《关于审理因域名注册、使用而引起的知识产权民事纠纷案件的若干指导意见》中“被告域名或其主要部分构成对原告驰名商标的复制、模仿、翻译或音译；或者与原告的注册商标、域名等相同或近似，足以造成相关公众的误认。”条款予以抗辩，即原告商标必须证明构成驰名商标，而被告不认为原告商标构成驰名商标。

其次，被告也可证明其对该域名或其主要部分享有权益，或有注册、使用该域名的正当理由。

同时，ICANN的《统一域名争端解决规则》规定，被诉人在收到投诉通知后，如能举证证明存在以下任何一种情形，即可证明其对域名享有权利或合法利益，从而有效对抗投诉人的投诉：“A、域名注册人在收到投诉通知之前已经出于善意在所提供的商品或者服务上使用或者证明准备使用域名或者某个与域名相对应的名称；B、域名注册人(不论其为个人、企业或者其他组织)因该域名而为公众所知，虽然域名注册人并未获得相应的商标权；C、域名注册人出于合法目的使用域名或者属于合理使用，并非为谋求商业利益而误导性地吸引消费者或者贬损有关商标的声誉。”

第3篇：商标法论文范文

一、什么是域名与商标的冲突？

首先，要分别知道域名和商标的概念。所谓域名（domainname）可以简单认为是接入Internet上的地址（也可叫做IP地址）。①实际上，真正的地址是一连串数字，如果你输入一个数字地址的话，就可以进入一个网站。如210.76.59.8此时的Internet地域作为纯技术名词存在的，只适用于一些专业性很强的工作人员。而对于非专业人士，则没有必要记住并使用数字地址。所以人们经过研究后利用某种程序，将数字地址自动转化为易记的有一定含义的文字地址——即域名，如、。这样人们就可以通过输入文字地址，而由一定的程序将其转化为数字地址，命令电脑识别。可见，域名是Internet网络文化的产物，从技术上考虑，域名是用于解决Internet中地址问题的一种方法。所以域名是有意义的字符，是网上单位的标志。

商标似乎人们都能理解和认识。所谓商标，是企业、事业单位和个体工商者为了使自己与其他生产经营者或服务者生产、销售同类商品或者服务项目相区别而使用的一种特殊标志。②

商标，是人们用来区分商品和服务来源的标识。从表面上看。二者之间好像没有什么必然的联系，最根本的区别就是一个在虚拟的网络空间适用，一个在现实的生活空间适用。那么二者之间的冲突到底指的是什么呢？从现阶段来看主要是基于互联网是后生的新事物，域名的平均“年龄”自然要比商标的平均“年龄”小得多。所以，主要冲突表现在某产品或某服务项目由商标人注册为商标后，由于一些原因，未能及时的将商标注册为域名，或未能将与商标发音相同的字母组合注册为域名，而由他人恶意或非恶意的注册了域名的情形。如著名的ikea（宜家）、safeguard(舒肤佳)域名纠纷案。但长远来看笔者认为，客观的讲，随着网络的发展，不排除许多域名享有很高的知名度，从而也会出现非域名注册人将域名注册为商标的情况。比如，某某综合法律网站在互联网中有很高的声望，几位专业人士有独立创办律师所的意向，遂以该综合网站的名称注册了一家律师事务所。类似于这种情形的冲突就是与前者截然相反。

那么对于“域名抢注”，有的人将其解释为：“域名注册人将别人的商标抢先注册为域名的行为，域名抢注行为是一种恶意行为③。对此笔者个人解析认为，“域名抢注”并不一定是恶意所为，也可以说成“抢注”也不一定都是恶意所致。存在着“恶意”与“非恶意”两种情形。诚然，域名本不属于任何人，根据“合法竞争域名”和“先申请先注册”的原则，谁先得到就是谁的。例如，即使甲是商标人，也不能表明甲自然就享有对该域名的权利。从实践中看，无任何国家在商标注册中规定：“用他人的注册商标去注册域名的行为构成侵犯商标权，或者与某注册商标相同的域名一定要归该商标人拥有”。所以有的时候“域名抢注”是在“合理竞争”原则下的竞争行为，并非就是恶意行为。

二、虚拟空间同现实空间的联系错综复杂。

域名是虚拟空间的产物，商标则一直存在于现实空间。如果虚拟空间和现实空间可以实现“井水不犯河水”，就绝对不会出现两个空间之间的冲突，那么域名和商标之间的冲突也就无法谈起了。可是实践中，人们利用自己的聪明、才智和经济眼光，发现域名和商标各自不同的，却都存在巨大商业价值的潜能。这样，本来毫无关系的两个空间就被人为地联系在一起。人们把现实空间中的许多商标拿来用作域名，或将虚拟空间中的域名来用作商标，使这两个空间被缠绕到了一起。而两个空间中的申请注册规则又是不同的，域名与商标之间的冲突便不可能避免了。

追其冲突根源，无非体现在一个“利”字上，换句话说，就是商业价值。笔者认为，如此多的国内外知名企业为了域名同别人官司不断，这足以说明域名在这些企业眼中的重要性。例如中华网（即国中网）在美国成功上市，它的域名从中起了相当大的作用。那么域名是否就有可能成为21世纪立足于商海的主要策略呢？答案现在不得而知，但也正是这种无形价值的存在，域名和商标的冲突才有可能发生。

三、我国现有法系解决域名与商标冲突的遵循原则。

由于目前国际域名在全世界是统一注册的，因此在全世界范围内，如果一个域名被注册，其他任何机构都无权在注册相同的域名了。1996年，国内出现了大量的企业商标被他人抢先注册为域名的“热潮”。从我国现有法律来看，似乎不能使之有效的解决域名和商标的冲突问题，也在“摸着石头过河”，不断积累经验，欲同世界各国合作，并结合我国实际情况，建立行之有效的解决途径。

1、结合国际法规，域名与商标不能存在二者之间扩展的外延性。

商标的相关权力应由商标权人占有和使用，域名的相关权力则由域名注册人占有和使用。两个截然不同的领域，两种截然不同的规则。两种标识所标志的主题是不同的，自然不能将适用于一种标识的制度适用于另一标识。不能因为你是商标权人，就一定应当把你的权利扩延到域名权利，反之亦然。笔者认为，对于域名世界上绝大多数国家均实行“先申请先注册”原则，我国也是如此；而对于商标，则不能因为网络的兴起，就全盘现有的制度，也不能否定商标注册整体管理机制的合理性和可操作性。

2、区分界定“恶意”与“非恶意”的界限，自觉遵守诚实信用原则。

如前所述，区分“恶意”与“非恶意”应谨慎对之，综合考虑商标注册人和域名注册人正当权益。妥善把握“在后注册域名与在先注册商标的冲突”和“在后注册商标与在先注册域名的冲突”中的实质，才能得当处理冲突。同时笔者认为，一个域名和一个商标相同，只要先注册人按程序申请，并且是在“非恶意”的情形下注册和使用该域名或商标，就不应当属于侵权。因为他遵循了市场经济的法制环境下最基本的原则——既诚实信用原则，现阶段对于域名注册虽然没有在法条中列明此原则，笔者个人认为，也必然会成为网络空间的基本原则之一。那么域名注册人、商标注册人若恶意注册或使用，必然会违反诚实信用原则，也必然会构成侵权。

3、建立民事责任承担原则。

就此，我们从“在后注册域名与在先注册商标的冲突”角度来谈责任承担问题。如果域名注册人使用该网站进行损害商标权人权益的行为，应承担相应的责任。比如，某网络的中文域名与某产品的商标名称相同，其虽经合法注册，但其从事宣传、介绍、销售与在先拥有商标权人的同类产品的活动。这种行为足以使公众造成一定的混乱，误认为该网站上的商品与商标的权利人有一定的联系。或者其他有恶意损害该商标形象的行为等。所以类似这种情况的出现，即使商标并非“驰名”，其合法权益在受到侵害时，一样可以拿起法律的武器来保护自己。譬如，要求停止侵权、赔礼道歉和赔偿经济损失以及禁止用户的不正当的商业使用。反之对于“在后注册商标与在先注册域名的冲突”的情形亦然如此。

