部门规章精选(九篇)

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第1篇：部门规章范文

钱信忠在1965年和1979年两度任卫生部部长，于2009年逝世，享年98岁。他不仅懂得医学，而且在养生之道上也身体力行，十分“规范”。谈及他的养生秘诀，钱信忠说：“其实并没有什么秘诀，我只是喜欢体育锻炼。我选择散步、跑步、打拳，夏天在前海、后海游泳，这是我锻炼的主要内容。”他一般每天清晨5点左右起床，在后海岸边活动身体1～2小时，或在院子里做做操，打上一套太极拳或长拳，一年四季风雨无阻。上午9时伏案工作，内容有学习、写作、看书报。中午午睡是他的习惯。下午会客或做社会调查。晚餐后看会电视，之后他还要到户外散步活动一个小时左右。此外，练习书法也是钱信忠养生的一大法宝。

吴仪：丰富、坦然的独身生活

吴仪在2003年非典爆发之后“空降”到卫生部任部长。现在，这位前国务院副总理今年已75岁，因终身未婚，过着悠闲的独身生活。在一般人的印象里，独身生活是孤寂的，人的性格容易变得冷僻。但吴仪却不然，她开朗热情，人情味浓，且很有幽默感。她的业余爱好很广泛，退休生活难得寂寞，既喜欢热闹的消遣：跳舞、唱歌、打网球等，也常醉心极安静的游戏：垂钓。吴仪还喜欢看书，以陶冶身心。吴仪的长寿健康，与她的坦然心态也很有关系。她周围不少要好的朋友，总觉得她没有家庭和爱情是个缺憾，常常帮她物色、为她撮合。吴仪却淡然置之，一副“听其自然”的模样：“既然生活已经做了这样的安排，我不勉强自己去改变现在的状况，也不会做违心的事。”

殷大奎：每天步行近万步

殷大奎，卫生部原副部长，现任中国健康促进与教育协会会长、中国医师协会会长等职。他每天都会专门花时间步行锻炼，每天8000到1万步，几年来已经是一种自觉行为，雷打不动。

他说，人一旦上了年纪，就更要注意把这种锻炼时的端正保持到生活中，因为骨质已经不像年轻时那么有硬度了，所以容易出现关节问题，容易长骨刺。

同样，他对自己的睡眠也很重视。“因为工作原因，我总是全国各地跑，即便是这样，我还是千方百计地争取11点半以前睡。”殷大奎说，尤其是11点到次日早上3点这个时间段，睡眠一定要保证。“当然每个人情况不一样，最关键的是睡眠要有规律。”

早上6点半起床，中午只要时间允许，就一定尽量打个盹儿。殷部长表示，再忙碌，也不能用睡眠来换工作。

第2篇：部门规章范文

关键词：地方政府规章；适用率；比较分析

一、实证的对象、范围及方法

（一）实证对象

本文的实证对象，选定的是贵州省人民政府颁行的有关卫生行政管理与人口计划生育的地方政府规章。考察有关行政部门对这些地方政府规章适用的情况，并分析其在实际中发挥的作用。

在贵州省人民政府规章卫生行政管理、人口计划生育项目下，选定有关卫生行政管理的《贵州省保健用品管理办法》、《贵州省实施办法》及人口计生行政的《贵州省社会抚养费征收管理办法》的适用作为具体实证对象。

（二）采用的方法

法律实证研究，是指在具体社会情境下按照一定程序规范和经验法则对法律信息进行定性与定量分析。[1]卫生行政部门及人口计生行政部门的行政管理文书（行政处罚、行政许可、行政征收），蕴含了大量的法律信息，可以作为定性与定量分析的素材。结合实地调查的方法，查看贵州省卫生厅行政许可与行政处罚的文书及贵州省计生委的行政征收的文书中，是否载明了地方政府规章，作为行政许可、行政处罚、行政征收的规范依据。据此，采用统计的方法，将载明了地方政府规章的案件视为地方政府规章明确适用的情形，计算实际适用案件数量，再与总案件数量相比，即可得出地方政府规章在某一行政部门的适用率。

二、地方政府规章适用率比较分析

（一）地方政府规章适用率高的情况

在调查过程中，地方政府规章在行政部门适用率高，又分为两种模式：一种是在对外的行政管理文书中载明了地方政府规章，概括为外部适用；另一种则是地方政府规章出现在行政部门内部的公文中，归纳为内部适用。

1、外部适用率高的情形

外部适用率高的情形，出现在对贵州省人口和计划生育委员会适用地方政府规章调查上，贵州省人口和计划生育委员会主要适用《贵州省社会抚养费征收管理办法》对社会抚养费进行征收。《贵州省社会抚养费征收管理办法》于2004年5月14日贵州省人民政府第76号令公布，该法第一条明确：“根据国务院《社会抚养费征收管理办法》、《贵州省人口与计划生育条例》（以下简称《条例》）及有关法律、法规的规定，结合本省实际，制定本办法。”符合《立法法》七十三条关于为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项类别，是地方政府规章为执行上位法，结合本省实际，细化上位法而制定的地方政府规章。办法的第二条明确了贵州省人口和计划生育委员会主管全省社会抚养费的征收工作，并进一步规定县级以上人民政府人口和计划生育行政部门负责本行政区域内社会抚养费的征收工作。走访贵州省人口和计划生育委员会，了解到贵州省在2004年《贵州省社会抚养费征收管理办法》出台后，统一制作了全省的征收社会抚养费决定书，采取固定格式文书。

