诉讼理论论文精选(九篇)

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第1篇：诉讼理论论文范文

一、有关行政诉讼类型化的理论界定

根据太湾学者蔡志方先生的界定，所谓行政诉讼的类型化意指"公民、法人或者其他组织可以行政诉讼请求救济且法院仅在法定的裁判方法范围内裁判的诉讼形态。"私以为，蔡先生的表述恰当的反映了类型化的主旨，基本上能够揭示类型化的实质，可以为大陆学界所沿用。鉴于行政诉讼体现了司法权对行政权的制约，因而行政诉讼类型化相比较民事诉讼类型化而言，自然具有其非凡的一面。但是，行政诉讼究竟脱胎于民事诉讼，因而两者之间仍存在许多关联，尤其是民事诉讼类型的划分标准和结果，对行政诉讼的划分具有重要的参考价值。近来，各国行政诉讼类型划分的简约化即体现出其和民事诉讼的渊源。对行政诉讼类型和受案范围、诉讼请求、判决类型、诉讼模式等概念的区分，则有助于提升我国行政诉讼法学探究的范畴意识，在范畴提炼乃至体系化的基础上，重构我国行政诉讼法学的理论体系。私以为，应当尽快结束对受案范围的"聚焦"，将探究重点转向行政诉讼的类型化比较上。

二、有关国家和地区行政诉讼的划分

（一）法国

法国没有有关行政诉讼类型的法律规定，但学术界的讨论比较激烈，主要有两种分类方法摘要：第一种是以法官判决案件权力的大小为标准，将行政诉讼分为完全管辖之诉、撤销之诉、解释、审查行政决定的意义和合法性之诉以及处罚之诉；第二种新的分类方法是以诉讼标的的性质为标准，将行政诉讼分为客观之诉和主观之诉。传统分类方法的优点在于标准的明确性和易于执行，而新的分类方法存在于不能穷尽行政诉讼类型、标准较模糊而不易把握等缺点。因此，传统分类一直是法国实务界的主要依据。

（二）日本

日本《行政案件诉讼法》将行政诉讼划分为抗告诉讼、当事人诉讼、民众诉讼、机关诉讼，而抗告诉讼又分为撤销诉讼，无效确认诉讼、不作为的违法确认和无名抗告诉讼。在日本，抗告诉讼具有重要的地位，大多数的行政案件都是通过其解决的。日本的这一划分包含着两个层次摘要：第一是以诉讼标的的性质为标准将行政诉讼划分为抗告诉讼和其他三种诉讼；第二是主要以行政判决的内容为依据将抗告诉讼分为四类。

（三）英国

英国的行政诉讼类型和令状制度有密切的联系，主要依据诉讼程序的性质，划分为普通救济诉讼和非凡救济诉讼。普通救济诉讼是一种私法救济，完全是以民事诉讼发展而来的；以诉讼请求为标准，分为禁制令之诉、宣告令之诉和损害赔偿之诉。而非凡救济诉讼是一种公法救济，强调依法行政和法律秩序的维护；以诉讼请求为标准分为人身保护装之诉、调卷令之诉、禁止令之诉和强制令之诉。

（四）美国

美国没有典型意义上的行政诉讼制度。她的司法审查就类似于行政诉讼制度。按照诉讼的性质和功能，美国的行政诉讼划分为个人救济诉讼、纳税人诉讼（或监督诉讼）、执行诉讼、和程序诉讼四类。美国的司法审查实现了比行政诉讼更为广泛的功能。

（五）台湾地区

台湾地区《行政诉讼法》第三条摘要："前所称之行政诉讼，指撤销诉讼、确认诉讼及给付诉讼"；第七条规定了提前行政诉讼时可以合并请求损害赔偿；第九条规定了公益诉讼；第十条规定了选举罢免争议诉讼。现台湾学界主要讨论行政诉讼类型的诉讼要件、各诉讼类型之间的关系、原告对类型的选取、行政诉讼类型和行政行为的关系、对一种诉讼类型的具体探究等。可见，台湾地区的行政诉讼类型理论探究较深入，受大陆法系影响较深。比较以上几个国家和地区行政诉讼类型的划分情况，可以得出以下几个结论。第一摘要：从历史发展来看，行政诉讼类型有逐渐扩大的趋向；第二摘要：在分类标注上，划分标注呈现多样化。这一方面表明了标准的开放性，另一方面也证实了行政诉讼类型的具体划分取决于各国的实际情况，如诉讼价值取向、法律传统、原有的法律体系以及包括在内的政治制度等。英美法系主要从程序角度考虑划分标准，而大陆法系主要从实体角度考虑，这和两大法系的法律传统和大陆体系是一致的。

三、对我国行政诉讼类型的构建设想

针对我国行政权历来膨胀且极为强大，及我国公民法律意识淡薄的目前状况，我国行政诉讼的目的应侧重保障行政相对方的合法权益，规范行政权的合法行使。为更好的实现这一目的，行政诉讼的类型就应当规定的全面。

（一）撤销诉讼

撤销诉讼属于形成诉讼的一种，其目的在于法院以撤销被诉具体行政行为的方法，原则上溯及既往地消灭该具体行政行为的效力，使原告因该具体行政行为被侵害的权利得以恢复。提起撤销诉讼的条件，主要是因撤销之诉的诉讼标的违法，导致侵害原告之权利或法律上的利益，在公益诉讼时侵害的是公共利益，这和原告的诉权或适格有关。因而法院在对这类行政案件进行审理时，只能就具体行政行为是否合法审查，对违法的具体行政行为判决撤销。

（二）课以义务诉讼

课以义务的诉讼目的是原告向被告行政主体依法提出的申请，被行政主体违法拒绝或不予答复，使其权利收到损害，因此原告欲借助法院的判决，使行政主体做出原告依法请求的具体行政行为。课以义务之诉，主要适用于干涉行政领域。

（三）给付诉讼

给付诉讼的目的是原告欲借助法院的判决，使被告履行金钱或财产的给付义务，假如行政主体再次拒绝，则可予以强制执行。提起条件是行政主体应当履行金钱或财产的给付义务而没有履行，其形式可能是安置、补助、抚恤、优待、救灾扶贫等，由于该诉讼标的未履行或未做出，侵害了原告的合法权益。

（四）确认诉讼

确认诉讼的目的在于借助法院的"确认判决"，确认具有争议状态的具体行政行为是否无效、行政法律关系是否存在。相对于其他积极的诉讼种类，确认诉讼仅具有补充性质，即只有在其他诉讼种类不得提起时，才可提起确认诉讼，因此具有补偿性、从属性、次要性和后备性。

（五）公益诉讼

提起公益诉讼的条件，应当是某法律主体的作为或不作为使公众的公共利益收到损害。有关公益诉讼制度的构建还有待于进一步的探索，例如由谁来提起公益诉讼、对于哪些情况可以提起公益诉讼、法院应如何审理及判决等等。目前，呼声较高的是建立行政公诉制度，由检察院作为提起公诉的主体。

（六）当事人诉讼

当事人诉讼是行政诉讼的一种非凡类型，他是指行政机关的行政行为导致平等主体之间民事法律关系的产生、变更和消灭，从而引发民事当事人之间或者和行政机关之间的争议，法院审理此类争议的活动称之为当事人诉讼。

结语

借鉴诉讼制度较为发达的西方国家的经验，行政诉讼类型化有了不同的设想。例如马怀德教授认为，应当结合当事人的诉讼请求和我国的判决形式，将我国现行的行政诉讼类型划分为撤销诉讼、确认诉讼、赔偿诉讼、履行诉讼等五种类型。在不久的将来，随着行政诉讼法修改的逐步实现，这些构想将变为更为适应现实的律条。

参考文献

[1[台蔡志方.《行政救济法新论》，元照出版公司,2000.

[2马怀德,吴华."对我国行政诉讼类型的反思和重构"《政法论坛》，2001,5.

[3日本《行政案件诉讼法》.王彦译.2002.

[4马怀德主编.《行政诉讼原理》,法律出版社,2003.

第2篇：诉讼理论论文范文

依英美证据法，品格证据是指证明某些诉讼参与人的品格或品格特征的证据。品格证据按其证明内容的不同，包含以下三类：（1）前科劣迹，指诉讼参与人尤其是被告人曾因违法行为或犯罪行为被有关机关处理的情况。（2）名声，包括不好的名声和好名声。不好的名声如说谎，常用于证明被告人、证人的陈述不具有可信性、真实性；好的名声如交通肇事的被告人一向谨慎驾车的证据，以证明其在具体场合的行为。（3）评价，指与诉讼参与人较熟悉的人，对其品性、能力、性格的看法与意见。

大陆法系中没有品格一词，经常使用的是人格一词。从犯罪学角度看，人格是某人身上稳定的、异于他人的心理品质的总和。这种心理品质给人的行为以一定的倾向性，使人的活动具有特有的特征。它一般包括两部分：一为个性倾向，主要包括需要、动机、兴趣、观念；二为个性特征，主要包括气质、性格、能力等。个性倾向决定着人对现实的态度，决定着人对认志和活动的趋向和选择。全国公务员共同的天地－尽在（）

二、品格证据的运用规则

（一）与定罪有关的品格证据运用

品格是争议的事项，一个人的品格可能在实体法的规定下成为有法律意义的事实，而成为请求控告或辩护的要求之一时，品格就是争议的事项。当一个人的品格成为案件中有争议的事实时，它就需要像其他待证事实一样被证明。

（二）作为攻击证人可信性的品格证据运用

英美法系注重证人的可信性，因而证人的可信性可以受到品格证据的攻击与支持。但受到以下限制：第一，该种证据只能涉及证人可信和不可信方面的品行。第二，证明可信品行的证据只能在该证人的诚信已受到攻击时才能采纳。一般而言，攻击或支持涉及证人可信性品格的证明方法有：全国公务员共同的天地－尽在（）（l）可信与否的评价证据和名声证据。（2）具体行为，包括犯罪前科和其他行为。运用具体行为证明证人品格的，需要注意以下事项：（1）法官可自由裁量决定是否允许双方在对涉及诚信与否的品行问题进行交叉询问时涉及证人先前的具体行为。（2）有关非被告人的证人（英美国家不存在被告人供述和辩解这种证据形式，当被告人站在证人席上时一律视为证人证言）曾被定罪的证据，如该罪法定刑为死刑或一年以上徒刑，该前科证据可以采纳；有关被告人曾被裁决犯有此种罪行的证据，如果法庭确认采纳此证据可能具有的价值大于它可能造成的偏见影响，也可采纳。