4、驰名商标例外原则

在传统的商标制度中，有一项特殊的制度，就是驰名商标保护制度，其比一般商标的保护更有力一些。对驰名商标，要求该商标不能被用在任何可能导致“误认为”的商品或服务上。鉴于此种情况，对驰名商标的保护似乎就可以延伸至域名领域。例如在2000年6月荷兰的“宜家”与北京国网公司域名纠纷案中，荷兰的英特艾基系统有限公司拥有的“宜家”品牌，不仅在国际上声誉非常高，而且将”IKEA”这一品牌在中国也注册了商标。最后法官除了使用国内现有法律外如《反不正当竞争法》等，首次引用了国际上《保护工业产权巴黎公约》对驰名商标的保护条列，判令被告立即停止使用并撤销该域名④。从而可见驰名商标的优越性。

最后笔者还要强调，域名的产生并不是要追求成为商业标志的目的，而是随着网络的在经济方面的广泛应用，域名逐渐具有了企业标志的性质。但是域名并不是商标，至今没有任何国家的法律赋予域名知识产权性。因此，我国在现阶段处理域名和商标冲突时只能适用《反不正当竞争法》和商标方面的一部分规定，所以鉴于上述内容，在处理域名和商标冲突时不仅要强调诚实信用原则，而且也要强调反不正当竞争。域名虽是作为一项新出现的保护客体，传统商标权的保护并不能全部延伸到网络空间。由于大多数的争议域名都与驰名商标、著名商标或是具有一定知名度足以造成混淆的商标相联系，而目前对将驰名商标的保护延伸到互联网络已达成国际共识，因此除驰名商标以外的商标也能享受到类似的待遇就是纠纷解决的关键。事实上如果将域名作为一项民事权利的话，从目前来看由于对域名权始终无法加以明确的界定，从而导致法律保护上的被动。从近几年的典型案例可以得出这样一个结论，根本地讲域名与商标的冲突本身就迈上了一个法律的新台阶，而从特例中驰名商标的保护与域名的冲突来看，则是在新的探索空间里面的一个切入点，但是能不能以点到面，则还需要从实践中总结才能找到正确可行的答案。现在CNNIC（中国互联网络信息中心）颁布的《中国互联网络域名争议解决方法》尚有不完善之处，希望能从一些我国的典型案例和国际上的通行态度中受到质疑，这样才能使争端的解决获得一个相对成熟的法律环境。

参考文献：①《网络与电子商务法》法律出版社

②（（来小鹏主编《知识产权法教程》）

第4篇：商标法论文范文

关键词：商标侵权隐形反向假冒法律规制

一、由实践看商标隐形假冒行为

有一个案例：原告江苏省如皋市印刷机械厂享有“银雉”注册商标专用权，被告如皋市轶德物资有限责任公司从原告用户手中购进“银雉”牌旧胶印机，除去固定在该机器上的铭牌(原告将商标标识同产品技术参数及厂名一起制作成产品铭牌，固定于其生产的胶印机上)，进行整修和重新喷漆后，作为自己的产品无标识销售给其他用户。法院认为，被告在商品处于流通中时，拆除商品的商标，直接侵犯了商标权人所拥有的在商品上标识其商标的权利，割断了商标权人和商品使用者之间的联系，终结了商标所具有的市场扩张属性。因此，被告的行为已经构成商标侵权…。最高人民法院公报案例库笔者认为，应加强对商标隐性反向假冒理论的研究，以正确界定商标隐性反向假冒的范围，借以完善我国的商标权保护体系。

上述商标隐性反向假冒行为案例在世界其他经济发达国家早就出现。随着我国经济的快速发展，假借他人商品为自己创品牌的企业越来越多，商标反向假冒行为有逐步增加的趋势，而且，我国现在的反向假冒案件，许多都是国外大公司反向假冒我国的质优价廉的商品。这对于我国起步较晚的民族企业实施的“名牌战略”将是极端不利的。随着我国企业的技术水平日益提高，产品在国际市场上已经有了很强的市场竞争力，但我国企业在国际上的驰名商标却屈指可数，这对我国参与国际竞争非常不利。但我国反向假冒的法律规定却并不全面，不能给予商标权人全面的保护。

二、我国商标反向假冒行为的法律规制现状和不足

商标上的假冒，一般指假冒者在自己制作或销售的商品上，冒用他人享有专用权的商标。商标反向假冒有两种表现形式：一是显性反向假冒，即去掉他人商标，换上自己的商标将商品再行销售；二是隐性反向假冒，即去掉他人商标，在无商标的情况下进行销售J。商标反向假冒行为在客观上表现为向他人虚假地表示商品的真实来源，其实质是一种商标侵权行为。我国修改后的商标法第五十二条明确规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的。”可见，我国法律仅规定了更换商标这种显性的商标反向假冒行为，对于去除、覆盖原商品商标后再次出售的隐性反向假冒行为，则没有予以规范。学者们对反向假冒的探讨也只是意识到了商标法“注重商标权人的消极权利，而使其积极权利被淡忘了”。

由《商标法》的规定可以很明显地看出，它有自己的特征：1．在行为主体方面，反向假冒商标行为主体包括两类，即与被反向假冒人生产、制造同类商品的生产者，也包括该类商品的销售者在内。2．在行为人主观方面，反向假冒商标行为人主观动机主要是盗用他人产品声誉为自己创牌及牟取不当利润，是未经商标注册人同意的。3．在行为对象方面，反向假冒商标行为直接指向他人生产之产品，其实质在于盗用或贬损他人产品声誉。4．在行为内容方面，反向假冒商标行为内容则包括：在市场上购进他人生产之商品；以自己的商标标识替换他人的商标标识；将该商品继续投入流通。5．在行为后果方面，反向假冒商标行为有损于行为人之竞争对手及消费者的合法权益，扰乱了市场竞争秩序，同时也可能损及他人产品声誉。

要构成《商标法》中规定的反向假冒，就要满足以上的要件，由此可看出我国《商标法》规定的内涵小于商标反向假冒行为，即不能完全涵盖所有反向假冒侵权行为，那么，这样的规定对商标权的保护就是不完全的。我国《商标法》注重的是“更换商标”，所以要求权利人的商品本来就要贴有商标，其次还要求侵权人撕去商标后又贴上另一商标，即“去除”和“覆盖”缺一不可。假设，A企业的商品被B企业撕去了商标，但是B企业没有再贴自己的商标就进行了销售(即“隐性反向假冒行为”)就不符合《商标法》关于反向假冒的规定，但是这种行为也侵犯了A企业的商标利益。

三、商标隐性反向假冒的特征及其危害

(一)隐形反向假冒的特征

美国法学界通常将“假冒”分为以下四大类：①显形假冒，指甲擅自利用乙的注册商标出售自己的产品；②隐形假冒，指甲向买主出示乙的货样，实际出售的是自己的产品；③显形反向假冒，指甲购买乙的产品，然后贴上甲的商标出售；④隐形反向假冒，指甲购买乙的产品，然后在无任何标志的情况下出售。显然，我国《商标法》规制的是显形反向假冒，而对隐形反向假冒尚未明确。隐形反向假冒，是指假冒人将他人享有专用权的商标从商品上去除，未在商品上加贴自己或他人的商标，然后在无任何标志的情况下出售的行为。显而易见，这种行为割裂了他人注册商标与其项下的注册商品在思想上的关联性，阻碍了商标权人商誉的建立和传播，破坏了商标最基本的区分功能。从其定义可以看出隐形反向假冒的特征是：1、从侵害结果上看，被侵害商品来源于商标权人，商标权人的商标使用权受到侵害；2、从损害行为上看，是擅自去除商标权人的商品上的商标使之成为无标识产品，将该无标识产品再次投入市场；3、从主观上看，行为人具有过错，其对去除他人商标的行为是明知的；4、从因果关系上看，商标权人的利益损失与去除行为具有内在必然联系，这种近乎“封杀”的行为使商标权人损害了商标基本功能和延伸功能，使消费者不能识别商品的真实来源。

(二)隐性反向假冒行为的危害

由于实际生活中，更多的商标侵权行为是积极侵犯他人的注册商标的权利的行为，很少人关注商标使用者的消极权利。但是，商标反向假冒行为对权利人的损害可能更大，甚至是不可挽回、致命的。混淆注册商标，可能造成的后果是侵占了商标所有权人的市场份额，一些劣质产品会一定程度影响其商标信誉，这些都是可补救和挽回的，损失也是可以计算的(假设受害者向侵权人索赔的情况下)。

