民法法律论文精选(九篇)
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第1篇：民法法律论文范文
民营企业的生存和发展．在很大程度上取决于宪法对其地位的确定和所提供的保护力度。2004年3月14日通过的宪法修正案，从根本上消除了制约民营企业发展的法律障碍，为民营企业的发展提供了充分的宪法保护。主要体现在：一是对私有财产实行“国民待遇”。过去我国宪法规定公共财产神圣不可侵犯，而对私有财产，仅仅保护其中一部分的所有权和继承权，不包括使用权、受益权和排他权等，导致了公私财产权主体地位不平等。民营企业唐山宏文集团，参与秦皇岛北山电厂3号机组改制时，控股66．67％，不但没能分到一分钱红利．而且完全被排斥在管理机构之外，就是这种宪法地位不平等的体现。在私有财产权获得宪法保障后，民营企业将获得“国民待遇”。企业成本和风险会大大降低，对财产权救济的选择思路，也会由寻求“权力救济”转向寻求“宪法和法律的救济”。
二是扩大了私有财产的保护范围，即保护所有合法的私有财产。这次宪法修正案对公民私有财产形态不再一一列举，而采用概括的方式，“公民的合法的私有财产不受侵犯”的新提法比过去更简单、更抽象，弹性范围也更大了。第一，进一步明确了国家对全体公民的合法的私有财产都给予保护，保护的范围既包括生活资料。也包括生产资料。传统理论认为。生产资料只能由国家所有。而生活资料则允许私人拥有。这种分类在当今社会行不通。比如。一辆自行车．如果骑着上下班无疑属于生活资料。但要用自行车驮着一些商品到市场上去卖。那么这时候自行车应该算生产资料还是生活资料?1982年宪法已开始有意识地模糊生产资料与生活资料之间的界限，采用了“国家保护公民的合法收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权”的说法，这种界限上的模糊，为扩大私有财产保护的范围提供了可能性。第二，用“财产权”代替“所有权”，在权利含义上更加准确、全面。财产权是相对于人身权而言的，是指民事主体所享有的具有一定物质内容并直接体现为经济利益的权利，包括物权、债权、知识产权。其中，物权是指自然人、法人直接支配不动产或动产的权利，包括所有权、用益物权和担保物权：财产所有权是指财产所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。显然财产权和所有权的内涵和外延有明显的区别。在知识经济和信息时代，“所有权”的内涵无法包括所有权以外的其他物权、债权和知识产权。这次宪法修正案对私有财产保护范围的扩大无疑是适应我国新经济时代的要求，民营企业的合法财产保护问题将会化解。但也有人认为，国家保护“合法的私有财产不受侵犯”会给人一种联想，我国将来是否会对拥有非法私产的个人展开“秋后算账”?原罪“大赦令”是否抵触国家刑法?赦免民企原罪是否政府越权?民营企业家的财富积累仅仅是改革开放以来20多年的事，大批的富翁利用我国在经济转型期间制度不健全的空隙捞到了“第一桶金”，“原罪”问题是悬在民营企业主头上的一柄利剑。
三是承诺保护财产不被没收、不受非法侵占。我国宪法修正案中规定了“国家为了公共利益的需要．可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用，并给予补偿”这一条，对公民财产保护是一个完整的体系，财产权受到侵害或受到损失时，经济上的补偿是实施保护的一个重要方面。如果没有补偿，对财产的保护就不完整了。过去我国宪法中规定了国家赔偿问题，1994年通过了《国家赔偿法》，但宪法未规定补偿问题，也未制定《国家补偿法》，如土地征用、房屋拆迁的补偿问题都未作统一的法律规定。由于对补偿问题未作规定。所以各地做法不一致．造成围绕补偿问题发生的纠纷非常多，特别是房屋拆迁补偿费的多少。这样看来。补偿是非常重要的一项制度。它对保障公民权利、维持社会稳定都是不可缺少的。这次修正案把国家补偿问题提高到宪法的高度加以保障．无疑是给民营企业家吃下了一颗“定心丸”。下一步我国就要制定一部统一的《国家补偿法》，在补偿中体现公平、公正、合理。
在保护私有财产问题上，要正确处理个人权利与公共利益的关系。当国家为了公共利益的需要征收个人财产时，个人应当服从公共利益需要．任何私有财产都负有公共义务。但同时也不能假公共利益之名损害个人利益，对私有财产应依法征收或征用．坚决杜绝行政违法行为发生。当然，保护私有财产不仅涉及宪法的修改、民法和商法的调整，而且涉及经济法、行政法和刑法等法律的完善问题。
过去．非公有制经济在市场准人、投融资、税收、土地使用和对外贸易等方面都受到一定程度的限制，考虑到这些因素，本次修正案改为鼓励和支持非公有制经济，这对民营企业的发展将会带来巨大的促进作用。在政策上要消除对民营企业的各种歧视性规定，在市场准人、投融资、税收、土地使用和对外贸易等方面给予同国有企业同等的待遇。由于目前许多民营经济的龙头企业存在历史较长，积累了大量的不规范因素。这既有管理部门默许的成分，也有企业擅自违规操作的情况，有的还属于各种法规、部门规章之间的冲突而形成的特定状况。有关部门应从国家统一的高度，出台企业在改制过程中对重大历史问题的处理指导意见。对于拟上市公司．要简化、减少、合并不必要的行政审批环节；避免发生企业在各部门之间来回申报的情况。此外．还要正确处理存量资产与企业发展壮大后的新增社会效益之间的关系。如果能舍小利顾大益，政府部门应允许企业减免或延迟分期缴纳相关费用。只有企业发展壮大了，各方面的利益才能够得到长远的保证。民营企业通过上市可转换经营机制、提高企业竞争力．而不少民企不愿上市则反映了我国法律法规尚不健全。企业在不上市情况下运作的不规范，显然不利于民营企业“第二次体制的转变”。因此，为落实宪法关于“鼓励和支持非公有制经济”的法则，国务院颁布了《关于鼓励、支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》，即“非公36条”，在市场准人、财政金融支持、社会服务、职工权益、强化企业素质、政府改进职能、加强经济指导和政策协调七个方面规范界定了非公有制经济的活动空间和政策优惠，堪称民营经济发展进入新阶段的标志。但我们也必须清醒地认识到．鼓励、支持和引导非公有制经济的发展仅靠政策的支持是不够的，必须加强相关法律法规和制度建设，尤其是财务、税收管理等方面的法律法规和制度的衔接、统一，并在全社会范围内形成一种民营企业自觉规范运营的良好氛围。
在倡导建立法治国家、诚信政府的今天，国家公权力特别是行政权力的行使必须严格遵循宪法和法律的规定，不得有任何超越宪法和法律的特权；必须严格依法行政、依宪治国，确保宪法的权威性，保证法律和政令的畅通，对于假借服务之名任意干涉和妨碍民营企业经营的任何行政违法、违规行为和越权行为必须依法追究。
政府对民营中小企业的扶持和保护可从三方面着手：第一．给予融资方面的担保支持。主要是在信贷方面为企业向银行或其他金融机构提供贷款担保。第二，通过严格执法改善民营中小企业的经营环境。主要是减少行业进入壁垒，建立公平的市场竞争环境。第三，构筑和完善社会化服务体系。针对当前中小企业技术开发能力弱、人才缺乏等矛盾，依靠政府力量．强化中介服务等社会化服务功能。如为企业提供信息咨询服务：为企业与科研机构之间、企业与企业之间的协作提供中介服务；为企业提供人员培训、企业诊断和经营指导服务等。
第2篇：民法法律论文范文
关键词：民事诉讼，民事调解，调解制度
调解制度是我国民事诉讼法中重要制度，但是在现今，调解制度却走入了困惑，主要是旧的调解制度体系不完全符合新的社会条件，但新的调解制度体系还没有建立，在探讨中，也许我们追溯调解制度悠久的历史传统和参照国外的种种规定会不无裨益。
一、我国调解制度的历史渊源
调解制度在我国渊源已久，最早可以追溯到原始社会。在原始社会中，没有阶级，也没有国家和法律，但是却有组织和秩序的存在。人们在生产和生活中不可避免的有矛盾和纠纷的产生，恩格斯曾经指出：“一切争端和纠纷，都是由当事人的全体即氏族或部落来解决，或者由各个氏族相互解决；…在多数情况下，历来的习俗就把一切调整好了。”由此我们知道，在原始社会中，纠纷和矛盾的解决通常是由当事者所在的氏族或部落相互协商解决的；部落之间的纠纷和争端，是由有关的部落首领，按照原始社会长期形成的风俗、习惯，相互协商解决的。而对本氏族个别不遵守习惯的人，则是依靠社会舆论和社会道德的力量，采取调和的办法，从而达到调整相互之间的关系，维持正常社会秩序和生产秩序的目的。可以说，这是调解的原始形式。
在奴隶制社会中，同样也确立了调解制度对于解决社会冲突和纠纷的地位。据史料记载，周代的地方官吏就有“调人”之设，职能是“司万民之难而谐和之。”也就是调解纠纷的人。而在春秋时期，孔子可谓是我国古代的调解制度的理念的创造者，他憧憬着“必也使无讼乎”的社会，在孔子当鲁国的司寇时，竭力主张用调解的方式处理家庭内部的讼争。