三、品格证据的采纳规则

毫无疑问品格证据有一个内在的致命缺点，那就是它所具有的偏见和不公正的影响。“一次作贼，永远作贼”的逻辑在法律上是不被认可的。为此英美国家用两种方法来尽可能避免这种品格证据的弊端。一是相关性原则；二是自由裁量原则。当品格证据所带来的偏见影响大于其所具有的证明价值时，即便满足了证据的相关性要求，法官可依自由裁量权排除品格证据的使用。

1.相关性原则。英美法系国家都将品格证据在证据的相关性原则中进行具体的规定。因为作为证据，它必须具有相关性，这是证据具备可采性的最基本条件。相关性即指两个事实之间的联系达到这样的程度，即按照事件的正常趋势，其中的一个自身或与其他事实结合在一起，能证明另一个事实在过去、现在或将来的存在或不存在或者使另一个事实在过去、现在或将来的存在或不存在成为很有可能。判断证据是否有相关性通常要看提出证据所要证明的问题是什么，该问题是否是本案中的实质性问题，以及所提出的证据对该问题是否有证明性。具体到品格证据，则它必须是与犯罪有关的品格。如，被告人性格是否温和与杀人案件相关联，与盗窃、伪证案件则无关联。又如，证人是否诚实与证言的真实性有相关性。再比如被害人是否先动手是判断是否构成正当防卫的一个因素，那么被害人是否有暴力倾向与此就有一定相关性，而诚实与否则与此无关。因而具体到个案，并不是所有有关当事人的良好或不良品格都会提出来，首先必须以相关性原则衡量。

2.自由裁量原则。并不是说品格证据具有上述的相关性，就一定可以采纳为定案证据。基于对品格证据可能带来的偏见影响的充分考虑，法官将发挥重要作用，集中表现为法官运用自由裁量权，从而使具有相关性的品格证据根据个案的具体情况能被公正地采纳。对此《美国联邦证据规则》403条明确规定，“证据虽具有相关性，但可能导致不公正的偏见，混淆争议或误导陪审团的危险大于该证据可能具有的价值时，或者考虑到过分拖延、浪费时间或无须出示重复证据时，也可以不采纳。”品格证据对于定罪量刑、尤其是量刑是有一定作用的，但它也天然地带有一种成见，会给有关诉讼参与人造成不公正和带来偏见。

原因分析

（一）法律传统方面的原因

两大法系最大的区别之一就在于英美法系以判例法为主，而大陆法系多以成文法为主，于是乎形成了两大法系不同法律思维的传统一英美法系更注重经验，而大陆法系则更注重推理。英美判例法是从法官对个案的判决中推论出来的普遍行为规则，因而其法律传统思维是从特殊——一般——特殊，而我们知道经验的获得也是遵循同样的路径，即具体——一般——具体，从这个意义上讲经验法则在英美法律体系中占有重要地位，品格证据正是这种经验性的法律传统的产物。与此相反，大陆法系的法律传统更注重的是一般—特殊，即逻辑推理的过程。在这种法律传统下，品格就不大可能得到发展。

（二）具体法律制度方面的原因

第3篇：诉讼理论论文范文

民事诉讼中的自认，是指当事人一方对他方所主张的不利于己的事实承认其为真实的意思表示。广义上的自认还包括对他方所提诉讼请求的承认，但一般均是指对事实的承认。自认是民事诉讼中一项重要的制度，因而多数国家对其皆有较为详细的规定。就其性质而言，无论在英美法系还是大陆法系，诉讼中的自认均具有证据法则的性质，亦即具有免除对方当事人举证责任的作用，其法定效力在于可以限制争执以及举证的范围。我国现行的民事诉讼法对自认制度没有作明确的、详细的正面规定，只在最高人民法院颁行的《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》的第75条以司法解释的形式对自认制度作了确认，即一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实和提出的诉讼请求明确表示承认的，当事人无须举证。这一规定对弥补我国民事诉讼证据制度的缺陷有一定的积极意义，但是，其无法涵盖自认制度的丰富内涵，无法满足民事诉讼实践的客观需要，也因此在司法实践过程中出现了许多困境和问题。

第一，立法滞后于社会主义市场经济所需要的私权理念。根据我国民事诉讼法的有关规定，当事人的自认对人民法院没有任何拘束力。因为依据民事诉讼法的有关规定，自认乃是当事人陈述的一部分，对受诉法院来说，其仅是一种证据材料，与当事人的其他陈述没有什么区别。这样，人民法院完全可以抛开当事人的自认，而以其他证据作为认定案件事实的根据。此外，根据民事诉讼法第六十四条第二款的规定，受诉法院完全可以不予考虑当事人的自认而自行进行调查取证，并以其所调查收集的证据作为认定事实的根据来对案件作出裁判。笔者认为，只要一方当事人作出自认，即可免除对方当事人的举证责任，法院并以该自认之事实作为裁判的部分或者全部基础。否则，对诉讼效率和经济性的提高构成了影响，也和民事诉讼的私权本质背道而驰。

第二，滞后于司法实践，从而使得实践中的诸多问题无法处理。比如，在审判实践中，大量的民事经济案件当事人委托诉讼人后，往往不出庭参加诉讼。开庭审理时，对案件事实的陈述和自认、法庭调查中对证据的质证、法庭辩论等均由诉讼人进行，在审判过程中，时常遇到诉讼人就不利于被人的事实进行自认的问题。由于我国现行的民事诉讼法尚未就诉讼人对事实自认的问题作出规定，因而在审判实践中，如何认定其法律效力就成为一个非常复杂和困惑的问题。

第三，影响我国审判之效率和涉外诉讼的有效进行。民事诉讼迟延一直是我国司法实践领域存在的一个困境。在影响我国审判效率的诸多因素中，诉讼制度的不完善是其中的重要一环。自认制度由来已久，近代以来已经许多国家运用、发展和完善，其合理性程度是显而易见的，将其引入到我国的诉讼证据制度中去，亦能发挥其自身的功能，促进我国审判效率的提高以及程序公正、诉讼经济等价值目标的实现。同时可以预见，我国立法的滞后势必会对我国涉外诉讼产生不利的影响。

有鉴于此，本文拟对民事诉讼中的自认之内涵及其效力问题作一探讨，以期对我国的自认制度的建立和完善有所裨益。

二、不同主体的自认及其效力

首先需要明确的是，自认效力的产生必须符合一定的先决条件，即作出自认的主体必须具备相应的民事诉讼行为能力，享有在诉讼上处置的权能。在现实生活中，未成年人、精神病人等一些特殊主体在诉讼过程中作出某些承认，在诉讼上不应具有证明效力，只有其法定人的诉讼行为才是合法有效的。

1．当事人的自认及其效力

基于民事诉讼的私权性质，当事人一方有权对他方提出的对自己不利的事实予以承认。一经当事人自认即发生无庸举证的效力，他方当事人因此就该项事实的主张免除举证之责任。

自认的效力产生于自认规则，在当事人作出自认后，对法院亦发生拘束力，即法院不得对自认的事实再行判断，并以此作为断案的依据。但是，由于法院对自认事实的真实性不作判断，那么，若出现自认之事实与众所周知的事实或其他显著之事实相矛盾时，自认之事实是否依然对法院产生拘束力？笔者认为，法院解决民事纠纷应依当事人的意愿进行，当事人对该事实既然存在相一致的认识，就表明当事人双方不希望法院对该事实的真实性等再作判定，因此，即便该自认的事实与众所周知的事实相违背，也应对法院产生拘束力。自认对法院的效力适用不仅及于第一审法院，而且还对其上诉审法院产生拘束力，自认的效力还体现在对当事人的拘束力，即自认一经合法作出，一般不得撤回或变更为抗辩主张。

2．诉讼人的自认及其效力

我国民事诉讼法规定，诉讼人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉和上诉，需要有委托人的特别授权。可见，从我国当事人自认制度的立法精神上来看，诉讼人只有在特别授权的情况下才有代为承认诉讼请求的权利，而没有对案件事实代为承认的权利。其中的意旨在于，当事人的陈述中所包含的对对方当事人事实主张的自认，属于当事人本人独自享有的权利而不授予诉讼人。这显然与设立权的法意不符，也不能适应我国司法审判的需要。在司法实践中，法院一般基于理性的考虑，赋予诉讼人代为自认案件事实而不为被人所否认的行为以证据上的证明力，因此，事实上，这也造成了司法审判于法无据的局面。但是，若诉讼人的自认并非出自当事人真实的意思表示或者有证据证明人作出的自认与真实不符，而且其自认是由于错误而发生时，应允许当事人撤回或变更，但是，另一方面这种行为会对当事人的诉讼利益产生影响，同时也使简明的诉讼复杂化，因此，各国对这种撤回或变更的时间和举证责任等都施以严格的限制。

3．共同诉讼中的一人自认及其效力

共同诉讼中的自认问题主要涉及到其中一人的自认其效力是否及于共同诉讼中的主体。我国民事诉讼法第五十三条第二款规定，“共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼人发生效力；对诉讼标的没有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为对其他共同诉讼人不发生效力。”据此可以认为，若诉讼行为中包含自认，则在必要共同诉讼中，其中一人的自认行为只有经其他人的认可，该自认行为方能对其他人发生效力，若其他人并未认可，则该自认行为对其他人自无效力可言；在普通共同诉讼中，其中一人的自认，对其他人始终不产生效力。可见，我国的立法旨意在于以其他共同诉讼人的主观认可为产生效力之要件，旨意与台湾地区的做法有所不同。台湾的立法例表明，共同诉讼中一人的自认行为若对其他共同诉讼人产生不利益，则对其他共同诉讼人不产生效力。由此可见，台湾地区关于自认制度的旨意在于以客观上产生利益之结果作为产生效力的要件，这似乎亦可作为我国自认制度完善之借鉴因素。