而商标反向假冒行为却可导致，一个商标逐步在市场隐没，最后淘汰。一个企业无法让自己的商标、品牌在市场上出现，根本就不可能取得消费者信任，建立良好的商业信誉，其广告和扩大销售也成了无源之水，不可能以自己名义抢占商业空间。无论其商品或服务多么优秀，它永远在“为他人做嫁衣”，品尝不到市场带来的“洞房花烛”。具体来说：l、对企业的危害。(1)商标反向假冒行为对企业的产品宣传起到了拦截作用，也即对企业产品的广告等进行了拦截。商标，或者是企业的标志，或者是企业某一类产品的标志，对经营企业的品牌，提高产品的知名度，提升企业的核心竞争力来说，无疑具有战略意义。这种行为阻碍了商标权人商誉的建立和传播。(2)商标反向假冒行为不利于增强商品的竞争能力，阻碍生产经营者们开展正当的竞争。其不能使消费者对品牌形成一定的忠诚度，使产品流失客户源，降低同其他企业的竞争力。(3)商标反向假冒行为损害商标作为企业形象扩展、商誉积累、独立价值形态的无形资产功能。其破坏产品的附加价值，不利于企业形象的提升和扩展，不能形成一种良性的循环效应，弱化企业累积具有独立价值形态的无形资产的能力。2、对消费者的危害。(1)商标反向假冒行为蒙蔽了区别商品和服务来源的功能，对消费者造成售前混淆的不良影响。商标对消费者在商品和服务选购时具有指导作用，而商标反向假冒行为，由于不使用商标而出售产品，消费者难以辨别出产厂家、产品美誉度等，造成消费恐慌。(2)商标反向假冒行为不利于消费者对商品质量进行监督，也不利于商品的品质的保障。基于商标反向假冒行为的危害，笔者认为宜尽快对这种行为加以规制和完善。

四、商标隐性反向假冒保护的实质和法理分析

创设商标不是企业生产经营的直接目的。企业是想通过特定商标，让消费者和一般公众对其商品或服务与这个有法律意义的标识产生联系。通过这个特定的商品标识，能辨别出本企业的产品或服务与其他企业的产品或服务的不同，即表彰自己之商品与他人商品相区别；能表示所有贴附同一商标之商品具有相同水准之品质；能作为广告及促销商品之主要工具。换言之，商标具有表彰营业信誉、追踪商品来源、品质保证以及广告功能。而这一切功能的基础就是，保证商标、商品的同一性。除了不要让自己的商标贴在别人的商品上，还要确保商标权人在自己的商品上对商标的使用。只有这样，才真正全面保护了商标权。显而易见，商标反向假冒行为割裂了他人注册商标与其项下的注册商品在思想上的关联性，阻碍了商标权人商誉的建立和传播，破坏了商标最基本的区分功能。

从实质上来说，反向假冒强调的重点还是停留在商标上，而商标隐性反向假冒的保护是把保护中心移到了商标商品的联系上，或者说不再单纯地看待商标，而是将商标保护与商品保护、甚至企业利益保护联系到了一起。商标是商品标识，是商品质量信誉的外在代表，也反映了企业能力，也是企业重要经营手段之一。将商标权人关于商品、商标联系的具体权利有：商标权人有权决定商标产品是否投放市场，何时、何地以何种方式投放市场，在流通过程中商标和商品之间的不可分离的结合，商标产品在流通过程中的质量控制，乃至于商标到达消费者之后不被任意撤换等内容。商标之于商品、企业是存在重大区别，但是，不是截然两分的，要想完全彻底保护商标权人的权利，就要将其联系考虑其中。

五、完善我国商标反向假冒行为法律规制的建议

第5篇：商标法论文范文

论文关键词 商标共存 商标先用权 注册商标

我国《商标法》第五十九条第三款规定了商标先用权制度，它虽然是商标共存的一种形式，但是它的范围相对比较狭小，仅仅限于有一定影响力的在先未注册商标与已经注册的商标之间的共存，并且要附加适当区别标识。从学理角度来看，这一法条仅规定了商标使用共存的现象，对于一些约定的商标共存、法定商标共存等并没有进行规定。从实践角度来看，仅仅依靠这一法条很难满足我国的司法实践需要。因为我国近年来存在着大量的商标共存诉讼案件：如“张小泉”剪刀案、“鳄鱼”案等。虽然新《商标法》第五十九条第三款也明确规定了商标先用权，为我国的商标共存提供了立法的保障，然而通过研究其它国家的法律，我国的立法仍然存在着不足。根据我国《商标法》的具体规定，在指出我国有关商标的法律、法规以及条例的不足之处之时，借鉴外国相关法律，总结出适合我国的法律意见，为我国的立法提出一些建议。

一、商标共存的含义

有的学者认为，商标共存是指“相同或类似商品上的近似商标的合法共存”。 本文认为，对于商标共存的定义，应该从普通商标和驰名商标分别进行区分。对于普通商标而言，则是相同或者近似的商标同时使用在相同种类或者类似种类的商品上，虽然容易导致消费者混淆或者误认，但是由于出现法定等原因允许其共存；对于驰名商标而言，则是相同或者近似的商标同时使用在相同种类、类似种类或者不同种类的商品上。按照具体的分类，存在以下的情形：

（一）注册共存

注册共存是指在相同或者类似的商品上因为某种原因而出现的若干个相同或者近似商标同时存在。导致商标注册共存可能是由于在对商标注册的审查过程中，由于审查人员的失误等原因而造成的商标共存现象。这时，就需要完善我国关于商标无效宣告的相关规定，我们需要在借鉴外国商标法的基础上，对于我国商标无效制度做出具体的规定，下文将会进行讲解。

（二）使用共存

使用共存主要有以下两种情况：一是注册商标以及有一定条件限制的未注册商标之间的共存，即商标先用权。我国《商标法》第五十九条第三款对其进行了规定，但是有一些限制性的条件：“如未注册商标必须于注册商标之前使用，未注册商标具有一定的知名度，未注册商标使用人主观上必须出于善意，必须在原有范围内使用，并且要附加适当的区别性标识等” 。如果“注册商标是以不正当手段抢先注册他人使用并有一定影响力的商标” ，根据《商标法》第三十二条以及四十五条的相关规定，可以对其进行撤销。二是指未注册商标之间的使用共存：在我国，除了烟草制品，我国是适用自愿注册的原则，所以我国并不限制未注册商标的使用，两个未注册商标之间可能在相同或者类似的商品上存在商标共存的现象。但是，我国同时适用注册保护原则，所以对于未注册商标的使用也应当承担一些法律所规定的义务。如根据《商标法》的相关规定，不能把未注册商标当作注册商标使用。所以，如果存在两个没有获得注册或者尚未注册的商标同时存在，双方当事人要明确其所承担的义务。

（三）约定共存

约定共存是指当事人之间由于存在商标共存协议而使相同或者近似的商标在相同或者类似的商品上共存。其产生原因是因为著作权是一种私权，正如我国学者认为：“知识产权逐渐演变为今天绝大数国家所普遍承认的一种私权，一种民事权利” 。私权保护和尊重意思自治，根据意思自治原则，双方当事人之间可以订立商标共存协议，从而使商标之间出现共存。但是，我国有关商标的相关法律、法规以及条例对其并没有详细的规定。因此，我们要在借鉴外国商标法的基础上，完善我国关于商标共存协议的相关规定，下文将会提及。

（四）法定共存

法定共存是指两个商标由于法定原因而同时存在。如根据我国《商标法》第四十五条的规定：“对于一些注册商标的撤销，必须由在先权利人或者有利害关系的人在五年内提出” 。对于此种撤销制度的规定，存在了时间限制，若是当事人没有在时间限制内提出撤销申请，则就有可能导致商标共存现象法定出现。我们需要完善关于商标无效制度。

根据商标共存制度的详细划分，我们不难看出，商标共存协议以及商标无效制度是出现商标共存情况的两个重要原因。在接下来的文章中，我会从我国关于商标的法律、法规以及条例的规定出发，指出其不足之处，在借鉴外国的相关立法的基础上，对于我国的立法提出具体的建议。

二、关于商标无效宣告制度的立法完善

有学者主张：“针对我国的商标共存的立法完善，应该从我国《商标法》中关于撤销权的相关规定入手” 。但是，纵观我国《商标法》第四十九条，撤销的情况只存在以下的情形：“商标注册人在使用注册商标的过程中，注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用等情况，” 。该法条规定的相关情况不存在商标共存的可能性；即使存在商标共存情形，任何人也可以根据三年未使用的情况，向商标局申请撤销该商标。且我国新修改的《商标法》较为明确的将撤销和无效行为做了区分。 因此，本文作者认为，根据《商标法》第四十五条的规定，应该完善商标无效宣告制度。

