行政处罚的本质属性精选(九篇)

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第1篇：行政处罚的本质属性范文

朱敏霞

（江苏商贸职业学院，江苏 南通 226000）

摘 要：烟草专卖行政执法机关在执法实践中经常使用“先行登记保存”措施，但对该措施的法律性质及其可诉性问题存在着不同的认识。通过案例，从几个层面对“现行登记保存”措施进行剖析。

关键词：案情；先行登记保存；可诉性

中图分类号：D920.5 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2016）04-0197-02

[案情回放]

2015年1月7日南通市烟草专卖局（本案被告）在一次例行检查中发现？菖？菖？菖（本案的原告）在南通市场上销售非本地烟草专卖店进货的四种品牌的卷烟共计26.3条，据此被告南通市烟草专卖局按规定对原告？菖？菖？菖做出了对该26.3条卷烟先行登记保存措施，对涉案物品进行拍照、封样、抽样并送检，同时向原告？菖？菖？菖送达《先行登记保存通知书》。2015年1月13日，送检的结果证明被先行登记保存的26.3条卷烟为真烟。鉴于原告从外地批发卷烟在南通市场上销售的事实确为违法行为，被告南通市烟草专卖局于2015年2月5日按规定对原告处于900多元的罚款，但对于原告被先行登记保存的26.3条卷烟由于种种原因直到本案开庭即2015年7月21日依然封存在被告南通市烟草专卖局指定的仓库里，由此引发行政诉讼。

本案的争议焦点之一：案中被告采取的先行登记保存的行政行为是否可诉是开启本案诉讼的关键。对于先行登记保存是否可诉，在学术界存在着两种截然不同的观点：一种观点认为，先行登记保存仅是一个行政事实行为，尚不足以构成具体行政行为。先行登记保存同时也是一个行政过程行为，即未成熟中间行为，它只是整个行政行为中的一个中间环节，它的做出并未完全处理整个事件，参照美国的行政行为司法审查的两大原则：“成熟原则”和“穷尽原则”，先行登记保存不具有可诉性。另一种观点认为，先行登记保存是行政强制措施的一种，具有具体行政行为的可诉性标准，同时认为先行登记保存与未成熟的行政行为的理论支撑相互矛盾，此外基于法律属性判断，先行登记保存与查封、扣押等行为一样，都具有可诉性。

对于本案中的先行登记保存是否具有可诉性，笔者试图从以下几个层次进行阐述，以此得出结论。

一、先行登记保存概述

先行登记保存其实为证据的先行登记保存，它最早出现在《行政处罚法》第37条第2款：行政机关收集证据，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在7日内及时做出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。后《烟草专卖行政处罚程序规定》第32条将证据的先行登记保存规定为：在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，行政执法机关可以依法对与涉嫌违法行为的有关证据和物品进行登记并予以保存。先行登记保存的前提条件，包括两种情形：一是证据可能灭失，二是以后难以取得。主要适用于“销售非法生产的烟草专卖品”“未在当地烟草专卖批发企业进货”“销售无标识外国卷烟、专供出口的卷烟”和“无证运输烟草专卖品”等案由。根据本案案情南通市烟草专卖局有权对行政相对人？菖？菖？菖采取证据的先行登记保存。

二、先行登记保存是否属于具体行政行为

行政行为可以按照不同的标准进行不同的划分，其中将行政行为划分为抽象行政行为与具体行政行为为最重要的分类之一。确定某一行政行为为抽象行政行为还是具体行政行为，一般认为主要有三个标准：一是该行为的对象是否特定，二是该行为的法律效力是否是一次性的，三是该行为是否对行政相对人权利义务产生影响。本案中南通市烟草专卖局对行政相对人？菖？菖？菖从外地批发的26.3条卷烟采取先行登记保存，这种措施的实施不仅改变了相对人财产、物品的事实状态，同时导致了行政执法主体和行政相对人之间法律关系的产生：相对人不得转移、隐匿和销毁登记保存的物品。而行政机关必须在7日内及时做出处理决定。这些权利义务的产生当然得影响到了当事人对涉案物品的实际控制权。此外，很明显，本案先行登记保存只是针对相对人？菖？菖？菖的一次行政违法行为而做出的，不具有普遍约束力。在上述标准下，先行登记保存无疑是具体行政行为。

三、先行登记保存是否属于可诉的具体行政行为

行政行为的可诉性也称行政行为的“可审查性”，是指行政主体做出的行政行为在一定条件下可诉诸法院行政诉讼或司法审查程序的一种本质属性。我国行政诉讼受案范围可依照《行政诉讼法》及相关的司法介绍的规定执行。在上述法律法规中通过不同的方式或概括规定或例举说明，还有通过排除式规定哪些行政行为可诉，哪些行政行为不可诉，但都没有将先行登记保存措施排除在可诉行政行为之外，那么我们可以简单地推断对先行登记保存不违法。

第2篇：行政处罚的本质属性范文

[关键词]经济法；经济性；社会性；反垄断程序法

为适应现代经济发展的需求，经济法以补缺民商法和行政法缘于自身特质而无法调整现代社会显现的一些经济关系之不足而突起，同时经济法学者在理论上力证其为一个独立的法部门，并形成相对成熟的理论知识体系。本文以经济法基本理论中的核心问题即经济法本质属性为理论工具，对我国反垄断法中的程序法制度加以检讨，试图从应然层面上构建彰显现代经济法本质的反垄断程序法制度，同时在方法论上谋求经济法基本理论对于经济法具体制度构建的指导作用的发挥，从而对于从具体制度和实践中“生产、提炼”的经济法基本理论进行“消费”，贯彻“理论来自实践并指导实践”的逻辑进路。

一、反垄断程序法对经济法本质属性之彰显

(一)经济法本质属性之界说

“法的本质是整个法学研究的核心问题，也是任何法学研究者都不能也不应该回避的重大理论问题。”在经济法学界，经济法的本质问题吸引诸多学者进行深思，并随着我国法治进程的推进和学界对经济法理论知识的积淀，对于此问题的解答尽管存在不同表述，但大体趋向一致即经济法的本质属性体现为社会性和经济性。

社会性是生物作为集体活动的个体，或作为社会的一员而活动时所表现出的有利于集体和社会发展的特性。所谓经济法的社会性是指经济法是以维护社会整体经济利益为目标之法。经济法的本质属性是属于元命题范畴，可以对经济法的社会性进行多纬度解析。从价值取向看，经济法是追求社会公共利益；从价值功能看，经济法要实现实质公平和正义；从法律本位角度看，经济法秉承社会本位。

经济性自然是指与经济密切相关的属性。对于经济法的经济性本质属性，主要体现在两个方面，一是经济法的作用领域或者调整对象是经济关系。“经济法是为了适应经济发展的需要而产生的，其重要特征之一便是具有经济性。”有学者将其涵盖为具有直接社会性的经济关系，即发生在社会生产和再生产之中的直接影响社会和公众利益的物质利益关系二是经济法的目的是追求经济效率。经济法是在市场机制和政府干预出现低效或者无效的背景下的诞生的，其天然使命就是解决经济效益问题。所以，经济法的经济性本质属性表现为经济法的立法与实施应该关注政府干预成本和经济收益之间的比重。

对经济法本质属性的认识和界定不仅是为厘清其与相关法部门的边界，更重要在于为经济法理论和制度大厦的构建奠定坚实的基石，无论经济法的概念、原则、理念和宗旨等基本理论问题的探讨，还是宏观经济法制度体系的规划和微观经济法具体规则的设计，以及经济法实体法和程序法的安排都应以此为逻辑起点演绎而来，进而经济法本质属性的相关理论也就成为对业已存在的经济法具体制度进行评判的界尺和参照。

(二)反垄断程序法对经济法本质属性之彰显

反垄断法是现代各国维护各国合理的市场结构、有效规范和控制企业市场行为的重要工具，是现代经济法的核心，在市场经济法律体系中占有重要的地位，在一些西方国家甚至被称为“经济宪法”。作为现代经济法核心的反垄断法无论是实体法规范抑或程序法规则皆充分体现了经济法的本质属性。就反垄断程序法而言，经济法本质属性不仅是透过其保障实施的反垄断实体法得以显现，而且其本身规则的设置也彰显了经济法的本质，本文主要针对后者来展开论述。

1、反垄断程序法对经济法的社会性之显现

在价值取向上，经济法社会性的本质体现为追求和维护社会公共利益。反垄断法作为经济宪法，以维护社会公共利益为圭臬。“反垄断法对社会公共利益的维护是通过对自由和公平的市场竞争秩序的维护来实现的。它对垄断结构和垄断行为的规制是以社会公共利益为出发点和目的的，其实际效果亦应如此。”。

然而，社会公共利益“虽有自己独立的利益诉求，但由于缺乏独立的人格而无法通过自身行为表达和维护自己的利益，任何一个有生命的个体都可能对社会公共利益形成危害，而以维护社会公共利益为己任的国家由于各种原因也经常站在社会的对立面。”因而，为有效维护社会公共利益，应该要有充分表达社会公共利益的机制和程序。在反垄断程序法中其典型形式是反垄断公益诉讼。在美国，其反垄断诉讼法体现鲜明的公益特点。首先，检察官可以代表国家提起反托拉斯法禁止行为的损害诉讼，国家可获赔偿实际损失和诉讼费。其次，对违反反托拉斯法造成的威胁性损失或损害，任何人、商号、公司、联合会都可向对当事人有管辖权的法院和获得禁止性救济，以防止损失的发生和扩大。在德国，其《反限制竞争法》第33条规定了具有权利能力的工商团体，可以对反竞争行为提起停止侵害之诉。这种反垄断诉讼请求权的社会化和多元化现象，凸现经济法以追求社会公共利益的社会性本质。首先，我们应当认识到对社会公共利益的维护和表达，离不开行政主体行政行为。然而，缘于行政主体存在诸如信息偏在、政府俘获以及利益偏好等种种弊端，决定了行政评价机制功能之不足。因此，为弥补公共权力机构实施反垄断法的的不足，反垄断诉讼请求权社会化和民问化成为必要即对违反反垄断法造成的威胁性损失或损害，任何人或者民间团体可以向有管辖权的法院。反垄断程序法透过诉讼请求权主体多元化的方式，形成社会公共利益之严密的防护墙，让社会公众能够以可操控的方式实现和追求社会公共利益。

2、反垄断程序法对经济法的经济性之显现

一是缘于经济法调整对象是承载物质利益的经济关系，其规制方式必须仰赖经济手段或者财产责任，凭借重罚而达成威慑之目的。反垄断程序法中设置的法律责任是以财产责任为核心的。首先，许多国家反垄断程序法中关涉民事责任规定是以损害赔偿为中心，而且一些国家还有三倍损害赔偿的立法规定。如美国谢尔曼法第七条规定：“任何因反托拉斯法所禁止的事项而遭受财产或营业损害的人，可在被告居住的，被发现或有机构的区向美国区法院提讼，不论损害大小，一律给予其损害额的三倍赔偿及诉讼费和合理律师费”。我国台湾地区的公平交易法的第3l和第32条有相类似的规定。在反垄断法中，民事责任承担方式主要有损害赔偿和停止侵害。不容置疑，获取损害赔偿尤其三倍额度的赔偿数额是促使私人诉讼最大动因。在美国，从1941年至1985年间，私人诉讼案件数量达到29588件，嗣后一年约有600至1000件之间。其次，反垄断程序中的行政责任一般是以行政罚款为重点。

在日本，行政罚款在禁止垄断法中被称为课征金，其第七条之二规定：“事业者在内容含有不正当交易限制或属于不正当交易限制事项的国际协定或国际契约中，由于操纵商品或劳务的价格或者实质限制商品或劳务的供给量从而影响其价格时，公正交易委员会应依据该法第八章第二节规定的程序，命令事业者向国库缴纳课征金。”最后，多数国家的反垄断法中都明确规定了刑事责任，但是对于垄断行为的刑事责任一般只规定了罚金和监禁两种责任形式。

从美国反托拉斯案件中处以监禁数量来看，监禁的适用是如此的稀少，因为它的威慑效果是微弱的。反垄断程序法以财产责任为核心是由于市场主体实施限制竞争行为目的为获取高额垄断利润，损害赔偿、行政罚款和刑事罚金对违法者可以说是釜底抽薪，因为它拿走了违法者的在违法行为中的所得，使得违法者从违法行为中得不到任何好处，可收到打击和威慑违法者与潜在违法者和恢复自由竞争秩序之效。

二是对经济效率的关注是经济性本质属性另一表现。许多国家反垄断程序法中一些制度设计皆体现了经济法这种本质属性。”首先，反垄断法实施以行政程序作为中心。反垄断法实施程序包括行政程序与司法程序。遵循行政程序的行政控制模式的优点在于它能够通过较低的成本来实施法律，因为行政官员只需要换一个新的办公地点就行。”而通过司法程序审理案件必须遵循一定固有的程序如调查、和判决等，这些程序的运行所需的费用是昂贵的。因为，“反托拉斯法的正义本来就是一种极昂贵的正义——只要想想审判所需要准备的营运计划、帐册报表、付给律师的天文数字酬金。”所以，行政程序对于反垄断法实施具有节约成本，较强灵活性的优势，使得各国反垄断法实施程序中皆以行政程序为重点。其次，大量非正式程序被采用。非正式程序是与正式的行政程序和司法程序相对应的一种反垄断法实施程序，非正式程序主要包括协商和解和咨询等制度。垄断作为一种经济现象，其依赖专业人员凭借专业性知识采集大量数据来认定，同时垄断行为具有很高隐蔽性，相关数据的采集十分不易。