三、自认效力适用之限制

从理论的角度看，对自认的效力，应基于普通的情况下来确定其适用的规则范畴，从而作为一种证明方式，可以产生免除当事人举证责任之结果。但是，在特殊的情况下，或者出于诉讼政策的考虑，在法律上应对自认的效力施以限制，或者作为自认规则的一种例外。

1．诉讼外自认与自认

我国台湾地区学者李学灯先生认为，诉讼外的自认，仅为证据的一种，并无诉讼上自认的效力。该项自认即便与他方主张的事实相符，仅可作为法院依自由心证认定事实的资料，亦即其证据力如何，应由法院予以判断。他方不得援用此项自认为证据，并非因有此项自认而无庸举证。在其他诉讼事件中所作出的诉讼上的自认，而在本诉讼事件中，自应作为诉讼外的自认。我国建立和完善自认制度过程中也应明确规定诉讼外的自认不产生自认效力，可以作为一般证据使用，具体证据力由法官审酌判定。

2．司法认知的事实或推论事实与自认

对于应当予以司法认知的众所周知的事实和自然规律及定理、或者及于推论而得出的另一事实，日本学者兼子一等认为，自认应就具体事实而言，而对于法律判断或经验法则，即使双方当事人的陈述相一致也不得产生约束法院的效力。李学灯先生也认为，对于诸如自认的标的，基于经验法则，或依据显著事实，可以推定其为不可能的事实，也不应认为有发生自认的效力。我国的民事诉讼法对此并未作规定，在建立和完善自认制度的过程中，可以借鉴日本和台湾地区的做法，限定应予司法认知的显著事实不适用于自认。

3．和解、调解中的让步与自认

在和解、调解过程中，为求纠纷及早解决，当事人作出一些让步是必不可少的。若和解、调解生效，则无须详细讨论其中的让步对以后的影响；若和解、调解不成，那么当事人在和解、调解过程中作出的让步是否产生诉讼中自认之效力？因法律对此无明文规定，在司法实践过程中容易产生误解，当事人不敢轻易作出让步，这势必影响和解、调解之成立。事实上，和解与诉讼中的调解，以当事人相互作出让步，解决纠纷为目的，其与自认是显然有别的。因此，不宜赋予调解中的让步以自认之效力。

4．人事诉讼与自认

“人事诉讼”一词在我国法律中并未使用。我国台湾地区民事诉讼法规定，人事诉讼主要包括婚姻事件之程序、亲子关系事件程序、禁治产事件程序、宣告死亡之事件程序等。对于前三个诉讼程序，我国民事诉讼法规定适用普通民事诉讼程序，对第四个则作了专门的规定。由于人事诉讼涉及公共利益，与社会上的公序良俗直接相关，各国法院一般采用干涉主义。因此，在人事诉讼中不适用自认规则。我国的自认制度在建立和完善过程中对此有必要作出限制。

第4篇：诉讼理论论文范文

关键词：离婚诉讼；婚姻法；房屋所有权归属

一、按揭购房的含义及其性质

1.按揭购房的含义

按揭指就是在购买商品房是资金不足采取贷款的方式购房的方式，其具体是个人购买的房产具有房屋产权证、能在市场上流通交易的住房或商业用房时，自己支付一定比例首付款，其余部分已购买的房产作为抵押，向合作机构申请的贷款。按揭人将房产的产权转让给按揭受益人，以此作为还款保证，那么按揭人在还清贷款后，受益人则立即将作为还款保证的房屋产权转让给按揭人，在这个过程中，按揭人享有房产的使用权①。这便是按揭购房的含义。

2.按揭的性质

按揭法律性|是指按揭作为一种担保方式，在民法上上是否享有独立的地位，其权利和地位应表现为什么样的内容。笔者认为按揭的性质跟狭义的让与担保相似。

让与担保是指债务人或者第三人为担保债务人的债务，将一定的担保物的权利先行已转给担保权人，当债务人不履行债务时，担保人可就担保物的价值直接受偿的制度。但是让与担保存在广义与狭义之说。本文的让与担保说是指狭义让与担保，即通过买卖的形式来达到信用授受的目的，债权人没有请求返还价金的权利，债务人则可以通过支付一定的金额而请求返还自己所让与标的物的权利。按揭虽然跟让与担保有一些相似之处，但也存在差异，按揭并不完全符合让与担保说。

二、几种常见的按揭购房形式及其分析

1.婚前一方办理按揭房屋手续，婚前或者婚后办理了房产登记，婚后共同还清贷款的

《婚姻法司法解释三》第十条规定：夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后用共同财产还贷的，不动产登记在首付款人名下的，离婚时该不动产由双方协议处理。依前款规定不能达成协议的，人民法院可以判决该不动产归登记一方所有，尚未还清的债务为登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及其相应的财产增值部分，离婚时由登记一方向另一方补偿。可见此时按揭房屋归办理产权登记一方。

2.婚后夫妻一方父母支付首付款，登记在子女名下的，夫妻共同还贷的

该房由夫妻二人婚后购买，虽然登记在一方名下，但是双方共同生活，说明该房屋为是为了解决双方居住问题而购买。同时虽然首付款为一方父母所付，但是法律在一方面的规定存在漏洞，婚姻法司法解释三虽然规定了一方父母出资购房，登记在自己子女名下，视为对子女的赠与。可是该条款并没有区分父母是全资还是仅仅支付首付款的情形。故该房屋应作为夫妻双方的共同财产处理。

3.婚前一方办理按揭购房，首付款已付，办理产权登记，婚后双方共同还贷但没还清

对于这种观点理论上存在两种观点，一种认为依据最高法出台的 《婚姻法司法解释二》第二十一条的规定离婚时双方尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房产有争议且协商不成的，人民法院不宜判决该房屋所有权的归属。主张不能分割。另一种认为根据物权法的不动产自权属登记之日取得所有权，主张可以分割。我国综合采取了这两种观点认为原来的物权不是完整的所有权，但是婚后一起还款可以看作为是夫妻双方有转化为共同财产的合意，是共同财产，采取这一点的同时又强调登记还是物权取得主要条件。

4.房屋的增值部分

对于增值部分在司法实践中存在着不同的观点。一种观点认为按揭购房之后用共同财产还贷的，其增值部分应该被视为夫妻双方的共同财产，应该平均分割。另一种观点认为夫妻一方按揭购房则该房是其个人财产，其增值部分也为其个人财产，但是用夫妻共同财产还贷的行为是另一方对该房产保值所做的贡献，因此应该为他做出适当补偿。笔者认同第二种观点，其体现了公平公正的原则。

综上所述，尽管法律规定了婚姻关系存续期间取得所有权的财产为夫妻共同财产，但这只是一种推定，如果夫妻一方婚前按揭够房婚后用婚前个人财产偿还全部贷款的，即使其婚才拿到房产证，此时我们也应当认定其为他的个人财产，而另一方不能从对方那里获得赔偿。

三、离婚诉讼中的按揭房屋分割的处理对策

1.完善房屋产权登记制度

物权的公示公信制度，即保护善意第三人的利益，确保经济往来的安全，物权法以物权公示原则为基础确立了不动产登记的公信力及登记权利的正确性推定的法律规则。②在这种公示原则下房屋的权属证明的相关内容反映了房屋权属的形态。推定房屋的所有权人为产权登记的所有人。这就要求我们完善登记制度。通过不断完善登记制度能够有效减少离婚诉讼中的房产纠纷。

2.夫妻双方应该重视婚前财产协议

当今社会的离婚率不断上升，夫妻双方在办理结婚登记之前，签订婚前协议对婚后可能到来的问题有一个预防措施，从而能够解决一些问题。因为种种原因，社会还不是普遍能够接受婚前协议。我们应该认识到婚前协议的签订并不是婚姻的绊脚石，也不可能会去破坏夫妻感情。在办理结婚登记之前明确约定自身利益，有利于使婚后生活的权利义务变得明晰，减少财产因素对婚姻的破坏，更有利于维系婚姻关系稳定。

结论

按揭房屋的分割问题一直是法院审理离婚案件的焦点问题，由于地方环境的不同，相同的案件不同地方的法院审理结果也有差异。本文从按揭购房的性质出发，通过案例分析不同案件的处理方法，探讨不同情况法律是如何规定的，最后通过一些切实可行的对策来解决这类案件，尽自己的微薄之力。笔者认为我们重视婚前协议的同时如果能够完善房产登记制度，将有助于我国离婚案件中的按揭房屋法律问题的解决。

注释：

第5篇：诉讼理论论文范文

2003年11月20日国家法官学院与德国国际继续教育和发展学会（InWEnt）签订了“中德行政法官培训谅解备忘录”，确立了为期三年的中德行政法官培训合作项目。受考察团考察德国行政诉讼“圆桌会议”制度的启发，山东省德州市两级法院对行政诉讼圆桌式审理模式进行了探索与尝试，取得了良好的效果。本文从“以当事人为本”的视角做一解读。

正文：

一、行政诉讼圆桌式审理模式符合“以当事人为本”的价值取向。

总书记指出“要坚持以人为本，坚持执法为民，坚持司法公正，把维护好人民权益作为政法工作的出发点和落脚点，着力解决人民最关心、最直接、最现实的利益问题，为人民安居乐业提供更加有利的法治保障和法律服务。”这是总书记对政法工作坚持“人民利益至上”的具体要求。具体到人民法院，“人”表现为一个个具体的当事人，“以当事人为本”就是对“以人为本”的最好诠释，把抽象的概念转变成具体的可以捕捉到的概念。法院要从当事人的角度思考审判执行工作的功能和价值，树立“以当事人为本”的理念，关爱民生、维护民权。法官要采取换位思考，把当事人看作自己的父母、兄弟姐妹、子女，急当事人所急，想当事人所想，自觉做到上不愧党、下不愧民、内不愧心。