在封建社会，调解则始终被封建统治阶级作为推行礼治和德化的工具。孔子的无讼的理念得到进一步的推广和发展，调解制度也进一步得到了发展，形式更多样化，一般有民间的自行调解，宗族调解，乡治调解，官府调解。民间自行调解是指纠纷双方当事人各自邀请乡邻、亲友、长辈、或在当地民众中有威望的人出面说合、劝导、调停，从而消除纷争。宗族调解是指宗族成员之间发生纠纷时，族长依照家法族规进行调解。乡治调解则是一种半官半民的性质的调解，自周代起，我国就有了乡治组织。春秋战国时期的“调人”，就是当时乡治组织的负责人，秦汉的“乡强夫”，南北朝时的“里长”、“里正”，元代的“社长”，清初的“里老”、“甲长”、“保正”等，都是乡治调解的主持人，这种调解通常是有官府批令，并应当将调解的结果报给官府，如果乡治调解成功，则请求销案，如果调解不成，则需要禀复说明两造不愿私休，从而转由官府的审理。官府调解是在行政长官的主持下对民事案件或轻微的刑事案件的调解，是诉讼内的调解。组织主持调解的主体上要是州县官和司法机关，由于中国古代行政官员兼理司法的传统，故司法机关的调解包含在官府调解形式之内。
二、我国古代民事调解制度的特点
中国古代的民事调解制度虽然形式多样，但作为统治阶级调整社会关系的工具，是与当时社会的基本道德理念分不开的，并且在长期的发展中有着独特的原则和特点。
首先，中国古代提倡的“无讼”一直被统治者视为是社会的理想状态，在此观念的支持下，息事宁人成为民事调解的重要原则，也是首要的目标。另一方面，民事调解制度的制度构成也是与中国古代社会的状况相联系的，中国古代社会以小农经济为主，社会的流动性小，往往是一个宗族，一具大家庭集中在一起，由此也导致了宗族观念的加强和诉讼观念的减弱，社会生产和社会生活范围的狭小简单滋生一种宗族内部事情内部解决，家丑不可外扬的思想指导。由此带来调解者进行调解的主要目的不是明断是非，而是大事化小，小事化了，防止矛盾的扩大，这种情况下，调解也往往是和稀泥式的，清代的幕僚汪辉祖曾说：“勤于听断善矣。然有不必过问皂白可归和睦者，则莫如亲友之调处。盖听断以法，而调处以情。法则泾渭不可不分，情则是非不妨稍措。…或自矜明察，不准息销，似非安人之道。”由此可以清楚的看到当时的调解制度的实际状况。
其次，古代的调解过程往往伴随着道德的教化过程。中国古代的统治阶级树立了各种理论思想来对民众进行统治，最主要的就是统治中国古代时间最久的儒家的“仁学”以及在此基础上的董仲舒的“德主刑辅”的理论思想。两者的理念内核都是珍视原始民主，看重人际温情，强调中庸和睦。我们知道在调解中，往往是有调解者“晓之以情，动之以礼”这里的礼，在古代就是一种儒家的礼教思想。古认为诉讼的根源在于道德的堕落，故调处息讼之上策乃是对争讼者进行道德感化，使其自觉，自省、自责、从而止讼。而且古代的司法官吏实际是由行政长官来担任的，行政长官的选拔实际上是通过对儒家著作的掌握程度为标准来进行选拔的，所以在他们的脑子中，古时的贤臣循吏更大多均以善用此法而闻名于世。案件至调解者处的时候，往往是先对当事者进行训导。
三、民事调解制度在近现代的发展
在近代，法律的频繁改制社会的动荡并没有导致调解这一具传统的解决纠纷的方式得到衰败，相反，正是由于这个时期的法律的频繁改制导致的法律缺失使得这一个时期的纠纷很大一个比例仍然是由调解来解决的。
在现代，建国之后的相当长的历史时期内，“十六字方针”（“依靠群众、调查研究、调解为主、就地解决”）一直被奉为民事审判的最高指导原则。1982年试行的民事诉讼法秉承了根据地的传统也规定了“着重调解”原则；政策上倾向于提高解结案率，并对利用调解成绩突出之法官予以奖励和提升。但是后来，随着改革开放引起了社会的巨大变迁，人们的思想观念也发生了转变，过分强调调解逐渐不适应形势的发展需要，破坏了调解在现代社会中作为一种纠纷处理方式的内在处理。由此，带来了调解制度的一段时间内不消沉，但是即使在此阶段内，法院的民事调解案件的数量仍然是很高的，中国人的和为贵的思想使得调解率并没有随着制度的滞后急剧下降，这或者可以归结为一种文化底蕴和思想的彻底改变前的惯性的作用。随着世界制度却得到了前所未有的发展。“诉讼洪水”与“诉讼爆炸”的现象，法院不胜负荷导致诉讼严重拖延，律师费、诉讼费过于高昂，案件多样化等等原因迫使人们开始反思和改革过分僵化的诉讼制度，诉讼外纠纷解决途径广泛的得到发展，调解作为“东方的经验”也得到发展，在这种情况下，对调解的审视也成为必要。
四、国外调解制度的比较研究
虽然在现代，国外都在致力于创设和发展审判外的纠纷解决方式，如德国创立了“司徒加特模式”，日本在实验“辩论兼和解模式”，但是以美国在1970年以后兴起的ADR影响范围比较大，制度建立也比较完善，并为加拿大，澳大利亚等国家所效伤。在此，我们就以美国的制度来做比较的研究。在美国，调解制度是包含在ADR制度之中，分为建议性ADR，推荐性ADR，和决定性ADR三类，其中，建议性ADR的裁决当事人没有法律的约束力，当事人可以不予接受，推荐性ADR裁决对双方也不直接具有约束国和，但是如果双方表示接受，该程序可以转由法官作出有法律效力的判决，决定性ADR是诉讼程序的一部分，所做的裁决当事人必须履行。在建议性ADR中，争议双方首先需要达成愿意采用该方式的协议，然后共同选出一名“中立听者”，这名中立听者通过双方的希望的调解方案的缩小差距，从而拿出自己的建议，促成和解。另外一种称为“
密歇根协议”是州法院有一份得以允许做调解员的律师名册，进入调解程序之后，争议双方在名册中各指定一名律师做调解员。这两名律师再选出第三名调解员。然后，调解庭安排调解听证时间、地点，并通过知双方在听证前十天将相关文件交各自指定的调解员，并附上各自对案件事实和法律适用的简要叙述。在听证日，律师可以为自己的当事人辩护，调解员在听证后十天作出判决，双方在收到裁决二十天内作出接受或拒绝的表示。若双方都表示接受裁决，则此裁决具有执行的效力，如果一方拒绝，则案件进入诉讼程序。调解结果放入到一个密封的纸袋里保存，如果法院的判决不超过或不低于原裁决的10%，则各方只负责自己的调解和诉讼费用；如果判决数额高于原裁决的10%，被告必须承担所有的调解和诉讼费用甚至律师费用；如果判决数额低于原裁决的10%，原告必须负担上述费用。推荐性ADR主要有小型审判和简单陪审团审判两种。小型审判主要是听证从而使双方能够有陈述案情的机会，之后双方在第三者的引导下寻求合意的作出，简易陪审团则主要是一种非严格的陪审团对案件进行判断的过程，双方在陪审团之前进行陈述，案件披露，然后陪审团给出基于此的判断，从而是双方预先知道诉讼的可能结果，为争议双方提供一条途径。决定性ADR则是在争议双方的请求下，法庭指定一名裁判者，通常是退休的法官，由他主持一个非正式的程序，作出由法庭强制执行的判决。从上述的介绍可以看出，在美国的调解中，虽然形式多样灵活，但是都是比较重视对于事实的认定，是非的判定，如果说我国的民事调解是建立在一种对和为贵的劝说上，则美国的调解更多的是给予当事者双方一个事实判断的机会，从而使当事者在对利益的权衡基础上作出相互的让步。
五、对我国现今民事调解制度的思考与设想
我国现今的调解主要包括人民调解委员会、某些行政机关以及仲裁组织和人民法院。人民调解委员会主要负责调解本地区或本单位的一般民事纠纷、简单的经济纠纷和轻微的刑事案件。行政机关的调解主要是国家行政机关对各行政机关之间、行政机关与行政相对人之间因为行政管理而引起的争议的调解。仲裁组织和人民法院的调解是在仲裁人员或审判人员的主持下，双方当事人按照自愿平等的原则进行协商，达成协议，从而终结仲裁或诉讼程序的活动。长期以来，我国的调解制度强调说服教育，做双方当事人的思想工作，使当事人在情面上作出让步，达成妥协。这是使得调解制度陷入消沉的原因之一。在市场经济下，追求最大经济利益是每个市场主体的内心心理动机，因此，我们的调解制度应当在借鉴古今与中外的基础上作出一定的改革，使调解制度能够扬长避短，发挥优势。对此，我想从以下几个方面提出自己的一点设想：
（一）、改革调解的模式，实行调审分离式的调解制度，使法官职能分工进一步具体化。根据调解和审判间的关系的不同，可将各国的法院调解制度分为以下三种模式：第一种是以德国以及我国为代表的调审结合式，即法院调解和审判可以动态转换、交互运行；第二种是调审分立式，即把法院调解置于诉讼程序之前，作为独立的调解程序，以日本、台湾为代表；第三种为调审分离式，即把法院调解程序从审判程序中分离出来，作为法院处理民事纠纷的另一种诉讼方式，此种模式以美国为代表。笔者认为根据我国目前的实际情况，应当实行调审分离式的调解制度。结合目前的审判制度改革，可以将诉讼程序划分为庭前准备程序和庭审程序二个阶段，将调解放在庭准备程序之中。与此同时，将庭前准备程序和庭审程序的审判人员分立。庭前审判人员可以由法官助理和未来实行的书记官专门担任，他们负责送达，调查、整理证据，进行证据以及财产保全，然前审判人员在双方当事人自愿的基础上进行调解，如当事人不同意调解，或调解不成功则将案件转入庭审程序，由审判员或合议庭事进行判决。这种调解模式的优点有：1、将调解权与审判权分离开来，使得当事人的合意免受审判权的干涉，实现合意自由，从而有利于实现调解结果的公正，保护当事人的合法权益。2、通过出示证据以及法官对举证责任的分配，帮助当事人重新估价自己一方的立场和主张，促使双方当事人和解或以撤诉等其他方式结案。3、符合我国的国情。我国法官人数较多，素质不高是不争的事实，由于庭前准备程序的内容对法官素质要求相对较低，且调解结案方式仍是我国法院运用最多的一种结案方式，因此将庭审法官与庭前法官分而设立，并将调解置于庭前准备程序之中，可让有限的高素质法官专门从事庭审程序中的审判工作，将其从日益增多的诉讼中解脱出来，从而从根本保证法官能够朝“专业化”、“专家化”的方向发展。实践证明，法官职能的细化还可以有效地防止了审判法官不公不廉行为的发生，保证了法院调解时当事人的合意免受审判权的干涉，有利于调解功能的发挥。