根据我国《商标法》第四十五条的规定：“复制、模仿或者翻译他人的驰名商标，以自己名义将被人或者被代表人的商标进行注册，损害了他人的在先权利等，除非恶意注册，在先权利人或者利害关系人可以自商标注册之日起五年内请求商标评审委员会宣告该注册商标无效” 。但是，该文并没有明确的规定，超过法定年限无效的商标是否可以与他人的商标同时共存；以及即使允许出现商标共存的情形，是否需要对于共存商标权利人规定其相应的义务，从而不损害其它共存权利人的权利。因此，我们需要在法条里面明确规定相关的内容。此时可以借鉴德国现行的《商标和其他标志保护法》，该法第二十一条规定：“商标所有人在明知的情况下，默认一个在后注册商标连续5年使用，则该所有人应无权禁止该在后注册商标在其注册的商品和服务上使用，除非在后的商标申请是恶意的” 。德国法律明确规定了超过法定期限的注册商标在商标所有人知道的情况下，在排除恶意的情形下，可以与在先的商标共存。因此，我国应该借鉴其他国家的相关法律规定，明确规定除了恶意注册外，已经超过五年期限的商标可以与它相同或者近似的商标同时存在。但是，也需要在相关的法律以及实施条例中明确规定，共存商标的所有人必须善意以及合理地使用商标，不得违反《商标法》的相关规定，从而避免商标无效或者撤销的情况出现，即不能损害商标共存权利人的相关利益。

三、关于商标共存协议的立法完善

第6篇：商标法论文范文

一、活动名称

鄂尔多斯市工商局东胜区分局2016年纪念426世界知识产权日暨新《商标法》宣传活动。

二、活动主题

紧紧围绕保护运用发展主题，大力宣传新《商标法》，引导生产经营者提高商标注册、运用、管理、保护意识;强化商标监管服务职能，全面展示和宣传工商行政管理机关推进商标品牌战略实施和保护注册商标专用权的工作成果，推进知识产权文化建设，为促进地区经济持续健康发展做出贡献。

三、宣传活动时间

宣传活动时间为2016年4月26日。

四、宣传活动内容及形式

(一)运用各种宣传媒介，广泛开展新《商标法》宣传活动。商广股联系市区内各大电子显示屏宣传，辖区工商所要在每天百货、购物中心、北国新天地、王府井百货、铁西万正广场、东、西万家惠、罕台食品园区等主要商场、市场悬挂横幅等方式(标语见附件)，大力宣传新《商标法》的颁布实施，增强全民商标意识，营造全社会重视商标、运用商标、保护商标的良好氛围。

(二)采取送新《商标法》进企业的形式深入企业宣传指导。公园所在每天百货设立宣传点、装备制造基地所在园区内、巴音孟克工商所在罕台食品园区内、塔拉壕工商所在铜川汽车博览园区内以送法到企业的形式开展宣传活动，通过发放宣传资料，集中宣传新《商标法》。

(三)大力宣传商标保护工作成果。重点宣传工商机关开展打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品专项行动取得的成绩和保护商标专用权特别是保护三名商标专用权的执法典型案例，努力营造保护知识产权、自觉抵制侵犯知识产权和假冒伪劣商品的良好社会氛围。公平交易股、商广股、工商所在安排宣传活动的同时，从4月25日至4月30日进行为期一周的打击侵犯商标专用权和制售假冒伪劣商品的专项行动。

五、宣传活动要求各单位要要认真重视本次宣传周活动，也可灵活创新宣传方式，集中宣传力量，确保宣传活动取得明显成效。

各单位要及时采集宣传图片并于28日前将宣传活动的相关信息和图片资料、情况统计表、总结、上报分局商广股。

【附件】

世界知识产权日宣传口号

1、积极开展发明创新，尊重保护知识产权

2、保护知识产权.激励知识创新

3、运用知识财富，发展知识经济

4、知识产权驱动创新.科学技术推进文明

5、提高全民意识.保护知识产权

6、尊重知识.继往开来，崇尚科学，与时俱进

7、全球合作保护知识产权，资源共享推进人类文明

8、充分利用知识产权，提高国际竞争能力!

9、加强知识产权保护，推进人类文明进步

10、知识产权保护为天才之火增添利益之油!

11、发展知识经济，科技兴油兴市

12、科技孕育成果，专利保护先行

13、发明创造是一个民族强大生命力的源泉

14、创新设计让世界更美

15、法律结合科技,开创知识经济未来

16、尊重知识产权，维护市场秩序

17、先专利后论文，新颖优先要留心

18、专利被侵权，请找知识产权局

19、先有专利，后进市场

20、世界未来的竞争就是知识产权的竞争

21、推进知识产权战略，促进国民经济发展

22、用我们自己的专利筑起新的长城

23、科技创先兴市，知识产权立国!

24、知识产权是中国走向世界的敲门砖

25、保护知识产权就是保护创新

26、保护知识产权就是捍卫法治精神

27、尊重知识，尊重人才，尊重知识产权

28、知识产权与我们息息相关

第7篇：商标法论文范文

关键字 商标 在先权 商业标记 权利客体 法律基础

商标构成要素包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色及其组合等，因此，商标上使用的上述元素或者其组合就有可能与他人的美术作品、商号、图形标志、外观设计等在先权利相冲突。而在2001年修改《商标法》之前，“武松打虎”案、“三毛”案等涉及商标与着作权冲突的纠纷案件以及一系列“抢注”事件引起了人们对商标法上在先权利（以下简称在先权）的关注，所以修改《商标法》时增加两条有关在先权的规定，即第九条第一款和第三十一条。此后，关于在先权研究的论文越来越多，而且这些论文侧重研究了在先权含义及外延、行使在先权的原则和在先权的的限制与保护等问题。然而，现有的文献资料虽然有学者在其论文提及过在先权的法律基础，但是很少有人对在先权的法律基础进行专门研究。笔者主要以在先权的整体认识和外延为基础，在现有文献的基础上对在先权的法律基础进行深入探讨。

一、在先权的整体认识

我们享有法律规定各种权利，但是在在行使权利获取利益时必须遵守这样的规则：只有不损害他人权益或者不与他人权益冲突的条件下，我们行使权利获得利益的目的才有可能实现。因此，我国法律规定了诚实信用和不得滥用权利等权利行使原则。加入WTO之前，在借鉴国外立法经验结合我国经济发展趋势的基础上，我国修改《商标法》时增加了有关在先权的法律规定，主要体现在第九条第一款和第三十一条。但是在2001 年《商标法》修改前，并没有对在先权进行明确规定，第二十七条仅规定“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。”对于在先权利的保护体现在《商标法实施细则》第二十五条中，即“侵犯他人合法的在先权利进行注册的”属于欺骗或不正当手段之一，而这条规定成为商标注册的障碍和撤销注册商标的理由之一。修改后的《商标法》吸收了上述规定，并将其作为商标注册条件之一，第三十一条规定“申请商标注册不得损害他人在先权利，并不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响力的商标。”对于不符合该规定的商标, 在先权利人可以申请撤销。

国际相关条约和国外立法实践对于在先权的保护比较全面，而且规定了主张在先权的法律依据和识别办法。《保护工业产权巴黎公约》第6条之5第2款的规定,申请注册的商标不得侵犯被请求保护的国家中第三人的既得权利,否则,不予核准注册，已核准注册的应予以撤销。《与贸易有关的知识产权协议》第十六条第一款的规定,商标权不得损害任何已有的在先权。《英国商标法》第五条第四项的规定，一个人因本法规定而有权利去阻止他人使用一种商标，这种人在本法中相对于商标权来说，被称之为“早期权利人。”《欧洲共同体商标条例》第八条第二款的规定，申请注册的商标，经非注册商标所有人的异议，根据成员国有关该标志的法律规定,不应予以注册：（A）如果该标志的权利是在申请注册共同体商标前或在提出申请共同体商标优先权之日前取得的；（B）如果该标志赋予其所有人禁止在后商标使用的权利的。《日本商标法》第二十九条的规定，商标权人对指定商品以及服务的注册商标的使用,由于其使用的方式而与该商标注册申请之日以前提出的专利权已经在该商标注册申请之日以前生效的他人的着作权抵触时,对于指定商品以及服务中的指定部分,不得以该方式使用注册商标。《德国商标法》第六条规定，（1）第一、五、十三条意义上的权利发生冲突时，并且依照本法应当以上述权利的时间顺序为准来确定其优先地位,在先权的确定需要遵循第（2）款和第（3）款的规定；（2）对于已申请或已注册的商标；应以申请日(第三十三条第一款)确定在先权，或者根据第三十四条和第三十五条主张了优先权的，应以优先权日为准；（3）对于第四条第二项（未注册商标）和第三项（驰名商标）、第五条（商业标志）和第十三条意义上的权利(其他在先权利),应以确权日确定在先权；（4）根据第二款和第三款确定的时间顺序为同一天,则权利的顺序相同并且不形成互相对立的请求权。此外，美国联邦商标法只列举了在先商标权和商号权,而有一些国家对在先权没有规定,但从反不正当竞争角度对相关权利进行调整,例如《发展中国家商标示范法》、《加拿大商标法》等。