此外，对垄断的认定往往受制于变动不居的经济政策和社会政策等因素，相同内容的法律条文在一国不同时期的执法标准都有可能迥然相异，这种反垄断法的可预测性差的特点会使得经营者的商业经营行为有可能遭受不能预测之法律风险。对于非正式程序中和解程序的运用，不论对企业或执法者，都可避免长期“拉锯战”带来财力浪费与“心力交瘁”的痛苦，其所节省的人力、时间与花费，着实相当可观。最后，优先处理反垄断法案件或者设立专门法庭审理反垄断案件。由于垄断本身是利弊皆备之经济现象，所以对垄断合法性的肯认往往随着一国的经济政策、社会政策等诸多因素的变化而变动不居，这决定了负责反垄断案件处理的人员具备相当高的专业知识。另外，一个反垄断法案件涉及多个层面的利益关系，如果久拖不决，必然使这些利益关系处于不确定状态，影响社会整体经济效益目标的实现。为应对这些问题，有的国家如美国启用大批经济学家、法学家和律师处理反垄断法案件，并且对于反垄断法案件司法机关要优先审理。还有一些国家如德国、日本等设立了专门的法庭处理反垄断法案件。

二、我国反垄断程序法之立法检讨

不容置疑，反垄断法应包涵反垄断实体法和反垄断程序法，然而，“正义的实质在很大程度上是程序性的”。对于我国反垄断程序法的关切和深度化的思考，不仅会促进反垄断法乃至经济法的理论更加周延和强化其说服力，且在实践中会有助于实体法功能的有效发挥，达成其追求的宗旨和目标。2007年8月30日《中华人民共和国反垄断法》的出台，标志着我国社会主义市场经济及其法治进入一个新的发展阶段，其积极意义不言而喻。反垄断法作为现代经济法的核心，其应该彰显和体现经济法的本质属性，忽视此点，其将不免有沦为行政管理法之虞。故此，对我国反垄断程序法的评析，必须借助于经济法本质属性理论。

(一)我国反垄断程序法对经济法的社会性彰显不足

上文提到在反垄断程序法中，经济法的社会性本质集中体现为反垄断诉讼主体多元化和社会化以及公益诉讼制度。从我国反垄断法条文可以看出，反垄断实施主要是以行政程序为中心的。时至今日，对于经济法社会属性以及相关理论如经济法是社会本位法、经济法是以追求社会公共利益为宗旨等认知在学界已成共识，然而其对立法的影响不够深刻。就反垄断程序法而言，以行政程序为中心的反垄断法实施机制排斥了反垄断公益诉讼，加之规定的私人反垄断损害赔偿诉讼制度的简陋，这样以体现社会公共利益的自由市场竞争机制的维护将会远离社会公众的参与，反垄断法的实施效果让人不无忧虑。以体现社会公共利益的自由市场竞争机制的缔造和维护固然离不开政府行政行为，但是我国司法实践说明完全依赖行政程序也是不足取的。譬如，反垄断法中许多实体制度早已存在，我国反不正当竞争法中规制的十一种不正当竞争行为中有五种是垄断行为，包括强制交易、行政性垄断、搭售、串通投标和掠夺定价等，另外价格法中规定了禁止协议固定价格、掠夺定价以及禁止垄断价格等，对外贸易法作了不得在对外贸易活动中实施垄断行为的规定等，这些制度的实施主要依赖行政机关行政执法行为，但是从实际运行的效果来看并不十分理想。

(二)我国反垄断程序法未充分体现经济法的经济性本质

1、反垄断法的法律责任过轻

我国反垄断法规定的法律责任主要有民事责任和行政责任。从整体上考察，反垄断法律责任基本上是以财产责任为中心，但是从其具体规定来分析，对于反垄断行为的处罚太轻，威慑反竞争行为的目的不能有效达成。首先以行政罚款为例，我国反垄断法中主要有两种罚款类型，一是没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款；二是五十万元以下的罚款。前者适用于实施垄断协议和滥用市场支配地位行为，后者适用于未遂的垄断协议、经营者违法集中和行业协会组织实施本行业的经营者实施垄断协议行为。对于实施垄断协议和滥用市场支配地位行为给予没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款的处罚比较合理，但是对未遂的垄断协议和经营者违法集中的罚款以50万元为上限，违法垄断经营者几乎感觉不到“割肉”之痛。其次就民事责任而言，由于反垄断损害赔偿的民事责任规定之简陋，其将很难完成支撑私力实施机制的重任。再次，对于行政垄断的处罚不力。依据反垄断法第51条规定，行政主体实施行政垄断的，只能由上级机关责令改正。最后，正如有学者所指出的我国反垄断法未将任何一种法律责任延伸至企业高管人员。这确实是一个制度缺陷。因为反垄断法领域的违法行为比其他领域的违法行为具有更高的隐蔽性，公共实施机构获得违法行为的证据十分不容易，因此垄断案件受查处率不高，而垄断案件的始作俑者往往就是经营者的高管人员或者负责人，这些人员往往因垄断行为而受益，却不因实施垄断行为受到法律处罚，尤其是国有企业，其资产属于国家所有，一旦垄断行为被查处受损失只能是国家，而企业负责人则置身事外。

2、分权模式会消弭行政执法优势

从我国关于反垄断机构的立法规定来看，反垄断委员会负责组织、协调、指导反垄断工作，反垄断执法机构负责反垄断执法工作。而反垄断执法任务将来可能会由商务部、国家发展和改革委员会和国家工商管理总局承担。行政程序在反垄断法实施中其优势在于节约成本和较强灵活性。无论域外潮流抑或国内学者的理论设想，反垄断执法机构应该是统一、独立、有效的。然而，我国这种“分权式”的执法模式，在执法过程中不无可能出现竞相执法与相互推诿并存的情形，另外，像国家发展和改革委员会和商务部本身还要承担实施与竞争政策具有紧张关系的产业政策的职能，其很难平衡两者的关系，这将会使反垄断法实施处于要么成本较高、要么无效的境地。

3、非正式程序的残缺

非正式程序在反垄断法中大量运用，是作为经济法核心的反垄断法追求经济效率的经济性本质的体现。从我国反垄断法关于非正式程序的立法规定来看，主要存在这两方面问题，一是我国反垄断法第45条所规定的承诺制度显得粗糙。此项承诺制度属于反垄断案件调查中的非正式程序的和解制度。尽管非正式程序中和解制度的优点是明显，但是其弊端也是显而易见，即其有可能导致出现有学者指出的行政机关对公共利益的“私相授受”，且有可能损害受害人的求偿权。然而，我国反垄断法对此未加重视而采取相应的制度去克服。二是咨询程序的缺失。上文提到，未克服反垄断法的不确定性和影响其实施的经济政策的易变性等弊端，一些国家允许经营者事前咨询以减轻反垄断法上的风险。对于此项制度，我国反垄断法也有给予关注的必要。

4、反垄断诉讼案件本身特性未被重视

从现行相关立法规定来看，我国将来涉及到反垄断诉讼案件主要包括反垄断民事损害赔偿诉讼案件和对反垄断执法机构处理不服而提起的反垄断行政诉讼案件。法院在反垄断法的实施中不可避免要承担比较吃重的任务。而作为市场经济高级法的反垄断法具有很大的不确定性，其关涉垄断及其危害的判定都很复杂，要求反垄断诉讼案件的处理需要深厚的专业知识、精湛的业务技术和较高的经济政策水平。对此，我国反垄断法也并未给予重视。

三、我国反垄断程序法之重塑

从上文论述中可以看出，我国反垄断程序法的制度构造无论对于经济法的社会性本质抑或其经济性本质皆彰显不足，决策者在立法时没有脱离行政管理法的窠臼，导致我国反垄断程序法的“经济法色彩”不浓。所以，即便在反垄断法实体制度中如何构造体现社会公共利益、保护自由竞争体制的规则，但是在程序法中没有使这些规则高效运作起来成为秩序规范的制度设计，该规则至多仅能充当宣传反垄断法的标语而已。故此，针对我国反垄断程序法中存在的问题，笔者提出如下建议：

(一)适时考虑反垄断公益诉讼

我国反垄断法实际确立了像日本采取的“公正交易委员会如不行动，一切都会静止不动”的僵硬实施机制，它国的反垄断法实施中的教训应该引起我们重视，我国应当确立反垄断公益诉讼。公益诉讼包括公益公诉和公益私诉。前者是指由国家机关代表社会公众或者公共利益提起的诉讼，而后者则指由民间团体或者公民个人未维护公共利益提起的诉讼。

目前有学者主张我国应建立以人民检察院代表国家的反垄断民事诉讼制度。笔者认为此主张不妥，至少目前行不通。理由在于我国既然建立以行政执法为核心的实施机制，对此应该保持必要的尊重，其他的实施方式仅起到必要的补充作用。若由人民检察机关负责对垄断案件进行立案、侦查、，这必然要和反垄断执法机关的执法行为相冲突，造成执法体系的混乱。故此，笔者主张可以考虑建立反垄断公益私诉制度即由社会团体或者公民个人提起反垄断民事诉讼。考虑反垄断民事责任主要是损害赔偿和停止侵害，而损害赔偿应由受害人提起损害赔偿诉讼，所以反垄断公益诉讼应该限于停止侵害诉讼。

(二)加重反垄断法的法律责任

为确保反垄断法威慑性目标的达成，应该加重我国反垄断法的法律责任。首先，对未遂的垄断协议和经营者违法集中的罚款上限应该确定一个比较高的数额。2008年国务院对《价格违法行为行政处罚规定》进行了修订，提高了行政罚款的额度。新修订的《处罚规定》对相互串通、操纵市场价格、低价倾销、价格歧视以及不执行法定的干预措施、紧急措施的行为，将罚款额度由原来的“3万元以上30万元以下”和“4万元以上40万元以下”提高为“10万元以上100万元以下”。此项处罚主要是针对没有违法所得的一些价格垄断行为，笔者建议为保证反垄断法与其他法律协调一致，可以此为借鉴。其次，加大行政垄断的法律责任，改变“由上级机关责令改正”的法律后果为由反垄断主管机关及其授权的机构进行处理。

再次，确立经营者负责人的法律责任。法律责任应当包括民事责任和行政责任，民事责任主要是损害赔偿责任，即经营者的负责人决定实施的垄断行为因违法给经营者造成损失的应当负责赔偿。行政责任的承担笔者建议可以参考招投标法的相关规定，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款。最后，完善反垄断法损害赔偿制度。我国反垄断法第5O条规定损害赔偿制度是如此粗糙甚至还不如反不正当竞争法规定的详细，至少其确立了计算赔偿额的方法。故此要使此项制度得以真正有效的运行，必须完善配套机制。有学者研究美国反垄断法私人实施比较发达的原因在于其建立一系列的激励机制，包括集体诉讼制度、胜诉酬金制度、三倍损害赔偿制度和有利于原告的诉讼费用与举证责任制度等。尽管美国这些鼓励私人提起反垄断诉讼制度植根其特有国情和文化，但是其对致力于发展市场经济的国家无疑具有借鉴意义，笔者主张将来我国不妨借鉴这些激励机制来构建反垄断损害赔偿的配套制度。

(三)重新配置反垄断机构职权

我国过分迁就现实的反垄断执法机构的设置与学者的设想相去甚远，且在将来设置统一、独立的反垄断执法机构的可能性也不大，但是为了使反垄断法更有效得以实施，笔者主张不妨以我国反垄断法规定的机构设置为框架，以法国反垄断法执法机构职权演变来重新配置我国反垄断机构的职权。在法国，反垄断执法机构主要有二种：竞争委员会和经济部长。竞争委员会主要两大职责即接受有关竞争事务之咨询和对集体限制竞争行为的裁决处罚，这里集体限制竞争行为包括企业联合、市场支配地位滥用以及经济依赖状态滥用。经济部长主管企业结合行为，同时其具有对反竞争行为的调查权。法国的竞争委员会原来纯系有关竞争事务之咨议机关，其1986年颁布的竞争法强化了该委员会的职能，在授予其集体限制竞争行为裁决之权限的同时将对卡特尔或控制企业经济力滥用案件处理建议权升格为裁决权。

2009年1月，法国竞争委员会被竞争局替代。新成立的法国竞争局承袭原来竞争委员会的职权，同时竞争局还新增一定调查权限。法国的反垄断执法机构职权的演变是以竞争委员会为核心的，竞争委员会职权从原来的建议权逐渐扩大为裁决权以及调查权。据此，我国反垄断机构职权可以依照其模式并结合相关机构的职能进行重新配置，首先在继续承认反垄断委员会具有协调的职能前提下，赋予其执法职权即对于垄断协议、滥用市场地位和行政垄断等垄断行为具有行政执法权，而对于企业集中的规制权由商务部承担。另外，国家工商局则负责实施垄断行为被剔除后的反不正当竞争法。尽管这样的反垄断职权配置，依然为分权执法的模式，但是笔者认为这种逐渐强化反垄断委员会的地位并弱化其他执法机构的反垄断执法权限的改进思路，是在统一、独立的反垄断执法机构的设置未果和现实职权配置有可能低效背景下的一种比较可行合理的方案。

(四)完善和解程序和引入咨询程序

针对我国反垄断法中承诺制度的存在问题，一是需要明确反垄断执法机构在决定是否接受被调查经营者的承诺、停止调查时的标准为是否会损害公共利益。同时为确保社会公共利益在承诺制度中不被损害并具有可行性，承诺的内容要公开，供社会公众监督。二是赋予第三人以一定的“参与权”。建立利害关系人参与机制是必要的，如果所涉垄断行为已造成第三人利益损失，则该第三人有权知晓和解协议的全部内容，并在协议缔结过程中参与协商，合理意见应被采纳。对于咨询程序，我国有必要引入。一方面该制度本身固有的优势在于减少经营者的法律风险并能规范其行为，提升反垄断法的可预测性；另一方面对于我国这样缺乏反托拉斯传统的国度在反垄断法实施的开始阶段，正式的调查可能仅用在少数案件中，大量案件将主要适用非正式程序，这样客观上便需要包括咨询程序在内多种类型的非正式程序，同时咨询程序有助于反垄断机构宣传国家的竞争政策和培育经营者的自由竞争意识。