依法县级以上人口和计划生育行政部门负责本行政区域的具体征收工作，实践中社会抚养费征收都是由区、县一级人口和计划生育局办理，因此选择贵阳市云岩区人口和计划生育局，调查《贵州省社会抚养费征收管理办法》在云岩区人口和计划生育局行政执法中的适用情况。查阅该局2008与2009年的征收社会抚养费决定书，2008年做出征收社会抚养费的案件为103件，2009年为135件。[2]通过查阅社会抚养费征收决定的卷宗，得出的结论是云岩区人口和计划生育局在征收社会抚养费决定书中适用《贵州省社会抚养费征收管理办法》的适用率为100%。以2009年5月金某某、朱某某被征收社会抚养费为例[3]，被征收人于2009年3月在妇产医院所生的男孩，属于政策外生育一个孩子，应征收社会抚养费。细查该案的卷宗，询问笔录提问时载明：“根据你所陈述的生育子女的情况，你和你爱人的行为已违反《贵州省社会抚养费征收管理办法》第5条规定，将依法征收社会抚养费，你有何意见？”征收社会抚养费审查表在违法事实的认定与征收意见部分明确：“按照《贵州省社会抚养费征收管理办法》第5条1-3款，对该夫妇按上一年（2008年）农民人均纯收入6641的2倍，夫妻双方按4倍征收社会抚养费26564元。”征收社会抚养费决定书阐明：“根据《贵州省人口与计划生育条例》、《贵州省社会抚养费征收管理办法》之规定，决定对你征收社会抚养费26564元。被征收人在收到本决定之日起30日内，将社会抚养费交至黔灵镇人民政府。”由此发现，在询问笔录、征收社会抚养费审查表及征收社会抚养费决定书中均出现了《贵州省社会抚养费征收管理办法》的适用。

综上所述，考察贵州省人口和计划生育委员会对地方政府规章的适用，是选取了贵阳市云岩区人口和计划生育局作为具体考察对象，在其征收社会抚养费的卷宗中，广泛适用了《贵州省社会抚养费征收管理办法》的规定。《贵州省社会抚养费征收管理办法》适用特点表现为在对外文书与内部文书中均有适用，询问笔录、征收社会抚养费告知书及征收社会抚养费决定书这些对外文书，详尽写明了被征收人的违法事实及作出征收决定的地方政府规章条文，并得到被征收人的签字认可。《贵州省社会抚养费征收管理办法》于2004年7月1日施行，至今已六年，一般情况下一部细化了上位法规定的地方政府规章，颁行较长一段时间后，在行政管理工作中就会得到广泛、普遍的适用，其适用率就会很高。

2、内部适用率高的情形

内部适用率高的情形，呈现在对贵州省卫生厅适用地方政府规章调查上，贵州省卫生厅主要适用《贵州省保健用品管理办法》对保健用品的进行管理。对《贵州省保健用品管理办法》适用的重点调查集中在行政许可上，省人民政府卫生行政部门负责全省保健用品卫生监督管理工作，负责保健用品卫生许可证的审批。贵州省保健用品的生产需经过行政许可，并由省卫生厅负责保健用品卫生许可证的审批。贵州省卫生厅依据《贵州省人民政府办公厅关于印发贵州省卫生厅主要职责内设机构和人员编制规定的通知》(黔府办发〔2009〕123号)内设了贵州省中医药管理局，专门负责保健用品的管理工作。截止2010年3月，贵州省依据《贵州省保健用品管理办法》颁发了33个保健用品卫生许可证[4]。查阅贵州省卫生厅颁发的《保健用品卫生许可证》，采用通用格式，载明了单位名称、负责人、地址、许可项目、发证机关、有效期限等信息，但是并未在许可证上体现出地方政府规章的适用。进一步查阅卷宗资料，在贵州省中医药管理局向贵州省卫生厅做的《关于颁发苗王增生贴等保健用品卫生许可证的请示》中，体现了《贵州省保健用品管理办法》的适用，请示文载：“根据《贵州省保健用品管理办法》、《贵州省保健用品受理审批暂行办法》，经组织申报、资格审核、生产现场评审、省级专家组评审等环节，现拟对9个生产企业苗王增生贴等33个符合条件的产品颁发卫生许可证。”地方政府规章除了在内部请示文件中出现，还在卫生行政部门公函中适用，如贵州省中医药管理局给遵义市卫生局的《委托函》中载明：“根据《贵州省保健用品管理办法》、《贵州省保健用品受理审批暂行办法》，我局现组织对受理的保健用品进行评审，特委托你局对贵州遵义德澳医药保健用品有限责任公司等保健用品生产企业申报的保健用品生产场地进行核查。请按照《贵州省保健用品受理审批暂行办法》第六条的规定，在收到委托函后5个工作日内组织人员对生产场地进行核查，并出具评审报告报送我局。”由此可以看出，贵州省中医药管理局对《贵州省保健用品管理办法》的适用主要是在内部公文中，如果以对外的《保健用品卫生许可证》做统计该地方政府规章的适用率为零，以对内的文件做统计地方政府规章的适用率为100%。

（二）地方政府规章适用率低的情况

《贵州省实施办法》规定了卫生行政处罚权，细化了对医疗机构进行行政处罚的具体情形。《贵州省实施办法》第二条规定在本省范围内从事疾病诊断、治疗活动的各类医疗机构，必须遵守《条例》、《医疗机构管理条例实施细则》（以下简称《细则》）和本办法。该办法已施行10多年，应该在卫生行政部门的行政管理过程中得到广泛的适用，但是实际情况到底如何，需要进一步实际考察。