通过比较国外有关在先权的法律规定，我们可以得出以下结论。第一，在先权是一种法律规定的权利，并不包括他人在先取得的合法利益，甚至有些国家直接在法律中明确规定在先权的具体形态，如日本商标法和美国商标法。第二，在先权是一种比较而存在的权利，仅仅针对商标权而言的。在先权的确认是以申请商标注册日或者主张优先权日为时间点的，即在这个时间点之前已经存在的合法权利具备成为在先权的可能性，如德国商标法。第三，关于主张在先权的法律依据，这里存在不同的规定，有的国家主张依据商标法，而有的国家却作出不同的规定，或商标法或其他法律或两者皆为依据。第四，明确规定他人申请注册商标不得损害他人在先的合法权利，也即申请注册商标不得侵害他人在先的合法权利或者与他人在先的合法权利相冲突，否则商标管理机构将不给予注册，如《保护工业产权巴黎公约》。况且如日本商标法，其明确规定了在先权的效力范围，即哪些在先权排斥他人的商品商标或者服务商标。第五，规定了在先权的两种保护方式。一种是商标管理机构主动审查，发现申请注册商标损害他人在先合法权利时，拒绝给予注册。一种是赋予了在先权人禁止权，即在先权人发现他人申请注册商标侵害其权利时可以相商标管理机构提出撤销的请求。通过对有关在先权的法律规定进行梳理和分析，我们可以对在先权有个感性的认识，但是这些认识是感性的和直观的，还有待进一步深化。

在理性思维的指引下，我们在先权的认识不可能仅仅停留在感性和直观的感触下，而要对他们进行归纳和总结。所以，学者们运用各种方式描述在先权的含义。这些含义的表达方式存在差异但存在共性：在先权肯定是先于商标权而存在的。有人在这个基础上解够了在先权，提出了在先权的成立要件。一种观点认为“在先使用权成立要具备如下条件：（1）先使用人在商标权人申请注册之前即已开始使用该商标且该商标因其使用已经驰名；（2）自己使用的范围仅限于别人申请时所使用的商标和商品（或服务）；（3）先使用权人一直未申请商标注册或因申请在后被驳回；（4）在别人提出商标注册申请后自己使用该商标并无不正当竞争之目的；（5）先使用权产生后，除可允许因正当理由暂中止使用外，必须不间断地一直使用；（6）不得将该商标转让或许可他人使用；（7）不得改变该商标的图形、文字、结构、书写方式等内容，但以同他人注册的商标相区别为目的而进行的改变除外。”另一种观点认为“在先权应当具备如下条件：（1）在他人注册商标的申请日之前，就已经有使用的事实；（2）在先使用的商标与注册商标相同或者近似，且使用商品或服务相同或者类似；（3）在先使用人必须在其商品上连续使用该商标；（4）在先使用必须出于善意。”我们在这里必须的是：前一种观点虽然是一种具体的在先权（在先使用权）的成立条件，但是对于我们理解一般意义上在先权的成立条件还是有借鉴价值的；后一种观点是一般意义上在先权的成立条件。综合前述，我们认为在先权成立应当具备这些条件。第一，在先权是一种合法权利，这个权利必须被商标法或者其他法律所确认。至于在先利益由于主观性太强而不具有明显的客观性因而不能构成在先权。第二，在先权必须在申请商标注册日之前或者所确认的优先权日之前成立，并且在先权应该持续使用，但是由于正当理由而暂停使用除外。换句话说，在先权产生于申请商标注册日之前而且至少要在授予商标权日之前持续存在，这是在先权的时间要求。第三，在先权或者在先权的客体与申请注册商标的构成要素之间存在关联性，即在先权的客体或者其客体的构成要素，如文字、图形和颜色等标记性符号能够影响到申请商标注册。简单地说申请商标注册与在先权相冲突或者损害了在先权进而阻碍在先权的行使。第四，在先权人善意地使用其权利。权利体系如此庞杂进而导致我们行使权利难免会触及他人的权利，所以我们不得超出排除权利有效行使障碍之目的而阻止他人的权利行使。

通过对国外相关法律对在先权的规定，我们对在先权有了感性的认识；而我们在学界描述在先权含义的基础了论述了在先权的成立条件。虽然我们不能对在先权作出一个完整的概念，但是在我们对在先权的认识进一步深化了。整体而言，我们可以这样认为（1）在先权是相对权，相对商标权而言的；（2）在先权是申请商标注册日之前产生的；（3）在先权是法定权，不包括合法利益在内。这就是我们对于在权的整体认识和把握。

二、在先权的外延

我们对在先权已经有了整体性认识，但是在先权的外延多大，或者在权利体系中哪些具体权利能够成为在先权？这个问题在还没有达成一致。综观我国有关商标权规定的商标法、商标法实施条例、国家工商行政管理局的法规、最高人民法院的司法解释等,这些法律、法规或者司法解释等均没有明确规定商标在先权的具体范围。正是我国商标法等相关法律法规中对于何种权利构成在先权没有明确规定，所以在理论和实践中对在先权的理解上就有了不同观点的。一种观点认为，鉴于其明确规定为在先权利，故此处在先权利的范围应限于法定权利,包括外观设计专利权及着作权；但亦有观点认为，此处的在先权利应作广义理解，既包括法定权利亦包括法律所保护的其他权益。比较而言，我们认为前一种观点更具合理性。我们之所以要排除在先权益，原因在于依据《商标法》第九条第一款和第三十一条的立法目的来看，其旨在解决与其他法律所保护的权利的冲突和禁止损害在先权利等问题。而在广义的在先权利包括法定权利和法律保护的利益，而法律保护的利益能否成为权利还有待研究，况且在先权益的外延法律没有明确规定。我们若是将在先权利解释为包括在先权益在内，则有可能给申请商标注册带来不必要的麻烦进而导致申请商标注册愈加困难。所以基于方便实践操作和保障商标权的政策考量，我们认为在先权利只能做狭义的理解，它是而且只能是法定权利。同时，在理解在先权的同时，还有一个问题困扰着我们，即在先权的法律根据是不是只能是商标法？在国外的立法实践中在先权外延的法律根据是商标法，如美国商标法和德国商标法。而在我们国家，学者们普遍认为在先权法律依据是商标法及相关法律。法律依据不同的条件和程序将利益诉求确认为法定权利，所以认定某中利益诉求是不是法定权利的法律根据是不同的。对于在先权的外延而言，由于商标法只是笼统地规定了在先权，对于依据在先权而主张的利益诉求是不是法定权利还要根据不同的法律去确认。换句话说商标法第九条第一款和第三十一条仅仅规定了人们主张在先权的法律根据，而对于人们所主张的具体的在先权是不是权利或者与商标权构成冲突还是应当依据不同的法律规定。