第3篇：行政处罚的本质属性范文

关键词：行政复议；本质；行政救济；内部监督

一、当下对行政复议的本质的几种看法

行政复议是指行政相对人（公民、法人或者其他组织）不服行政主体的具体行政行为，依法向行政复议机关提出复查该具体行政行为的申请，行政复议机关依照法定程序对引起争议的具体行政行为的合法性与适当性进行审查并作出裁决的活动。从该定义上可以从表象的层面看到行政复议的整体面貌。行政复议活动作为整个行政活动的重要组成部分，其重要性是毋庸置疑的，这根本上是由行政复议的本质决定的。在哲学当中，本质又称为“实质”，是指某一对象或事物本身所必然固有的。从根本上，使该对象或事物，成为该对象或事物，否则该对象或事物都会失去其自身的，特定属性或特定一套属性。行政复议的本质是行政复议制度本身所固有的特定属性，该种特定属性的存在决定了行政复议区别于其他的任何行政活动，诸如行政处罚、行政规划等。对于行政复议的本质主要有以下三种观点。

（一）行政复议是一种纯粹性的行政活动

行政活动是关于国家行政机关实施行政管理活动的总称。行政复议是行政复议机关对行政相对人所提出的进行复查的申请进行审查后并作出裁决的行政活动，它仅仅是一种纯粹的属于行政机关的一种管理活动，不涉及其他内涵。行政活动与私法行为相区别，行政机关并不是在与其他公民或团体的平等的合意的基础上产生法律关系，形成法律行为，而是以行政机关的单方面意思形成的法律行为。行政复议在行政相对人提出申请的前提下，行政复议机关在对具体行政行为的合法性和适当性进行审查作出的单方面的裁决。“行政复议是一种具体行政行为，行政复议活动受行政权支配并体现行政权的特点，是行政机关的活动，复议机关与被申请人之间的关系是一种行政隶属关系，这种情况与其他具体行政行为没有什么本质的区别。”因此，将行政复议行为认为是一种行政活动，与其他的具体行政行为不相区别，并按照一般的具体行政行为来对待。总之，根据这一种观点认为，行政复议是一种纯粹性的行政活动，不包含其他的独立特性，仅仅是行政机关的一种具体的行政活动，与其他的具体行政行为没有明显的区别。

（二）行政复议是一种行政救济活动

“行政复议制度的本质属性就是由行政机关对违法的或者不当的行政行为进行监督，为行政相对人在其合法权利遭到侵犯时提供一条救济途径。”在此种观点当中，行政复议是作为一种为了维护作为行政相对人的公民、法人和其他组织的合法权益提供救济和保障的一种行政活动。此种观点的产生有着其特有的历史背景。行政复议制度的产生首先源自于西方近代资产阶级民主政治的发展。在自由资本主义时期，政府一般充当“守夜人”的角色，奉行“管的最少的政府才是最好的政府”，通过限制政府的权力，以保证公民最大程度上的自由和发展。因此，在这个时期当中，行政机关与行政相对人很少发生争议，行政复议制度就缺少了存在的现实基础了。进入垄断资本主义时期以后，尤其是20世纪30年代以后，凯恩斯主义开始盛行，政府由之前的不干预主义转入了开始干预，这样使得国家整体上能够拥有更强大的实力参与国际竞争和垄断。这个时候是为了保障行政权的有效行使，以提高行政效率，维护公共利益和社会秩序。这样就导致了行政机关与行政相对人有着非常多的接触的机会，也就导致了行政机关与行政相对人之间争议的发生。“为了使广泛扩充的行政权不至于威胁公民的基本权利，西方主要国家纷纷在行政系统之外建立和加强司法审查制度，大量的行政争议案件涌向法院，司法资源的有限和司法程序的特殊，又使法院无力承担这么多的案件，导致许多行政案件久拖不决，严重影响行政效率。”此时，为了一方面保证行政效率的有效实现，另一方面维护公民的合法权益，行政复议制度在此情况下应运而生了。通过行政复议制度对行政相对人提起的复查的具体行政行为进行审查，在不占用司法有限资源的情况下，其处理行政争议更为廉价、方便、迅速。

在强大的行政权主体面前，行政相对人无疑处于弱势的地位，因此对于行政相对人的权益进行救济就显得无比重要了。在当下民主、法治的大的社会背景下，行政复议制度的存在对于维护处于弱势地位的行政相对人起着重要的作用。行政权有的及时、有效运行对于这个国家和社会的和谐发展至关重要，通过行政复议制度的建立，作为一种行政救济活动而存在，不仅对于行政机关，还是行政相对人，都受益良多。既保证了行政机关的权威，也使得公民的权利和自由的实现。

（三）行政复议是一种行政司法活动

“行政复议兼具行政性和司法性，一方面，行政复议是由行政机关依其职权作出的，是行政行为的一种；另一方面，行政复议是由争议双方之外的第三者解决行政争议的活动，因而具有司法性质，是一种准司法行为。”“行政复议既有行政性质也有司法行为与程序的性质、特征，行政复议是不同于纯粹行政，也不同于司法诉讼那样的纯粹司法制度，它是具有双重色彩的行为与程序。”学术界对于认可此种观点的学者有非常多，他们认为行政复议制度既不是纯粹的行政活动，也不是纯粹的司法活动，而是兼具有行政性和司法性的一种活动。行政复议的行政性是毋庸置疑的，对于其司法性一般上都是从以下几个方面来讲的。首先，行政复议具有同司法权行使的同样原则，遵循“不告不理”的原则，未经行政相对人依法提出行政复议的申请，就不会导致行政复议活动的开始。其次，行政复议机关作为第三方出现，对行政机关与行政相对人之间的争议进行审查并作出裁决，这类似于司法审判活动当中，法院在原告与被告之间所处的地位。同时，在进行审查并作出裁决的过程当中，所适用的程序非常正式、严格，具有司法程序上的严肃性。最后，从目的上来讲，行政复议和司法活动都具有以解决争议为根本目的的共同性。总之，依照该种观点，行政复议制度是一种介于行政行为与司法行为之间的行政司法活动，同时兼具行政性和司法性。

二、对于以上三种观点的评析

（一）对于第一种观点

对于以上的第一种观点认为行政复议是一种纯粹性的行政活动，笔者并不认可。行政复议的本质是行政复议本身固有的并区别于其他事物的根本属性。在行政、立法、司法的层面上，行政复议活动无疑是一种行政活动。但是，如果仅仅是在这种层面上，难以对于行政复议进行一个准确的界定，会造成行政活动的混乱。根据逻辑学中概念外延与内涵的关系，外延越大内涵就越小。那么，将行政复议活动定性为一种纯粹性的行政活动，就会给予行政复议一个非常大的外延，这样其内涵中的独特性就会很小。但是面对着当下行政活动种类的日渐繁多，层出不穷，如果不能够对行政复议的本质作出一个确定的独特的定性，无疑会在现实生活中造成非常大的麻烦，不仅会造成行政机关的效率低下，降低权威性，而且对于维护行政相对人的合法权益也非常不利。因此，如此宽泛的定性难以满足现实社会的需要，不能够保证行政复议存在的稳定性，应当在将行政复议确立为一种行政活动的基础上进行更深层次的探讨。

（二）对于第二种观点

对于第二种观点认为行政复议是一种行政救济活动，笔者基本认可，但并不全面。在行政权力与公民权益的博弈当中，行政权力处于优势的一方，这个时候就需要行政复议机关来对行政机关的具体行政行为进行审查裁判，维护和保障处于弱势地位的行政相对人的利益。作为将行政复议界定为一种行政救济活动，体现了行政复议在复杂多样的行政行为当中独特的救济功能。对于行政相对人权益的保护，不仅应当限制强大的公权力，同时也要保证对于行政相对人权益进行救济通道的畅通。除了一般上通过司法途径的司法救济以外，通过行政权力的运用，进行行政复议方式的救济，无疑增加了处理行政相对人与行政机关的争议的效率，同时也大大减轻了司法机关的负担，使得司法机关能够拥有更多的精力去处理和解决其他社会争议和矛盾。作为一种行政救济活动，行政复议有着自己独特的处理程序。其启动程序是依据行政相对人的申请；其审理的方式原则上采取书面审理的原则，有必要的时候，才进行开庭审理；其审理的范围实行全面审查的原则。正是这样特殊的程序保证了救济活动的顺利进行和救济功能的实现。

（三）对于第三种观点

对于以上的第三种观点认为行政复议是一种行政司法活动，笔者也并不认可。虽然此种观点可以说是当下学术界比较流行的一种看法。行政复议是一种行政权力的行使，但它不同于一般的行政活动，有着自己的特殊性。行政复议的司法性所体现的几个方面已经在前文当中进行了论述，体现在“不告不理”原则、第三方裁判和共同的目的性三个方面。但实际上看来，除了目的性这个共同特点以外，其他的方面都是关于行政复议和司法活动的程序方面的。就目的上来讲，无论是立法，还是行政、司法，都是为了构建良好的社会秩序，使得这个国家和社会有序运行和良好发展。解决争议也必定作为立法、行政、司法的必然功能和目的，因此，共同的目的性并不能表明行政复议具有司法性的特点。实际上，我们一般上所讲的行政复议的司法性，指的是行政复议程序以及通过程序所反映出来的某种精神与原则等。探究行政复议的本质，在笔者看来应当从其权力的根本属性上出发，而不应该仅仅着眼于其程序上的特征。如果仅从程序特征来讲，行政复议的司法性也没有问题。但是，就本质上而言，行政复议活动是行政性的而非司法性的，它在程序和制度方面上的一些非传统行政的特征，并不能够改变其权力性质或者行为性质，行政性才是其根本的属性，司法性仅仅是形式上的特征罢了。对于当下很多学者所提到的行政复议制度的改革，将行政复议制度司法化作为行政复议制度完善和重构的根本，也是大大的不妥当的，这正是没有能够正确理解行政复议的本质的结果。没有能够对行政复议的本质拥有正确认识的前提下，就妄谈行政复议制度的司法化是不严谨的。当下行政复议制度司法化一般上包含了三层含义：具有相对独立性的行政复议组织，保证行政复议的公正性；行政复议过程要保证及时公开、公正；行政复议结果具有准司法效力。以上三层含义实际上不仅是所谓的“行政复议制度司法化”所要实现的目标，实际上也是我国依法行政所要是实现的目标，并不具有其“司法化”的独立创新性。因此，行政复议是一种行政司法活动的本质观点并不正确。

三、行政复议的本质应当界定为是一种行政内部监督的救济活动

“作为一种公力救济制度，行政复议的启动权赋予了行政管理相对人，其启动行政复议程序的首要需求就是恢复受到侵害的权益，纠正违法或不当行政行为只是实现其维权目的的手段，因此，行政复议的首要目的，或曰根本的目的就是保护公民的合法权益，它是一项实现权利的权利，争取权利的权利。”行政复议发挥着其独有的权利救济的功能。但在此之外，行政复议的行政内部监督的本质属性也不容忽视。行政复议是行政机关内部自我纠正错误的一种监督制度。作为一种内部监督制度本身，就是我国当时进行行政复议立法工作的目的和指导思想。内部监督是一种层级监督，是上级行政机关对下级行政机关依职权的监督，是通过权力制约权力的一种监督，通过对违法或不当具体行政行为的纠正，保护公民、法人和其他组织的合法权益。

在行政复议当中，行政复议机关对做出具体行政行为的机关进行监督就，是行政系统内部的一种监督。这种监督作用最主要在于其发挥着内部纠错的功能。在行政相对人提出行政复议的申请后，行政复议机关能够及时发现作出具体行政行为的行政机关的不合理和不合法，从而裁判该行政机关撤销或者改变其具体行政行为。通过行政机关内部进行监督，拥有着简便、廉价、专业化的巨大优势。同时通过内部监督同社会监督、司法监督等其他监督方式相结合起来，使得权力的运行可以有序而非恣意的。行政复议的内部监督和行政救济的两种本质属性是相辅相成的，内部监督是权利救济得以实现的重要保障，权利救济又对内部监督形成了一种约束，对于行政权力的运行进行行政系统外的监督。

四、行政复议的本质的重要性

行政复议的本质的问题，可能说起来有些宽泛，但是其对于整个行政复议制度的建立有着根本上的指导作用。它直接决定着行政复议制度的内容、程序设置和未来的发展走向。只有对行政复议的本质有一个正确的定性，才能使得整个行政复议制度的建立、发展和完善在一个正确且良好的轨道上。行政复议的本质作为行政复议制度建立的理论基石，在整个宏观意义上指导着行政复议制度的建立、发展和完善，决定着行政复议的基本原则。正是基于是一种行政内部监督的救济活动的本质属性，决定了行政复议便民原则、全面审查原则、一级复议制原则、不适用调解原则。与此同时，也决定着行政复议独特的受案范围。可以申请行政复议的具体行政行为均是与公民、法人或其他组织的合法权益密切相关的行为，在行政相对人权益受到侵犯的情况下，行政相对人可以通过申请行政复议获得救济，同时，行政机关内部可以通过行政复议实现内部的纠错。总之，行政复议的本质问题是整个行政复议制度得以建立的理论基石，如果缺乏了对于行政复议的本质问题的正确认识，即使我们谈论行政复议制度的未来发展，也将会是不正确的路上越走越远的。只有在对行政复议的本质拥有了一个正确的认识的情况下，这就为整个行政复议制度的体系奠定下了良好的基石。（作者单位：中南财经政法大学法学院）