查阅贵州省卫生厅卫生监督局2006年至2009年行政处罚文书卷宗，2006年7个案件，2007年1个案件，2008年9个案件及2009年3个案件。这些案件的行政处罚书都是根据《医疗机构管理条例》及《医疗机构管理条例实施细则》做出的，并未在文书中发现适用《贵州省实施办法》进行行政处罚。

对《贵州省保健用品管理办法》和《贵州省实施办法》适用的考察，集中在贵州省卫生厅中医药管理局与卫生监督局两个内设机构。《贵州省保健用品管理办法》的适用特点体现为内部适用，主要以内部公文形式适用，以内部公文统计，适用率为100%。因为这一地方政府规章未列明上位法，在贵州省对保健用品的管理肯定主要以该地方政府规章为准。但是，此地方政府规章适用的表现形式，与假设的情形不尽一致，并未大量体现在对外的行政管理文书中。《贵州省实施办法》的适用特点较为复杂，在贵州省卫生厅的各个内设机构中呈现不同的适用情况，以对医疗机构的行政处罚进行统计，适用率为零。对这一规章适用的调查结果与事前预测的适用情况有较大差异，得出的结论是，不能主观判断一部细化了上位法规定的地方政府规章，颁行较长一段时间后，在行政管理工作中就会得到广泛、普遍的适用，其适用率就会高。

上述调查集中体现出某些地方政府规章的适用处于尴尬境地，现阶段的地方政府规章为了立法而立法，较为忽视在具体执法中的操作问题。一种表现是原则性条款越来越多，程序性的、量化的条款越来越少。地方政府规章仍旧是原则性的、倡导性的，只是简单复述国家法律、行政法规、地方性法规。另一种表现是简单模仿、套用上位法，体现不出任何反映本行政区域社会、经济等方面的特色。

三、结 语

我国的法律、法规、规章数量庞杂，各级人大与行政机关仍在不断地制定，然而我国只承认其中的一部分，即法律、行政法规、地方性法规和自治条例、单行条例，规章在我国立法法中只采取半承认的方式。因为法律规范并不是杂乱无章的，它们存在于一个统一有序的法律体系当中，而这个法律体系由不同的法律规范按照位阶的高低之分有序排列组成。作为法律体系中一环的地方政府规章，并不如预期的那样得到了广泛、深入、规范地适用。因此对于地方政府规章在行政部门中的适用率比较分析，有利于促使我们关注实然状态下地方政府规章的运行，解决地方政府规章适用实践中的问题。

参考文献：

[1] 张文显. 法理学[M]. 北京:高等教育出版社,2007.

[2] 贵州省人民政府法制办公室. 贵州省人民政府规章汇编[M]. 北京:中国法制出版社,2009.

作者简介：

金佰坚（1986-），男，贵州遵义人，贵州师范大学求是学院07法学在读学生。研究方向：法学。

雷小政. 法律生长与实证研究[M]. 北京:北京大学出版社2009年8月第1版，第29页。

数据来源于贵阳市云岩区人口和计划生育局。

第3篇：部门规章范文

一、我国的入世承诺和WT0协定规定的义务

根据《马拉喀什建立世界贸易组织协定》第16条第4款之规定，“每一成员应保证其法律、法规和行政程序与所附各协定对其规定的义务相一致。”该规定被视为是将《维也纳条约法公约》第二十六条“条约必须遵守”，“凡有效之条约对其各当事同有拘束力，必须由各该国善意履行”转变成WTO里的特定法律义务，各成员应当遵守。若一成员违反该义务，另一成员可以单独援引该条提起“违约之诉”。因此，从立法看，凡是与WTO协定(含中国入世承诺)不一致的法律、法规和行政措施等任何具有强制力的措施均可以构成“违约之诉”。根据《中国加入下作组报告书》第68条之规定，“中国代表确认，行政法规、部门规章及中央政府的其他措施将及时颁布，以便中国的承诺在有关时限内得以充分实施。如行政法规、部门规章或其他措施未能在此类时限内到位，则主管机关仍将遵守中国在《WT0协定》和议定书(草案)项下的义务。中国代表进一步确认，中央政府将及时修改或废止与中国在《WT0协定》和议定书(草案)项下的义务不一致的行政法规或部门规章。工作组注意到这些义务。”

第68条规定了中国政府履行入世承诺的三项既独立与互相联系的三个层次的法定义务。违反任何一项义务，即构成“违约之诉”或“非违约之诉”：

（1）立法机关立法要与WTO协定一致的义务：立法机关应当及时颁布与世贸规则一致的行政法规、部门规章和其他中央政府措施；

(2)执法机关(含行政执法、法院、仲裁等)的补救义务；在立法机关未尽其义务时(立法不到位包括两项：一是积极立法不一致，即立法与世贸规则不一致，二是消极立法不一致，即立法空缺)，执法机关利司法机关的义务是遵守中国政府在WTO协定和中国入世承诺里约定的义务，而不是国内法里有不一致的法律等措施；

(3)中央政府的及时监督义务：在立法机关末尽其义务时(立法不到位包括两项：一是积极立法不一致，即立法与世贸规则不一致，二是消极立法不一致，即立法空缺)时，中央政府负有义务及时修改或废止与世贸规则不一致的行政法规或部门规章。

二、WTO法在我国司法中的间接适用

第4篇：部门规章范文

【关键词】 学生；顶岗实习；法律问题；完善建议

一、学生顶岗实习的法律规制现状与问题

1、学生顶岗实习的法律规制现状

现行法律法规对于顶岗实习的规定散见于立法与部分规范性法律文件之中。

在法律层面上。作为教育法规中的基本法—《教育法》没有关于顶岗实习的直接规定。《职业教育法》第37 条是到目前为止，有关顶岗实习的、具有最高法律效力的直接条款，该条规定：“企业、事业组织应当接纳职业学校和职业培训机构的学生和教师实习；对上岗实习的，应当给予适当的劳动报酬。”《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国侵权责任法》、《中华人民共和国安全生产法》等法律中有部分规定。