正如前文所论述的，商标法只是笼统的规定了在先权而没有明确罗列在先权的具体形态或者指明具体在先权的法律依据。对此，学者们提出了不同的观点。有人认为在先权包括“先申请权、在先使用权、在先注册权、在先驰名权。”有人认为在先权主要有“（1）在先着作权、外观设计专利权构成商标法规定的在先权利；（2）在先商号权构成商标法规定的在先权利；（3）在先知名商品的特有名称权、装潢权构成在先权；（4）在先域名权构成商标法规定的在先权利：（5）在先知名的未注册商标也构成在先权”。有人认为“商标权的在先权主要包括但不限于以下权利：（1）在先的注册商标权；（2）有一定影响的未注册商标的在先使用权；（3）驰名商标；（4）地理标志；（5）商号权；（6）着作权；（7）工业品外观设计专利权；（8）反不正当竞争权；（9）域名；（10）肖像权；（11）姓名权。”同时，国外一些法律却对在先权的范围作出了相应规定。英国等国家和地区的商标法从侧面规定在先权，即专利、已获专利、注册设计、版权等不得作为商标的构成要素。法国知识产权法典第L·711—4条规定:“侵犯在先权的标记不得作为商标,尤其是侵犯：（1）在先注册的商标或保护工业产权巴黎公约第6条之2意义上的驰名商标；（2）公司名称或字号,如果在公众意识中有混淆的危险；（3）全国范围内知名的厂商名称或牌匾,如果在公众意识中有混淆的危险；（4）受保护的原产地名称；（5）着作权；（6）受保护的工业品外观设计权；（7）第三人的人身权,尤其是姓氏、假名或肖像权；（9）地方行政单位的名称、形象或声誉。”德国《商标和其他标志保护法》也一一列举了在先权的范围：(1)名称权；(2)肖像权；(3)着作权；(4)植物品种名称；(5)地理来源标志；(6)其他工业产权。虽然，如前所述我国有关商标法的法律法规没有明确规定在先权的外延而在我国，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第16条在解释《专利法》第23条所称的“在先取得的合法权利”时规定，包括“商标权、着作权、企业名称权、肖像权、知名商品特有包装或者装演使用权等。”

上述有关在先权外延的描述，对我们明确在先权的范围很有借鉴意义。随着经济社会的发展变迁和法律的不断完善，人们所享有的权利种类会更加的丰富。在社会主义市场经济和商业活动的激励下，人们对商标的认识可能会更加深入，这可能导致商标的构成要素越来越多进而导致权利冲突的情况更加频繁。因此，明确在先权的外延对于我们有效行使权利和稳定已有社会关系意义重大。而在先权的外延或者具体内容是开放的、不断变化发展的，因此我们认为当下在先权包括但不限于着作权、外观专利设计权、驰名商标权、肖像权、名称权、企业名称权、域名、地理标志及《反不正当竞争法》所规定的商业标记权等。

三、在先权法律基础

依据《商标法》第九条第一款和第三十一条的规定，学者们对在先权的含义进行了描述。有学者认为“在先权应该做广义理解，在先权包括两部分：A法定权利，通常为着作权、外观设计专利权；B相关法律所保护的可能会与商标专用权构成冲突的权益，其中最主要的组成部分是《反不正当竞争法》中所保护的字号权益、知名商品的特有名称及包装装璜的权益。”有学者认为“在先权是相对于在后权而言的一种普遍存在的权利”，而“商标法中在先权是指依《商标法》并因时间或者程序在先而获得的、相对于依其他法律或者同样依《商标法》而获得的、根植于商标及其构成要素这一共同客体的其他权利而言,享受在先保护的权利。”有人认为“商标在先权,即在商标注册申请通过核准,取得商标专用权之前，他人就该商标或该商标的相关客体,依法已经产生的各项法定权利的总称。依法先于商标权所产生的民事权利,被称为在先权,于后的商标权,称为在后权。”有人认为“所谓商标权的在先权就是指相对于商标权或商标注册申请行为，在前产生的可能与商标权发生利益抵触现象的权利的总称。”有人认为“商标法中的在先权是一个相对概念,是指相对于在后的“权利”而言,在后权利产生之前,他人已经合法取得的权利叫在先权。”

在上述的有关在先权含义的描述中，我们发现学者们是根据自身的理解提出了不同的描述；虽然要对在先权作出统一的描述似乎是不可能的，但是我们还是可以从上述关于在先权含义的描述中窥测到在先权的法律基础。商标是商业活动的标志，其基本作用是区别不同的经营者提供的商品或服务，以方便消费者选购商品和服务，而商标是文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，所以人们申请商标注册时可能会影响到他人已经合法存在的权利。所以，我国《商标法》的第九条第一款和第三十一条规定，申请注册商标时不得与他人在先的合法权利相冲突或者损害他人合法的在先权利。而商标法为什么又要做作出这样的规定？换句话说，商标法保护在先权的法律基础是什么？有人认为商标法之所以确立在先权制度是因为权利合法性和权利冲突，“在先权与在后权同为一个权利主体时，就产生对同一权利客体的双重或多重法律保护；而在先权与在后权不同为一个权利主体时,就可能发生权利的冲突和矛盾。”有人认为在先权存在的基础是权利交叉，即在先权和在后权根植于同一客体,它们取得的依据既可以是同法律,又可以是不同的法律,在先权和在后权是因时间或者程序的先后而产生的。有人认为“它是从物权法中物权优先原则演化而来的，体现的是谁先取得知识产权就先保护谁的‘先来先得’精神；有人认为保护在先权原则是基于在后取得的权利缺乏实质合法性。有人基于在先权之对世权的属性和诚实信用原则而认为应该保护在先权。我们不否认上述观点解释对在先权存在的法律基础的合理性，但是在前述观点中有的只是从宏观上讨论了在先权的法律基础；有的是忽略了知识产权的特殊性而移植物权优先原则和对世权的原理来解释在先权的法律基础；有的是从权利行使的原则角度探讨在先权法律基础；这些论述并没有考虑在先权的特殊性，也没有从微观角度分析在先权的法律基础。

结合对在先权整体把握、对在先权外延的理解以及已有的文献资料，笔者认为商标法之所以保护在先权的法律依据在于以下几个方面：

第一，商标的构成因素及商标的标识作用。《商标法》第八条规定了商标的构成因素，即“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”而商标法所规定的文字、图形、字母、数字三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合最有可能成为美术作品和外观设计专利的构成因素。所以商标权极有可能与着作权和外观设计专利权发生冲突。商标是商业活动的标志，其基本作用是区别不同的经营者提供的商品或服务，是企业重要的竞争资源，但是从《反不正当竞争法》第五条我们可以看出，商业活动的区别标志包括但不限于（1）知名商品特有的名称、包装、装潢；（2）他人的企业名称或者姓名（3）商品上的认证标志、名优标志等质量标志。所以申请注册商标有可能与商品名称、包装和装潢及企业名称等权利产生冲突。因此，为了营造公平竞争的经济环境、保护消费者权益以及调整商标与具有构成商标因素之相关权利的冲突而确立了在先权制度。

第二，商标权等知识产权是一定时期段且有着巨额经济利益的专用权利。我们知道权利与权利主体关系密切，权利因权利主体的变更而变化。但是商标权不同，它是商标法所确认的具有一定期限的专用权利，例如我国商标法规定商标权的保护期限为10年。而商标权的专用性在相当长的时间为排除他人在相同或者类似的商品或服务上使用相同或类似的商标进而获得巨额的经济利益。同时除了驰名商标外，商标权的专用性也限制或剥夺了其他人使用类似商业标记获取经济利益的机会。商标权的公共性和稀缺性导致商标法旨在鼓励尽可能多的商业标记被申请注册为商标，但是商标法所规定的商标的构成要素又将一部分商业标记排除在商标法的保护范围之外。在市场经济条件下，市场主体是以追寻利润最大化为根本目标，所以我们不能排除有的市场主体借用将他人已经使用且有一定影响力的商业标记注册为商标获取不当利益的可能性。所以商标法在保护商标权人商标专用权的同时，也保护了在先权人的合法权利。

第三，权利的取得与行使应当具有正当性。我国宪法第51条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”。《民法通则》第5、6、7条规定，公民、法人合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯；民事活动必须遵守法律；民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益。我国《专利法》第5条规定“对违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。”其他法律，如《商标法》、《着作权法》等等也有相类似的规定。任何权利的取得与行使都应该以不损害国家利益、公共利益和他人的合权益为前提，这是现代法制社会应当遵循的一项基本原则—即权利的正当性。权利的正当性原则精神规定并贯穿于各项法律制度之中。所以，商标法第九条和第三十一条要对在先权进行保护，不允许以损害他人在先权为手段进行申请商标注册而获得商标专用权。

第8篇：商标法论文范文

[论文摘要]文章分析了我国商标隐性反向假冒行为司法实践状况，探讨了我国现行法律对商标隐性反向假冒行为的规制存在的问题。根据商标反向假冒行为有关理论，结合我国法律规制存在的问题，提出了进一步完善我国商标反向假冒行为法律规制措施。