参考文献：

[1] 方世荣、石佑启：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社2005年6月第一版。

[2] 郑英龙：《从行政复议的价值定位看我国行政复议制度的缺陷》，《杭州商学院学报》2003年第6期。

[3] 戚建刚主编：《行政法与行政诉讼法理论述评》，中国财政经济出版社2004年8月第一版。

[4] 宋雅芳：《行政复议法通论》，法律出版社1999年8月第一版。

[5] 杨小君：《我国行政复议制度研究》，法律出版社2002年版。

[6] 柏杨：《“权利救济”与“内部监督”的复合――行政复议制度的功能分析》，《行政法学研究》2007年第一期。

[7] 匡西涛：《法权制约理论视野下行政复议本质属性的考察》，《江汉学术》2013年8月。

第4篇：行政处罚的本质属性范文

    据盐野宏先生的观点,行政过程是由复数形式的行为形式的结合乃至连锁而构成的。这些行为形式包括行政立法、行政行为、行政上的契约、行政指导、行政计划等。所有上述行为形式所遵循的程序,便构成了行政程序这一行政上的一般制度。如果将作为全体的行政过程称为宏观过程的话,那么,行政程序便可以作为微观的过程来把握。[1]换句话说,如果我们将行政过程视为一个整体或系统,则行政程序构成了这个整体或系统的一个部分。

    行政程序相对于行政过程系统来说,应该具有满足行政过程系统某种功能需求的客观效果。也就是说,行政程序能够起到促进行政过程的协调运行的某一方面的作用。类比生物学上的例子来说,“如果细胞生命要持续下去,血液就必须有足够的速度来输送活细胞所必需的氧气”。[2]

    行政过程就像是细胞,细胞需要氧气,那么行政程序之于行政过程便如血液,其某种功能特征(比如说输送速度)能够满足细胞的氧气需要。因此,从客观效果上可以观察到,行政程序具备促进行政过程系统调适的功能。

    不过,行政程序对于行政过程系统的这种功能,一般指的是正功能,即积极作用。在目前关于行政程序功能的研究中,常常出现的一个倾向是将行政程序的功能作为行政程序的价值来理解和论述。例如,在姜明安先生主编的《行政法与行政诉讼法》中,阐述行政程序的正功能的文字即冠以行政程序的价值。[3]实际上,价值与功能是不同含义、不同层次的概念。在亚当·斯密的经典着作中,价值一词本来的含义是指商品交换的质与量。后该词被广泛应用于哲学以及其他学科中,成为对经济、道德、审美以及逻辑等进行研究的一个范畴;与此相应,价值被赋予了宽广意义上的善的含义,成为用来涵盖诸如正义、公正、效率等内容的“大词”。因此,“价值”这个词只是笼统地表示“善”或“好”,而“功能”这个词经过美国功能主义学者默顿改造之后,现在一般是个中性词,并不蕴涵善恶的倾向。[4]所以,价值只与行政程序的正功能相联系,而且与功能并非同一个层次上的概念。[①]可以这样说,只有正当行政程序才具有价值,而一般的行政程序则不妨说具有某些功能,这些功能包括正、负两个方面。

    在我国引进行政程序制度和对行政程序展开研究的过程中,更多地强调其正功能,甚至将正功能视为其唯一的功能,而完全忽略了其负功能。[②]正如杨建顺先生所指出的:“人们更多地是从行政程序的正面效应来观察和分析行政程序的价值,以突出程序价值的重要性,从而自觉或不自觉地将行政程序等同于正当行政程序乃至正当法律程序(due process of law),忽视或不注重正当行政程序的对立面——繁文缛节、形式主义的行政程序。基于这种考虑,我认为应当在研究中将行政程序和正当行政程序这两个概念区分开来。只有正当行政程序,才具有目前诸多论者所主张的价值,才是行政机关在行政过程中所必须遵循的准则,是为保障公民权益而由法律规范规定的、公正而民主的程序;而一般的行政程序则往往具有正负两方面的效应。实际上,人们在强调程序价值的时候,已经自觉或不自觉地将正当程序视为其赖以主张的对象。研究行政程序,有必要运用辩证法的两点论予以考察,既要对正当行政程序进行分析,又要对一般行政程序进行探究;既要对一般行政程序的正面效应进行考察,又要对其负面效应予以剖析。”[5]

    本论文的目的就在于从行政程序论的角度,厘清行政程序的正功能与负功能。

    二、行政程序的功能特征

    行政程序要满足行政过程系统的功能需求,就必须具备一些方面的功能特征。行政程序的这些功能特征,能够促进行政过程系统和谐统一、高效率、合理性地运行,从而促进行政过程系统的演化。行政程序的功能特征,大致可以从下述联系密切的五个方面来进行阐述:

    1·普遍性

    普遍性是指行政程序能够无差别地、平等地适应于其规范的对象,也就是对特殊人格关系的克服。普遍性是与特殊性相对的,它代表着理性以及抽象的平等,对任何对象而言都是一平如水。行政程序的首要特征就是普遍性,行政程序的这种普遍性来源于法律和法律程序的普遍性,可以说行政程序天生就是普遍的。

    行政程序上的许多制度都体现了行政程序的普遍性,例如回避制度、信息公开制度等。回避就是对行政机关工作人员和行政相对人之间的特殊关系的排除。这种特殊关系可能是基于行政机关工作人员由于某种先赋性因素如种族、性别、血缘、地域等而形成的偏见,也可能是基于行政机关工作人员与行政相对人之间存在某种自致性因素如金钱关系、师生关系等。信息公开制度同样是将特殊关系予以排除。行政机关所持有的信息向法定范围内的所有人都开放,所有人都可以平等地获取这些信息,不会由于某些特殊因素而导致信息获取的不对称。

    如果将行政程序视为一个不断完善的过程,则行政程序就是不断地由特殊性向普遍性演化的过程。

    2·非人格化

    行政程序的非人格化与其普遍性具有较强的相关性,但两者并非同一含义。普遍性是指行政程序对特殊人格关系的克服,而非人格化则是指行政程序倾向于对人格的克服。换句话说,在行政程序的运作过程中,不论是行政机关工作人员还是行政相对人,他们作为“人”的特性被排除,他们仅仅是行政程序运作中的两个必需的角色——行政机关工作人员和行政相对人。当某些人进入行政程序这种抽象机制中,能够代表他们自身形象的穿着、发型、气质、思想等等个性化的东西统统被抹掉,他们就被改造成行政程序的两个适格的角色。人成为角色,这是行政程序得以进行的条件。在行政国家或行政法治系统中,行政程序的这种抽象机制无处不在,人有两种角色扮演的选择:要么成为行政机关工作人员,要么成为行政相对人。在程序意识淡漠的时候,人们不知不觉地就被“抽象”成为了“行政相对人”;当人们被动扮演角色的次数多了,便会逐渐认同这种角色,并将这种角色内化,最终人们会熟悉并主动去扮演这些程序法治所需要的角色,而此时程序法治也就行将不远了。

    3·技术性

    行政程序的技术性,一方面表现在行政程序具有很强的法律技术性,而且其本身就是由许多精巧繁复的程序制度所组成的;另一方面表现在行政程序的这种技术性十分纯粹,它形成了指向自身的技术伦理。行政程序由一系列程序制度构成,包括行政听证制度、说明理由制度、行政公开制度、案卷制度、审裁分离制度、证据制度等等。

    这些具体制度可视为行政程序制度不断地进行功能分化而来,而这种功能分化不断向普遍化和非人格化演化。随着这些制度装置的发达,便形成了行政程序的完备的技术链条,一环扣一环的技术链条保证了行政程序运作协调、精确和高效。从法律教义学上来说,这种逻辑化、系统化的程序技术是人类理性的完美体现,也是法律学家所孜孜追求的。从这个意义上来说,行政程序的技术性,可以视为其本质属性。

    从纯粹的技术角度来看,行政程序在形成和功能分化的过程中力图使自身净化,摆脱道德和政治的影响,成为纯粹的法律技术。作为一种日益脱去政治和道德色彩的法律技术,其首要的价值指向逐渐由外而内,日益指向自身,形成了所谓的技术伦理。也就是说,在行政过程中,是程序技术,而不是程序为之服务的实体,首先受到好与坏、恰当与不恰当的评价。举例来说,当我们认识到《行政处罚法》中关于听证程序的规定因为没有确定听证笔录的法律效力而认为行政处罚听证程序不完备,而《行政许可法》中关于听证程序的规定因为确定了听证笔录的法律效力而认为行政许可听证程序完备时,专业人士首先关注的是听证程序本身的完备与否,并以此技术标准来进行评价,而并不是以是否有利于保护行政相对人权利为标准来进行评价——尽管大多数学者经常声称是以是否有利于保护行政相对人权利为标准的。因为能够对法定的听证程序进行评价的人大多都具备了足够的专门法律知识,这种评价必然是一种所谓的专业分析,从理论上来说应该限制在专业的范围内,也就是说只能进行技术层次的评价,这是现代专业知识的“价值中立”所要求的。而从“保护行政相对人权利”这种被民主政治赋予给行政程序的价值的角度来评价行政程序,从技术的角度来说是不够科学的,因为专业人士应该尽量排除道德和政治的影响,在价值面前应保持缄默;即便不能完全排除这些影响,那么我们也应该将这些影响转化为所谓的“法言法语”,将其法律上的技术伦理凸现出来。

    4·中介性

第5篇：行政处罚的本质属性范文

摘要：基本原则作为行政法领域“规则之治”转而“原则之治”的时代课题，与正被学界广泛关注的“软法”概念，二者在生存背景、本质属性等方面存在一定程度的重合，且二者是互动的。前者往往在软法运行机制中扮演精神指导的角色，而后者亦以“无须司法作为保障”为优势，成为我国行政法基本原则实践应用的缓冲方法。

关键词：行政法基本原则；软法；精神指导

面临日益复杂的社会环境，行政法学研究的面向需要有所改变，上世纪末至本世纪初行政法基本原则研究的兴起以及晚近“软法”现象的萌芽，便是理论对现实的呼应。在二者兴起至僵化的变迁中，笔者观察到这一现象：行政法基本原则与软法在“生存背景、本质属性”等方面存在一定程度的重合，且二者是互动的，前者往往在软法运行机制中扮演精神指导的角色，而后者亦可以成为行政法基本原则实践应用的缓冲方法。

一、行政法基本原则与软法互动基础。

（一）研究困境与相互需求。

新世纪的国内行政法，基于秉承大陆法系“确定性”之要求，与正在全面渗透的“新公共服务理论”之间的矛盾已经日渐明显，早期为缓和这一矛盾而兴起的行政法基本原则研究，以及近日倍受质疑的“软法”概念，二者在致力于“弥补”、“进化”的路径上虽然有所成就，但同时亦遇到了自身困境：

1.替代“严格规则主义”的行政法基本原则理念，难以摆脱国内法律文化的约束，“法律解释体制上的禁锢？？

以及真正意义上判例制度的缺失”[1]（P310-311），使得现阶段将行政法基本原则与实践结合所能做到的最大延伸，仅仅只是从一些经典案例的解读中加以暗示，行政法基本原则研究面临着理论与实践严重脱节的困境，而学者基于这一观察提出的“赋予法官解释权”、“建立判例解释制度”等一系列改革措施，因为涉及到司法改革这一沉重话题，成为现阶段无法逾越的障碍，于是寻找可以规避司法改革的缓冲方法成为必须。颇有意味的是，这一内在要求与晚近兴起的软法理论品格恰好契合，与司法改革相对的是，软法立法目的、价值取向的实现并不需要司法作为保障，软法机制更多依靠“自愿规则”得以运行，它不需要强制力的介入，它强调的不是国家和个人之间的对抗关系，而是多方主体之间的协商合作。倘若利用软法机制诠释行政法基本原则的应用之道，可以很好地绕开“司法改革”的藩篱。

2.对于软法而言。尽管批判逐渐减弱，理论界亦开始对其渊源、运行机制等方面予以一定程度的关注。然而，软法理论本身深化的趋势却很缓慢，这主要是因为：（1）它没有可靠的理论基础，国家和司法实践方面也少有支持；（2）“软法理论通常以彻底的主观主义的立法观念为预设前提。依这种观念，国家可以制定任何它们所希望制定的规范，软法规范也是如此”，[2]这暴露了软法机制的最大缺憾――精神指导的模糊性（非理性化）。

而更加为难的是：“软法理性化”并不能依靠其自身，其更多取决于的统摄，但“”这一话语固有的不确定性，却使得于此之下构建“精神指导”存在空洞的可能，于是在公法领域内寻找到一个具体替代机制便是当务之急。在众多理论游说中，笔者观察到行政法基本原则的适应性，正如学者所述：“行政法基本原则承载着人权、民主、法治基本价值和精神”，[3]（P146）如果我们将行政法基本原则作为软法制定、实施的指导精神，一方面可以对软法偏离法治原则、违背法治精神等不利现象予以源头上的治理，实现理性化；另一方面亦可以避免“”话语的不确定，使其更具操作性。

（二）互动的合法性保障。

从逻辑学的角度来说，欲实现行政法基本原则与软法之间的互动，前提条件是二者在本质属性上应为一致，只有确立了此种前提，才能保证互动的合法性，才能保证互动不是由“法律规范”流向“其他社会规范”，不是变相的侵害人权。申言之，本质属性是否一致的核心论调应该是：行政法基本原则与软法皆应属于法的范畴。对于这一问题的解答，大致分为两个方面，其一是行政法基本原则与法的关系，对此，学术界并无争议，一般认为原则是法的要素之一。而真正值得关注的是后者――软法与法的关系。事实是，现阶段软法为法的本质认识，存在一定程度的困惑和担忧，其中的根本原因在于，他们始终认为缺少“强制力”这一基本因素的软法论调，很难取得传统概念上的认同。于是，针对这一问题，软法学者从法社会学角度做了细致的推演，他们认为，“在现代社会中，有些规则根本没有使用武力或以武力相威胁的机会，（但是）人们没有理由将这些规则视为非法律。”[4]比如行业自律规范，柔性法律文本等等；并认为法是“由那些旨在型构或裁定大量人类行为的模式或者尺度构成的，而不是由那些处理单一的个别情形的瞬变且具体的指令构成的。”[5]（P250）无论如何让渡于灵活性之目的，软法从本质上来说都是属于法的范畴的，是不同于道德和习惯的。软法规范人们的行为，规范社会关系，从而是人们的行为规则；软法不是对人们的内在心理，而是对人们的行为具有约束力，从而这种约束力是外在的；软法是一定人类共同体通过其成员参与、协商方式制定或认可的，从而其内容具有相应的民主性、公开性、普遍性和规范性。[6]软法完全契合法的基本要素，软法首先是法。