“以当事人为本”在法院行政审判工作中，就是要以当事人的诉讼请求为中心，以解决行政争议，化解“官民”矛盾为目的。对现实生活中产生的行政争议和行政矛盾，行政诉讼越来越起到协调“官民”关系“稳压器”和“减压阀”的作用，行政审判的工作重心应向协调政府与人民群众、政府与社会的关系上倾斜，最大限度地化解“官民”矛盾，维护社会的和谐稳定。而不是停留在一般意义上的“维护、监督行政机关依法行政，保护公民、法人和其他组织的合法权益”。所以，探索适应新形势新要求的行政审判工作路子尤为重要。行政审判实践使人们认识到，公民、法人或其他组织与行政机关及行政机关工作人员形成矛盾纠纷，原因要么是行政机关执法中确实存在问题，要么是当事人对行政机关的工作不理解，加之利益多元化等社会因素，行政管理领域的矛盾往往在诉讼之前已经比较尖锐甚至激化。而在行政诉讼过程中，有些行政机关或者工作人员不能摆正位置放下“架子”，在处理具体事务上形成对抗，产生纠纷，如果单靠僵硬的坐堂问案式的审理，既无法解决当事人的思想问题，更难以彻底解决行政争议，造成当事人对法院不满甚至缠诉缠访。行政诉讼圆桌审理模式正是顺应这种大环境产生的，是“以当事人为本”的理念在审判实践中的具体运用，具有现实合理性。

二、行政诉讼圆桌式审理模式不仅仅是形式的变化，而是审判理念、审判模式的转变和创新。

行政诉讼圆桌式审理模式的形式是，审判庭设置成一圆桌式审判台，合议庭成员、书记员、各方当事人围桌而坐，审判长居中，合议庭成员分坐左右，法庭正中上方悬挂国徽，审判席与各方当事人席位平行。这看上去只是审判庭布局形势上发生了变化，但是它展示了一种与以往完全不同的审判风格，一个令人向往的境地，即将“司法为民”“以当事人为本”等社会主义法治理念融入到具体的审判活动当中，使行政诉讼法庭成为辩法析理的地方，成为解决行政争议、化解“官民”矛盾的平台。法律真正的威严不需要装饰来衬托，而是来自于人们的内心。行政机关和老百姓等诉讼当事人在自然、平等、和谐的环境中充分说明理由，法官在这样的氛围中心平气和地进行理性判断。“官”与“民”不仅在诉讼地位上，而且在外在形式上实现了“平起平坐”。少了一些管理者与被管理者差别，多了一些服务与被服务的成分。法官从高高的审判席上走下来，脱去了法袍，放下法棰，少说、不说“法言法语”，多用平民化的语言，用最能说服人打动人的话语作工作，增强审判人员及行政机关人与原告当事人的亲和力，通过平等的态度体现对待当事人的诚心、爱心、公心。促使和引导行政机关从单纯被动接受司法审查向主动参与化解行政争议转化，有力地促进了“官民”关系的和谐。

三、行政诉讼圆桌式审理模式的域外经验借鉴。

2003年11月20日国家法官学院与德国国际继续教育和发展学会（InWEnt）签订了“中德行政法官培训谅解备忘录”，确立了为期三年的中德行政法官培训合作项目。期间中德双方先后组织了三次赴德考察。考察活动以行政审判与行政审判法官培训为主题，考察团走访了德国联邦、德国联邦法院、德国联邦行政法院等，考察团成员亲临其境旁听和讨论了若干个行政案件，有很大收获和触动。德国的行政诉讼对建立在对话基础上的解决争议制度—圆桌会议制度进行了探索和尝试，他们认为，判决不是解决行政争议的最佳途径，任何时候和平解决争议都是理想之路。法官们也主张发挥行政审判的调解作用，帮助官民双方进入平等对话环境中。行政法官可以扮演一个仲裁者的角色，通过对话使争议得到解决，而不是用严格的诉讼程序。他们的行政法院也在积极探索和实践“圆桌会议”制度，在平等的基础上各抒己见，和平解决争端。不过，德国主持圆桌会议的法官不是审理案件的法官，而是其他法官。追求和平解决行政争议是中德法官共同的理想和追求。了解和交流的价值在与比较、借鉴和运用。我们应汲取其内在的合理性，借鉴先进的理念，把握其技术和智慧，以重新审视和塑造我们自己。最高人民法院行政庭庭长赵大光在全国法院行政审判法官培训班上介绍了德国法院的审判模式，开阔了我们的视野，打开了我们的思路，我们应从德国行政审判法官在官与民、强与弱、权力和权利之间的定位审视自己的定位，行政审判庭不应成为纯粹的法律技艺的竞技场，要体现司法的人文关怀，法官不但有责任保证国家执行法律的客观性和正确性，而且还要以当事人为本，了解当事人的诉讼与期待，漳显司法的人文关怀，为此我院在探索适合我国国情的行政诉讼圆桌式审理模式上作了大胆尝试，成为第一个“吃螃蟹的人”。

四、审判实践中实现的效果

第6篇：诉讼理论论文范文

论文摘要：规范行政诉讼对象的立法包括实体法和程序法。由行政管理的广泛性和多样性所决定，行政诉讼证明对象的实体法依据比较复杂，涉及到公安、工商、税务、规划、财政、卫生等多个行业，行政法律、法规也相应地存在着行政处罚、行政许可、行政收费、行政合同等多种形态。具体行政行为的复杂多样性决定了各个行政诉讼中的证明对象的差异性。

一、有关行政诉讼证明对象的立法规定

规范行政诉讼对象的立法包括实体法和程序法。由行政管理的广泛性和多样性所决定，行政诉讼证明对象的实体法依据比较复杂，涉及到公安、工商、税务、规划、财政、卫生等多个行业，行政法律、法规也相应地存在着行政处罚、行政许可、行政收费、行政合同等多种形态。具体行政行为的复杂多样性决定了各个行政诉讼中的证明对象的差异性。

行政诉讼证明对象的特点集中体现在《行政诉讼法》第5条和第32条的规定上。其中，第5条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”第32条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”由此可见，具体行政行为的合法性审查与判断，是行政诉讼的中心任务，与之相应，凡是与具体行政行为的合法性相关的事实与规范性文件，均属于行政诉讼证明对象的范围。

根据行政复议法的有关规定，行政复议申请人对行政复议决定不服的，可以向人民法院，而行政复议机关依申请人的申请，可以附带审查抽象行政行为，这就意味着抽象行政行为也可成为行政诉讼的证明对象。[1]同时，依据国家赔偿法的规定，行政赔偿诉讼是一种特殊的行政案件，其证明对象与一般的行政诉讼不同。

此外，行政诉讼法、国家赔偿法及行政复议法中都有关于行政诉讼程序法事实的规定，这些也属于行政诉讼证明对象的内容。

二、行政诉讼证明对象的内容

我们认为，行政诉讼证明对象总体上可以分为五类：与被诉具体行政行为合法性和合理性有关的事实、与行政赔偿构成要件有关的事实、被诉具体行政行为符合行政程序的事实、行政诉讼程序事实以及规范性文件。

（一）被诉行政行为合法性和合理性有关的事实

行政行为是指行政机关行使行政职权，依法作出的具有法律效力的行为，包括具体行政行为和抽象行政行为。

1、与被诉具体行政行为合法性和合理性有关的事实。具体行政行为是指行政机关行使职权，对特定的公民、法人或者其他组织和特定的事件单方面作出的直接产生法律效力的行为。由于被诉具体行政行为的合法性和合理性是一般行政诉讼的主要对象，故与此有关的事实就成为一般行政诉讼的证明对象。具体包括如下4个方面的事实：

（1）行政机关具有法定职权的事实。即被告行政机关是否有权对外以自己的名义代表国家进行行政管理活动，如果答案是肯定的，接下来的问题是该行政机关是否有权作出被诉具体行政行为，也就是说是否承担相应的行政职责。根据依法行政原则，这两种事实取决于单行的行政法律、法规的规定。

（2）原告是否实施了被处理行为或者是否符合法定条件的事实。在行政执法程序中，原告是行政相对人，行政机关要作出正确的行政行为，必须准确认定相对人。例如在行政处罚案件中行政机关必须准确认定原告是否是应当遭受处罚的人。在查明相对人是待处理行为的责任主体之后，行政机关应当时一步查明待处理行为本身的情况，如原告实施违反治安管理秩序行为的事实。在行政许可和不作为的具体行政行为案件中，行政机关还应当进一步查明相对人是否符合法定的颁发许可证或者享受给付和保护的条件。这些事实可能成为行政诉讼的证明对象。

（3）被告作出被诉具体行政行为时目的是否正当的事实。目的是被诉具体行政行为合法性的主观标准，人民法院要查明这个事实，可以从被告的记录和当事人陈述作客观的认定。

（4）被诉具体行政行为的处理与案件的事实、情节和性质是否相适应。根据《行政诉讼法》第54条的规定，行政处罚显失公正的，人民法院可以判决变更，这是有关审查行政处罚合理性的规定。

以上事实，不仅适用于作为的具体行政行为案件，而且适用于不作为的具体行政行为案件；不仅适用于有利的具体行政行为案件，而且适用于不利的具体行政行为案件。

2、有关抽象行政行为合法性的事实。抽象行政行为是指行政机关依法对不特定的人和事件制定具有普遍约束力的行为规则的行为。依行政复议法的有关规定，行政法规和规章以外的抽象行政行为可以成为行政诉讼的审查对象，与其合法性有关的事实也就相应地成为一般行政诉讼的证明对象，具体包括如下方面的事实：

（1）作为抽象行政行为主体的行政机关是否享有实施该抽象行政行为的行政职权。

（2）制定抽象行政行为的程序是否合法。

（3）抽象行政行为的适用范围和效力情况。

（二）行政赔偿构成要件有关的事实

行政赔偿是指行政机关及其工作人员在行使行政职权过程中违法侵害公民、法人或其他组织合法权益造成损害的，由国家承担的赔偿责任。在行政侵权赔偿诉讼中，行政赔偿构成要件的事实是主要的证明对象，也是行政赔偿诉讼证明对象区别于一般行政诉讼证明对象之所在。具体包括如下5个方面的事实：

（1）侵权行为是否由作为被告的行政机关及其工作人员实施。对工作员应当作广义上的理解，不仅包括具有公务员身份的工作人员，而且包括接受行政机关指派或唆使从事实施侵权行为的公民。