在部门规章方面，《学生伤害事故处理办法》规定：“学生伤害事故责任，应当根据相关当事人的行为与损害后果之间的因果关系依法确定。” 教育部《中等职业学校学生顶岗实习管理规定》是对职业技术教育院校顶岗实习的较为具体的规定。另外，在一些政策性文件中也有所涉及。如：2001年《国务院关于基础教育改革和发展的决定》。

2、存在问题

（1）理念与立法层次的不足。对于顶岗实习的立法理念，目前强调的是学生、学校与实习单位权利的同等保护。但是在顶岗实习过程中，学生总是处于弱势地位，其维权意识与维权能力最弱，同等保护的立法理念不能实现三方权利的均衡。

在立法层次上，对于顶岗实习直接规定仅仅处于部门规章的层次，如《中等职业学校学生顶岗实习管理规定》，因此立法层次还很低。

（2）缺乏对顶岗实习的统一规范。目前，法律层面上相关学生顶岗实习问题方面的具体规定所见甚少。在部门规章方面，教育部《中等职业学校学生顶岗实习管理规定》是目前为止有关顶岗实习相对较为全面与具体的一个规定，但本身也还存在不少问题。对于近年来在师范类院校开展的顶岗实习，在法律、行政法规、部门规章层面还没有相应的规定。现行法律法规还不能清晰的界定顶岗实习学生、学校与实习单位三者之间的法律关系，对三者的权利义务规定也不明确具体。

（3）法律内容不全面。在立法内容方面，关于顶岗实习学生的权益规定内容不全面，且缺乏系统性。首先，对学生的权利种类与保障内容规定不全面；其次，实习单位滥用实习学生作为廉价劳动力的禁止性规定缺失；再次，实习单位与学校间的责任规定不明确，对于学校和实习单位违法的处罚力度不够；第四，在现有规范中缺少救济程序规定；第五，对于学生顶岗实习的监管部门规定不合理，除教育行政主管部门外，劳动行政主管部门应该成为顶岗实习的监管部门之一。

二、顶岗实习中学生的法律地位界定

顶岗实习中学生的法律地位依赖于学生与学校、学生与实习单位之间法律关系的性质。同时，学生与学校、学生与实习单位之间不同的法律关系性质又直接影响到学生权利义务的内容。

在顶岗实习中，学生具有双重身份。

一是顶岗实习中学生的“学生”身份。在顶岗实习中，学生角色不变。顶岗实习学生就是把所学的理论运用到实践中去，和实践结合，在实践中学习。但按照学生学籍管理的相关规定，修业年限还未完成，还不能发放毕业证书，仍属于在籍的学生，只是学习的场所发生了变化。[1]

二是具有劳动者身份。劳动者身份的取得主要源于劳动法律关系主体的确立。在我国，劳动法律关系主体指依照劳动法律规范参与劳动，并享有权利和承担义务的当事人，一方是劳动者，一方是用人单位。在认定劳动法律关系中，用人单位必须具备用人的权利能力和行为能力；劳动者必须具备劳动权利能力和劳动行为能力。基于这些要件来看，顶岗实习学生完全具备劳动者的基本要素，其所履行的岗位职责与实习单位其他职工并无本质区别。

所以，顶岗实习学生具有双重身份，即是“学生”身份与准劳动者身份重合。

三、完善学生顶岗实习法律规制的相关建议

1、立法方面

在立法方面，不管是教育还是劳动与社会保障方面的法律法规，对于学生顶岗实习相关问题的规定缺乏统一性，在内容方面不足以对顶岗实习进行必要的规制。因此，在立法上需要完善以下几个方面：

（1）在立法理念的确立与立法层次上。在顶岗实习立法中，应确立对学生权利倾斜保护的理念。由于顶岗实习本身的重要性与复杂性，需要提高顶岗实习规范的立法层次，目前有关顶岗实习具体规定的立法层次为部门规章，其立法层次应提升到行政法规或者法律的层次。

（2）制定专门和统一的顶岗实习规范。确立顶岗实习的专门性立法，旨在解决立法分散、不确定问题。首先，对顶岗实习进行专门立法，以更好的明确顶岗实习过程中的三方主体的权力义务、合理保障三方主体合法权益。其次，针对学生顶岗实习中的突出问题作出全面具体的规定。例如：学生顶岗实习的报酬问题、工伤认定问题；救济程序问题；监督管理问题；法律责任问题等。

（3）修改现有法律，为顶岗实习的合法性提供法律依据。无论是对于职业教育学校学生还是师范类学生，其所顶岗的岗位都需要一定的从业资格。因此修改现行法律，为顶岗实习的合法性提供法律依据势在必行。

2、在监督管理方面

明确监督管理的主体与权限。明确劳动行政主管部门与教育行政主管部门共同作为顶岗实习的监督管理部门，并进一步明晰两方在监督管理权限上的分工与协作。同时建立健全配套制度，保证监督管理权的落实。

（1）备案制度。顶岗实习信息强制备案制度。针对顶岗实习学校、接受实习单位、学生的相关信息，以及顶岗实习协议进行严格、强制备案，为以后的监管奠定基础。

（2）审查制度。对顶岗实习中的学生年龄、顶岗实习协议等问题进行审查，以确保学校派出学生过程合法、接受实习单位资质合法、学生自身条件合法，以更好的保障三方合法权益。

（3）检查制度。对学生顶岗实习后的工作环境、实习待遇等进行定期、必要的检查，以确保学生顶岗实习的合法权益不被侵害。

（4）监督制度。建立顶岗实习监督体制，对顶岗实习的前期、中期、后期进行全面监督，保障三方主体的合法权益。

（5）救济制度。作为顶岗实习的执法机关，必然要为顶岗实习提供救济。

（6）信息公开制度。定期公开顶岗实习信息，宣传三方主体保护自身利益的途径，宣传顶岗实习注意事项等信息，以促进顶岗实习制度的完善。

【注 释】

[1]庞红新.论中职学生顶岗实习期间权益的法律保障[D].湘潭：湘潭大学，2009.