二、行政法基本原则与软法互动的既定存在分析。

通过以上分析，行政法基本原则与软法互动具有其必要性和可行性。但是同时需要注意，这一互动事实并不以本文为起点的，事实上，在过去发生行政活动中，就已经存在着。

（一）行政法基本原则对软法的隐性精神指导。

一般认为，软法渊源主要包括：政法惯例、公共政策、自律规范、专业标准以及弹性法条。[7]（P189-201）笔者认为，在既已存在的软法规范中，“行政法基本原则”时常扮演软法规范制定的精神指导角色：

（1）要求软法规范的制定必须具备相应程序，如征求意见、召开听证会、草案讨论等等。“卫生部办公厅的征求《关于全面推行医院院务公开的指导意见》（征求意见稿）的通知”，对于“征求意见”本身为硬法制定的必经程序，但在《关于全面推行医院院务公开的指导意见》这一软法制定中亦有相应体现；

（2）在软法规范中直接规定基本原则的内容。

如国务院《全面推进依法行政实施纲要》中明确规定：“依法行政的基本要求：合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信等。”其分别体现了行政法定、行政均衡以及行政正当原则；（3）作为软法实施的过程指导。

如南通市工商局港闸分局《南通工商局港闸分局二〇〇七年法制工作意见》中就规定：“在执法过程中所有的内部程序、外部程序要符合法律法规的规定。”这一软法规范明确规定了行政机关参照软法规范执法，要遵守“告知”、“送达”等程序，这实质上是“行政正当原则”对软法实施的渗透。

（二）软法作为“基本原则实践操作”的缓冲方法——以“禁止过度原则”为例。

由于社会现实的复杂性，如果否认软法机制的存在，基本原则在实践中往往难以得到合法性支持，于是它会主动将软法机制作为其链接实践的缓冲方法，这里我们选取行政均衡原则之子原则——“禁止过度原则”为例加以说明，“禁止过度原则”主要包含两个要素：“必要性原则”和“比例性原则”，我们所说的软法缓冲亦是在此二者中发生：（1）、就“必要性原则”而言，其要求如果国家还可以采取其他具有同样效果但使公民负担更轻的手段的话，则现行手段即为不必要（nichterforderlich）的。[8]（P42）对此以软法视角加以理解，即在实现行政管理目的时，可以采用典型行政行为的方式，同样也可以采用非强制行政行为（行政指导、行政合同等）之软法方式，即软法手段可以作为“禁止过度原则”链接实践的考虑方向。例如福建省泉州市德化洵中有7个加油站没有营业执照，当地工商局并没有依照传统做法加以取缔，而是运用行政指导的方法要求停业整顿。最后，有5家加油站完善了手续，恢复了营业，得到当地政府的充分肯定；[9]（2）、就比例性原则而言，其要求行政主体“若有必要采取行动，其行动手段应该尽可能柔弱，其严厉程度应与其要达到的目的相称或成比例，而不能轻易而随意地动用严格法手段”。[10]（P138）应当尽量运用“合作”、“协商”等软法手段实现行政管理的目的，因为软法手段固有的灵活性、协商性等特点，可以使得过程和结果之间的比例达到最优，如近日“江苏省无锡市强拆1241个报刊亭，导致市民无法买报”，便是一个典型的反面教材。①

三、精神指导的限度与缓冲方法的扩展。

（一）行政法基本原则对软法予以精神指导的限度。

从学科分野的角度来说，行政法基本原则才真正属于公法的视野，而“软法”仅仅只是行政管理（尤其是新公共管理）中的概念。“公法关注与类的价值、等级秩序、正当程序、规则与标准、体系的一致性、制度实践的方式与稳定性。而新公共管理则关注灵活性，它假定国家太大、花费太高。”[11]（P142）罗豪才先生在总结软法存在非理性状态时也这样说道：“软法先天的非理性其实只是潜在的、微弱的”[12]（P79）这提醒我们：行政法基本原则与软法追求的价值存在明显的紧张，我们一方面需要以基本原则为指导，将软法纳入社主义法治轨道；同时也要察觉软法与传统公法之间存在的差异，尊重软法本身的属性空间，软法“外在”的非理性，并不等于基本原则的精神指导可以无孔不入。相反，我们要尊重软法灵活、协商、主动纠错等方面的价值，只有在软法违背自由、公平等基本法律价值时才予以干涉。如果我们在这种互动关系中过于苛刻，会直接影响到软法本身之灵性，那么互动的实质便成为对软法的否定了。

（二）行政法基本原则软法缓冲方法的扩展。

必须承认，上文所述的抽样分析仅仅只是对实践的深度解剖，大部分的执法主体并没有主动意识到这一点。因此，应当允许软法其在合理范围内延伸，扩大对实践的操作。

1.软法对“行政法定原则”的扩大诠释。随着二战德国形式主义的法治国走向实质主义的法治国，法治国的工具主义思想早已融入了实质主义的法治国思想之中，从“形式主义”走向“实质主义”，已是行政法定原则的必然趋势。然而，“实质主义法治”的外延究竟有多大，“实质”之意是否包括政策？是否包括行政惯例？是否包括专业标准等等？如果说否定这些软法渊源，是否意味着行政机关在没有依照法律、法规，而依照上述软法渊源所作行为便有悖于“行政法定原则”呢？从传统理论上来说，这一推论是成立的，但这并不符合社会发展的需求。例如2006年三月，江苏省南通市下属的启东市公安局出台了一个具有软法性质的规范性文件：《出租、客运车辆驾驶员维护社会治安有功行为奖励办法》（简称《奖励办法》），文件规定驾驶员如果协助公安机关进行社会治安管理，可以根据立功程度相应扣减其交通违章处罚记分，从传统理论角度分析，这一规定和行政法定原则相违背的，因为《道路交通安全法》规定违章必须扣分，《奖励办法》本身有悖《立法法》。但事实上该行为得到了很好的效果，在全国很多地方都有类似做法。这便需要以社会需求为基点，从软法角度扩充理解行政法定原则的内涵。笔者认为，于公共治理模式下的“行政法定原则”，其行为依据不仅包括“硬法渊源”，在软法渊源完全具备基本的理性要素时，应当将“软法渊源”纳入其中。只有这样，才能更好地满足实践对“行政法定原则”的理解。

2.软法对“行政正当原则”的理念更新。在法律对行政控制模式的选择上，“行政正当原则”以其过程监控为优势而倍受青睐。按照传统理解，行政正当原则主要包括程序中立性、程序参与性和程序公开性三项内容，具体表现为听证、避免偏私、告知等程序。笔者认为，在硬法模式下的行政正当原则，由于过程和结果之间的分割，实质上是很难调动相对人的积极性，如每年举行的价格听证会以及《行政处罚法》听证制度的僵化等等。

在行政管理理论中，“硬法”调控下的法的程序结构是反应型的、防卫型的、封闭型的，相对人所谓的“参与”，实质是“协作”，而不是“合作”。②协作的实质是相对人配合行政机关的工作，被动地、机械地完成行政机关的程序要求，从而使行政机关避免由此而造成的诉讼事件。但是，“合作”是不能被强制的，合作所表明的是对生产关系、社会关系以及社会制度的主动建构。因此，我们需要补充对“行政正当原则”的认识，在传统基础上加入“软法理念”，加入软法实施机制中的“定期交流程序”、“学习和批评程序”、“自我评估程序”等等，从而将治理模式下的程序模式，构建为“前摄型的、事前的、开放的、宽容的”合作结构[13]（P138），变“协作”为“合作”，变“单向度的社会控制”为“合作式控制”，变“僵化程序”为“开放协调”。

3.软法对“行政均衡原则”的实践保障。“行政均衡原则”一般包括平等对待原则、禁止过度原则以及信赖保护原则，基于上文已经将平等对待原则进行抽样分析，故而此处不獒。笔者从软法角度对余下两项子原则的实践路径予以重新探讨：（1）平等对待的原则。在平等对待原则的逻辑框架中，存在着制定法与习惯法界分，从而构成“禁止恣意”和“行政自我拘束”两项内容。笔者选取后者加以分析，所谓行政自我拘束是指行政主体如果曾经在某个案件中做出一定内容的决定或者采取一定的措施，那么，在其后的所有同类案件中，行政主体都要受前面所做出的决定或者所采取的措施的拘束，对有关行政相对人做出相同的决定或者采取相同的措施。[14]

其主要意义在于“要求行政主体在法律、法规未有明确、具体规定情况下，应受行政惯例的约束。”[15]（P218）可以看出，其实践路径并不涉及“硬法”内容，更多是依靠软法渊源中的“行政惯例”。故而，在软法话语未出现时，学者对此慎言道：“在公众将行政机关视为自由的威胁而非权益的保护者，是异己的力量而非信赖的对象的情况下，引入行政自我拘束原则的社会效果是值得怀疑的。”[16]（2）信赖保护原则。信赖保护原则是诚信原则在行政法中的运用本质上属于一种基本的道德准则。[17]（P228-231）其作为一种“法律义务”与道德之间存有密切联系，对其实践操作的终极手段依靠的亦是行政主体的道德感悟（如诚信政府）。尽管有学者提出以“民主机制”、“法制化”、“司法审查”三位一体模式，从外部环境上建构诚信政府，落实信赖保护原则。[18]（P276-285）但却难以在“行政主体主动性”上有所作为，究其原因，在于硬法模式下法律与道德的清晰界分。然而，这一不足在软法机制中却是可以避免的，软法规范是自我实施的，一定程度上“依靠社会认可、讥讽、信誉等来执行”，它大部分“可以转化为个人道德，人们出于负罪感和羞耻感而自觉遵守它。”[19]（P265）因此，采用软法机制的作用，可以使行政主体出于自身的道德律，主动遵守信赖保护原则。

四、结语。

总之，“行政法基本原则”与“软法”是公法领域内两个不同的理论主题，理论发现仅仅是对既定实践的事后考察。笔者认为二者之间的互动研究具有双重意义，其对于软法而言，可以利用在判例中总结和成长起来的行政基本原则，予以全方位精神指导，提高软法本身的理性精神，扩大软法理论研究的范畴，更好地实施“公共治理”；同时，对于行政法基本原则而言，可以运用软法无须“以司法作为保障”、“充分体现合作精神”、“完善行政主体的主动精神”等优势，拓展基本原则的内涵理解，提高基本原则本身的可操作性。

注释：

①2009年2月25日，无锡市城管局在没有经过听证程序的情况下，以“未经合法审批”为由做出决定，关闭、拆除市区1241个报刊便民亭，引起市民强烈不满。参见“江苏省无锡强拆1241个报刊亭，市民无法买报”[N].现代快报，2009-2-25.

②协作和合作之间存在很大区别：协作是强制性的，但合作不能被强制；合作是建构性的，而协作则是构成性的。合作表明的是对生产关系、社会制度的主动建构，而协作仅仅是发生在这些关系和制度之中的总体上被动的行为。参见张康之。论社会治理中的协作与合作[J].社会科学研究，2008，1，49—53.

参考文献：

[1][3][15][17]周佑勇。行政法基本原则研究[M].武汉：武汉大学出版社，2008.

[2]魏武译。冗余的软法[J].行政法学研究，2008，（2）：124.

[4]刘星。法律“强制力”观念的弱化——当代西方法理学的本体论[J].外国法译评，1995，（3）：23.

[5][美]E·博登海默著。法理学——法律哲学与法律方法[M].邓正来。北京：中国政法大学出版社，2004.

第6篇：行政处罚的本质属性范文

关键词：石油化工；监督执法；对比；思考；展望

Abstract: This article describes the characteristics of the Inner Mongolia Autonomous Region, Shaanxi Province Petrochemical Construction Engineering Quality Supervision Station and oil chemical industry Testing (Inner Mongolia Autonomous Region Petrochemical Construction Engineering Quality Supervision Station) their respective profiles and their respective administrative law enforcement work, compared with each other and thinking on the future work of combine with the actual unit.Key words: Petroleum and Chemical; supervision and law enforcement; contrast; thinking; Outlook

中图分类号：TE4文献标识码：A文章编号：

石油化学工业检验测试所（石油化工建设工程质量监督站）(以下简称内蒙站)于2011年9月前往陕西省石油化工建设工程质量监督站（以下简称陕西站）考察学习。考察中，详细了解了陕西站内部管理、工程监督及行政执法工作中的成功经验和先进的理念，并进行了充分的交流，不仅开阔了眼界，而且从中获取了宝贵的经验。

一、陕西站工程监督和行政执法的特点

1、陕西省石油化工建设工程质量监督站于1997年6月经陕西省编委批准成立，是按行政处级设置的事业单位，具有独立法人和罚款没收财物许可证的专业质量和安全监督站，2000年机构改革后隶属省工业和信息化厅。按照国务院《建设工程质量管理条例》和《陕西省建设工程质量和安全生产管理条例》的有关规定，对全省范围内石油化工建设工程质量安全实施政府监督。《陕西省建设工程质量和安全生产管理条例》颁布后确立其执法职能，工作人员通过考试都取得了《行政执法证》。2009年11月26日修订通过的《陕西省建设工程质量和安全生产管理条例》将陕西站的行政执法职能由政府委托变为法规授权。

2、工程监督和行政执法工作的特点。首先，工程监督从过程监督转为行为监督，使企业由怕到盼，赢得了企业的信任;其次，从监督执法、科学监督、体系建设和监督程序、监督服务四方面完善执法监督体制;三是制定下发了《陕西省石油化工建设工程参建企业开工备案管理规定》、《陕西省石油化工建设工程现场焊接操作人员上岗考核管理办法》和《陕西省石油化工建设工程监理工程师上岗考核评审暂行办法》，在项目开工前对参建单位资质和管理人员资格、焊接操作人员和监理人员的资格及能力进行审查、验证考试，做到了“关口前移”，以确保石油化工建设工程施工的质量和安全。