一、由实践看商标隐形假冒行为

有一个案例：原告江苏省如皋市印刷机械厂享有“银雉”注册商标专用权，被告如皋市轶德物资有限责任公司从原告用户手中购进“银雉”牌旧胶印机，除去固定在该机器上的铭牌(原告将商标标识同产品技术参数及厂名一起制作成产品铭牌，固定于其生产的胶印机上)，进行整修和重新喷漆后，作为自己的产品无标识销售给其他用户。法院认为，被告在商品处于流通中时，拆除商品的商标，直接侵犯了商标权人所拥有的在商品上标识其商标的权利，割断了商标权人和商品使用者之间的联系，终结了商标所具有的市场扩张属性。因此，被告的行为已经构成商标侵权…。最高人民法院公报案例库笔者认为，应加强对商标隐性反向假冒理论的研究，以正确界定商标隐性反向假冒的范围，借以完善我国的商标权保护体系。

上述商标隐性反向假冒行为案例在世界其他经济发达国家早就出现。随着我国经济的快速发展，假借他人商品为自己创品牌的企业越来越多，商标反向假冒行为有逐步增加的趋势，而且，我国现在的反向假冒案件，许多都是国外大公司反向假冒我国的质优价廉的商品。这对于我国起步较晚的民族企业实施的“名牌战略”将是极端不利的。随着我国企业的技术水平日益提高，产品在国际市场上已经有了很强的市场竞争力，但我国企业在国际上的驰名商标却屈指可数，这对我国参与国际竞争非常不利。但我国反向假冒的法律规定却并不全面，不能给予商标权人全面的保护。

二、我国商标反向假冒行为的法律规制现状和不足

商标上的假冒，一般指假冒者在自己制作或销售的商品上，冒用他人享有专用权的商标。商标反向假冒有两种表现形式：一是显性反向假冒，即去掉他人商标，换上自己的商标将商品再行销售；二是隐性反向假冒，即去掉他人商标，在无商标的情况下进行销售J。商标反向假冒行为在客观上表现为向他人虚假地表示商品的真实来源，其实质是一种商标侵权行为。我国修改后的商标法第五十二条明确规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：

(四)未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的。”可见，我国法律仅规定了更换商标这种显性的商标反向假冒行为，对于去除、覆盖原商品商标后再次出售的隐性反向假冒行为，则没有予以规范。学者们对反向假冒的探讨也只是意识到了商标法“注重商标权人的消极权利，而使其积极权利被淡忘了”。

由《商标法》的规定可以很明显地看出，它有自己的特征：1．在行为主体方面，反向假冒商标行为主体包括两类，即与被反向假冒人生产、制造同类商品的生产者，也包括该类商品的销售者在内。2．在行为人主观方面，反向假冒商标行为人主观动机主要是盗用他人产品声誉为自己创牌及牟取不当利润，是未经商标注册人同意的。3．在行为对象方面，反向假冒商标行为直接指向他人生产之产品，其实质在于盗用或贬损他人产品声誉。4．在行为内容方面，反向假冒商标行为内容则包括：在市场上购进他人生产之商品；以自己的商标标识替换他人的商标标识；将该商品继续投入流通。5．在行为后果方面，反向假冒商标行为有损于行为人之竞争对手及消费者的合法权益，扰乱了市场竞争秩序，同时也可能损及他人产品声誉。

要构成《商标法》中规定的反向假冒，就要满足以上的要件，由此可看出我国《商标法》规定的内涵小于商标反向假冒行为，即不能完全涵盖所有反向假冒侵权行为，那么，这样的规定对商标权的保护就是不完全的。我国《商标法》注重的是“更换商标”，所以要求权利人的商品本来就要贴有商标，其次还要求侵权人撕去商标后又贴上另一商标，即“去除”和“覆盖”缺一不可。假设，A企业的商品被B企业撕去了商标，但是B企业没有再贴自己的商标就进行了销售(即“隐性反向假冒行为”)就不符合《商标法》关于反向假冒的规定，但是这种行为也侵犯了A企业的商标利益。

三商标隐性反向假冒的特征及其危害

(一)隐形反向假冒的特征

美国法学界通常将“假冒”分为以下四大类：①显形假冒(expresspassingof)，指甲擅自利用乙的注册商标出售自己的产品；②隐形假冒(impliedpassingof)，指甲向买主出示乙的货样，实际出售的是自己的产品；③显形反向假冒(expressreversepassingoff)，指甲购买乙的产品，然后贴上甲的商标出售；④隐形反向假冒(impliedreversepsasingo行)，指甲购买乙的产品，然后在无任何标志的情况下出售。显然，我国《商标法》规制的是显形反向假冒，而对隐形反向假冒尚未明确。隐形反向假冒(impliedreversepassingof)，是指假冒人将他人享有专用权的商标从商品上去除，未在商品上加贴自己或他人的商标，然后在无任何标志的情况下出售的行为。显而易见，这种行为割裂了他人注册商标与其项下的注册商品在思想上的关联性，阻碍了商标权人商誉的建立和传播，破坏了商标最基本的区分功能。从其定义可以看出隐形反向假冒的特征是：1、从侵害结果上看，被侵害商品来源于商标权人，商标权人的商标使用权受到侵害；2、从损害行为上看，是擅自去除商标权人的商品上的商标使之成为无标识产品，将该无标识产品再次投入市场；3、从主观上看，行为人具有过错，其对去除他人商标的行为是明知的；4、从因果关系上看，商标权人的利益损失与去除行为具有内在必然联系，这种近乎“封杀”的行为使商标权人损害了商标基本功能和延伸功能，使消费者不能识别商品的真实来源。

(二)隐性反向假冒行为的危害

由于实际生活中，更多的商标侵权行为是积极侵犯他人的注册商标的权利的行为，很少人关注商标使用者的消极权利。但是，商标反向假冒行为对权利人的损害可能更大，甚至是不可挽回、致命的。混淆注册商标，可能造成的后果是侵占了商标所有权人的市场份额，一些劣质产品会一定程度影响其商标信誉，这些都是可补救和挽回的，损失也是可以计算的(假设受害者向侵权人索赔的情况下)。

而商标反向假冒行为却可导致，一个商标逐步在市场隐没，最后淘汰。一个企业无法让自己的商标、品牌在市场上出现，根本就不可能取得消费者信任，建立良好的商业信誉，其广告和扩大销售也成了无源之水，不可能以自己名义抢占商业空间。无论其商品或服务多么优秀，它永远在“为他人做嫁衣”，品尝不到市场带来的“洞房花烛”。具体来说：l、对企业的危害。(1)商标反向假冒行为对企业的产品宣传起到了拦截作用，也即对企业产品的广告等进行了拦截。商标，或者是企业的标志，或者是企业某一类产品的标志，对经营企业的品牌，提高产品的知名度，提升企业的核心竞争力来说，无疑具有战略意义。这种行为阻碍了商标权人商誉的建立和传播。(2)商标反向假冒行为不利于增强商品的竞争能力，阻碍生产经营者们开展正当的竞争。其不能使消费者对品牌形成一定的忠诚度，使产品流失客户源，降低同其他企业的竞争力。(3)商标反向假冒行为损害商标作为企业形象扩展、商誉积累、独立价值形态的无形资产功能。其破坏产品的附加价值，不利于企业形象的提升和扩展，不能形成一种良性的循环效应，弱化企业累积具有独立价值形态的无形资产的能力。2、对消费者的危害。(1)商标反向假冒行为蒙蔽了区别商品和服务来源的功能，对消费者造成售前混淆的不良影响。商标对消费者在商品和服务选购时具有指导作用，而商标反向假冒行为，由于不使用商标而出售产品，消费者难以辨别出产厂家、产品美誉度等，造成消费恐慌。(2)商标反向假冒行为不利于消费者对商品质量进行监督，也不利于商品的品质的保障。基于商标反向假冒行为的危害，笔者认为宜尽快对这种行为加以规制和完善。

四商标隐性反向假冒保护的实质和法理分析

创设商标不是企业生产经营的直接目的。企业是想通过特定商标，让消费者和一般公众对其商品或服务与这个有法律意义的标识产生联系。通过这个特定的商品标识，能辨别出本企业的产品或服务与其他企业的产品或服务的不同，即表彰自己之商品与他人商品相区别；能表示所有贴附同一商标之商品具有相同水准之品质；能作为广告及促销商品之主要工具。换言之，商标具有表彰营业信誉、追踪商品来源、品质保证以及广告功能。而这一切功能的基础就是，保证商标、商品的同一性。除了不要让自己的商标贴在别人的商品上，还要确保商标权人在自己的商品上对商标的使用。只有这样，才真正全面保护了商标权。显而易见，商标反向假冒行为割裂了他人注册商标与其项下的注册商品在思想上的关联性，阻碍了商标权人商誉的建立和传播，破坏了商标最基本的区分功能。