（二）增加调解制度的程序性，充分保证当事人应有的诉讼权利。首先，调解作为一种诉讼外的纠纷解决方式，优势在于灵活性，克他诉讼的刻板和僵硬，但是作为一种制度其应有的原则标准等要有具体的规范措施，而不应因为其灵活性而使其无从把握，制度稀松。如调解的合意原则，应当加以强调，防止调解人员压制当事者达成协议的现象发生，尤其是诉讼中的调解，作为一种快捷的结案方式很容易导致法官将调解中的主观印象带到审判当中从而影响审判的公正性。由于审判与调解是同一个法官来主持，当事人也很容易所有顾虑，造成不应有的思想压力。所以，我们建议两者由不同的人来主持，适用不同的程序。其次，调解并不意味着“和稀泥”，应当分清是非，调查事实，保障当事人应有的权利。从我国古代一脉相承下来的调解制度给人的印象都是说和，劝和。往往都是首先对当事人先进行一番说教劝导，而且这种劝导中往往还残存着许多古代思想的残余。如，人们往往认为如果造成矛盾，那往往双方都会有错，“一个巴掌拍不响”之类的思想广泛存在。这是文化传统的影响，当然不是短期内可以消除的，但调解程序中，我们应当端正这种思想，避免先入为主。美国的调解制度中，几乎所有的调解程序中都有听证程序来保证作出调解的基础事实清楚，而且越是正式的调解程序听证程序也越严格，甚至在决定性ADR中，整个程序十分接近审判程序，让当事人有机会权衡利益，充分实现各项权利，也正是由此当事人才能完全心甘情愿的受调解协议的约束，减少反悔率，降低程序和资源的浪费。在我们国家重建调解体系的过程，也要注重实体上的权利保障，调解也要分清对错，弄清是非，在此基础上给予当事人一定的自处分自己的实体权利。再次，我国现在的解调种类繁多，由此带来的调解协议较为模糊，有些规定还缺乏合理性，实践中带来了一定程度的混乱，阻碍了调解制度的发展。比如人民调解委员会的调解协议，最近最高人民法院通过了《关于审理涉及调解协议民事案件的若干规定》，一司法解释的形式明确了人民调解协议具有法律约束力。将它认定为是一个民事合同，这其实只是对调解协议的实体内容予以肯定，但是在其程序方面没有承认其效力。在探求非诉解决纠纷的过程中，作为人民的自治组织，人民调解委员会是一个非常重要的力量，应当发挥其优势作用，将其发展成为我国调解体系中的中坚力量。同时充分发挥各种调解的优势作用，使之在各自的领域充分发挥作用，构建有序合理的调解制度体系。使古老的调解制度在新的条件下发挥新的作用。
（三）规定调解的期限，避免久调不解，严格当事人的反悔梅。为防止当事人及部分审判人员无休止的调解拖延诉讼，应规定调解的期限。通过设立调解期限，可
以防止相关人员无休止地调解，拖延诉讼，以达到提高诉讼效率的目的。当事人要求调解应递交调解申请书，调解应开始于双方当事人向法院递交收面调解申请，调解由双方当事人向法院提交书面申请可以从根本上确保当事人在自愿的基础上请求适用调解方式，并接受调解结果。同时，对当事人的反悔权应严格加以限制，明确规定调解无效的标准。如前所述，赋予当事人无限制的反悔权有损法院调解的权威性，也不利于提高诉讼效率、增加了诉讼成本、徒增法院工作负担，造成无效劳动之后果并且损害了另一方当事人的利益。因此笔者认为法律应明确规定，在法官的主持下当事人达成的调解协议一经签字即具有法律效力，任何一方当事人不得随意提出反悔。法院制作的调解书一经送达当事人，调解协议即发生法律效力，当事人不履行调解协议可以强制执行。但是，为弥补可能发生的错误调解所造成的不公后果，应当考虑建立调解无效确认制度。对具有下列情形式之一的调解协议应确认为无效：1、调解程序违反法律规定或审判人员违反审判纪律直接影响内容实体不公；2、有证据证明一方当事人有欺诈、胁迫行为，直接影响另一方当事人真实意思的表达；3、双方当事人恶意串通，损害了国家、集体或者第三人合法利益；4、调解协议违反有关法律规定或社会公共利益。
（四）重新界定法院调解的适用范围，缩小调解适用范围。如前所述，并非所有民事案件都适用调解。笔者认为法院可解调案件范围应除以下几种：1、适用特别程序审理的案件；2、适用督促程序、公示催告程序审理的案件；3、企业法人破产还债程序；4、损害国家、集体或者第三人合法权益的案件；5、无效的民事行为需要予以追缴或民事制裁的案件。在适用阶段上，笔者主张法院调解应限于一审判决之前，在其它诉讼阶段不宜再启动调解程序，这有利于防止当事人诉讼权利滥用，节约诉讼成本，也有利于杜绝法官不适当行使职权，维护公正判决的权威，使当事人认真对待和重视一审程序，发挥一审法院查明事实、分清是非的应有作用。至于在实践中当事人之间自愿就债权债务数额多少进行的调整，可在执行程序中通过和解程序解决，从而也保证了当事人的意思自治。同时，“事实清楚，分清是非”不应该成为调解的原因。如果一旦实行调审分离的模式，调解程序由当事人启动，而非法院启动的话，则法官的职权受到了必要的约束。因此不查清事实、分清是非同样能保证公正司法，同时又充分尊重了当事人的处分权、提高办案效率、减少诉讼成本、使得有限的司法资源得到充分的利用。
综上所述，民事诉讼调解制度在我国是一个既古老而又常新的话题，随着时代的发展和社会文明的进步，我国目前的民事诉讼调解制度已经日益不适应当前社会发展的需要，因此，结合我国国情，改革和完善我国民事诉讼中的调解制度，使调解这一具有浓郁中国特色的制度在新时期里发挥更大的作用，将是我们面临的一个重要议题。
参考文献、注释：
《马克思恩格斯选集（第四卷）》[M].北京：人民出版社，1972.92
《周礼•地官》
[清]汪辉祖：《学治臆说•断案不如息案》
第3篇：民法法律论文范文
［关键词］执行和解；执行法院；当事人
民事判决或者其他法律文书生效后，不论当事人是否满意该法律文书所确定的权利义务，当事人都应当积极履行。但现实生活中，出于趋利避害的心理，败诉或者承担义务一方当事人拒不履行法律文书中确定的义务的现象时常可见，于是出现了“执行难”普遍存在的现象。作为民事执行的一种重要方式，民事执行和解制度，在解决执行难问题中起到了很大的作用，但由于制度的不完善，在实务过程中还存在诸多缺陷，有待进一步改进。
一、民事执行和解制度概述
1.概念
执行和解，是指在执行过程中，双方当事人就执行标的进行协商，自愿达成协议，经人民法院审查批准以结束执行程序的一种行为［1］。执行和解具有以下几个特征：首先，执行和解发生于执行过程中，在执行开始前及执行开始后均不存在执行和解；其次，执行和解是双方当事人在协商一致的基础上，自愿达成的协议，不需要第三方的介入，这是与调解的根本区别；第三，执行和解协议具有阻却申请执行期限的功能，在执行和解协议未得到履行的情况下，对方当事人可以申请恢复执行原生效法律文书，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《意见》）第二百六十七条的规定，申请执行期限因达成执行中的和解协议而中止，恢复执行后的期限自和解协议所定履行的最后日期连续计算；第四，执行和解是一种结案方式，在双方当事人完全履行和解协议后，根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》（以下简称《规定》）第八十七条：“当事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕的，人民法院作执行结案处理”的规定及《意见》第二百六十六条：“和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行”的规定，人民法院可以据此结案。
2.功能
执行和解作为一种重要的执行方式，除了具备强制执行所具有的保护债权人利益、维护法律尊严和人民法院的威信、维护正常的市场经济秩序等基本功能外［2］，还具有自身独特的功能和社会意义，主要表现在以下几个方面：一是执行和解符合构建和谐社会的司法宗旨，执行和解协议是在双方当事人完全自愿的基础上达成的，它有利于增进当事人之间的沟通和理解，化解当事人之间的矛盾，促进社会的稳定；二是执行和解有利于债权人权利的实现，因为执行和解协议是由双方当事人自愿达成的，债务人在思想上更容易接受，也愿意自行履行协议约定的义务,而不会产生强制执行般的抵触心理；三是执行和解有利于节约司法资源，由于执行和解协议的达成，人民法院则不必进行强制执行，执行程序得以中止，减少了强制措施的使用，在双方当事人履行协议后，执行案件得以终结，同时缓解了人民法院执行难的压力。
3.法理基础