3、现场实体质量监督检查的特点。首先是每年进行春季质量和安全执法检查和冬季施工质量安全监督执法检查等专项检查；其次是执法程序上，发现违法违规问题在现场先签单，即《监督抽查记录》，对项目经理、监理等口头告知其违法违规；根据违法性质和情节轻重依次下发《陕西省建设工程质量安全监督机构纠正违法行为通知书》、《陕西省建设行政主管部门行政处罚决定书》、《陕西省石油化工建设工程质量监督站监督通报》；存在质量安全隐患需停工整改的现场下发《局部停工（暂停）通知书》；通知书下发后必须有反馈单，做到执法有闭合。

4、面临的情况：陕西省在“十二五”期间石油化工投资规模将要增大，陕西站要把石油化工监督工作做好做强，迈上一个新台阶。

二、内蒙站与陕西站的对比

1、从机构设置上看，陕西站隶属于省工业和信息化厅，内蒙站隶属于自治区质监局，与石油化学工业检验测试所是一个机构两块牌子，并且正在筹建国家天然气煤化工产品质量监督检验中心，是“三合一”，内蒙站行政执法覆盖面更广、点更多。

2、从执法职能上看，陕西站是全国第一家以省级法规《陕西省建设工程质量安全管理条例》明确权限和工作职能的监督机构，内蒙站是根据《石油和化工建设工程质量监督管理办法》，经自治区人民政府办公厅批准确定为质监局的委托执法单位。陕西站在开展工程监督和现场行政执法方面都有许多好的做法和经验，而内蒙站在开展行政执法方面刚刚起步，需进一步从法律层面加以规范。

3、从监督内容上看，陕西站是对石油化工建设工程的质量和安全的监督，监督内容较多；内蒙站只针对工程质量的监督，虽然监督内容较之于陕西站少，但更专一更具体，有利于将监督执法工作落到实处。

三、陕西站与内蒙站对比后的思考

通过对比，内蒙站在今后的工作中，结合实际吸收和借鉴陕西站成熟的工作经验和做法，进一步规范监督和执法程序，促进内蒙站监督和执法工作健康有序开展。

1、加强宣传工作，加大宣传力度，通过举办培训班、发放宣传资料，特别是对《石油和化工建设工程质量监督管理办法》的宣传等形式，提高企业对工程质量监督工作重要性的认识，争取企业自觉接受监督，从而减少工作阻力。

2、加强理论和业务学习，定期组织监督执法专业知识培训，提高监督和执法人员综合素养，树立公正执法形象，严格执法、文明执法，杜绝产生负面影响；借鉴陕西站的经验和做法，将工程监理人员纳入到质量监督管理体系当中，以便更好的发挥监理人员对工程质量的管理作用，从而促进和提高各项工程建设质量。

3、做好信息公开工作，利用单位网站及时公开各类监督执法信息，加大执法透明度；也可建立参建企业黑名单制度，对违法单位进行曝光，促使企业自觉按照要求规范自己的行为。

4、树立执法服务意识，这也是政府转变职能的一项重要内容。处罚不是目的，重要的是通过处罚来进一步规范企业自身行为，在提高工程质量、消除安全隐患、促进自治区经济发展方面发挥积极的作用。

5、借鉴陕西站先进经验和做法，开展参建单位开工备案工作，促进石油化工建设工程质量监督工作更加科学化，法制化。

四、对今后工作的展望

近年来，我国石油化工工程建设量迅猛增加，尤其以新型煤化工为代表的煤制油、煤制烯烃、煤制天然气、煤制甲醇、煤制乙二醇等工程的兴起，给国家经济建设带来了生机和活力。也不例外，以鄂尔多斯地区为例，各类石化建设项目如雨后春笋般生长出来，这些技术难度较大、设计和施工复杂的大型石油化工工程的投入建设，使新技术、新方法、新材料、新工艺得到广泛应用。在有利于推动产业进步、满足更多需求的同时，也对工程监督和执法工作提出了更高的要求。

第7篇：行政处罚的本质属性范文

原告：姜国祥，男，1961年8月24日生，汉族，如皋市人，农民。

原告：陈继银，男，1964年5月18日生，汉族，通州市人，农民。

被告：江苏省如皋市公安局。

法定代表人：张武林，局长。

第三人：如皋市建筑工程管理局。

法定代表人：李昌荣，局长。

1996年3月，南通国际经济技术合作公司（以下简称中方）与美国太平洋华海有限公司（以下简称外方）就中方向外方派遣劳务人员达成协议并签订了《建筑劳务合同》。合同约定，中方选派60名符合外方要求的人员出国从事建筑劳务。合同期为一年六个月。外方定期按标准向中方支付管理费等费用。中方负责向外方支付派出人员的违约担保金。在国外，劳工人员的收入按个人劳务合同规定实行记帐、分期支付、回国时结清的管理办法。中方外派人员如通过不当途径从外方获取利益所造成外方直接损失的，外方将从中方违约担保金和管理费中扣除。中方根据外方提供的情报负责在中国境内追回。合同还约定，中方外派人员如不听指挥，给外方造成不良影响或向当地政府告状等被遣送回国的，其额外非法索取的钱暂由外方垫付，外方有权从中方管理费中扣除。同年4月，南通国际经济技术合作公司又与第三人签约，委托第三人挑选60名外派人员，并将其与美国太平洋华海有限公司签约中的有关约定载入合同之中。当月，原告姜国祥、陈继银又与第三人签订了《个人劳务合同》，出具了保证书，缴纳了保证金和履行了其他义务后成为60名外派人员之一。同年7月，原告随队至美国关岛在太平洋华海有限公司从事建筑工程劳务。一年后的1997年6月10日，原告私自离开住所至关岛劳工局，反映太平洋华海有限公司不按时发放工资和不及时给工人看病等情况，并表示不愿意回公司。后两原告被带至当地移民局。移民局通知太平洋华海有限公司和中方管理人员去处理该事。在调处中，该公司负责人同意支付每人9200美元，并出具字据一张：工资已结清，无任何欺诈行为。6月11日原告被当地政府遣送回国。当日，第三人收到太平洋华海有限公司发来的有关两原告损害该公司利益，并声明支付给两原告的合同外收入属违法所得，要求国内根据合同协助处理的电传。第三人接电传后，以“姜、陈在国外敲诈外商钱财”为由，书面向如皋市公安局报案。6月12日，如皋市公安局根据外方提供的两原告到达上海虹桥机场的时间，在上海虹桥将两原告的护照和携带的美元扣押。后两原告多次向被告索要无着。被告侦查无果，遂将13100美元交第三人处理。1998年9月17日姜国祥、陈继银向江苏省如皋市人民法院提起诉讼。

原告诉称：原告在美国劳务输出所挣的钱是合法收入，应受到国家法律的保护。被告在没有履行任何程序、办理任何手续的情况下，在机场强行扣押我们身上的全部收入，严重违反执法程序；被告运用国家赋予的权力，在原告没有任何违法犯罪的情况下，将公民的合法财产予以扣押，明显滥用职权。请求法院在确认被告行为违法的前提下，判令被告返还所扣财产和赔偿损失。

被告辩称：原告以非法占有为目的，采用到美国关岛劳工局以虚构事实控告公司老板的方式来威胁、胁迫美方老板，从而强索到财物。原告的行为涉嫌敲诈勒索，本局对原告立案侦查是合法有据的；原告涉嫌敲诈勒索，根据我国刑诉法关于在勘验、搜查中发现可以证明犯罪嫌疑人有罪或无罪的各种物品和文件应当扣押的规定，本局扣押两原告非法获取的财产是合法的；又根据刑诉法关于“对被害人合法财产应当及时返还”的规定，本案的受害者是如皋市建工局。因此，将扣押的财产及时返还给第三人是符合法律规定的；本局在行使刑事侦查行为过程中，先盘查，盘查中发现有犯罪事实便立案侦查，其程序也是合法的。综上，被告的行为是依法实施的刑事侦查行为，不属具体行政行为。因此，请求法院驳回原告的起诉。

第三人述称：两原告受第三人委派去美国从事劳务，在履行劳务过程中，违反外事纪律和合同规定，向外方公司索取合同外利益。该合同外利益，外方已向我方索赔，并由我方给付。被告将13100美元发还第三人并无不当。请求法院支持被告的行为，保护第三人的利益，维护我市对外劳务输出工作的正常秩序。

「审判

如皋市人民法院经审理认为：被告辩称自己对原告所采取的行为属刑事侦查行为，从形式看手续是完备的，但认定敲诈勒索的主要事实依据不足，两原告多索要美元属违反劳务合同的行为，故被告以侦查手段处理平等主体间的劳务合同纠纷，尚缺乏法律依据；两原告私自去当地政府部门反映情况已违反外事纪律和合同的约定，被遣送回国其责任应自负。原告所获取超出劳动报酬额以外的收入，无合同和法律上的依据，也非外方公司的真实意思，故要求返还美元及赔偿利息的诉讼请求，不予支持；两原告取得的超出劳动报酬以外的13100美元已由第三人按“劳务合同”向外方偿还，被告应第三人的申请，将所扣押的13100美元发还第三人，符合有关劳务合同的规定，予以采纳。如皋市人民法院遂于1998年12月9日作出判决：

（一）确认被告如皋市公安局1997年6月12日扣押原告姜国祥、陈继银所携带的13100美元的行为违法；

（二）驳回原告姜国祥、陈继银要求返还13100美元及赔偿利息的诉讼请求；

（三）被告如皋市公安局发还第三人如皋市建筑工程管理局13100美元（已履行）。

一审宣判后，姜国祥、陈继银不服，以原审判决第二、第三项不当为由向江苏省南通市中级人民法院提起上诉，请求二审依法据实判决。

南通市中级人民法院经审理认为，两上诉人与美国太平洋华海有限公司发生劳务纠纷，经美方有关机构处理后被遣返回国，第三人没有按照劳务合同去处理其与上诉人间的纠纷，而是以“两上诉人敲诈外商钱财”为由向公安机关控告，试图通过警力迫上诉人就范。被上诉人偏听一方指控，即采取刑事侦查手段对上诉人留置盘问、扣押护照和财产，而扣押财、物又不是及时、准确地查明案情，而是急于返还第三人。被上诉人这种行为具有明显的刑事侦查为名插手涉外劳务合同纠纷的法律特征。原审法院以该行为作为可诉的具体行政行为，并确认该行为违法是正确的；美国太平洋华海有限公司与南通国际经济技术合作公司签订的劳务合同，南通公司与第三人间的劳务合同关系，都是平等主体间的民事法律关系。因两上诉人提前解除劳务而引起的第三人要求两上诉人承担违约责任的争议属民事权益争议。原审法院判决被上诉人发还第三人美元显然混淆了行政法律关系与民事法律关系的界线限，在行政判决中追究俩上诉人的民事违约责任，超越了行政审判的权限；上诉人要求被上诉人赔偿利息，缺乏法律依据不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第二项、第六十一条第（二）项之规定，该院于1999年3月25日作出判决如下：

（一）维持江苏省如皋市人民法院（1998）皋行初字第64号行政判决中的第一项、第二项的第二部分；

（二）撤销该判决的第三项、第二项的第一部分；

（三）如皋市公安局在本判决送达之日起30日内返还姜国祥、陈继银13100美元。

「评析

本案是一起因涉外劳务纠纷引起的诉讼案件。由于公安机关以刑事侦查手段插手该起纠纷，建筑工程管理局又以第三人的身份申请参加诉讼，使一起本来比较简单的劳务合同纠纷，酿成一起集刑事法律关系、行政法律关系和民事法律关系一体的疑难、复杂案件。通过对该起案件的审理和评析，对提高我们理顺法律关系能力，驾驭行政审判的能力，无疑是有裨益的。

一、公安机关的行为属刑事侦查行为不能成立，排除本案中存在刑事法律关系

从形式要件上去分析，公安机关以两原告涉嫌敲诈勒索，办理了刑事侦查立案审批手续。作为刑事侦查行为的形式要件似乎已经具备了。如皋市人民法院如果审查仅到此结束，那么，公安机关的抗辩意见就能成立，本案的结论也只有一个：以不属行政诉讼的受案范围，裁定驳回原告的起诉。一份刑事侦查案审批表的制作对于公安机关来讲是举手之劳，如果仅凭这份手续，却能将公安机关的真实意图、实施行为的本质属性包装起来，让其在行政诉讼的鼻子底下溜过去，似乎还不符合行政诉讼法的宗旨，还不符合中央对行政诉讼的一贯要求。无可置疑，判断公安机关所实施的行为是否属刑事侦查行为，从形式要件上去审查固然是审查的一个方面，但还存在进行实质审查的另一个方面。两者相比较，实质审查更为重要。只要我们稍稍涉足一些具体内容，公安机关的行为属性就不辩自明了。太平洋华海有限公司在两原告被遣返回国后，即向第三人发来电传，电传称：两原告损害该公司的利益，公司支付给两原告的合同外收入属违法所得，要求国内根据合同处理。后经第三人一炒就变成敲诈了。第三人想借助警力迫原告就范，公安机关也是一拍即合，扮演了一场扣押美元的“双簧”。相比之下，外方公司倒比这两家国家机关懂法。两原告的行为充其量违反劳务合同规定，只要根据合同的规定处理足矣。再从如皋市公安局刑事立案表中“案情”栏所概述的案情也能证明这一点。案情称：如皋市建工局组织去美国关岛劳务输出人员姜国祥、陈继银在美劳务期间，违反合同规定，于6月10日私自前往关岛劳工部，以美国工人待遇要求，胁迫老板与其结帐，二人共敲诈劳动报酬以外一万余美元。这里所说的也是违反合同规定。除此，我们还发现：①姜、陈解决纠纷的途径是正当的，是向美国关岛劳工部反映情况；②姜、陈主张的理由也是正当的，是想与美国工人享有同等待遇。这里听不到原告敲诈、胁迫外方老板的声音，倒看到了中国新一代劳工主张权利、追求平等不屈的脊梁。