从实质上来说，反向假冒强调的重点还是停留在商标上，而商标隐性反向假冒的保护是把保护中心移到了商标商品的联系上，或者说不再单纯地看待商标，而是将商标保护与商品保护、甚至企业利益保护联系到了一起。商标是商品标识，是商品质量信誉的外在代表，也反映了企业能力，也是企业重要经营手段之一。将商标权人关于商品、商标联系的具体权利有：商标权人有权决定商标产品是否投放市场，何时、何地以何种方式投放市场，在流通过程中商标和商品之间的不可分离的结合，商标产品在流通过程中的质量控制，乃至于商标到达消费者之后不被任意撤换等内容。商标之于商品、企业是存在重大区别，但是，不是截然两分的，要想完全彻底保护商标权人的权利，就要将其联系考虑其中。

五完善我国商标反向假冒行为法律规制的建议

第9篇：商标法论文范文

关键词：地理标志 保护模式

一、地理标志的基本理论

（一）地理标志（Geographical　indications）的概念

我国在2001年10月27日修订的《商标法》第16条第2款中给出地理标志的概念，即地理标志是指标示某商品来源于某地区，该商品的特定质量、信誉或者其他特征主要由该地区的自然因素或者人文因素所决定的标志。由此可以概括出地理标志的三个重要组成因素：1、表明商品的真实来源地，该来源地必须是一个客观上现实存在的地理位置；2、该商品具有广为人知的特定质量、信誉或者其他特征，它们明显优胜于其他地区的同类商品；3、该特定质量、信誉或者其他特征本质上可归因于该地区的自然因素或者人文因素，地理标志商品的优越性就体现在其与某地区特有的气候条件、自然环境或是独特而精湛的手工技艺有着不可分割的联系。从而导致地理标志商品具有绝无仅有的特点。

（二）地理标志法律保护的意义

地理标志权在国际社会上被认定为是一种并列于版权、商标权和专利权的独立新兴的知识产权，正日益彰显其潜在的巨大的经济价值。我国是农业资源大国，农副产品和土特产品种繁多，大量的农产品以其优良传统的品质和独特的地域风味而响彻世界。因此，名优产品的声誉直接会推动我国国际竞争力的提升，地理标志承载着巨大的经济潜力，地理标志也成为我国参与和占有国际市场的重要武器。另一方面，对地理标志产品的严格审查保护与监管，有利于促进我国农村经济的发展，使得某些因地理环境而受限发展的落后地区从此也能因其独特的地理环境而受益，增加农村企业的数量，改善农村的经济结构，保证农民增收创收。

二、我国地理标志法律保护模式现状与完善

（一）我国地理标志法律保护模式的现状

1、国家工商总局商标局的商标保护模式

《商标法》地理标志用集体商标或证明商标的方式给予保护。《商标法》第16条第2款明确了地理标志的概念，强调了商品地理来源的'自然因素或人文因素'，与TRIPs协议'主要与该地理来源相关联'的表述有些差异。

商标法框架内对地理标志的保护主要包括两个方面：一是消极保护。《商标法》第10条第2款规定："县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。但是，地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外；已经注册的使用地名的商标继续有效。"商标法第16条第1款规定："商标中有商品的地理标志，而该商品并非来源于该标志所标示的地区，误导公众的，不予注册并禁止使用；但是，已经善意取得注册的继续有效。"二是积极保护，即允许将地理标志作为集体商标或证明商标申请注册。2002年的《中华人民共和国商标法实施条例》第6条规定："商标法第十六条规定的地理标志，可以依照商标法和本条例的规定，作为证明商标和集体商标申请注册。"2003年国家工商总局的《集体商标、证明商标注册和管理办法》对地理标志作为集体商标或证明商标注册的相关事宜进行了详细规定。关于地理标志作为集体商标、证明商标申请的问题，该《办法》第4条规定"申请以地理标志作为集体商标注册的团体、协会或者其他组织，应当由来自该地理标志标示的地区范围内的成员组成。"

2、国家质检总局的地理标志产品保护模式

我国地理标志产品保护模式主要包括两个方面：一是在原国家质量技术监督局1999年8月17日的《原产地域产品保护规定》的基础上发展而来由国家质检总局2005年6月7日的部门规章《地理标志产品保护规定》；二是原国家出入境检验检疫局2001年3月5日的《原产地标记管理规定》。

它对地理标志产品的定义为：产自特定地域，所具有的质量、声誉或者其他特性本质上取决于该产地的自然因素和人文因素，经审核批准以地理名称进行命名的产品。地理标志产品的申请应由当地县级以上人民政府制定的申请机构或政府认定的协会和企业提出，同时提交相关资料，并征求相关部门意见；出口企业的地理标志产品保护申请向本辖区内出入境检验检疫部门提出；按地域提出的地理标志产品的保护申请和其他地理标志产品的保护申请相当地（县级或县级以上）质量技术监督部门提出。然后分别由省级质量技术监督局和直属出入境检验检疫局对各自收到的申请提出初审意见，并将相关文件、资料上报国家质检总局。质检总局进行形式审查，审查合格的，由其受理公告；不合格的则书面告知申请人。质检总局按照地理标志的特点组成相应的专家审查委员会，负责地理标志产品保护申请的技术审查工作。审查合格的，由其批准该产品获得地理标志保护的公告。

（二）完善我国地理标志法律保护模式

1、模式的借鉴与完善

我认为构建我国的地理标志保护模式，需要从整体上对现有的保护制度进行完善。首先，应当修改现有的《商标法》，《商标法》的修改应当从以下几个方面加以完善：第一，应在地名商标的禁止条款中取消"县级以上"和"行政区划"的限定，尽可能避免地名商标与地理标志的冲突；第二，应当增加商标善意取得注册的具体情形和具体时限规定；第三，除普通商标已经获得驰名商标或者具有与驰名商标相当的口碑外，应当将地理标志明确规定为在先权利，这样可以阻止地理标志被他人恶意注册为普通商标，以弥补地名商标条款的不足；第四，应当禁止所有虚假的葡萄酒和烈酒地理标志注册为商标并使用，而不以"误导公众"为判断基准；

2、专门法保护模式的构建及主要内容

国家工商总局主管市场监督管理和行政执法的有关工作；它专门负责农民专业合作社的登记注册和监督管理，承担依法查处取缔无照经营者的责任；并且在国家工商总局下已经设立了商标局、反垄断与反不正当竞争执法局、消费者权益保护局、市场规范管理司等，它有设立地理标志管理委员会的资质和经验，也有助于实现新设机构与现有机构的权责分工和相互协调，从而更利于实现对地理标志的保护。因此，应当在国家工商总局下设立地理标志管理委员会专门负责全国的地理标志认定管理和监督保护工作。在具体部门的设置上，可以借鉴泰国的做法，在地理标志的专门委员会中应当设立不同的部门，由相应的专家组成，包括法律、政治学、经济学、地质学、土壤学、气候学、历史学、生物学等领域的专家。就《地理标志产品保护法》得制定应当注意以下几个方面：

第一，由于我国地理标志保护制度的不完善，有关行业协会的具体内容基本上是法律空白，因此应当在专门立法中对行业协会的设立、职能、运作等内容加以详细规范，明确行业协会的法律地位。

第二，其适用范围应当包括：TRIPs协议要求特别保护的葡萄酒和烈酒；我国的特有商品，包括农产品（尤其是茶叶）、食品、手工艺品（丝绸、陶瓷等）和中草药四大类。

第三，《地理标志产品保护规定》关于地理标志的申请、受理、审查、批准、公示和使用等程序做了详细规定，可以在《地理标志产品保护法》中沿用。

参考文献：

[1]梁慧星著：《民法总论》，法律出版社，1996年版

[2]王笑冰著：《地理标志保护模式选择的几个问题.业界实务》，2007年版

[3]董保霖：《政出多门，必起冲突.中华商标》2006版

[4]田芙蓉著：《地理标志法律保护制度研究》，知识产权出版社，2009版