关于民事执行和解制度的法理基础，有学者认为执行和解是处分权主义在民事诉讼执行程序中的具体体现，是当事人行使处分诉讼权利的一种行为［3］。从表面上看，执行和解协议确实对生效法律文书中所确定的实体权力义务关系进行了变更，但笔者认为，这并不意味着当事人对生效文书内容享有处分权，也不能看成是当事人对生效法律文书的处分。首先，从法理上看，生效法律文书所确定的权利义务关系是国家机关代表国家，依据法律所作出的权威性判断和认定，是对纠纷或是权利义务关系的终局裁决，就民事判决而言，任何人非经法定的程序不得变更判决的内容，必须予以执行，否则将动摇裁判的权威。从另一角度看，如果生效判决都可以任意由当事人协商变更的话，不仅法院的权威将荡然无存，当事人之间的纠纷也将会没完没了，因为没有一个终结时候。因此，当事人之间不得就已生效法律文书中的内容进行再处分，也就是说当事人无权对生效法律文书所明确的权利义务关系进行变更；其次，从和解制度产生的原因上看，笔者认为执行难是执行和解产生的直接原因，由于强制执行将面临着各方面的阻力，而且结果未必能够得以完全执行，所以法院也乐于当事人能够达成执行和解协议，自行履行。而作为债权人的一方当事人也考虑到强制执行难以将生效法律文书中的所有权利执行到位，而往往对债务人作出相应的妥协，最终达成和解协议。很明显，执行和解协议是在当前执行难的特殊背景下的特殊产物，并不是双方当事人友好协商的结果，是债权人在不得已的情况下所做的让步，是执行机构为了避免麻烦而对债务人的纵容的结果，所谓的尊重当事人处分权只是一个骗人的幌子罢了；第三、从执行和解的法律效力来看，执行和解本身并不具有强制执行力，不能成为执行依据。任何一方当事人均可任意撕毁该执行和解协议，而不承担任何法律责任，对方当事人也不能要求人民法院按照协议内容进行强制执行，而只能按照原判决内容申请法院恢复执行。如果说当事人对生效法律文书的内容享有处分权，也就是说执行和解协议是当事人处分权的结果的话，那么该和解协议应当对双方具有约束力，但事实上，如上所述，根据我国法律的现行规定该协议并不具有这种约束力。综上，执行和解协议并不能完全看成是当事人处分权的结果。
二、我国民事执行和解制度在实践中存在的缺陷
在我国《民事诉讼法》及相关解释和规定中，关于民事执行和解部分的规定只有寥寥数语，可以说是相当的粗糙，还有许多问题没有涉及，导致在实际操作过程中存在诸多问题，具体表现如下：
1.人民法院不能参与执行和解协商过程的规定与现实需求及具体实践相悖
根据《民事诉讼法》第二百O七条的规定，法院在和解协商过程中的工作只是“将协议内容记入笔录，有双方当事人签名或者盖章”。根据该规定，法院是不参与具体的协商过程的。而实践中，在进入强制执行程序后，当事人，特别是权利人主动向对方寻求和解的愿望并不高；或者在有些案件中，当事人之间存在和解的意愿，但是基于无法直接与对方进行沟通和协商，或者不信任对方，无法接受对方的和解方案。在这种情况下，如果没有执行法院的介入，执行和解根本无法形成。而且事实上，多数执行和解的成功案例也是和执行人员的说服教育工作分不开的，甚至有人戏称民事执行和解应当改称民事执行调解。所以民诉法中不允许法官积极参与的规定与司法实践不符，这阻碍了执行和解制度发挥更大的作用。
2.对执行和解协议的次数或期间无任何限制导致诸多弊端
和解协议达成后，一方当事人明确表示拒不履行该协议或者在和解协议约定的履行期限期满后，一方当事人仍未履约的，在执行期满前当事人是否可以再次达成执行和解协议？这个问题，现行相关法律并没有任何规定，同时也没有类似于执行担保中暂缓执行期限不得超过1年的规定，根据民事行为法无禁止则可行的原则，从理论上，当事人可以不断地达成和解协议，然后又不停地反悔，而法律对此是不能加以干预的，这必然造成如下几个主要弊端：一是有些当事人往往假借和解，恶意拖讼，给对方当事人增加讼累，以达到其不法目的，因为根据《意见》第二百六十七条的规定，执行和解协议达成后，申请执行的期限得以中止，这样就可以无限延长执行期限；二是加重了人民法院的工作负担，如上所述，当事人不断地达成和解协议又不停地违反，必然也就延长了案件的结案时间，导致案件的积累，由此造成司法资源的浪费；三是助长当事人对自己权利的懈怠态度，不利于当事人谨慎善意地行使权利，更不利于民事纠纷的及时平息。由于执行和解协议可以中止执行申请期限，债权人在达成和解协议后，则不必担心超出执行申请期限，不利于督促当事人及时行使权利，与民事诉讼法规定的诉讼时效相悖，也违背了效率原则。
3.对和解协议未履行的救济手段规定不合理
根据我国《民事诉讼法》第二百O七条：“……一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”的规定，恢复对原生效法律文书的执行是和解协议未履行的唯一救济手段。该规定具有以下三点不合理性：一是致使当事人双方权利不平衡，因为根据该规定，申请恢复对原生效法律文书的执行的只有一方，那就是“对方当事人”，从字面上看，对方当事人可以是债权人也可以债务人，但是，一个稍有生活常识的人都知道，债务人是不可能申请法院对自己进行执行的。因此，申请恢复执行的人只能是债权人，违反和解协议的人也只能是债务人了，这无形中就否定了债权人拒绝和解协议的“权利”，而该“权利”只有债务人享有，明显存在不平等；二是违反民事协议的诚实信用原则。根据民事行为的诚实信用原则，协议双方应当善意履行协议约定，不履行的一方应当承担相应的民事责任。而根据如上规定，不履行和解协议的后果仅仅是恢复原生效法律文书的执行，既不是责任更不是惩罚，这显然是对诚实信用原则的一种践踏；三是不利于保护债权人利益。由于不履行也不会产生超出已生效法律文书的责任范围，当事人签署执行和解协议后，可以在履行与不履行之间任意选择，这就淡化了和解协议对当事人的约束力，使得有些当事人对执行和解的态度不严肃，不履行协议的现象时有发生，也就是和解协议失去了存在的必要，这显然不是该制度创立的初衷。这种现象的存在致使债权人的利益无法得到法律的保障，强制执行保护债权人利益的首要功能也就丧失殆尽了。
4.某些执行和解制度的具体操作规则不明确
具体表现在如下两个方面:一是对查封、扣押、冻结等已经采取强制措施的案件，是否因当事人达成和解协议而立即解除或停止，这个事关当事人切身利益的重大事务在立法上也未做规定;二是人民法院是否有权对和解协议进行审查，以及如何进行审查没有明确规定。由于和解协议的实质是变更了原来生效法律文书的内容，是对国家意志的改变，作为国家代表的人民法院显然不能置身事外，必然需要参与执行和解协议的审查。但《民事诉讼法》第二百O七条只规定了法院的工作只是记笔录，根本就没有涉及是否对和解协议享有审查权，更未涉及如何行使审查权的问题。
三、完善我国民事执行和解制度的几点建议
如上所述，我国民事执行和解制度还存在不少弊端或缺陷，针对我国民事执行和解制度中存在各种弊端，笔者认为有必要在立法上在以下几个方面进行完善：
1.关于人民法院是否应当参与民事执行和解过程中的问题，笔者认为，从当前实际出发，根据现实的需要，人民法院应当参与执行和解的协商过程，但是必须遵循当事人自愿原则，执行法官在不干涉当事人意思自治的前提下，可以配合或者促成当事人之间达成执行和解协议。有实务中的法律工作者建议，人民法院在这一过程中的工作应该加以严格的限制，避免对当事人意思自治的侵害，他提出人民法院参与执行和解工作的两种情形：一是一方当事人提出和解方案，经执行法院交由另一方当事人接受。此时法院充当的只是和解方案的媒介，并没有介入自己的意思；二是双方当事人要求执行法院提出执行方案并自愿接受。此时，执行法院基于协调双方利益的立场，代为拟定和解方案，起到促成和解的作用，因双方当事人均自愿接受该方案，故也不违反当事人意思自治原则［4］。
2.针对因多次达成执行和解协议而导致执行期限的不当延长的情况，完全可以从现行立法中寻找答案。笔者认为就执行和解的期限问题完全可以参照执行担保的有关规定。从某种角度看，执行和解与执行担保具有一致的功能或者目的，即保障生效法律文书的顺利履行。根据《意见》第二百六十八条：“人民法院依照民事诉讼法第二百一十二条（修改后的二百O八条）的规定决定暂缓执行的，如果担保是有期限的，暂缓执行的期限应与担保期限一致，但最长不得超过一年……”的规定，执行和解制度完全可以参照该规定，限定执行和解协议的时间或者协议履行期间，当然时间未必一定为一年，具体时间可以参考现实状况而定。
3.关于如何防止当事人任意违反和解协议的问题，笔者认为可以采取以下两种方式：一是通过立法明确规定违反执行和解协议的违约责任。《民事诉讼法》第二百二十九条已经明确规定了被执行人在未按期履行生效法律文书指定的义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息或者支付迟延履行金，并且在《意见》第二百九十三、二百九十四、二百九十五条规定了计算利息和迟延履行金的具体办法。但是该迟延履行债务利息或迟延履行金是否适用于和解协议约定的履行期间，法律并没有明确规定；二是通过协议约定违反和解协议的违约责任。但是这似乎与现行法律规定是相矛盾的，因为法律已经明确规定了一方在拒绝履行和解协议的情况下，对方当事人唯一的救济手段就是申请法院恢复对原生效法律文书的执行，这就意味着该执行协议自然无效，既然如此，和解协议中关于违约责任的约定自然也就无效了。因此笔者认为有必要在立法中明确规定执行和解协议中关于违约责任的约定不因和解协议的无效而丧失。
4.在执行工作中，债务人往往在法院采取强制措施查封、扣押、冻结其财产之后才与债权人达成和解协议。那么在和解协议的履行期限内，法院是否应解除对债权人财产的强制措施呢？若不解除，似与执行和解的性质不符；若解除，而债务人借和解协议拖延时间、转移财产，又如何能保证实现债权人的合法权益？笔者认为，财产保全的目的在于保障债务的履行，在债务未履行前，财产保全不应解除，直到和解协议履行完毕，或者原生效法律文书内容强制执行完毕，案件终结后才可解除；而且笔者认为不解除财产保全与执行和解并不冲突，因为二者的目的具有一致性，即保证案件的顺利进行，因此不能认为财产保全是对执行和解的否定。
［参考文献］
［1］江伟.民事诉讼法［M］.北京：中国人民大学出版社，2004:438.
［2］李浩.强制执行法［M］.厦门：厦门大学出版社，2004:1-4.