第5篇：部门规章范文

    我国刑法第388条规定:“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物的,以受贿论处”。该刑法条文,即是对斡旋受贿罪的规定。

    二、斡旋受贿罪的犯罪构成要件

    1、斡旋受贿罪的犯罪主体。从法条规定可以看出,本罪是特殊主体,即只有《刑法》第93条规定的国家工作人员才能构成斡旋受贿罪的主体,包括四类人员:(1)国家机关中从事公务的人员;(2)国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员;(3)国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员;(4)其他依照法律从事公务的人员。

    2、斡旋受贿罪的主观方面。本罪行为人必须是直接故意,间接故意和过失不构成斡旋受贿罪。直接故意是指行为人明知其索取或收受请托人财物的贿赂性,同时希望通过其他国家工作人员职务上的行为为请托人谋取不正当利益。

    3、斡旋受贿罪的犯罪客体。本罪所侵犯的直接客体是国家工作人员职务的不可收买性和廉洁性义务,间接地侵害了国家机关的声誉,即该国家工作人员本身没有尽到廉洁义务,就已经在群众中造成了恶劣影响,并且还利用他人职务便利,不仅玷污了自己国家工作人员的身份,而且损害了国家机关在人民群众中的威信。

    4、斡旋受贿罪的客观方面。本罪在客观方面表现为行为人利用本人职权或地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,而没有利用自己职务上的权利。根据最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈纪要》第3条关于刑法第388条规定“利用职权或者地位形成的便利条件”是指“指行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系,但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系,如单位内不同部门的国家工作人员之间、上下级单位没有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间、有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等”。从实际情况看,行为人因自己的职权、地位对被其利用的其他国家机关工作人员产生的影响,主要表现为两类:一类是行为人身居较高的职位、拥有较为广泛的职权,从而对那些并不隶属于他的国家工作人员的职务行为产生影响;另一类是行为人与被其利用的国家工作人员之间因工作联系而影响到对方职务行为。

    “为请托人谋取不正当利益”是斡旋受贿罪的另一重要构成要素。1999年最高人民法院、最高人民检察院《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处行贿犯罪分子的通知》第2条规定:“谋取不正当利益”是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益,以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。由此可见,不正当利益包括两种情况:一是违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益,即非法的利益;二是要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件,即背职的利益。例如,虽然当事人谋取的利益是符合法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益,但是在能否取得、取得多少等方面处于不确定的状态,国家工作人员斡旋受贿,通过其他国家工作人员的职务行为为请托人谋取这种利益的,便属于谋取不正当利益。

    三、斡旋受贿罪与它罪之区分

    1、斡旋受贿罪与一般受贿罪的区别:两者在主体、客体及主观方面均无不同,区别主要在于客观方面。

    斡旋受贿罪与一般受贿罪的区别主要表现为以下几个方面:(1)一般受贿行为人是直接利用本人的职务之便就能实施犯罪行为,而斡旋受贿行为人必须利用本人职权或者地位形成的便利条件,并通过其他国家工作人员职务上的行为才能完成犯罪全过程。区分“利用职务上的便利”与“利用职权或者地位形成的便利条件”的关键,就是看行为人的职权是否对其他国家工作人员有直接的制约关系、钳制关系。有则是一般受贿罪,无则是斡旋受贿罪。(2)一般受贿罪只要为请托人谋取利益即可,所谋取的利益可以是不正当利益,也可以是正当利益。而斡旋受贿必须是为请托人谋取不正当利益。(3)一般受贿罪中索取贿赂的不以为请托人谋取利益为必要要件,而斡旋受贿无论是索取贿赂还是收受贿赂,都必须是为请托人谋取不正当利益。

第6篇：部门规章范文

关键词：商品房买卖；预约合同；违规合同

一、商品房预约买卖合同的性质

现实中，商品房交易大量存在开发商与买房者签订商品房预约买卖合同的现象。

笔者认为首先应当对预售合同与预约合同进行区别。房屋预售合同是指根据《城市商品房预售管理办法》规定，房地产开发企业将正在建设中的房屋预先出售给承购人，由承购人支付定金或房价款的行为。房地产开发企业与承购人就上述行为所签订的合同就是商品房预售合同。而合同法规定的预约合同是当指事人约定将来订立一定合同的合同，其是为了履行预约合同中的义务而订立的合同。预约合同与本合同具有不同的性质和法律效力。预约合同当事人的义务是订立本合同，所以，当事人一方只能请求对方订立合同，而不能依预约的本合同内容请求对方履行。故预售合同和预约合同有明显的区别，一个是本约，一个是非本约。

但现实中，开发商与买房者签订的《房屋预约转让协议》并非那么简单，其性质应当区别对待。

首先根据《买卖合同司法解释》第二条规定，当事人签订认购书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。遂如果在开发商与买房者签订的《房屋预约转让协议》确实表现为意向书、认购书、备忘录等一系列文件，且内容较为简单，没有明确的标的物及清楚的履行事项，主要约定关于将来订立本约合同的事项，并无权利义务变动内容，仅仅只为订立本约而设，那么这样的合同应当认定为预约合同。