（2）侵权行为是否是行政机关及其工作人员在行使行政职权的过程中实施。

（3）侵权行为是否违法。

（4）侵权行为是否给作为原告的受害人造成人身权或者财产权的损害；如果造成了损害，损害的大小如何。

（5）侵权行为与损害之间是否具有直接的因果关系。

另外，原告单独提出赔偿请求的，人民法院还应当查明赔偿义务机关作出处理的情况。

（三）被诉行政行为符合行政程序的事实

为了保证行政机关正确、合法地行使行政权力，保障相对人利益不受行政机关的非法侵害，行政法律、法规确定了行政机关依法行政的一般程序。行政法中所规定的行政程序是一个内涵丰富的概念，违反行政程序的情形主要有以下几种：

1、事实不清。具体行政行为的作出均以具备法定事实为前提条件，否则，便构成程序违法。例如行政机关在对相对人作出制裁性的具体行政行为时，并没有收集、调查足够有力的证据，以致相对人是否违反行政法规的事实尚未查清，便决定处罚相对人。

2、违反法定程序。违反法定程序指的是行政机关在采取具体行政行为时，并没有按照行政法所规定的程序、步骤或形式办事。

第7篇：诉讼理论论文范文

摘要:民事诉讼“开始”、“过程”和“结果”的正当性和正当程序保障一体化为“民事诉讼的正当性和正当程序保障”,体现了民事诉讼的“道德性”要求。具有普遍认同的道德基础的民事诉讼,才真正具有正当性。因此,我国《民事诉讼法》修正应当遵行现代宪法原理和正当程序保障。

关键词:宪法/民事诉讼/正当性/正当程序

如今,国际社会和诸多国家正积极致力于民事诉讼法的“宪法化”事业,尤其注重从现代宪法原理的角度来构建现代民事诉讼的正当程序,并要求在司法实务中予以严格遵行。

本文根据现代宪法原理,运用比较分析的方法,考察和阐释现代民事诉讼正当程序的内涵及其保障原理,试图为我国修正《民事诉讼法》及司法改革提供参考意见。在本文中,笔者从“正当性”出发,就民事诉讼正当程序及其保障原理展开讨论。

“正当性”(legitimacy)的基本内涵是:某事物具有被相关人员或社会成员认同、信任、接受或支持的属性。民事诉讼的正当性和正当化意味着“纠纷的解决或审判在整体上为当事人以及社会上一般人所承认、接受和信任的性质及其制度性过程”。[1]

民事诉讼的正当性在于界说民事诉讼在开始、过程和结果方面具有能被当事人、社会上一般人承认、接受和信任的性质或属性,而其正当化在于界说运用何种方法和程序使民事诉讼的开始、过程和结果能被当事人、社会上一般人承认、接受和信任。

满足或符合正当性要求的诉讼程序,就是“正当程序”(dueprocess)。正当的诉讼程序之法制化,则是具有正当性的诉讼法。依据这样品质的诉讼法进行诉讼,可以在很大程度上保证诉讼的正当性,正所谓“法律是正当化的准则”。

先前一些学者的视角关注的是民事诉讼“过程”、“结果”的正当性及“过程”的程序保障。笔者认为,由于民事诉讼程序均由开始、过程(续行)和结束三个阶段构成,因此,民事诉讼的正当性和正当程序保障应当包括:(1)“开始”的正当性和正当程序保障;(2)“过程”的正当性和正当程序保障;(3)“结果”的正当性和正当程序保障。

一、关于民事诉讼“开始”的正当程序

(一)民事司法救济权与民事诉讼正当程序

为保障和实现司法公正,必须确立和维护司法的消极性,即“不告不理”原则。另一方面,只要当事人按照法定的条件和程序,向法院提讼或申请执行的,法院就应当受理而“不得非法拒绝司法”,即“有告即理”原则。

因此,关于民事诉讼“开始”的正当程序及其保障原理,主要是从程序上充分保障当事人行使民事司法救济权。所谓民事司法救济权,或称民事司法请求权,主要是指民事权益受到侵害或者发生争议时,当事人(受害者或者纠纷主体)享有获得诉讼保护或司法救济的权利。

根据所解决或处理的案件,可将民事诉讼程序划分为民事审判程序(民事争讼程序、民事非讼程序)和民事执行程序。[2]与此相应,民事司法救济权包括:(1)民事诉权。当事人行使此权(即)所启动的是民事争讼程序。(2)非讼程序申请权。当事人行使此权所启动的是民事非讼程序。(3)执行申请权。当事人行使此权所启动的是民事执行程序。

民事司法救济权是一种法定请求权。如果生命权、自由权和财产权等基本权受到侵害或发生争议而得不到充分及时保护,就不成其为权利。因此,宪法和法律赋予公民生命权、自由权和财产权等基本权的同时,也赋予公民在这些权利受到侵害或发生争议时拥有平等司法救济权。在法律效力层次上,司法救济权与生命权、自由权和财产权等基本权利是相同的。

民事诉讼“开始”的正当程序保障是指,在公民或当事人的民事权益受到侵害或者发生争议后,能够平等和便利地获得民事诉讼救济。这就要求民事诉讼程序的启动要件(要件、非讼程序申请要件、执行申请要件)不得过分严格,以方便当事人获得诉讼救济。只要符合法定的要件、非讼程序申请要件或执行申请要件,法院就得及时受理当事人的或申请。

就要件而言,我国现行民事条件包含了一些诉讼要件,如当事人适格等。在法院立案或受理阶段,对包含实体内容的当事人适格等诉讼要件,双方当事人之间无法展开辩论,往往需到法庭言词辩论终结时才能判断其是否具备。以此类诉讼要件为要件,使得我国现行要件过于严格而成为“难”和妨碍当事人行使诉权的一个重要的制度性因素。[3]

现在,我国许多人士主张,提高当事人进入法院的“门槛”(主要是指提高“要件”),防止大量“无需诉讼解决”的案件涌入法院,以减轻法院的负担。在现代法治社会,“国家治理”当中有个非常重要的内容是“保民”。把当事人进入法院的门槛抬得过高,实际上是把需要诉讼保护的公民挡在法院的“门外”。以民事诉讼来“保民”(解决民事纠纷、保护民事权益),应该像“治水”一样去“疏导”而不是“堵塞”,这既是国家治理之道,也是民事诉讼之理。[4]

(二)民事司法救济权的宪法化

根据当今通行的权利理论,与“(正当)请求”相对应的是“职责”,比如司法机构负担受理当事人司法救济请求的职责。在请求权的场合,被请求方负有特定的义务或职责来满足权利请求。如果无人担负这类义务或职责,请求权实际上形同虚设。在现代权利主导的公法关系中,公民享有请求国家或国家机关履行其职责的权利,比如要求给予公平对待、请求司法救济、要求公平审判、要求维持治安秩序等,相应地,国家或国家机关承担的是必须履行的而不是可选择的、以体恤为特征的职责。[5]

在现代法治社会,国家具有保护公民之责,即承担着在公民的权利遭受侵害时给予充分及时保护的职责,或者说国家(或法院)负有“不得非法拒绝司法”的义务或职责。司法救济权作为公民(或当事人)请求国家(或法院)给予司法救济的请求权,体现了公民(或当事人)与国家(或法院)之间存在着公法上且为宪法上的权利义务关系。

目前,民事司法救济权的宪法化主要体现在民事诉权的宪法化上。笔者认为,民事司法救济权的宪法化还应当包括非讼程序申请权和执行申请权的宪法化。限于篇幅,下文主要阐释民事诉权的宪法化问题。

诉权的宪法化是现展的趋势之一,而且日益呈现出普遍性。第二次世界大战后,国际社会开始重视维护和尊重人权,诸多人权公约将诉权或司法救济权确定为基本人权(详见下文)。与此同时,诸多国家的宪法直接或间接地肯定司法救济权为“宪法基本权”。比如,《日本国宪法》第32条规定:任何人在法院接受审判的权利不得剥夺。《意大利宪法》第24条规定:任何人为保护其权利和合法利益,皆有权向法院提讼。《美国联邦宪法》第3条规定了可由联邦法院审判的案件或争议的三个条件,只要某个案件或争议同时具备了这三个条件,就可向联邦法院提讼,从而间接规定了公民的司法救济权。

宪法学界多肯定诉权或司法救济权的宪法基本权地位。我国宪法理论一般认为,诉权是公民在权利和利益受到不法侵害或妨碍时,向有管辖权的法院提讼,寻求法律救济的权利。[6]有宪法学者将诉权视为“司法上的受益权”,即公民的生命财产自由如遇侵害,则可行使诉权请求司法保护。还有学者认为,诉权是消极的司法受益权,即诉权是公民请求法院保护而非增加其权益的权利,仅为消极的避免侵害的权利。在日本,人们将本国宪法第32条所规定的权利称为“接受裁判的权利”,并将此项权利列入公民所享有的“国务请求权与参政权”,强调此项权利对应的义务是法院“不得非法拒绝审判”。[7]

诉讼法学界从宪法的角度来看待诉权或司法救济权问题,始自对第二次世界大战历史灾难进行反省的德国的司法行为请求说。此说主张,诉权是公民请求国家司法机关依照实体法和诉讼法进行审判的权利,现代法治国家原理要求宪法保障任何人均可向法院请求司法保护。[8]受德国司法行为请求说的影响,日本学界根据本国宪法第32条,提出了“宪法诉权说”,将宪法上“接受裁判的权利”与诉权相结合以促使诉权再生,从而在宪法与诉讼法的联结点上成功地建构起宪法诉权理论。[9]

我国诉讼法学界具有代表性的观点认为,当事人享有诉权的法律根据首先是宪法,诉权是宪法赋予公民所享有的请求司法救济的基本权利。宪法和法律在赋予公民自由权、人身权和财产权等基本权的同时,也赋予公民在这些权利受到侵害或发生争议时寻求诉讼救济的权利,所以诉权是一种宪法意义上的救济权。[10]

(三)民事司法救济权与民事纠纷解决选择权

在多元化民事纠纷解决体系中,以调解、仲裁等非诉讼方式(ADR)来解决民事纠纷,是否侵害纠纷主体或当事人的民事诉权或民事司法救济权呢?