第4篇：民法法律论文范文
1《消费者权益保护法》中的惩罚性赔偿制度及其评价
1994年起开始施行的《消费者权益保护法》首开我国民事法律中的惩罚性赔偿制度。该法第十四九条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”
该条文对惩罚性赔偿的构成要件做出了原则性的规定，即一方面要求经营者存在欺诈行为，另一方面则需要由当事人进行主张，此外，也就是赔偿数额的限制，即双倍赔偿。《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》第68条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”《消费者权益保护法》中关于欺诈行为的认定，应当保持与《民通意见》保持一致。此外，根据合同法第五十四条的规定，以欺诈行为订立的合同为可撤销合同，倘若消费者事后将合同撤销，合同撤销后，应当由经营者承担缔约过失责任。
至于承担缔约过失责任的一方是否还要承担赔偿责任，这关系到责任竞合的问题。关键是看消费者主张合同责任还是侵权责任。笔者认为，在此种情况下，合同责任与侵权责任构成竞合。而从《消费者权益保护法》第四十九条的规定来看，其本身是作为合同责任加以规定的。因为侵权要以存在损害结果为要件，但是从该法第四十九条的表述来看，未作此种规定。因而，笔者认为，从责任构成与责任承担上，《消费者权益保护法》第四十九条的规定本身是存在内在的逻辑矛盾的，其与民法的基本理论相背离。
2《食品安全法》中是否规定了惩罚性赔偿制度
《食品安全法》第八十四条规定：“违反本法规定，未经许可从事食品生产经营活动，或者未经许可生产食品添加剂的，由有关主管部门按照各自职责分工，没收违法所得、违法生产经营的食品、食品添加剂和用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处二千元以上五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款。”
《食品安全法》出台之后，学者对该条的解释，侧重于将其视为惩罚性赔偿。然而，笔者对此持保留意见。
侵权责任的承担形式主要包括恢复原状与损害赔偿。而惩罚性赔偿则是损害赔偿的特殊表现形式。至于这种表现形式是否具有存在的合理性，笔者将在后文进行分析。在这里，应该强调的是，《食品安全法》第八十四条的规定，与惩罚性赔偿制度相去甚远，理由如下：
（1）惩罚性赔偿是民法中的一项责任承担的制度，而《食品安全法》第八十四条实际上是一种行政责任。
（2）惩罚性赔偿所涉及的双方当事人均为民事主体，而《食品安全法》第八十四条的一方当事人为行政主体。
（3）惩罚性赔偿是针对民事法律关系所设立的一项制度，而从《食品安全法》第八十四条的规定来看，其所针对的是行政法律关系。
因此，笔者认为，《食品安全法》第八十四条并非民法意义上的“惩罚性赔偿”，而是一种行政制裁，之所以有学者视其为惩罚性赔偿，实际上出于对该条文的误读。
3《侵权责任法》中的惩罚性赔偿制度以及评价
刚刚颁布亟待施行的《侵权责任法》第四十七条对惩罚性赔偿做出原则性规定：“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”
从该条文的表述上看，其构成要件明确，主体为产品的生产者与销售者，主观存在恶意，归责原则为过错责任原则，并且要造成严重损害的后果，主张权利的一方为被侵权人。
第5篇：民法法律论文范文
1.1目前，旅游开发中民族文化的商品化主要包括以下几项内容：
1.1.1饮食文化的商品化。
独具风格的饮食文化常常成为民族文化的重要特征之一。随着旅游业的发展，民族饮食已经成为民族旅游中最受旅游者期盼和欢迎的吸引物之一，因而加快了民族饮食的商品化进程。民族饮食的商品化，不仅可以吸引发达地区的财富向少数民族地区转移，也可以让旅游者在享受少数民族饮食的同时，更真实而深刻地体验到民族饮食文化。尤其是民族文化旅游地的农家乐，如西双版纳傣族园、迪庆香格里拉霞给藏族文化生态村等，通过民族饮食文化的商品化，可以让旅游者拥有多元复合的饮食体验，满足个体从追求愉悦到寻求文化意义的不同体验需求。
1.1.2服饰文化的商品化。
民族服饰是民族文化的载体，也是民族文化的直观表现，在支撑整个民族地区文化和推动民族旅游发展方面具有重要作用。一方面，民族服饰近年来越来越受到旅游者的青睐，许多旅游者常常将民族服饰当作艺术品进行购买和收藏，扩大了民族服饰的市场需求；另一方面，随着旅游目的地民族服饰制作工艺者的逐渐老龄化，而年轻人对古老的手工技艺又不再感兴趣，他们更愿意拿出积蓄来购买一套民族服饰，从而“自然促成民族服饰的商品化”。民族服饰的商品化显然成为一种发展趋势，也只有当民族服饰实现商品化并成为旅游业的重要元素时，民族地区的旅游业才能激发出生命力。
1.1.3节庆文化的商品化。
民族节庆以其文化独特、主题鲜明、内容丰富、场地灵活、参与广泛以及产品的民族性而日渐赢得旅游者的喜爱，影响力也越来越大。如苗族的踩花山、仫佬族的走坡、傣族的泼水节、彝族的插花会等节庆活动，旅游者参与其中，不仅可以体验节庆的喜悦氛围，与当地居民结下美好情谊，而且可以更加深入透彻地理解民族文化的深刻内涵。目前，国内很多地方大多通过举办各种节庆活动来弥补旅游淡季带来的影响，以扩大旅游宣传来营销旅游产品已成为普遍共识。
1.1.4工艺品的商品化。
民族工艺品是旅游文化艺术产品中的重要组成部分，也是旅游者认识和理解民族文化精神的重要途径，具有浓厚文化底蕴的民族工艺品也成为旅游者认知民族文化与历史的重要载体。民族工艺品的商品化被认为是民族文化商品化最直接、最可行和最具特点的表现形式之一，能够将民族的建筑、文字、宗教、传说、习俗等有形的文化形态，通过旅游者的购买行为实现其传播与发展。某种意义上来说，民族文化旅游的本质属于一种经济活动，民族文化旅游资源以商品的形式进行出售从而导致了民族文化的商品化。在这种大众性的文化消费过程中，旅游者以购买旅游产品的形式完成对民族文化的体验与欣赏。民族文化无论是有形的还是无形的，都可以作为吸引物进行旅游开发，使得民族文化的商品化成为一种必然趋势。
2.影响民族文化商品化的因素众多，主要原因有以下几点：
1.2.1旅游从业者对于经济利益的追求。
旅游在本质上是一种商业活动，虽然旅游者是为了内在的需要而旅行，但旅游目的地却往往是为了经济收益才发展旅游的。随着人们文化需求的逐渐增强与文化旅游的兴起，民族文化作为一种具有丰富物质外显和精神蕴涵的特色文化，越来越受到青睐。民族文化不仅对旅游者极具吸引力，更能为旅游经营者带来巨大的经济利益，旅游从业者往往通过多种途径对民族文化进行精心发掘、提炼、加工和包装，使之成为能销售给旅游者的旅游商品。民族文化作为以往在经济价值和经济交换之外的东西，已变成了可以买卖的商品，成为旅游开发中的重点对象。如西双版纳傣族园景区的天天泼水节，就是旅游开发商为追求经济利益而对傣族文化进行大幅度商品化加工的典型。
1.2.2旅游者对于文化体验的需要。
“旅游是人类行为的一部分”，“它包含有许多表述性的文化内容，如仪式、艺术、运动、民俗。这些东西与日常生活不同，从而使得生命变得有意义”。民族文化作为极富民族特色和文化蕴涵的文化形式对旅游者具有较强的吸引力，随着旅游活动走向特色化和个性化，旅游者希望分享和体验民族地区的真实生活，感受到淳朴的民风、民俗。由此，旅游目的地为吸引更多的旅游者，便通过展示、表演、出售工艺品等方式销售给旅游者，让旅游者参与文化互动并亲身体验到民族文化，加快了民族文化商品化的过程。旅游者对文化体验的需要成为旅游开发中民族文化商品化的重要原因之一。
1.2.3旅游地居民对于本土文化的推销。
虽然传统文化内生于共同体中，每一种传统文化始终要扎根在生成该传统的共同体的土壤中才能“存活”，但文化的传承和延续离不开同外来异质文化的交流和采借。旅游开发使得旅游地居民对本民族的文化产生关注并对民族传统产生自豪感，由此会增强民族文化的价值感，唤醒与外界交流的愿望，并促使其努力从生活环境中寻找可以带来经济效益的事物。于是，就会出现将过去看似无用的“传统”进行挖掘、加工、销售。旅游地居民对本土文化的推销助推了民族文化商品化的发展。
1.2.4政府的相关政策导向与扶持。
旅游业是一种劳动密集型的产业，对于劳动技能要求低的经营单位最适合不过。另外，旅游业还是一种发展手段，特别适宜那些不发达的边远地区。总体而言，少数民族聚集地区大多属经济欠发达地区，通过发展旅游业带动整个地方经济的发展无疑是重要选择。在各级政府“发展民族旅游，脱贫致富”和“发展民族经济，旅游先行”等政策导向与各种扶持下，民族地区纷纷加大了旅游开发的力度，旨在将地区的文化、环境资源优势转变为经济发展的动力，从而加快了民族文化的商品化过程。
二、旅游开发中民族文化商品化产生的影响
对于民族文化商品化带来的影响，目前的认识存在较大的差异。
有些学者认为，经济学家和旅游规划者把文化看做一种引诱、一种自然资源或是一种服务，民族文化的商品化是一种必然过程，能产生积极影响。有些学者尤其是部分人类学家认为，文化商品化在旅游业中带来了严重的破坏。商品本身是中性的，物质商品可以在市场上买卖，文化商品在旅游开发中进行买卖交换也无可厚非。开发民族文化旅游的实质，就是把“古雅的土著习俗以及土著居民包装成旅游商品以满足旅游者的消费需求”。对于旅游开发中民族文化的商品化问题所带来的影响，应当进行辩证分析。
2.1延续了民族的文化传统，但破坏了民族文化的本真性。
民族文化特别是民族传统文化大多保留了历史产物的特征，随着经济和社会的发展，会由于自身存在的某些缺陷而无法适应现代社会需要，导致逐渐走向变异、衰败甚至消失，这是一种历史的必然趋势。然而，因旅游业发展所引起的民族文化商品化，也为民族文化的保护与传承提供了契机。如印度尼西亚的巴厘岛，由于资源的匮乏，该地居民深刻认识到将来的现代社会不可能完全靠资源性产品或机器生产，经济发展只有依靠文化产品，也就是建立真正后工业社会的第三产业，而旅游业恰恰是不错的选择。巴厘岛人为海外旅游者展示自己的文化艺术、宗教、工艺和祭祀，由此从中获取较高的经济效益，也实现了所谓“文化生存”。然而，民族文化的过度商品化却很容易造成民族文化本真性的丧失，非常容易使得旅游目的地的传统文化失去了其原生的含义，往往在很大程度上导致民族文化失去了应有的社会价值和文化价值。
2.2增强了民族自豪感，但扭曲了民族文化的价值观念。
文化传承的内源性动力源于文化持有群体的某种文化自觉，实现文化自觉就需要建立对民族文化的认同。在旅游开发中将民族传统的节庆、歌曲、舞蹈、戏剧等进行商品化的重组和再现，不但能重新唤起人们对于民族文化的历史记忆，更能增强民族的自我认同感和自豪感。可以激起恢复、保护与推介濒临灭亡的民族传统文化的热情，推动民族文化的复兴和健康发展。然而，民族文化的商品化在一定程度上也会造成民族传统文化价值观念的扭曲，随着旅游业的开发带来的人口流动，少数民族民众的价值观念会受到一定影响，进而出现与自己民族原有道德规范相悖的现象，部分民族地区原有的热情好客、忠诚朴实、重义轻利、敦厚淳朴等民风会逐渐消失。
2.3加速了民族的全球化进程，但丧失了民族文化的独特性。