行为的目的是界定行为性质的重要环节。刑事侦查中扣押财、物是为了查明案情证实犯罪。构成犯罪的，将扣押的财、物上交国库，或返还被害人；不构成犯罪的，将财、物返还原主。如皋市公安局将原告的财产扣押后，并没有积极地展开侦查，而是草草地将所扣美元交给了第三人。第三人既不是财、物的原主，也没有证据证明是被害人。被告将所扣美元交给第三人，其目的不是十分清楚吗？去伪存真，公安机关实施刑事侦查是假，以刑事侦查为名，行保护一方利益是实。被告不能提供证明自己的行为属刑事强制措施的事实根据，提供的法律依据也明显被曲解原意和带有为我所用的痕迹。原审以该行为属行政强制措施行为列入行政诉讼的受案范围并确认为违法都是正确的。

二、建筑工程管理局不是行政诉讼的第三人，删去本案中新增的民事法律关系

第8篇：行政处罚的本质属性范文

行政诉讼中的证据规则是整个行政诉讼活动的核心。行政诉讼中的每一道程序都离不开证据，审判机关只有严格地运用好证据规则，在查清案件事实的基础上，将相关法律规范适用于该事实，才能作出公正的裁判。本论文试从行政诉讼证据规则的重要性入手，将行政诉讼的证据规则分为举证规则、取证规则、质证规则、认证规则四大部分进行论述。

在举证规则中，根据法学理论的划分，从举证的一般规则、特殊规则及经验规则三个方面分项论述，从举证的主体上说明在举证过程中，举证主体应该必须遵守的规则。一般规则概括起来就是谁主张、谁举证。这种规则在我国的三大诉讼中都有适用，但行政诉讼的一般规则又与民事和刑事诉讼又在举证的内容、范围、程度等方面又有所不同。而行政诉讼的特殊规则是民事和刑事诉讼不具有的规则，行政诉讼的特殊规则就是“由被告对作出的具体行政行为负举证责任”。经验规则是法官根据社会公众所普遍认知和接受的经验知识及其本身的阅历等，将举证责任在当事人之间合理进行分配。

取证规则这部分的主要内容是从法院、行政机关在取证过程中所应该遵守的规则。人民法院的调查取证是补充式的调查取证，行政机关的调查取证应是全面、客观、公正的调查取证。

质证规则是法院对证据进行分析、判断、去伪存真的根本保证，未经法庭质证的证据不能作为人民法院裁判的根据，质证应在法官的主持下，由参加诉讼的各方当事人对证据进行充分的质对、辩驳。

认证规则着重从在认证过程中对证据的客观性规则、关联性规则、合法性原则、传来证据采用规则及间接证据采用规则等方面，对认证规则进行论述。

【关键词】行政诉讼

证据规则

证据是指直接或间接证明案件事实情况的一切客观事实材料。而行政诉讼证据则是指能够证明行政案件真实情况的一切事实。它是人民法院确定案件的法律事实，并对被告作出的具体行政行为是否合法、原告的诉讼请求是否有理等作出正确裁判的根据①。行政诉讼证据是行政诉讼的核心，行政审判的每一道程序都离不开证据，人民法院通过举证、取证、质证及认证等环节，在查清案件事实的基础上，将相关法律规范适用于该事实，并作出裁判，从而完成全部诉讼活动。我国现正着力于司法制度的改革，力求人民法院的审判活动能最大限度地实现司法公正。就行政诉讼而言，这对行政诉讼证据提出了更高要求。因为一个完备的现代司法制度，如果缺乏完善的证据制度，将是一个重大缺陷，也是不可想像的。同时，为了实现司法公正，要求法官及诉讼参与人必须遵循统一且明确具体的证据规则，以便于查清案件事实，进而实现全部的司法公正。我国行政诉讼法及最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》），还有最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《规定》），以合法性、可行性及完整性的指导思想对行政诉讼中原、被告的举证责任作了合理的划分，并规定了一些具体原则。

本文试从行政诉讼的举证、取证、质证及认证等几个方面对如何确立系统的行政诉讼证据规则作了论述及探讨。

一、行政诉讼举证规则

我国行政诉讼法举证规则可分为一般规则、特殊规则及经验规则。

（一）一般规则

根据行政诉讼法及相关司法解释的有关规定，行政诉讼举证的一般规则可确定为"谁主张，谁举证"。其理由如下：

1、行政案件立案前，行政相对人应当承担证明其符合一定程序要件的举证责任。否则就不能进入以后的诉讼程序。根据《解释》第27条的规定，原告承担证明起诉符合法定要件的举证责任（但被告认为原告起诉超过起诉期限的除外）。具体来讲，行政相对人起诉时应对以下事项负举证责任：⑴证明具体行政行为存在。具体行政行为具有书面形式的，行政相对人应在起诉时向法院提交正式或复制件；具体行政行为是口头形成的，则应在起诉时向法院提交证人证言、视听资料等证据。⑵提供具体行政行为侵犯其合法权益的证据（事实根据），以支持其主张；⑶被告明确且适格；⑷案件属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖；⑸如果法律、法规规定行政复议前置，则应当提供已申请复议情况的证据。

2、行政诉讼法第32条规定了被告必须就其"作出"的具体行政行为承担举证责任，但行政诉讼还可以由行政机关的"不作为"引起，《解释》第27条规定：原告在起诉被告不作为的案件中，承担证明其提出申请的事实的举证责任。人民法院审理不作为行政案件是审查行政相对人的适法行为，若是适法，行政机关不作为，则人民法院可判决行政机关限期作为；若行为无效，不发生行政法律效力，人民法院则可判决驳回原告的诉讼请求。因此，由于不作为行政案件的特殊性，在应当实行行政相对人负举证责任的规则，即行政相对人必须提供证明自己主张成立的全部证据。如果证据不充分，则可能承担败诉的法律后果。行政相对人为了胜诉，应当积极主动提供证据，并运用证据证明自己的行为合法有效。

3、行政赔偿诉讼中，原告应就其主张提供充足证据。行政赔偿诉讼不同于一般的行政诉讼，双方当事人之间已不是具体行政行为的合法性之争，而主要是行政赔偿问题。解决该问题，既要适用国家赔偿法、行政诉讼法的有关规定，又要适用民法的有关规定，因请求行政机关赔偿损失的，应举出证据证明以下事项：⑴损害事实的存在；⑵受损害的程度，即具体损失的数额及计算；⑶受损害的事实与被告的具体行政行为有因果关系；⑷是在法定期限提起赔偿诉讼；⑸单独提起赔偿诉讼的，已经过行政机关先处理。行政赔偿诉讼中，被告一般不负举证责任，只是在针对原告提出的主张和事实根据进行答辩提出反驳时，才应举出相应证据加以证明。根据《解释》第27条的规定，原告在一并提起的赔偿诉讼中，承担证明因受诉行为侵害而造成损失的事实证据。

4、行政诉讼中，在被告为其具体行政行为是否合法举证达到一定程度之后，原告还是要负担一定的举证责任。原告对被告在答辩状中举出并在答辩期内提交的证据，应当进行反驳并提供相应证据证明，以便在庭审中引起法庭对具体行政行为合法性的怀疑，否则，有可能导致败诉的法律后果。此外，行政诉讼法第34条规定："人民法院有权要求当事人提供或补充证据。"当人民法院向原告提出这一要求时，原告应进一步提供或补充证据，如果不提供或补充证据，也有可能导致败诉。

综上所述，举证责任的实质是一种败诉风险的负担，即如果举证责任承担者不能提供证据证明自己的主张，则可能承担败诉的风险。在确定举证责任时，公平价值观应是必须考虑的因素。因为任何诉讼活动追求的都是公平，无论就其终极的目标，还是诉讼过程中，都应当体现公平。民事诉讼中的举证规则"谁主张，谁举证"就是公平价值观的具体体现。这样一种证据规则，对行政诉讼而言，同样适用。在行政诉讼中，完全由被告行政机关来承担举证责任有失公平。从行政为所欲为的逻辑来看，也不能排除行政相对人即原告的举证责任。行政相对人在向人民法院提出请求保护其权益的主张时，就必须要承担相应的举证责任。

（二）举证特殊规则

我国行政诉讼法第32条规定："被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。"同时《解释》第26条也规定：在行政诉讼中，被告对其作出的具体行政行为承担举证责任，被告应当在收到起诉状副本之日起10日内提交答辩状，并提供作出具体行政行为时的证据、依据；被告不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定该具体行政行为没有证据、依据。《规定》第1条也作出相应的规定。可见，在行政诉讼中，举证特殊规则是指举证责任的倒置，即被告承担明确具体且限时的举证责任，行政诉讼法之所以作出这种特殊的规定，主要理由是：⑴行政法制化要求行政守法，行政守法在程序上的要求是"先取证后裁决"，即行政机关作出具体行政行为时要充分收集证据，然后根据事实，适用法律，而不能在无证据的情况下恣意行政。因此，当行政争议诉至法院时，行政机关应有充分的证据证明其行政行为的合法性，如果它无证据只能说明所作的具体行政行为没有事实基础，显然违法。⑵行政法律关系中，行政机关居于主动地位，实施具体行政行为无需征得个人、组织的同意，个人、组织在行政法律关系中居于被动地位，这种主、被动地位是由国家强制力为保证，以行政行为推定合法为前提的，因此在诉讼中行政机关应该为自己的行政行为提供合法的事实依据和法律依据，这样才能体现双方当事人地位的平等，若要求被动地位的原告举证，则会因无法或很难收集、保全证据而败诉，这是有失公正的。⑶行政机关的举证能力强，可以完成举证的实施，而原告却无这方面的能力。例如有的案件中证据需要有一定的知识、技术设备才能取得，而原告往往无这方面的才能，被告却享有。例如是否对环境造成污染、能否获得发明专利、伪药劣药的认定，让原告举证是强人所难。原告对行政机关的处理不能做到全部了解，如工商局不发给原告许可证，因为该地区所申请的营业行业已饱和，而是否饱和原告并不了解。另外由于行政机关有采取强制措施的权力，原告缺少保存书证、物证的能力。目前的行政执法程序缺少公正、民主的程序制度，原告收集、保证证据困难重重。正是由于被告行政机关的举证能力强，让其承担举证责任才是公平的②。

行政诉讼法规定被告负举证责任，一方面有利于行政机关依法行政，严格遵守先取证后裁决的程序规则，另一方面可以加快案件审理的速度，确保司法效率，保护公民、法人和其他组织的合法权益，因此，行政诉讼法第33条规定"在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据。"

（三）经验规则

在确定行政诉讼证据规则时，不应忽略经验规则的适用，所谓经验规则是指法官根据社会公众所普遍认知和接受的经验知识及其自身的阅历等在法定举证责任分配规则之外确定当事人举证责任的一种规则，这在案件事实不清，且法律对当事人举证责任无明文规定，或虽有规定但不明确时，法官可借助经验规则将举证责任在当事人之间合法分配。

二、取证规则

根据行政诉讼法的规定，人民法院为了审查具体行政行为的合法性，有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据。《规定》第22条规定：根据行政诉讼法第34条第2款的规定，有下列情形之一的，人民法院有权向有关行政机关及其他组织、公民调取证据：（一）涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实认定的；（二）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。第23条规定：原告或者第三人不能自行收集，但能够提供确切线索的，可以申请人民法院调取下列证据材料：（一）由国家有关部门保存须由人民法院调取的证据材料；（二）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的证据材料；（三）确因客观原因不能自行收集的其他证据材料。人民法院不得为证明被诉具体行政行为的合法性，调取被告在作出具体行政行为时未收集的证据。

行政诉讼中的取证是一项重要的诉讼活动，对人民法院正确，及时处理案件很有意义，取证除符合上述规定中的情形外，还应当注意以下几点：

1、取证必须依照法定程序进行。

2、取证应迅速、及时，以取得充分而确定的证据。

3、在必要时，人民法院可根据行政诉讼法第36条的规定，依取权主动采取证据保全。在诉讼进行中，如果人民法院发现存在证据可能灭失或以后难以取得的情况，应主动采取措施，对有关证据进行保全。

4、在审查行政处罚是否显失公正这一涉及具体行政行为的适当和合法性问题时，由于被告可以不就具体行政行为是否合理举证，人民法院在原告举证不力，又不宜简单驳回原告诉讼请求的时候，人民法院也可主动取证。

三、质证规则

《解释》第31条第1项规定："未经法庭质证的证据不能作为人民法院裁判的根据。"因此，质证主要是指在庭审中，当事人相互就对方提供的证据的客观性、相关性和合法性进行充分质对、辩驳；以便法庭对所有证据进行审核和认定。行政诉讼中的质证应当遵循以下原则：

（一）开庭质证，应当充分展示当事人所举证据。如对书证、物证和视听资料进行质证时，当事人应当出示证据的原件或者原物，视听资料应当当庭播放或者显示，并由当事人进行质证；证人应当出庭作证；对法院调查取得的证据，也应由法庭宣读，由当事人进行质证。以便法庭对证据去伪存真。

（二）质证应进行充分的质对、辩驳。应当允许当事人互相发问、向证人或鉴定人发问。原告应对被告提供的证明被诉具体行政行为合法的事实根据、法律依据等进行一一质对。被告应针对为支持其诉讼请求而提出的证据进行辩驳。同时，原、被告或第三人也有权对法院调查取得的证据以及法院委托作出的鉴定结论等证据提出质证意见，还可以申请重新鉴定。并且经人民法院准许重新鉴定的结论，应再次开庭质证，当事人可就证据的证明力进行充分辩论。