然而因为一些原因开发商暂时无法办理房屋所有权证和办理产权分割事宜，故先与买方签订《房屋预约转让协议》，但是此种协议中明确了转让的房屋座落及面；土地宗地号；土地使用权取得的方式及年限；房屋的用途和使用性质；房屋单价及价款的支付方式，特别是双方还约定了房屋售价今后不再作调整等条款。这就增加了判读其性质的难度。预约合同相对于本约合同有着一定的独立性，且从合同规范上的完备性来说，预约合同显然要比本约合同低得多。除约定将来订立本约外，预约合同不能形成其他的具体债权债务关系，否则预约合同的性质可能就会发生变化。①上述情况的《房屋预约转让协议》与本约合同极为相似，具体了标的物与履行要素，此种合同的效力如何认定？预约合同只是为了订立本约合同而产生，只需具备概况性标的并包含将来订立合同的意愿即可，无须包含本约合同的主要条款，如当事人在合同中已经明确约定了合同的价金等主要条款，但在名称上使用预约合同，则应根据合同的内容解释为本约。②且根据合同法及司法解释所规定，当事人名称、标的和数量是作为合同成立的关键要素，出现可视为合同的成立。在实践中，双方签订《房屋预约转让协议》后，买方会积极支付款项，卖方会向买方交付房屋，这可以印证所谓的《房屋预约转让协议》完全具备本约合同的性质。即使双方在此类《房屋预约转让协议》中还约定在开发商取得房屋所有权证或完成分割手续后还需订立签订一个正式的房屋买卖合同的本约，这并不影响其本约的性质，根据合同法规定，双方无书面合同，但进行了实际的合同履行，应视为合同已成立。

二、 违反行政法规或者部门规章是否会导致商品房买卖合同无效

现实商品房交易中，双方在合同签订时，合同各个要素没有完全符合有关法规规章的规定。主要包括签订合同时一些手续和资料不齐全。这样是否会导致合同无效呢？ 我国合同法第五十二条规定了五种无效合同情形，其中“违反法律、行政法规的强制性规定”属于情形之一。合同法司法解释二明确了违反法律、行政法规的强制性规定归于无效，是指违反“效力性”的强制性规定。

如何界定效力性强制性规定呢？我国法律法规确立了大量的强制性规范 ， 在认定合同效力时 ， 有必要在法律上区分何为取缔规范何为效力规范。具体来说可以采取以下标准 ： 首先法律法规明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的 ， 该规定属于效力规范。其次法律法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的 ， 但违反该规定以后若使合同继续有效 将损害国家利益和社会公共利益，也应认为属于效力规范。然而法律法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的 ， 违反该规定以后若使合同继续有效并不损害社会公共利益和国家利益 ， 只是损害当事人之利益，在此种情况下，该规范就不应属于效力规范 ， 而应是取缔性规范。③取缔规范不导致合同的无效，当事人只会因此受到行政机关的处罚。

根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证的，合同应当认定为无效。”所以房屋预售交易中，开发商无预售许可证，合同应当认定为无效的。现实商品房预售中，交易尚未竣工的商品房，买房人存在极大的风险，故从保障国家利益和社会公共利益的角度看，这样的规定也是应当的。然而我国还存在一些商品房管理部门出台的的部门规章，例如《商品房销售管理办法》规定，商品房销售需具备资质证书、土地使用权证书，需持有建设工程规划许可证和施工许可证，拆迁安置需已经落实，基础设施需具备交付使用条件，物业管理方案需已经落实等。假如开发商在签订合同时，上述条件并不齐备，是否会导致商品房买卖合同的无效呢？

我国只规定了违反法律法规中的强制性规定才能使合同无效，但是这些部门规章或规范性文件可以作为判断合同是否无效的参考。参考这些规范时，首先应当考虑这些部门规章、地方性法规和规章， 是否有上位法存在。如果这些地方性法规和规章是根据上位法制定的 ， 但上位法规定的比较原则 ， 地方性法规和规章对上位法做出了具体规定 ， 可以依照上位法确认合同的效力 ， 地方性法规和规章可以作为确认合同效力的参考。其次如果部门规章和地方性法规制定 ， 目的在保护社会公共和国家利益 ， 违反了规章和地方性法规将损害国家和社会公共利益 ， 可以以损害国家和社会公共利益为依据，判定合同无效。④当然法院是不能直接引用部门规章或地方性法规来判定合同无效的。综上开发商在交易合同时，未能满足《商品房销售管理办法》的规定，缺少了部分材料，不必然导致合同无效。应当具体分析缺少了哪几项条件，如果是开发企业缺少营业执照和房地产开发企业资质证书，缺少土地使用权证书或者使用土地的批准文件，缺少持有建设工程规划许可证和施工许可证等的应当认定为无效合同，因为缺少这几项会导致开发商没有建造房屋和交易资格，其严重损害了社会公共利益。但是对于其他几项如未使物业管理方案落实、未完成供水、供电、供热、燃气等，笔者认为不应当依此认定合同无效。