全球化已经成为不可阻挡的发展趋势，从根本上决定着民族文化的生存和发展。民族文化的世界化程度越高，越能获得更广泛的生存空间和发展机遇。旅游开发中民族文化的商品化过程实际上也是民族文化走向世界并与世界文化进行交流的过程。拥有不同文化背景的旅游者来到旅游目的地消费民族文化产品的同时，也会将自己的文化进行交流。文化交流会影响到民族文化的独特性，在民族文化与外部文化的互动中，异族、异地文化与当地文化仅仅发生短时间或部分接触，主体部分受影响的程度不大，如果近距离长期接触，民族的传统文化会被逐渐同化甚至消亡。
三、旅游开发中民族文化商品化过程的思考
任何事物都处于动态性不断发展与变化的过程中，即便没有旅游开发活动，随着经济和社会的发展以及外来文化的渗入，传统民族文化也不会永远保持一成不变。旅游开发过程中，民族文化商品化对民族文化本身的发展仅仅是一种促进和催化，不过是让人提前感受到民族文化的变化而已。民族文化的商品化是不以人的意志为转移的客观规律，也是现代经济和社会发展的必然要求。而民族文化的商品化也是一把双刃剑，在促进地区经济和社会发展的同时，也为民族文化的保护与传承带来一定的伤害，需要处理好民族文化商品化和民族文化保护之间的关系。
3.1就开发主体而言
受经济发展水平影响，现阶段民族地区的旅游开发与发展主要依靠政府引导，我国大部分地区一般实行政府主导型旅游发展模式。但政府主导型的发展模式并不意味着政府可以包办一切，传统文化得到挖掘和保护的根本在于共同体所持有的文化自觉，而一个民族只有对自己文化的价值和意义具有了深刻的认知与理解，才有去挖掘和保护自身传统文化的可能性。因此，在民族文化商品化过程中，一定要坚持目的地居民的主体地位，对于是否可以商品化、哪些可以商品化、采取什么形式商品化、商品化到什么程度等关键问题，要尊重目的地居民的真实意愿和要求，在此基础上政府再加以引导，但绝不能越俎代庖。
3.2就开发内容而言
随着现代经济和社会的发展，民族文化的商品化已成为必然趋势，但并不意味着民族文化需要全部商品化，必须对商品化的范围和内容进行分析和选择。由于“传统文化中处于器物层面的保护行动可以由官方保护人、艺术投资者、购买人来部分地完成，精神层面的传承则不可能离开这种文化赖以生存的土壤”，因此，民族文化中饮食、服饰、风俗、节庆、建筑、工艺等有形的物质部分，总体上可以进行一定程度的直接商品化开发，而文化意识、社会心理、和价值观念等部分，则不宜进行直接开发。
3.3就开发规模而言
任何民族文化的保护与发展都与其特定的生成环境和文化氛围密切相关，一旦离开了其赖以生存和发展的环境，将会面临灭顶之灾。民族文化的商品化开发必须限定在一定的规模和范围内。民族文化商品化旅游开发可采用“前台展示，后台隔离”的模式，即将旅游目的地划出部分特定区域作为“前台”，通过舞台化表演吸引旅游者，而将体现旅游居住地人们真实生活的聚居区作为“后台”，通过限制旅游者进入进行保护与传承，以实现旅游经济发展和民族文化保护的双赢。
3.4就开发时间而言
民族文化商品化开发是目的地居民、当地政府、旅游开发商和旅游经营者等诸多利益相关者，进行利益协调和均衡的结果。任何形式的民族文化商品化开发必须经过多方协商这一过程，在国家政策允许下寻找恰当的时机进行。要分阶段、分层次进行，在时间等条件不成熟的情况下不可急功近利、仓促上马，以免对旅游业的发展和民族文化的保护造成难以弥补的损失。
四、结语
第6篇：民法法律论文范文
旅游工艺品设计理念应该富含浓重的文化色彩，当下流行重金属、环保、绿色等时尚潮流名词，我们在设计理念中可以充分把握地域文化与艺术旅游间的特点，这样引入的具有新的设计理念能够吸引广大消费者的需要。
2.运用少数民族很多流传至今的工艺制作方法
通过少数民族当地人们的精美制作，创作出天然手工的旅游工艺品。这种工艺品往往价值连城，因为纯手工工艺制作与加工的旅游工艺品，往往精美无比，不仅象征着少数民族的文化特色，更加代表着一种软文化的积淀与传承，比如云南省许多少数民族地区有着自己独特的工艺品制作，这些工艺品具有久远、深厚的历史文化传统烙印，如新华民族村白族的铜银工艺品制作和其他各族制作的精美手工艺品（佛像、佛盒、饰品等）。
3.充分把握用户体验来设计旅游工艺品
其实在游客购买工艺品的时候，往往好奇于此类产品的材质以及设计理念与生产过程，那么可以让消费者参与制作过程，真正体验制作的快乐，从中感受到少数民族文化气息与工艺品制作相结合的神秘魅力。越是古老的民族文化越吸引人，对于游客来说一旦工艺品上面与传统古老的少数民族文化相结合，那么此类型的工艺品就会收到广大旅游者们的青睐，如传统的傣族泼水节，彝族火把节，白族三月街，景颇族的木瑙纵歌节，摩梭人的走婚制度等文化对于汉族人们而言，远古而神秘，只要生产一些与此类文化相关联的工艺品，那么游客便会争相购买。一些象征着少数民族文化的传统工艺品往往在旅游市场上占据着不可估量的地位。将这些乐器或者武器当做工艺品来销售，能够得到意想不到的市场效益。如白族霸王鞭，傣族的葫芦丝，拉祜族的芦笙舞，彝族大三弦和《阿诗玛》的传说等。
4.少数民族工艺品材质的开发
第7篇：民法法律论文范文
关键词：民俗文化旅游；产业经济；可持续发展；战略构想；研究
民俗文化旅游是一种具有较强地域性与民俗性的文化旅游形式，它的本质就是文化属性，它利用传统民俗与特定地域来吸引游客，促成了异地人文民俗文化体验消费行为。
一、民俗文化旅游的可持续发展
民俗文化旅游若想长久可持续发展，就必须坚持可持续发展理论。首先，民俗文化旅游的可持续发展要求开发地满足基本发展需求，即开发地要适度利用当地民俗资源，结合实际状况来争取实现一定的经济目标。其次，要竭力保护民俗旅游资源与其环境，地方应该对民俗旅游文化资源进行合理开发，将资源与环境发展变化原则吃透，并在开发过程中确保旅游环境系统的自我调节功能正常发挥，最终满足它的可持续发展现实需求。再次，由于民俗文化旅游是具有现代传承需求的，所以它不仅要满足当代人对民俗文化旅游的现实需求，也应该满足未来人对民俗文化旅游资源的有效利用需求，实现代代公平享受、代代传承的目的。为保证人类社会能够实现资源环境的世代传承，就必须创造一切有利的保护条件，实现人类对民俗文化旅游资源的经济可持续发展梦想目标。
二、民俗文化旅游的可持续发展战略构想
1．树立生态观念发展认识。应该首先从思想层面来树立生态观念发展认识，为民俗文化旅游可持续发展奠定基础。因此，地方旅游产业应该从各个层面体现生态建设观念，做到适度化开发、全程化保护、科学化管理、生态化文化宣扬、个性化服务体现以及公平化消费，全面实现文化与经济的相互协调，满足民俗旅游生态观念的内在需求；凸显环境保护开发内容。2．在民俗文化旅游开发过程中应该设立专门的民俗旅游环境保护研究机构，将环境保护工作认定为是一项现实意义深远的、具有科学发展观与价值观的科学事业。本文认为，应该从民俗文化旅游的生态与文化环境两方面着眼，实现对民俗文化旅游产业的双重保护。再者就是要借鉴海外做法，从历史中追寻文化依据，进行深度挖掘开发，形成地方民俗文化旅游资源的大兴土木，提升建设力度，为民俗文化旅游资源的进一步优化保护提供有效动力。3．做好民俗旅游文化市场。民俗文化旅游市场的完善主要体现在对民俗文化圈的作用重视方面。因为优秀的民俗文化圈可以影响旅游者的心理、意识与文化本质特征，为民俗旅游文化市场创造更大的经济效益。所以地方旅游产业建设应该重视民俗文化圈与民俗文化旅游市场之间的关系，引导拥有不同民俗文化喜好的游客走向不同的民俗旅游文化市场，把握游客的旅游流动规律。比如说，国内面向港澳台游客就可以推出“华夏寻根游”“海峡两岸游”“中华故土游”这样的民俗文化旅游项目；而面向海外游客，则可以推出“中华茶文化游”“陶瓷文化游”等拥有浓郁中华文化风味的旅游项目，吸引更多欧美游客前来观光消费。总而言之，民俗文化旅游市场的构成、分布与发展主要由它的民俗文化圈来决定，因此地方在发展民俗文化旅游过程中，一定要重视民俗文化圈这一大块市场的良性发展，努力优化民俗文化旅游与经济的可持续发展态势。
三、以山东淄博为背景的民俗文化旅游可持续发展实证简析
1．山东淄博民俗文化旅游的发展成就。近年来，我国山东淄博的民俗文化旅游资源得到了充分保护与开发，再加之其得天独厚的丰富民俗文化资源及自然条件，使其成为我国独具魅力的民俗文化旅游开发区。从过去的2015年春节山东淄博的民俗文化旅游发展成就来看，它已经接待游客169万人次，旅游收入也达到11.17亿元，这表明旅游产业已经成为了该地区最为重要的经济可持续发展支柱产业。2．山东淄博民俗文化旅游与经济可持续发展的调控策略。该地区在民俗文化旅游与经济可持续发展方面调控主要走技术、观念和产品研发这三条调控路线，本文给出相关策略。（1）技术调控策略研究。与全国各地民俗文化旅游发展策略相同，该地区在自身民俗文化旅游方面也将游客数量与经济收入增长视为当前旅游行业的最重要发展目标，它也成为评价该地区旅游景区开发进程质量的最关键指标。在开发民俗文化旅游方面，该地区主要做到了对游客容量的严格控制，不盲目追求游客数量，而是以为游客创造一定的欣赏与心理空间作为目的，让游客能够从容体验当地民俗文化，达到民俗文化旅游所希望达到的文化审美效应。该地区认为，发展民俗文化旅游的最主要技术层面就是要了解生态环境所能拥有的承载力，要发展符合当地经济状况与民俗文化规范范畴的旅游项目，明确民俗文化旅游区域的环境容量管理限度，争取将游客控制于生态环境的承载能力范围内，以最大限度保护民俗文化生态环境。（2）观念调控策略研究。考虑到该地区在旅游发展方面软硬件基础较为薄弱，大部分乡村人群受教育程度低下，人们的文化保护意识、生态环境意识淡薄，所以山东淄博为了改变这一状况，专门强化了对当地生态意识与文化保护意识的相关教育，制定了相关法律规范，希望将公众自律意识中的道德规范与强制性法律相互结合，严禁各种丑化民俗文化、破坏民俗景观、民俗遗迹，特别是在民俗景观区域周围违建现代建筑、商业网点的不良行为，以教育深入渗透贯彻和坚决杜绝制止作为该地区观念调控策略的重要原则。（3）产品调控策略研究。该地区在民俗文化旅游产品开发方面坚持走科学规划、有序发展道路，避免陷入传统中重复建设行为的怪圈，也是希望将有限的地方民俗文化旅游资源充分利用起来，尽量发展特色，规避与同行业之间可能出现的恶性竞争，确保地方民俗文化旅游项目的长期稳定可持续发展态势。为此，该地深入挖掘地方民俗文化产品，特别是将地方少数民俗文化与现代文化旅游这两大环节紧密融合于一体，在软硬件层面提高服务管理素质，利用民俗文化对现代化旅游进行全面包装，全方位开发了基于“食、住、行、购、游、娱”为主力的6大旅游要素，围绕它们开展各个民俗文化旅游项目，实现了地方民俗文化旅游的综合性发展目标。另外，也强调了该旅游项目发展的特殊性，设立各类旅游培训班，专门培养民俗文化旅游专项人才。该地区认为，培养民俗文化旅游专业人才也是对地方旅游产业的产品开发调控过程，因此当地每年都会定期举办公开的民俗文化主题讲座、学术报告会等来提升当地从业人员民俗文化素质，同时也从外地招聘大量专业人才，共同开发本地民俗文化旅游资源，尽可能地保留和传承了当地传统优秀民俗文化内容。
四、总结
总体而言，民俗文化旅游调控策略应该与经济可持续发展战略相一致，将基于地方民俗文化资源发展的重要事项作为可调控对象，并将其付诸于实践层面，再配合宏观发展战略，赋予其一定的针对性、现实性与可操作性，只有这样才能有效联动民俗文化旅游项目与地方旅游产业发展战略，实现地方经济的长期稳定可持续发展态势。
参考文献：
[1]口小勇.天津民俗文化旅游可持续发展研究[D].天津：天津师范大学，2010.