（三）质证应在法官的指导下进行。行政诉讼中，法官加强对质证活动的指导非常必要。在庭审过程中，法官要指导当事人特别是原告紧紧围绕证据与被诉具体行政行为的合法性及其诉讼请求的关系进行质证，并应当指出当事人之间争议的焦点，采取一事一证一质或其他方式循序进行，以提高质证的效率，保证质证的效果。

四、认证规则

行政诉讼法第31条规定："证据经法庭审查属实，才能作为定案的证据。"这表明行政诉讼证据必须经过举证、质证等程序，并经法庭审查认定即认证，才能据以认定案件事实。所谓行政诉讼的认证，是指人民法院在庭审中对当事人所举证据在充分质证的基础上，就所有证据的客观性、关联性及合法性进行综合审查判断，并当庭或庭后决定是否作为定案证据的司法活动。这是人民法院行政行使案件审判权的直接体现，是法官在举证、取证并质证的基础上进行的一种思维活动。该思维活动既是对各个证据的审查判断，也是运用概念、判断和推理对整个案件所有证据进行综合性的审查判断。

《规定》第68条规定：下列事实法庭可以直接认定：（一）众所周知的事实；（二）自然规律及定理；（三）按照法律规定推定的事实；（四）已经依法证明的事实；（五）根据日常生活经验法则推定的事实。

法院在认证过程中，应遵循以下采用证据规则：

1、客观性规则。行政纠纷的产生一定是基于一定时空条件下的客观事实，它必然会留下痕迹，引起一些变化。如行政处罚决定书的作出，处罚决定书即是书证。国家机关以及其他职能部门依职权制作的公文文书优于其他书证。其本质属性是客观存在性。

2、关联性规则。证据的关联性又称相关性，是指证据反映的事实必须与案件事实之间存在客观联系。客观事实多种多样，但不是所有有事实都是特定行政案件的证据，只有与案件事实有内在联系的证据才能被采用。法官应从客观的角度，认识、把握诉讼证据的关联性，明确证据的方向，以便查清案件的事实。

3、合法性规则。指法官采用某一证据，该证据应当符合法律规定的条件。即该证据应符合法定的形式，并且该证据的取得应符合法定的程序，以非法手段获取的证据不能被采用。

4、传来证据采用规则。以案件是否直接来源于案件事实为标准，将证据分为原始证据和传来证据。原始证据一般直接来源于案件事实，传来证据则是从原始证据中派生出来的。传来证据在转述、复制的过程中，可能被有意或无意地增删。因此，在行政诉讼中，对传来证据进行认证时，必须查明传来证据的来源，审查其在辗转的过程中有无问题，与案件事实有无联系，如无法确定其来源，则不能采用。传来证据虽相对原始证据不太可靠，但其对案件事实仍具有一定证据作用。比如在无法取得原始证据时，在一定条件下传来证据可代替原始证据确定案件事实。

5、间接证据采用规则。根据证据与案件主要事实的关系，证据可分为直接证据和间接证据。凡是能够直接单独证明案件主要事实的证据就是直接证据。凡是不能单独直接证明案件主要事实的，而必须与其他证据联系在一起才能证明案件主要事实的证据就是间接证据。行政诉讼中，采用间接证据应注意：⑴间接证据必须真实；⑵间接证据必须与案件事实之间存在客观的联系；⑶间接证据之间不应有矛盾，必须形成一个完整的证据链，排除其他可能性，得出的结论是唯一的。符合上述条件的间接证据是可采用的。

总之，通过以上对行政诉讼证据规则的论述，说明了证据规则在行政诉讼中的重要作用，它是一个国家的现代司法制度是否完善、公正的可靠保证，只有严格地按照证据规则的要求，才能真正做到行政诉讼是阳光下的诉讼。

注释：

1、姜明安，《行政与行政诉讼法》，高等教育出版社2000年版，第134页。

2、林建军，《行政诉讼实务与案例评析》，工商出版社2002年版，第148页。

主要参考资料

1、《行政法学》，罗豪才主编，北京大学出版社，1996年版。

第9篇：行政处罚的本质属性范文

一、行政垄断的定义及特点

1.行政垄断的类型

曼昆（N.Gregory Mankiw）将市场垄断分为三种类型：市场垄断、自然垄断和行政垄断。 其中市场垄断和自然垄断都是经济垄断的形式，是市场竞争发展到一定程度后异化的结果。而行政垄断则是从高度集中的计划经济体制向市场经济体制渐进转型的产物。

目前在我国普遍存在的行政垄断可大体分为地区垄断和行业垄断两类 ，或者进一步细分为地区封锁、部门垄断、强制交易与强制联合限制竞争等 。从行政垄断的多种表现形式我们可以知道，行政垄断并非基于市场主体自身的经济行为，而是以行政权的滥用为核心，其他公权力综合运用、影响的产物 。那么，以此认识为出发点，我们可以把行政垄断定义为：行政主体包括地方政府机关和国家行业经济管理部门利用行政权力和行政行为，在其他公共权力综合运用的影响下，排除、限制或干涉市场主体的合法竞争，破坏社会主义市场经济秩序的行为。

2.行政垄断的定义及特点

行政垄断是一种在行为主体、行为方式、行为后果等许多方面不同于滥用经济优势地位、合谋限制竞争等垄断形式的限制竞争行为。其特点决定了对行政垄断必须采取不同于其他垄断形式的规制方法。行政垄断的具体特点表现在以下几个方面：

(1)行政垄断主体地位的特殊性。由于行政垄断的主体为政府和政府部门，其地位的特殊性表现在两个方面：第一，非市场主体。从政治、经济、法律角度看，行政垄断主体是具有行政管理职能的、非营利性的公法人，与滥用经济优势地位、合谋限制竞争等垄断形式的主体（从事商品生产经营或提供劳务的私利经济组织）是非同质主体。第二，周边环境极其复杂。譬如：行政垄断主体是非市场主体但又不能超脱市场；行政垄断主体具有独立性又与其他行政机关联系密切；行政垄断主体与其公务员利益指向的二元性等。

(2)行政垄断具有强制性和隐蔽性。由于行政垄断主体是一个公共权力机关，为了维护社会利益，法律赋予了行政机关的行政行为具有强制执行效力，行政相对人必须服从。其隐蔽性表现在：主要是通过制订具有强制力的行业规章、地方性规章、命令、决定等方式限制市场竞争行为；所保护的利益中有群体利益（地方利益、行业利益）以及行政垄断主体常常以管理和维护市场秩序为借口限制竞争等方面。

(3)行政垄断的动机与目的呈现多样性。行政垄断的动机与目的除了谋取经济利益，还有其他一些附带的（有时是主要的）动机与目的。如行政机关控制企业的欲望；领导干部谋私；领导希望取得良好政绩，以便将来能据此得以高升等等。

(4)行政垄断具有政治危害性。滥用经济优势地位、合谋限制竞争等垄断形式妨碍了公平、自由市场经济体系的形成，损害了其他经营者的利益，侵犯了消费者的权益。行政垄断除了具有这些经济方面的危害性外，还有一些特殊的危害性，即政治危害性。如行政垄断阻碍了我国政治体制改革和经济体制改革的进程；滋长了社会的腐败现象和其他一些不正之风；产生了新的社会分配不公；破坏了社会主义法制的统一；腐蚀了人民的思想等等。因此，行政垄断的危害比滥用经济优势地位、合谋限制竞争等垄断形式的危害性要大得多。

二、行政垄断的成因

1.体制的缺陷

本质上讲，行政垄断就是行政集权在经济领域的反映。长达两千多年的封建社会的中央集权制度、建国后长达三十多年的计划经济制度，使我国的政治具有浓厚的行政干预经济的传统。在我国的改革进程中，经济体制改革推进较快，而政治体制改革明显滞后，至今许多关键性的问题没能真正得到解决，例如政府职能转变举步维艰，行政权力迟迟不愿推出经济领域，政企、政事、政资不分的状况还比较严重，行政审批、行政收费没有得到有效限制，政府机构仍然庞杂，部门职权界定不清等，促使行政权力管理经济的状况得到强化，权力与经济交织，形成诸多弊端，行政垄断便是其中之典型。我国虽然也进行了行政机构改革，但改革不彻底。行政垄断的主体受各种利益的驱动，想方设法要保存或扩大手中的权利。在缺少有效制约的环境下，改革始终在“精减――膨胀――再精减――再膨胀”的怪圈中循环。政府机构多了，滥用行政权力谋取部门、小集团和个人利益的现象也就多了。另外，由于政府职权的重新界定不明确，部门间的权力边界模糊，给行政权的滥用与超越留下了可乘之机。政企不分、官商不分，行政权力与经济力量之间存在着千丝万缕的联系。

体制的缺陷还包括现行的中央与地方“分灶吃饭”的财税体制。该体制一方面在制度层面上承认了相对独立的地方利益和部门利益，从而刺激了地方政府的利益需求，因而通过各种手段增加财源。另一方面，“在现在的分税制中，中央财政集中过多，省里财政基本满意，地级财政过得去，县级财政很困难，乡级财政基本上依靠向农民收费度日；中央经常出台增加工资政策，许多教育、卫生等公益事业又要由地方承担费用，但是在财力的划分上没有以钱定事；中央和省级财政依靠税收，地级以下财政依靠收费维持，使得农民和企业交了税以后，还要承担很多收费，从而抑制了投资和企业的扩大，中小企业很难存活，就业问题日益突出。” 于是，政府受主动和被动的利益驱动，帮助企业抢市场，搞市场封锁和地方保护。

2.法制的欠缺

在社会主义法制尚不完善的大环境下，反行政垄断的效果不尽如人意。尽管近年来反垄断尤其是反行政垄断取得了成绩，但是现行反垄断立法状况和执法状况依然存在诸多问题，概括如下:(1)反垄断立法形式散乱，没有形成一个专门和完整的法律体系,主要以条例、法规、规章等形式出现，在实践上难以得到普遍地遵守。(2)反垄断立法内容存在疏漏，对一些垄断行为没有规定或者规定不健全。(3)法律责任设置不科学、不完善，对行政垄断行为制裁力量尤显薄弱。(4)现行反垄断法的主要机构是工商行政管理部门，由于隶属于政府，处于政府控制之下，独立性和权威性不够，难以有效执法。

三、行政垄断的法律规制

我国的行政垄断是经济渐进转型的结果，是通过国家法律、行政法规和规定的形式取得垄断权力的，其本质属性是法定垄断（Statutory Monopoly） ，因此法律应是行政垄断规制的主要手段。根据我国的现实情况，至少应从以下三个方面规制行政垄断：

1.建立健全比较完善的行政程序法，从法律上规范政府职能，保证行政监管行为的公正合理

1989年以来，我国陆续出台了《行政诉讼法》、《行政处罚法》、《行政复议法》等重要法律法规，行政机关的行为因此受到司法审查，但从规范行政程序尤其是规制行政垄断方面来看，这些法律尚有不足，主要表现在：缺乏明确的宪法规定；缺乏统一的行政程序立法，诸如行政许可、行政强制（执行）、行政征收（税费）、行政调查和检查、行政确认等行政行为还没有纳入行政程序立法；行政程序立法由行政机关制定，结果往往权利义务不对等，扩大了行政机关的权利，增加了相对人的义务；行政程序的参与性弱，透明度低；责任制度不健全，缺乏行政主体违法行为应承担法律责任方面的规定，违反法定程序竟不会影响行政行为的效力等 。

行政程序法之所以与行政垄断规制有着较为密切的关系，主要是由行政垄断的成因和行政程序法的功能决定的；行政垄断的产生与行政程序法不健全、不完善存在高度相关性。这大致可分为两种情况：第一，制约行政权力行使的程序规范的缺失导致行政垄断；第二，行政主体违反法定程序而导致行政垄断，这是因为程序性规则不具体不完善，难以对行政权力产生有效的约束。因此，只有制定和完善行政程序法才有可能事前对行政垄断进行规制。

2.建立健全现代企业制度的相关法律，重点是推进产权制度改革，依法确立行政权的非经济化规则

完善的竞争机制是市场优化资源配置赖以实现的前提，产权主体的社会化是建立社会主义市场经济体制的基础条件。我国产权制度改革的目标就是为了从根本上解决计划经济体制下高度集中和单一的产权体制，培育产权多元化的竞争性市场，使企业真正成为公平竞争的市场主体，最终建立“产权清晰、权责明确、政企分开、管理科学”的现代企业制度。显然，改革指向“政企不分”为表象的行政垄断。我们这里所界定的“政企不分”，是把行政权经济化，使得行政权带有浓厚的经济色彩的行为。所以，建立现代产权制度是行政垄断规制的重要手段，是确立行政权非经济化，确立行政权是非盈利性权力的有效方法，它能够“割断部门、行业和地方的机构、人员膨胀与行政化垄断得以强化之间存在着的互为因果的内在联系” 。从这个意义上来说，产权制度改革的相关法律法规如投资法、公司法等也是行政垄断法律规制体系的重要组成部分，是事中规制行政垄断不可缺少的环节。

3.尽快制定专门的反垄断法

关于反垄断法是否应该对行政垄断行为进行规制是存在争议的，反对的理由主要基于经济垄断与行政垄断存在本质区别、不符合法律理论等。但大部分学者都认为鉴于中国垄断现象的特殊性，对行政垄断的规制不仅应该纳入反垄断法的调整范围而且应成为反垄断法的重点规制对象。著名经济法学者孔祥俊曾特别指出：反垄断法归根到底是制止具有限制竞争后果的垄断行为的法律，哪些行为应当纳入反垄断法的调整，不取决于行为主体是谁，而取决于行为的性质和后果；反垄断法对行政垄断能否起到应有的遏止作用，完全取决于立法者的立法态度，如果立法者赋予执法机关足够的制止行政垄断行为的执法权力，规定行政垄断行为的严厉的法律以及行之有效的执法途径，完全可以发挥其显著的作用。

四、结束语