商品房交易过程繁琐复杂，涉及法律问题众多，有机会笔者当抱着学习的态度对其进行更深入的分析。（作者单位：南昌大学）

参考文献：

[1]陈自强：《契约之成立与生效》，台湾学林文化事业有限公司2002年版

[2]王利明：《预约合同若干问题研究-我国司法解释相关规定评述》，《法商研究》2014年01期

[3]王利明：《关于无效合同确认的若干问题》，《法制与社会发展》2002 年第 5 期

[4]潘军锋：《商品房买卖合同案件审判疑难问题研究》，《法律适用》2014年02期

[5]王林辉《商品房买卖合同纠纷若干法律问题探析》，《仲裁研究》2010年01期

注解：

①参见王利明：《预约合同若干问题研究-我国司法解释相关规定评述》载《法商研究》2014年01期

②参见陈自强：《契约之成立与生效》，台湾学林文化事业有限公司2002年版，第108页

第7篇：部门规章范文

三十项便民利民措施的出台与实施，使广大人民群众能更为方便地接受相关“公共产品”，也促使广大公安机关进一步提高“服务”职能意识。根据《法制日报》9月20日报道，仅就交通管理便民措施而言，从公安部交通管理部门的不完全统计数据上看，9月1日至9月10日的短短十天内，全国有十八个省（直辖市）共受理60周岁以上老年人考领驾驶证1658人；受理左下肢残疾人考领自动挡驾驶证300人；受理军人、武警申领驾驶证1651人；办理暂住人员异地查询申领驾驶证31146人；办理补领驾驶证41860人。单从这组交通管理方面的数据就可以看出，三十项便民利民措施确实反映了群众的需求，是顺应民意，代表人民利益的明智之举。

但措施出台便民利民的同时，势必加大公安机关本已繁重的工作负担，同时也势必减损了一些基层公安机关在以往制度中所形成的既得利益。因此如何使便民利民措施能长期有效地落实到位，避免在实际执行中走样变调，避免基层机关对涉及收费减少的措施就怠于执行，便要求在公安服务领域应尽快建立完善相关保障机制。笔者认为，尽快将科学反映群众社会需求的便民利民措施上升为立法，通过立法保障来使措施有效落实到位，是更好地使便民利民落实成制度的关键。我国《立法法》对我国的法律文件规定了六种基本形式，即宪法、法律、行政法规、地方性法规、部门规章、地方政府规章，另外还有民族自治地方的自治条例和单行条例。三十项便民利民措施的规定，从其本身性质上而言，仅仅是公安系统内部的一个指导文件，不属于上述任何一种法律文件范畴。因此便民利民措施的规定对于行政相对人而言是没有法律效力的内部指导意见。即使是对于基层公安机关，由于措施并非是公安部的部门规章，并未规定罚则，因此措施是否落实到位，是否具体执行，并无太大法律约束力。反而言之，从行政相对人角度而言，在遇到基层公安机关不按三十项便民措施执行的情形时，也往往无法以行政不作为为由提起行政诉讼或行政复议，因为措施本身并非立法，措施所规定的义务从严格行政法意义而言并非是公安机关的法定义务。因此如果实践证明便民利民措施是确实顺应民意，正确反映社会需求的话，应当尽快将相关措施规定上升为立法，通过法律义务和违法责任的规定来为措施的落实提供立法保障，也为人民群众寻求相关司法救济和行政救济时提供法律依据。

需要明确的是，行政法治的原则，要求包括公安机关在内的广大行政机关要依法行政，但并非是依内部文件行政；如果措施不上升为立法，上级公安机关在进行执法监督或行政复议时就无法将措施作为法律依据来加以适用。司法法治原则，要求司法机关要依法司法，因此人民法院审理行政诉讼案件必须严格根据行政诉讼法的规定，以法律法规为审判适用依据并参照部门规章和地方政府规章；措施不上升为立法，人民法院在审理行政相对人就公安机关不执行措施的行为寻求司法救济时无法以措施本身为法律适用依据或参照依据。总而言之，措施不上升为立法，人民群众就无法有效寻求相关行政救济和司法救济，而措施的具体执行也就得不到有效的行政监督与司法监督。因此立法保障是保障便民利民措施落实到位并形成制度的关键所在。

人民的意志并不能天然地具有法律效力，立法的过程就是科学发现与集中反映人民意志和社会需求的过程。反而言之，对于正确反映人民意志与社会需求的规定，应当迅速将其上升为立法加以保障。因此三十项或者未来更多项便民利民措施如果为实践证明是为社会需求的科学反映，就应该迅速将其上升为立法加以保障，从而确保措施的遵守与执行。公安部在措施出台后的短时间内就修订了《机动车驾驶证管理办法》和《机动车驾驶员考试办法》部分条款，实际上就是将考领小型汽车驾驶员人员的年龄限制放宽、增加小型自动挡载客汽车准驾车型等相关措施上升为立法并加以保障落实的过程。而这也是最具效率来保障措施落实的方法。实际上便民利民措施主要涉及行政许可领域，并不涉及行政强制或处罚，其立法过程并不要求要通过上位法的修改进行，仅仅通过在立法程序相对简易灵活的部门规章中加以相关规定就能提供有效的立法保障，在立法具体操作层面上并不具有很大难度。因此为便民利民措施提供有效立法保障，是确保措施长期落实到位并形成制度的最具效率的法律方法，同时也能更好地保障人民群众就相关措施的行政不作为现象寻求行政救济与司法救济，为措施的落实进一步强化行政监督与司法监督。只有有效的立法保障，才能保证三十项或者未来更多项正确反映群众需求的便民利民措施能够得到长期有效的贯彻落实，使广大人民群众真正成为便民利民措施的受益者。

武汉大学法学院·易志斌

第8篇：部门规章范文

首先，必须遵循“比例原则”或者“合理原则”。所谓比例原则就是指，在不动产拆迁和征收问题上，必须考虑公共利益的需要，而且不动产拆迁和征收在确保公共利益的前提下，不致过多损害公民的个人利益。如果不动产拆迁和征收损害了大多数人的个人利益，并且不动产拆迁和征收所带来的公共利益低于由此而损害的个人利益，那么，即使程序合法，仍然不能从事不动产拆迁和征收的行为。