[2]邓亚楠.西部地区民俗文化生态旅游可持续发展研究[J].西北民族大学学报（哲学社会科学版）,2013(5):147-151.
第8篇：民法法律论文范文
[关键词]担保物的担保人的担保义务人的选择权
一、关于提供担保的义务：从《合同法》的一组条文谈起
在合同法中,我们可以发现这样的一组条文：
《合同法》第69条：当事人依照本法第60条的规定中止履行的,应当及时通知对方。对方提供适当担保时,应当恢复履行。中止履行后,对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的,中止履行的一方可以解除合同。
《合同法》第104条第1款：债权人可以随时领取提存物,但债权人对债务人负有到期债务的,在债权人未履行债务或者提供担保之前,提存部门根据债务人的要求应当拒绝其领取提存物。
《合同法》第152条：买受人有确切证据证明第三人可能就标的物主张权利的,可以中止支付相应的价款,但出卖人提供适当担保的除外。
在这些条文中,都涉及了合同当事人一方的“提供担保”的义务。但是,对于应该提供的担保的类型和提供担保的方式并没有作出具体的规定。由此可以提出的问题是：在这样的情况下,“提供担保”的义务应该如何履行？应该提供物的担保（抵押或质押）还是应该提供人的担保（保证）,或者是当事人可以自由选择？如果可以进行自由选择的话,这样的选择权应该由债权人行使还是由债务人行使？
以上所举出的例子其实只涉及到提供担保的义务的一种类型,即当事人这样的义务来自于法律的直接规定。①但是在实践中还经常发生当事人约定,一方有义务提供担保,但是对这样的义务的履行——比如说担保的方式和担保的类型——没有明确具体的规则。在这样的情况下，其是否因合同的标的无法确定而无效？如果不是无效的话,当事人应该遵循什么样的原则来确定应该履行的具体内容,并且如何来履行这一义务？此外,在司法程序中,法官也可能根据所处理的案件的具体情况,要求诉讼的一方当事人提供担保。比如说在判决离婚的情况下,关于生活费的支付义务等,对子女的教育费用、生活费用的支付义务,如果法官认为义务人存在着现实的可能逃避其承担义务的可能性,也可以判决要求承担该费用的一方当事人提供适当的担保,同时并不具体指明担保的方式和类型。在这样的情况下,当事人提供担保的义务就来自法官的命令。概言之,提供担保的义务既可能来自于法定,也可能来自于约定,甚至还可能来自于法院的判定。在这些情况下,如果就该义务的履行,没有明确和具体的规定/约定/裁定,那么应该遵循哪些规则？下文试图就这些问题进行分析。
二、履行规则之一：担保等效规则
所谓的担保等效规则是指,如果当事人没有特别约定应该提供的担保的种类和形式,那么任何一种类型的担保,包括物的担保（质押、抵押）与人的担保（保证）都被认为是合适的担保类型。这也就是说,在物的担保与人的担保之间不存在优劣之分。义务人提供任何一种形式的担保都将被认为是提供了合适的担保。②
那么为什么会存在担保等效规则呢？这主要来自于担保本身的辅助。当事人在进行经济交往时,有的时候出于对对方现时的与未来的履行能力的怀疑,要求交易的相对方提供担保。此时,获得担保本身不是当事人所追求的目的,其目的仍然是为了实现经济交换。就此而言,提供担保始终是一种辅的手段,当事人所追求的是担保所带来的后果。③
就担保所带来的后果而言,无论是物的担保还是人的担保,都是相同的：获得担保的人都同样地获得了保障。换言之,在实现担保的功能上,物的担保与人的担保并不存在优劣之分,它们被认为是等效的。这里所说的“等效”,正是指它们都可以实现同样的担保效果。
正是由于担保的工具性特征,我们可以说,有权要求相对人提供担保的人,所追求的就是要获得担保的“效果”（而不是担保本身）；有义务向相对方提供担保的人,其义务的实质之所在就是让相对人获得担保的“效果”（而不是担保本身）。在这种情况下,当某个有义务提供担保的人提供了某种形式的担保,使得相对人“获得被担保的效果”,那么他就是合乎要求地履行了其“提供担保”的义务。至于他以什么方式来实现这样的效果,这是不重要的。重要的是提供了担保,而不是提供了某种形式的担保。④
当然,在例外的情形下,担保等效规则应该受到限制。如果提供某种担保的义务成为合同的主义务,在这样的情况下,获得担保本身就成为合同的目的。比如说,当事人与银行订立一个合同,依据该合同,；当事人向银行交付一笔款项；作为其对价,银行在该当事人与他人进行的交易中提供担保。那么在这样的情况下，银行提供担保的义务就不具有工具性的特征,而是合同的主义务。虽然当事人没有约定提供担保的具体类型,但是根据可以推知的当事人的意思以及交易惯例,银行必须向对方当事人提供人的担保而非物的担保。
三履行规则之二：义务人享有选择权的规则
和所谓的义务人享有选择权的规则就是说，如果当事人没有特别约定义务人必须提供担保的特定形式,义务人可以自行选择合适的担保方式。
关于这一规则的存在依据,传统的理论认为这体现了合同解释中的“有利于债务人”（favordebitoris）的基本原则。⑤之所以说是有利于债务人,主要是考虑到,有选择权的一方总比没有选择权的一方处于一个更加有利的位置上,而且选择权本身就被认为是一种利益。
但是,笔者认为这样的解释其实并没有说服力。首先,在中国的债法（特别是《合同法》）中是否存在一个一般意义上的“有利于债务人”的原则并不明确,⑥所以从该角度所进行的解释不能支持这一规则的存在；其次,在这里,“义务人享有选择权”是否真的就是一种利益本身就是有疑问的。上文已经分析了担保等效规则,如果义务人在“事实上”提供了某种担保（这也就必然意味着他在“事实上”没有采用其他形式的担保）,在这种情况下,如果我们一定要认为义务人是行使了某种“选择权”,那也不能说他就因此而获得了某种利益。因为,他必然总是要选择一些并要放弃一些。所以,笔者认为,即使可以说是义务人享有选择权,也不能说,这样的安排就给予义务人以某种优惠,体现了“有利于债务人”的原则。
问题的关键在于：义务人享有选择权的规则其实是担保等效规则的逻辑结论。之所以赋予义务人以选择权,其根本原因在于,这是义务人要履行的义务,而非权利人要履行的义务。笔者的分析过程如下：有义务提供担保的人具有选择权,属于债的履行规则。它不是关于债的客体的确定的规则。这里的债的客体体现为“提供担保”,这已经是确定了的。指出这一点是很重要的因为,如果我们把这一问题理解为债的客体的确定,就会产生混淆。并且,说有义务提供担保的人具有选择权,属于债的履行规则,这样的说法就已经隐含了一个作为前提的判断：虽然当事人的约定中没有明确指出应该提供的担保的类型,但是这个以“提供担保”为客体的债已经成立并且生效了,提供担保的义务不因为没有明确指出担保的类型而无效。确定提供担保的类型,属于债的履行阶段要解决的问题。在债的履行阶段,对债务人一方来说,对履行行为的要求是正确履行债务。既然已经确定了担保等效规则,那么债务人提供任何一种类型的担保的行为都必须被认为是有效的债的履行,债权人无权拒绝。⑦
因此,我们之所以说义务人享有选择权只是因为,只要他提供了担保（这必然表现为某种选择）,在合乎要求的情况下,权利人是不能拒绝的（否则就构成债权人迟延,或者说是违背诚信原则）。正因为权利人不能拒绝,所以我们说,在后果的层面上,义务人享有选择权。依据同样的逻辑,正是由于权利人不可能去拒绝义务人提供的合适的担保,所以权利人不享有选择权。
义务人享有选择权的规则其实是担保等效原则的逻辑结论,也是在事实的意义上所作的一种描述。
正是由于这一特点,这里所说的“选择权”,更多的是一种事实意义上的选择,它不是形成权的行使,它甚至不是一种意思表示,因此,不需要通知,也不存在所谓的不得变更已经作出的选择的问题。义务人甚至可以选择部分地提供物的担保,部分地提供人的（限额）保证,只要能够达到让权利人得到“担保的效果”就可以。当然,义务人提供担保的时候导致权利人的费用支出,属于履行费用,在当事人没有特别约定其负担者的情况下,应该由义务人来承担。
四、履行规则之三：充分担保规则
所谓的充分担保规则,就是指无论义务人提供什么类型的担保,它都必须达到能够充分满足权利人的“受担保”的要求。
关于充分担保规则,来自于债的履行中的正确履行和全面履行的原则。在立法中,这一规则表现为这样的表述：义务人应该提供“适当的担保”（比如说,《合同法
》第69、152条等）。这里所谓的“适当的担保”就是指担保必须是充分的。
什么样的担保才是充分的担保呢？首先,一个担保是否充分,与担保本身的类型没有关系。即使在一般的社会观念上认为物的担保,特别是不动产抵押担保相对于人的担保可能更可靠一些,其实这样的观念也不一定正确。因为在有的情况下,不动产的抵押担保,可能会由于不动产本身的价值比较低,而只能保障一个较小的债权,而一个具有很高资信的自然人和法人的担保,却更加具有保障性。正是基于这一判断,才有上文所论述的担保等效规则和义务人享有选择权的规则。其次,在一般的情况下,担保是否充分,要根据担保所要服务的主债的情况来进行判断。就此而言,提供担保的义务本身并不能解决担保是否充分的问题。判断担保是否充分,主要的标准是看此担保是否足以在合理的程度上消除主债中的债权人对债务人履行能力的疑虑。⑧这是一个必然要结合案件的具体情况来具体判断的问题。如果主债权人认为义务人提供的担保不充分,那么他可以援用《合同法》第72条所规定的部分履行的规则,拒绝受领义务人提供的担保。不过,如果权利人主张义务人提供的担保不充分,他必须证明该事实的存在。那么,为什么不是由义务人来证明他提供的担保是充分的呢,而要由权利人来主张义务人提供的担保不充分呢？这主要是因为,在多数的情况下,怀疑债务人不具有履行能力,从而要求其提供担保,这本身已经构成了法律对债权人提供的一个法律上的保障。并且,由于在一般的情况下,债权人必须自己来；承担选择交易相对人的时候的风险,所以法律也只是在例外的情况下,才规定债权人有权要求债务人提供担保。由于这样的因素,在没有事先约定的情况下,（半途）要求债务人提供担保,这来已经构成对债务人的一种限制性的附加义务。对于这样的不具有对称性的附加义务,应该行限制性的解释。由债权人来证明债务人提供的担保不充分,正是这样的解释原则的体现。