笔者认为,若纠纷主体或当事人自愿选择非诉讼方式来解决民事纠纷,则不构成对其民事诉权或民事司法救济权之侵害。因为一个理性的和谐社会应当向其成员提供多种民事纠纷解决方式,让纠纷主体根据法律的规定按照自身利益的需求,选择相应的民事纠纷解决方式,即纠纷主体或当事人享有民事纠纷解决选择权。

若法律强制规定纠纷主体必须采用非诉讼方式(“强制ADR”)来解决纠纷,则需有充足的合理根据。比如,对婚姻纠纷、亲权纠纷等人事纠纷,以调解为诉讼审判的必经程序;其正当根据在于调解能够不伤和气地解决纠纷,能够维护纠纷主体之间的关系和睦、感情融洽。“强制ADR”仅限于“适用”的强制,并非指纠纷主体必须接受“强制ADR”处理的结果,纠纷主体不服处理结果的则可请求诉讼救济,所以不构成对纠纷主体民事诉权或民事司法救济权之侵害。

具有既判力的ADR结果(比如仲裁调解书、法院调解书、仲裁裁决书等),若其程序或实体存在重大违法或显著错误的,则纠纷主体还应能够获得诉讼救济。比如,我国《仲裁法》允许当事人请求法院撤销仲裁裁决书,若法院同意撤销的,则纠纷主体可就原纠纷(或申请仲裁);《民事诉讼法》允许当事人请求法院按照民事再审程序撤销违反合法原则或自愿原则的法院调解书。

二、关于民事诉讼“过程”的正当程序

民事诉讼“开始”的正当程序保障仅是民事诉讼正当程序第一方面的内容。民事诉讼正当程序第二方面的内容是民事诉讼“过程”的正当程序保障,包括审判过程的正当程序和执行过程的正当程序。当事人合法行使民事司法救济权进入诉讼程序后,在诉讼过程中还应当能够获得充分的正当程序保障,即获得公正方面的程序保障和效率方面的程序保障,分别对应于程序公正和程序效率两个基本程序价值。当今国际社会的共识是,当事人获得公正和效率方面的程序保障属于程序性人权、宪法基本权或者程序基本权的范畴。

(一)程序公正与程序效率

1·程序公正

民事诉讼过程的正当性和正当程序保障首先体现为程序公正及其制度化。在现代民事诉讼正当程序中,程序公正的标准或要求主要有法官中立、当事人平等、程序参与、程序公开、程序比例等。(1)法官中立。法官中立是指法官与自己正在审判和执行的案件及其当事人等没有利害关系。保证法官中立的程序制度是回避制度。维护法官中立,旨在消除法官偏私对其审判和执行的影响,保证法官能够公平地对待各方当事人。(2)当事人平等。当事人平等是指当事人具有平等的诉讼地位,主要表现为:当事人享有平等的诉讼权利和承担平等的诉讼义务;对于当事人相同的诉讼行为,应当适用相同的诉讼法规范并产生相同的诉讼法效果。①诉讼当事人平等是公平审判的先决条件之一。(3)程序参与。根据程序参与原则,当事人及相关第三人享有程序参与权,相应地,禁止法院“突袭裁判”。程序参与权大体上包括接受程序通知权(即诉讼知情权)和诉讼听审权(或称听审请求权)等。接受程序通知权的主要内容是当事人及相关第三人有权及时充分了解诉讼程序进行情况。诉讼听审权的主要内容是受到诉讼结果影响的当事人及相关第三人有权提出程序请求、主张事实、提供证据和进行辩论。(4)程序公开。程序公开包括审判公开和执行公开,以及对当事人的公开和对社会的公开。笔者主张,对当事人的公开可纳入当事人程序参与的范畴。正当程序既是一种公开的程序,又是一种能够保守国家秘密、当事人隐私和商业秘密的程序。(5)合乎比例。比例原则要求目的与手段之间的均衡,实际上是公平正义观念的一种体现,其主要内容是目的与手段之间的关系必须具有客观的对称性。在民事诉讼中,比例原则体现为禁止国家机关制定或采取过度的制度或措施,并且在实现民事诉讼目的之前提下,要求法院司法行为对当事人及相关第三人造成的损失减少到最低限度。程序公正的价值均须制度化,比如将法官中立制度化为回避制度。不仅如此,违反程序公正价值及相应程序规则制度的,即诉讼程序上有重大违法的,往往成为上诉理由或再审理由。比如,我国《民事诉讼法》第179条规定的再审理由包括:原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的;审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的;违反法律规定,剥夺当事人辩论权利的;未经传票传唤,缺席判决的;等等。

2·程序效率

在保证诉讼公正的前提下,程序效率或诉讼效率追求的是及时进行诉讼、节约诉讼成本。诉讼成本被喻为生产正义的成本,是指国家法院、当事人和证人等诉讼参与人进行民事诉讼所耗费的财产、劳力和时间等,包括货币成本和非货币成本。

正当程序保障包括:(1)诉讼公正或慎重判决、慎重执行方面的程序保障;(2)诉讼效率或及时判决、及时执行方面的程序保障。就后者而言,从当事人角度来说,属于当事人程序利益的范畴。当事人程序利益既包括如审级利益等程序利益,又包括节约当事人的诉讼成本。

假设某个案件按照正当程序及时审判,所付出的诉讼成本是10万元,而迟延审判所付出的诉讼成本却是12万元,那么,因为迟延审判多付出了2万元的诉讼成本,其中包括当事人多付出的诉讼成本和国家多付出的审判资源等,从而在事实上既侵害了当事人的财产权,又浪费了全民所有的审判资源。

因此,缺乏效率的民事诉讼程序是不合理的,尤其是面对着现代社会中“权利救济大众化”的要求和趋势,缺少成本意识的民事诉讼或司法制度更容易产生功能不全的弊病。[11]许多国家和地区的民事诉讼法典中规定了促进或提高诉讼效率方面的要求。比如,《日本民事诉讼法》第2条规定:法院应为民事诉讼公正并迅速地进行而努力;当事人进行民事诉讼,应以诚实信用为之。我国澳门地区《民事诉讼法》第8条第1款也规定:在主导或参与诉讼程序方面,司法官、诉讼人及当事人应相互合作,以便迅速、有效及合理解决争议。

在民事诉讼程序制度的设计方面,应当体现降低诉讼成本或提高程序效率的价值或理念。摘其要者说明如下:(1)建构公正的诉讼程序。按照公正程序进行审判,当事人能够获得正当性,可以减少不必要的上诉或再审,从而降低诉讼成本,提高诉讼效率。这体现了诉讼公正与程序效率之间的一致性。(2)根据案件的性质和繁简而设置相应的繁简程序。根据正当程序保障原理和诉讼费用相当性原理,对于诉讼标的较大或案情较复杂的案件,适用比较慎重的程序来解决,而对于诉讼标的较小或案情较简单的案件,适用简易程序来解决。(3)设置合理的要件、上诉要件、诉讼要件、执行申请要件等。这些要件若不具备,则驳回诉讼或终结程序,从而避免无益的诉讼或执行,以节约诉讼成本或执行成本。(4)建构合理的诉的合并和诉的变更制度。诉的合并制度为在一个诉讼程序中解决多个纠纷或者多个主体之间的纠纷,提供了现实可能性。诉的变更制度既能使纠纷得到适当和充分解决,又可降低诉讼成本。(5)规定法官促进诉讼的职责和当事人促进诉讼的义务。对法官迟延诉讼的,当事人应当拥有异议的权利。对当事人拖延诉讼的,可能产生“失权”的后果,并且对方当事人应当拥有异议权,法官也应当及时予以制止并责令其矫正。

3·公正保障与效率保障之间的关系

公正方面的程序保障与效率方面的程序保障是相统一的。如上所述,按照公正程序审判能够提高程序效率,缺乏效率的诉讼程序也是不合理的;同时,只有符合公正与效率要求的诉讼程序,才是正当程序。培根曾言:“(法官)不公平的判断使审判变苦,迟延不决则使之变酸。”[12]

诉讼迟延和成本高昂,会使当事人抛弃诉讼救济,转向其他救济途径。诉讼迟延也会使证据消失,比如物证会腐败消散,当事人及证人记忆会淡忘等,以至于无法证明案件事实,不能实现正义。法谚“迟到的正义非正义”,是指应当及时实现正义,迟延实现的正义是残缺的正义甚至是非正义。在现实中,“迟到的正义”不能及时保护当事人(特别是弱者)的合法权益,其后果如莎士比亚所云:“待到草儿青青,马已饿死。”因此,迟延的权利保护等于拒绝权利保护。

但是,程序公正与程序效率之间也存在着冲突。偏重慎重的程序和多审级的程序,在满足诉讼公正的同时,往往要付出更多的诉讼成本。偏重简捷的程序,在满足程序效率的同时,可能有失诉讼公正。法律和诉讼的最高价值是公正,应在维护程序公正和实体公正的前提下追求诉讼效率。因此,一般说来,对于诉讼标的额越大案情越复杂的案件,当事人和国家就越愿意适用公正程序保障比较充分的诉讼程序,由此得到正确判决的可能性也就越大。而对于诉讼标的较小、案情较简单的案件,则更应强调经济性的解决。

(二)获得正当程序审判权

在诉权的宪法化和国际化的进程中,有些人士将诉权等同于接受裁判的权利或获得正当程序审判权。多数观点认为,接受裁判的权利或获得正当程序审判权是内涵更丰富的权利,除了包含诉权的内容之外,还包含诉讼当事人享有的获得公正和及时审判的权利,即诉讼当事人有权获得依法设立、有管辖权、独立、公正的法院的公正、及时审判。

诉权(包括民事诉权、行政诉权和刑事诉权及宪法诉权)和获得正当程序审判权在《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》及世界贸易组织诸协议中均有明确的规定。根据世界贸易组织诸协议等国际条约的规定,各成员应采取的措施包括制定及时、有效的救济程序以“阻止侵权,或有效遏制进一步侵权”,这些程序的执行应依公平合理的原则,且“不应是毫无必要的烦琐、费时,也不应受不合理的时限及无保证的延迟的约束”。