其次，不动产拆迁、征收是否符合公共利益的需要，必须由法律关系之外的中立机构作出评判。城市的规划、土地用途的改变，在我国都必须征得人大机关的同意。如果政府机关或者政府所属的企业是拆迁和征收法律关系的当事人，那么，在具体实施的过程中必须贯彻回避原则，政府职能部门必须回避。

第三，公共利益往往需要通过具体的城市规划和乡村建设规划来体现。而城市规划和乡村建设规划必须充分体现民主原则。我国城市规划法和土地管理法，对城市规划和土地管理规定了一系列的行政审批手续。在现实生活中，由于政府管理部门往往成为不动产拆迁、征收法律关系的当事人，所以，履行法定的行政审批手续并不困难。但是，我国城市规划法还特别要求，城市规划的改变，必须报请当地人大机关批准。如果政府机关根据自行变更的城市规划，办理不动产拆迁或者土地征收手续，那么按照城市规划法的规定，仍然存在着程序上的不足。只有地方人大机关批准了政府有关部门提交的城市规划修改方案之后，按照批准后的城市规划履行的不动产拆迁、征收手续才具有合法性。简单地说，不动产拆迁、征收必须遵循民主原则。

第四，不动产拆迁、征收往往伴随着土地的开发。在现实生活中，有些土地开发企业与政府沆瀣一气，损害被拆迁人和土地承包经营权人的利益。为了防止这类现象发生，必须在不动产拆迁、征收中贯彻公开透明原则，并且按照市场化的运作方法，通过谈判确保被拆迁人和土地承包经营权人的利益不受损害。

第五，由于我国现存的部门规章对房屋估价和承包土地采用静态的法定评估办法，无法满足被拆迁人和土地承包权人从土地增值中获取收益的要求。所以，必须在物权法中明确规定按照市场估价的原则，彻底取消现有部门规章中的法定、静态的估价办法。

第9篇：部门规章范文

[关键词]：招标拍卖挂牌 出让国有土地使用权 术语

国土资源部于2002年4月3日通过了《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》（以下简称“《规定》”），自2002 年7月1日起开始施行。该部门规章对以招标拍卖挂牌方式出让国有土地使用权作出了相当具体的规定，使招标拍卖挂牌出让国有土地使用权实务操作有了较为明确的法律依据。但是，《规定》的若干条文和制度设计与基本法律不相一致甚至冲突或者没有实际意义，使该规章大为逊色。现试述一二如下，请方家指点。

首先，《规定》规定了一种“新”的国有土地使用权出让方式-挂牌。《中华人民共和国城市房地产管理法》并没有规定这么一种方式，该法第十二条规定“土地使用权出让，可以采取拍卖、招标或者双方协议的方式。”《规定》所称这种新的出让国有土地使用权方式，“是指出让人挂牌公告，按公告规定的期限将拟出让宗地的交易条件在指定的土地交易场所挂牌公布，接受竞买人的报价申请并更新挂牌价格，根据挂牌期限截止时的出价结果确定土地使用者的行为。”换言之，《规定》想补充《中华人民共和国城市房地产管理法》立法空白，参考了证券连续交易方式，创造出“挂牌”交易方式。但是，由于这种挂牌方式本身存在缺陷-土地使用权的卖方有限，而买方通常也非数量众多，所以其交易价格不会呈上下波动，只能是单向上涨-使其与拍卖无本质区别。《规定》第十九条规定了挂牌成交的三种情形：1、在挂牌期限内只有一个竞买人报价，且报价高于底价，并符合其他条件的，挂牌成交；2、在挂牌期限内有两个或者两个以上的竞买人报价的，出价最高者为竞得人；报价相同的，先提交报价单者为竞得人，但报价低于底价者除外；3、在挂牌期限截止时仍有两个或者两个以上的竞买人要求报价的，出让人应当对挂牌宗地进行现场竞价，出价最高者为竞得人。均为某一高出底价（保留价）的最高价为成交价（第二种情形规定的“价格优先、时间优先”实际上没有意义，因为后出价的竞买人不会出一个比前一个出价低的价）。由此可见，“挂牌”与拍卖并无区别，《规定》的新创举-“挂牌”实无必要。

其次，《规定》第八条-“出让人应当至少在投标、拍卖或者挂牌开始日前 20日招标、拍卖或者挂牌公告，公布招标拍卖挂牌出让宗地的基本情况和招标拍卖挂牌的时间、地点”-参考了《中华人民共和国招标投标法》第二十四条的规定-“招标人应当确定投标人编制投标文件所需要的合理时间；但是，依法必须进行招标的项目，自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，最短不得少于二十日”，初衷是为了体现公开、公平的市场原则。但是，“投标开始日前20日”招标公告并不等于招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止日之间有20日间隔，而且《中华人民共和国拍卖法》第四十五条规定：“拍卖人应当于拍卖日七日前拍卖公告”，因此《规定》第八条关于招标公告、拍卖公告发出时间与法律规定亦不一致。

再次，《规定》第十三条第一项规定-招标公告允许邮寄标书的，投标人可以邮寄，但出让人在投标截止时间前收到的方为有效-与《中华人民共和国招标投标法》第二十八条规定不相一致，该条规定：“投标人应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，将投标文件送达投标地点。”即不得邮寄标书。而且，即使允许邮寄，该项规定“到达主义”的采用似不合理。