值得一提的是,提高诉讼效率或促进诉讼也为《欧洲人权公约》和《非洲人权》等国际条约所肯定。同时,许多国家和地区也将其作为宪法上的要求及正当程序和法治原理的内容。比如,《西班牙宪法》第24条明文规定了促进诉讼原则;德国把促进诉讼视为法治国家原理的一项要求;日本根据其宪法第32条从司法救济权的宪法保障角度来理解当事人要求促进诉讼的权利;美国则从正当程序的角度来促进诉讼。尽管我国宪法没有明确规定司法救济权或获得正当程序审判权,但是从我国宪法有关法院及诉讼制度的规定,以及我国已加入有关人权的国际公约这些事实,均可看出我国宪法事实上是肯定并积极维护公民(或当事人)的司法救济权或获得正当程序审判权。

笔者一直主张,我国宪法应当明确规定司法救济权或获得正当程序审判权,从而突显司法救济权或获得正当程序审判权的宪法性地位和价值。把司法救济权或获得正当程序审判权提升为宪法基本权利,将促使法院通过履行其司法职责来有效实现国家“保民”之责。

三、关于民事诉讼“结果”的正当程序民事诉讼正当程序

保障第三方面的内容是民事诉讼结果的正当性和正当程序保障。民事诉讼结果的正当性和正当程序保障主要是保障实体公正与实现诉讼目的,与此相关的是维护诉讼结果或者确定判决的既判力。

(一)保障实体公正与实现诉讼目的

民事诉讼结果的正当性首先体现为法院判决结果的正当性,其主要内容和要求是充分保障实体公正(实体价值)与实现诉讼目的。民事诉讼结果的正当性是评价和判断民事诉讼程序在实现民事诉讼目的方面是否有用或是否有效的标准。

民事诉讼价值包括程序价值和实体价值。程序价值包括程序公正和程序效率等。实体价值主要体现为实体公正。通常所谓的诉讼公正或司法公正,实际上包括程序公正和实体公正。所谓实体公正,通常是指法院裁判结果的公正和执行名义内容的完成,主要体现为法院判决认定事实真实、适用法律正确及权利人实现了法院裁判所确定的权利,其别强调和遵守相似案件应作相似处理的公正标准。

民事诉讼的实体价值或实体公正体现了民事诉讼价值与民事诉讼目的之间的关联性,即在民事诉讼正当程序中,通过维护实体价值来实现民事诉讼目的。宪法是确立民事诉讼(法)目的之根本法律依据。宪法保障公民享有自由权、人身权和财产权等基本权利。民事诉讼目的则在于极力保障宪法所确立的法目的之实现,或者说民事诉讼目的应限于宪法所确立的目的之框架内。

因此,民事诉讼目的可从两个方面来理解:(1)对当事人而言,保护民事权益、解决民事纠纷是其运用民事诉讼的直接目的;(2)对国家而言,国家具有保护公民之责,

所以国家设立民事诉讼制度首先应当遵从当事人的诉讼目的,至于保护民事权益、解决民事纠纷以外的目的(维护法律秩序、促成民事实体法发展、确定公共政策、推动社会改革等),则多由国家来考虑。民事诉讼实体价值的独立性主要体现为实体价值有其独立的内容及相应的评价标准。

民事诉讼实体价值是否实现,诉讼结果是否具有正当性,其评价标准主要是实体法标准。法院判决所依据的案件事实是否真实,适用实体法规范是否正确,若撇开实体法标准则无法作出合理评价和正确判断。此外,实体价值的评价标准还来自于实体法以外的社会评价体系,如情理、道德、传统、宗教、社会效果等。

一般说来,正当程序能够赋予诉讼结果以正当性,符合程序价值的诉讼程序能够产生符合实体价值的诉讼结果。在正当程序充分保障下,或者在遵行程序价值的诉讼中,当事人能够平等和充分地陈述诉讼请求、主张事实、提供证据和进行辩论,从而最大限度地再现案件真实。与诉讼过程和诉讼结果的一体性相适应,程序价值与实体价值之间也是相辅相成共同实现。在正当程序中,践行直接言词审理原则,当事人之间、当事人与法官之间直接对话并相互说服,诉讼法与实体法相互作用,共同决定法院判决的内容或结果。现实是,体现程序价值的正当程序并不必然能够实现民事诉讼的实体价值。民事诉讼中充满了诸多价值之间的冲突,如谋求真实与追求效率之间的冲突、追求实体真实与维护程序公正之间的冲突等。譬如,当事人无正当理由超出举证期限所提供的证据、违反法定程序收集到的证据,因其具有非法因素,纵有关联性和真实性,原则上也不被采用。程序价值与实体价值发生冲突时,就需要权衡利弊作出选择。

考虑到诉讼程序和诉讼过程的独立价值和诉讼安定[13]的要求,考虑到在获得实体公正的概率上正当程序远高于非正当程序,所以不应为了追求个案实体价值而放弃程序价值。以放弃程序价值为代价换得个案实体公正,是否符合“两利相权取其重,两害相权取其轻”的权衡标准,不无疑问,因为“人类自由的历史基本上是程序保障的历史”。强调和维护正当程序的保障是现代法治的内在要求,“正是程序决定了法治与任意之治的分野”。

因维护程序价值而过分牺牲个案实体公正,这样的程序设计是否合理正当也值得怀疑。因此,需要根据具体案情作出合理选择。比如,虽然原则上不采用原告无正当理由超出举证期限所提供的证据,但是若该证据是本案唯一的或重要的证据,不采用则无法查明案件事实,原告的合法权益因此将得不到保护,此时就应当采用该证据(当然,原告还应当负担因迟延提供证据所产生的诉讼费用)。

(二)维护确定判决的既判力

在民事诉讼中,经过正当程序审理所获得的诉讼结果、实体价值和诉讼目的尚需通过确定力或者既判力来巩固。从这个意义上来说,确定力或者既判力程序原则也属于正当程序保障的范畴。

有关具体案件的诉讼程序或诉讼行为不能无休止地进行下去,须得有个终结点,即“判决确定之时”(亦即判决不得上诉之时)。法院判决处于不得通过上诉来变更或撤销的状态,叫做判决的确定,此时的判决即确定判决,我国称之为生效判决。由于维护确定判决既判力具有充足根据和重大意义[14],所以法治国家原理要求充分维护确定判决的既判力,即以维护既判力为原则性要求,严格规定其适用例外(即严格的再审)。以维护判决既判力来实现诉讼和法律安定性的做法,在现代法治社会具有普遍意义。一般说来,相对于破坏法律和诉讼的权威性和安定性而言,在具体案件上忍受错误判决的危害要小得多,所以维护既判力成为法律原则。

维护既判力不应绝对排除对个案正义的追求,虽然在原则上要求维护诉讼的安定性和判决的既判力。因此,在维护既判力原则之下可以设定合理的法定例外,即对于确定判决可以通过再审程序和其他法定程序途径(如当事人异议之诉、第三人异议之诉等)予以撤销或变更,给当事人和第三人最后一次诉讼救济的机会,以维护其实体权益,同时也可实现判决的合法性和正当性。

在现代法治社会,当民事权益受到侵害或者发生争议时,当事人能够平等和便利地进入诉讼程序,经过正当程序的审理,得到正当的诉讼结果,并能得到执行。因此,民事诉讼具有正当性则意味着当事人的民事司法救济权与诉讼价值、诉讼目的之共同实现。

民事诉讼是民事诉讼法和民事实体法相辅相成、共同作用的领域。在此领域,当事人之间、当事人与法官之间充分对话和相互说服,然后法官利用判决将对话的结果或说服的内容固定下来并表达出来。正因为法院判决是在正当程序中当事人与法院共同作用的结果,所以其才具有正当的法律效力,即“通过程序的正当化”。[15]可见,过程与结果的一体性是民事诉讼的本性。

总之,民事诉讼“开始”、“过程”和“结果”的正当性和正当程序保障一体化为民事诉讼的正当性和正当程序保障,体现了民事诉讼的道德性要求。具有普遍认同的道德基础的民事诉讼,才真正具有正当性。因此,建立民事诉讼正当程序或者赋予当事人充分的正当程序保障,应该成为我国《民事诉讼法》的修改理念。

注释:

[1]王亚新:《民事诉讼与发现真实》,载《清华法律评论》,第1辑,北京,清华大学出版社,1998。

[2]邵明:《民事诉讼法学》,北京,中国人民大学出版社,2007。23-24

[3]邵明:《民事诉讼法理研究》,北京,中国人民大学出版社,2004。206-209

[4]邵明:《透析民事诉讼的正当性》,载《法制日报》,2008—06—29。

[5]夏勇主编:《走向权利的时代》,北京,中国政法大学出版社,1999。672-675

第8篇：诉讼理论论文范文

举证责任是民事诉讼制度的核心问题,而举证时限问题则是民事诉讼实践中经常遇到的,是民事是诉讼证据制度的重要组成部分,在一定程度上决定着当事人在民事诉讼中是否承担不利后果,也影响着法院的办案效率和质量。所谓举证时限,即当事人根据法律的规定向法院提供证据的期限,也被称为举证效力时间。举证时限制度即负有举证责任的当事人应当在法律规定和法院指定的期限内提出使其主张成立的相应证据,逾期不提出证据则承担证据失效或失权等不利法律后果的一项民事诉讼期间制度。

一、举证时限制度的相关理论

(一)程序安定理论

所谓程序安定,是指民事诉讼应严格依照法律的规定进行并作出终局决定,进而保持有条不紊的诉讼状态。民事诉讼法上的讼争一成不变原则、管辖恒定原则和应诉管辖制度、限制撤诉原则、禁止任意诉讼原则和放弃责问权制度等,这些都是以或主要是以程序安定为价值理想而设计的。①纵观整个民事诉讼过程,庭审是中心环节,而庭审必须依赖于证据,当事人的诉求必须围绕证据而展开,法官的裁判也须依证据作出。举证时限制度的目的在于通过限定举证的有效期间,尽量避免因证据的提出不受时间限制而产生的程序动荡,减少或杜绝重新启动程序,从而保证程序的安宁和稳定,削弱任意性,以实现裁判的终局性和确定性,更加有效地解决纠纷,保障司法权威。

(二)诚实信用原则

此次民事诉讼法修改中的一个引人瞩目之处,是将诚实信用原则明文化、法定化。诚实信用原则在民事诉讼领域的适用范围非常广泛,其中,当事人的促进诉讼义务以及禁止滥用诉讼权能就很好地体现出举证时限的要求。当事人在合理期限内不举证或者逾期提出了证据,可能出于正当理由,也可能出于恶意,故意拖延诉讼。法律不能约束纯粹的道德,但可以通过约束其意图取得的法律上的利益而加以规制。无论何种原因,基于保护对方当事人对预期行为的信赖,法律设置举证时限制度的目的就是为了防止权能的滥用,推动诉讼程序的继续进行。

(三)举证责任

举证责任是指当事人对自己提出的主张有收集或提供证据的义务,并有运用该证据证明主张的案件事实成立或有利于自己的主张的责任,否则将承担其主张不能成立的危险。从举证责任的内容和后果上来讲,如果忽视了提供证据的时间及逾期举证的后果,举证责任便会形同虚设。举证时限制度的产生恰恰克服了这一缺陷。它规定了当事人若不在限定的期限内举证,将失去证据的提出权和证明权,承担败诉风险,通过这种法律后果的设定落实举证责任。同时,这种法律上的不利后果也给负有举证责任的当事人带来了一定的压力,能够敦促当事人积极履行举证责任,为求得胜诉而主动调查收集证据并及时向法院提出其所拥有的全部诉讼证据,有利于法院顺利开庭集中审理。

二、举证时限制度之立法比较

(一)美国

有关美国举证时限的规定蕴含在审理前的命令中。美国1983年修改后的《美国联邦民事诉讼规则》第16条第3款第5项规定,法官可以在审前会议审议的事项中确定允许当事人提出证据的合理时间限制。在最后一次审前会议之后,法官将其与双方律师或当事人之间协商的事项作出决定性命令,该命令控制以后的诉讼程序。依据此命令,双方当事人应就其在法庭审理时所需的证据开列证据目录,在法庭审理中,除非为了防止明显的不公此命令被随后的命令所更改,否则当事人不能提出审前命令中没有的证据和事实,即产生证据失权的法效果。而且,这种证据失权的效力及于上诉审程序。

(二)日本

第9篇：诉讼理论论文范文

关键词:远程教育；法学；课程；改革

一、新课程设置的构想

新课程专科阶段最低毕业学分拟定为76学分，共1368课时。其中公共课程全部为必修课程共6学分，108学时；专业必修课程51学分，918学时；专业选修课程1分，342学时；取消毕业论文和社会实践课程。

公共课程开设大学语文（3学分、54学时）、政治理论（3学分、54学时），取消开放教育入学指南、外语等课程。

专业课程分为必修课程和选修课程，其中必修课程开设宪法学（3学分、54学时）、刑法学理论与实践（15学分、270学时）、民法学理论与实践（15学分、270学时）、诉讼法学理论与实践（15学分、270学时）、法理学（3学分、54学时）共五门课程。专业选修课程开设婚姻家庭法学、环境法学、法律调解学、中国法律思想史、司法口才、国家赔偿法、物证技术学、刑事侦查学、犯罪心理学等课程，学员从中选取至少1分的课程修读。

新课程本科阶段最低毕业学分拟定为71学分，共1 278课时。公共必修课程共6学分，108学时；专业必修课程55学分，990学时；公共选修课程和专业选修课程最低选修10学分，180学时；取消毕业论文和社会实践课程。

公共必修课程开设应用文写作（3学分、54学时）、政治理论（3学分、54学时），公共选修课程开设外语、计算机应用、逻辑学等课程，取消开放教育入学指南课程。

专业课程分为必修课程和选修课程，其中专业必修课程开设中国法制史（5学分、90学时）、行政法与行政诉讼法学理论与实践（15学分、270学时）、经济法学理论与实践（15学分、270学时）、证据法学理论与实践（15学分、270学时）、国际法学（5学分、90学时）共五门课程。专业选修课程开设世界贸易组织法、人权法、海商法、国际贸易法、国际经济法、国际私法、商法、知识产权法、外国法制史、婚姻家庭法学、环境法学、法律调解学、中国法律思想史、司法口才、国家赔偿法、物证技术学、刑事侦查学、犯罪心理学等课程，学员从中选取至少10学分的课程修读。

二、新课程设置的理论基础

（一）取消毕业论文必要性

毕业论文是高等院校毕业生提交的一份有一定的学术价值的文章。它是大学生完成学业的标志性作业，是对学习成果的综合性总结和检阅，是大学生从事科学研究的最初尝试，是在教师指导下所取得的科研成果的文字记录，也是检验学生掌握知识的程度、分析问题和解决问题基本能力的一份综合答卷。大学生撰写毕业论文的目的主要有两个方面；一是对学生的知识能力进行一次全面的考核。二是对学生进行科学研究基本功的训练，培养学生综合运用所学知识独立地分析问题和解决问题的能力，为以后撰写专业学术论文打下良好的基础。毕业论文具有三个特点：指导性、习作性、层次性。

从目的上看，成人学员大多已经在工作岗位上撰写了论文，部分学员还参与了各级各类科技项目的攻关。仅仅以本科课程、甚至专科课程是否可以应用到具体问题上来总结和检阅学员的学习成果，显然略失偏颇。

从特点上看，指导性做不好。远程教育师资的数量和质量不能保证学员的论文质量，甚至有些指导教师自己撰写论文都存在很大的困难。习作性没必要，前面说了，好多学员已经写了不少的论文，个别学员公开发表的论文无论其理论性，还是实践性都强于指导教师的论文。

（二）取消外语必修课程的必要性

学以致用是学习最根本的目的，远程教育专科培养的是低端的人才，这些毕业生在毕业以后几乎不会接触到外语，即使真的需要用到外语时，我们学的外语知识根本解决不了学员的需要，因为学员遇到的外语专业性太强，而我们现在设置的外语课程根本谈不上什么专业性。

学习、借鉴外国的先进知识是必要的，但并不需要人人成为外语专家，也不可能人人成为外语专家，与其通过自己一知半解的外语水平学习借鉴外国法律知识，倒不如通过专业化分工方式，将那些有外语天赋的外语尖子培养成为职业地翻译人员，将国外先进的知识准确的翻译成为汉语文章，供工作一线的每一位人员参考、借鉴。

（三）减少专业课程数量而增加学分和学时的必要性

1.课程数量的设置要适应人才培养目标的要求

通过对普通高校高等教育法学专业和现代远程教育法学专业培养目标、业务培养要求及毕业生应获得的知识和能力进行对比可以看出，普通高校要培养国家级的高层次人才，甚至是国际级的高级人才，它是一种精英教育，其毕业生部分将成为法学专业的职业研究人员、教学人员，而非一线工作人员，另一部分将成为实务界领军人物。它要求学员知识面广，课程覆盖法学专业各领域；要求学员有较高的理论研究能力，课程理论性要强；要求学员具有比较法研究的能力，具有较高的外语水平，外语课程必修。所以普通高校除了设置宪法学、法理学、刑法学、刑事诉讼学、民法学、民事诉讼学、行政法学、行政诉讼学、商法学、经济法学、中国法制史、外国法制史、国际法学、国际私法十四门主干课程外，各普通高校依据自身教育目标的侧重，设置了不同的课程，比如，邮电大学培养能在信息产业部门从事相关工作的高级专门人才，具备认识和处理信息时代来临所产生的新问题，如计算机犯罪、网络犯罪和通信市场的规范化和法制化等的基本能力。其在主干课程之外开设信息产业法律法规和相关信息技术课程。经济类院校法学专业在主干课程之外开设知识产权法、保险法、金融法、海商法、劳动法、公司法、国际经济法等课程。还有些学校开设律师实务、法律文书、秘书理论与实务、社交礼仪、计算机应用基础、文献检索与利用、专业英语等课程。 而现代远程教育培养的是有利于当地经济建设、留得住、用得上的具有一定法学专业知识和实际操作技能的，在固有单位发挥自己法学专长的基础人才，它是一种大众化教育，毕业生绝大部分是已经有稳定职业和一定的工作经验的在职人员，另一部分还有稳定职业的毕业生也将成为基层人员。它不要求毕业生知识面广，更不追求毕业生有很高的理论研究水平。所以，现代远程法学教育课程设置应区别于普通高校法学课程设置。

2.课程数量和深度的设置要与学员求知状况和基础相适应

电大法学专业专、本科学员中不仅有在职人员，还有下岗、待业人员。他们为了调整知识结构、学习新知识，甚至是为了解决就业，选择了教学方式灵活的、教学内容个别化的学习方式继续其学业。这个群体的学习目的不是要成为国家高级人才，而是要成为当地经济建设、社会进步的有用人才；这个群体，他们在选择专业时是有的放矢，并不盲目的，他们几乎全部是有过法律实践的法律实践者。

鉴于现代远程教育面对的群体自身的条件和追求的目标，以及中央电大的培养目标是“各类应用型高等专门人才”，就应该把培养学生实际应用能力作为现代远程教育人才培养模式课程设置的出发点和立足点。要改革现有的课程体系，真正实现课程数量以“必需、够用”为原则。课程深度以能完全、彻底解决实际问题并且能被学员掌握、应用为原则。

3.课程数量的设置要适应教学方式和技术的要求

现代远程教育是通过提供视频和授课讲义，同步播放自主学习课件。课程讲解是网络课程的主体部分，现代远程教育的主要途径是网络学习，它具有虚拟性、兼容性、开放性、支持协作和信息资源的丰富性，

在教学方法上提倡创新性，在教学手段上倡导多媒体和网络教学，大力推动教学研究、教育技术应用和多媒体教学资源建设。要求教师自行开发多媒体课件。

随着社会的发展进步，远程教学工具将日益完善，网络教学资源也将逐渐丰富。社会对人才的需求将日益多样化、层次化、专业化，万金油式的基层法律工作者将会被社会彻底淘汰。真正为社会培养大量的留得住、用得上的基层专业技术人才才是现代远程法学教育的终极教学目的。只有对现在的远程法学课程进行彻底的改革，才能适应社会的发展变化，体现现代远程教育的优势。

参考文献：