当然,如果提供担保的义务构成当事人在合同中的主义务,上述处理方式就必须调整。应由提供担保的一方证明其提供的担保在客观上符合当事人约定的要求。
五、义务人不履行提供担保义务的后果
如果有义务提供担保,但是义务人不履行该义务,那么会产生怎样的法律后果呢？
要回答这一问题,必须区分提供担保的义务的产生依据。如果是依据法律的规定而产生担义务？当法律规定了不履行该义务的后果时,自然应该产生法律规定的
后果。
因此,在《合同法》第69条的情形中,如果债务人未提供适当担保,债权人可以解除合同；在《合同法》第104条的情形中,提存部门可以拒绝债权人领取提存物；
在第152条的情形中,买受人可以中止支付价款。
如果提供担保的义务来自于当事人的约定,只有在该义务构成合同的主给付义务的情况下,不履行担保的义务,才导致合同的解除,否则将不导致合同的解除。
如果是判决所确定的提供担保的义务,义务人不履行该义务,那就构成不执行法院生效判决的行为,法院可以应权利人的请求,进行强制执行。
关于法院判决,存在一个需要进一步解释的问题。如果当事人就该义务是否存在产生了争议,最终诉诸于法院,这时候,严格来说,法院需要作出的是一个确认性质的判决,在该判决中确认是否存在该义务。但是,问题在于,法院是限于判决一方当事人有义务提供担保,并不具体指出担保的类型和方式呢,还是需要在判决中明确指出担保的类型和方式呢？有一种理论认为,法院不仅要确定是否存在提供担保的义务（确认之判决）,还要具体指出该担保的类型和方式。⑨但是,笔者认为,法院并没有必要超越当事人的诉讼标的,去代替当事人作出决定。当事人,特别是义务人可以自己来决定提供担保的类型,无需法院通过判决来明确。当然,当法院判决当事人一方有提供担保的义务之后,如果义务人拒绝履行,那么就构成了拒绝执行法院的生效判决,可以进行强制执行。由于在强制执行的过程中,不可能强制与判决无关的第三人来提供担保（除非第三人自愿）,所以在更多的情况下,将对义务人的财产强制设立动产质押或不动产抵押。
如果在法院判决义务人有义务提供担保之后,义务人的确提供了担保,但是被权利人认为不充分、不适当,也就是说,当事人对担保是否充分产生争议,这时候,可以通过裁定（属于判决的执行阶段的裁定）来解决,然后进行强制执行。
如果当事人仅仅就担保是否充分诉诸于法院,这时候,法院判决所针对的就不是关于提供担保的义务是否存在的确认的问题,而是要判断义务人的行为是否构成一个有效的履行行为。如果法院认定,义务人提供的担保不充分,那么债权人可以依据法院的判决来主张法律上所规定的当义务人不履行担保义务时产生的法律后果。相反,如果法院认为担保是充分的,那么,也会产生相应的法律上的后果,比如说阻却权利人进一步的解除合同的权利。
①上文列举的《合同法》中的一些条文，不是一种完全的列举，只是作为例证。事实上，在其他的一些法律中，我们同样可以发现这样的义务存在。比如说《担保法》第88条的规定：“留置权因下列原因而消灭：……；（二）债务人另行提供担保并被债务人接受的。”
②Cfr.,A.DiMajo,Dell''''Adempimentoingenerale,Bologna,1994,p.34..
③Cfr.,P.Perlingieri（acurad）,ManualediDirittoCivile,secondaedizione,Napoli,200）,p.265.
④Cfr.,A.DiMajo,Dell''''Adempimentoingenerale,op.cit.,p.35
⑤Cfr.,A.DiMajo,Ibidem.
⑥关于合同的解释,似乎在中国合同法上不存在“有利于债务人”的原则,毋宁说是存在着均衡（也就是说不偏不倚）原则。就合同法的整体而言,中国学界也没有讨论过“有利于债务人”的原则的问题。不讨论并不意味着我们忽略了这样的问题,而是因为“有利于债务人”的原则,在现代的债法理论中,其实已经是一个被超越了的原则。在现代社会中,债务人并不一定是弱者,而债权人也不一定是强者。现代中国社会中经常出现的一种说法“不怕借钱,就怕借不到钱”可以看作是这一现象的一个注脚。
⑦Cfr.,M.Bessone（acuradi）,IstituzionidiDirittoPrivato,sestaedizione,Torino,1999,p.1194.
第9篇：民法法律论文范文
[关键词] 精神损害赔偿 刑事侵权 民事侵权、附带民事诉讼
从我国《刑事诉讼法》和最高人民法院的司法解释来看，刑事附带民事诉讼请求赔偿范围有一定的局限性。按照最高人民法院和江苏省高级人民法院的规定，附带民事诉讼的赔偿请求范围仅限于被害人的人身权利因犯罪行遭受损失或财产被毁而遭受的损失，被害人因财物被犯罪分子非法占有、处置的损失，只能由法院责令犯罪分子退赔，或者在退赔不足弥补被害人损失时，由其向民庭另行独立起诉。
2002年7月11日《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》（以下简称《批复》）规定：“对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理”。此《批复》公布后，可谓一石激起千层浪，在学术界引起巨大反响，许多学者纷纷发表观点，认为该《批复》欠妥，大有“檄文声讨”之势，一时间“刑附民”精神赔偿问题成为学术界焦点话题，众说纷纭，莫衷一是。笔者认为。造成人们意识上的混乱，很大原因在于立法的缺陷和矛盾，在于传统观念与当今社会权利本位法律意识的冲突。江苏省高级人民法院1999年10月17日以红头文件形式颁发苏高发[1999]23号“江苏省高级人民法院关于印发《江苏省高级人民法院〈关于审理附带民事诉讼案件的若干规定〉的通知》（以下简称《23号文件》）规定：”被害人因犯罪行为引起的精神损失不列入附带民事诉讼案件的赔偿范围“、”受害人被犯罪行为致死的，生前实际抚养未成年人生活费赔偿期限到十六周岁“。2001年10月30日该院又以苏高发[2001]319号”江苏省高级人民法院关于印发《2001年全省民事审判工作座谈会纪要》的通知“（以下简称《纪要》）予以确定23号文件的效力。由于在赔偿范围上有上述不当限制，致使被害人的合法权益无法得到法律保护，又导致法律适用的不严肃、不统一。 对此笔者谈谈几点不同意见：
一、 物质损失赔偿及精神损害赔偿要两者兼顾
精神赔偿即精神损害赔偿，它是由于精神权益受到侵害而引起的法律后果。什么是精神损害赔偿？至今立法上没有明确的定义。一般通说，是指“民事主体因其人身权利受到不法侵害，使其人格利益和身份利益受到侵害或遭到精神病苦，要求侵权人通过财产赔偿等立法进行救济和保护的民事法律制度”①。
对于侵权行为造成他人造成物质损失的，侵权行为人应当给予赔偿，这是我国《民法通则》早已明确规定的，但对精神损害的赔偿，《民法通则》第120条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并且赔偿损失。”这一规定虽然对涉及“四权”方面的精神赔偿予以确认，但范围过窄。为此，2001年3月8日最高人民法院颁布《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（法释[2001]7号），规定：“自然人因下列人格权利遭受非法侵害。向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理；（一）生命权、健康权、身体权；（二）姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；（三）人格尊严权、人身自由权。”从这次的最高人民法院法释[2001]7号司法解释来看，民事诉讼的精神赔偿范围进一步扩大，但附带民事诉讼又被最高人民法院《批复》和江苏省高级人民法院《23号文件》和《纪要》排除在外。
从我国立法现状和司法实践看，建立附带民事诉讼的精神赔偿制度十分必要。一是贯彻民事法律有损害就有赔偿基本精神的需要。侵权行为人侵犯被害人人格权、健康权等权利的同时，大多数给被害人精神上也造成了极大的损害，这种精神上的损害，有些要比物质损害严重得多，如果仅对物质损害予以赔偿显然是不公正的。二是保证刑事法律规范与民事精神赔偿制度互相衔接、协调一致的需要。民事诉讼的精神赔偿已被立法所确定，更被司法解释所明确，因而完全有理由而且应该将民事诉讼中能够得到处理的精神损害赔偿纳入附带民事诉讼一并审理。同时，这样更能体现附带民事诉讼经济、方便的原则。三是有利于打击犯罪、保护公民的精神权益，维护社会稳定。如在附带民事诉讼中能同时追究被告人犯罪行为对被害人精神损害的经济赔偿责任，对严厉打击犯罪，全面保护公民的合法权益，必然具有十分重要作用。
对于附带民事诉讼精神损害不予受理的规定，司法界曾有这样几种主张：一是精神损害赔偿的作用是抚慰作用，犯罪分子已经受到刑事处罚了，犯罪分子受到了刑事处罚对于受害人来说是最好的抚慰，所以也就不需要什么精神损害赔偿了。二是我国目前经济不够发达，被告人往往是贫穷缘故而实施犯罪行为，犯罪嫌疑人被追究刑事责任后，无经济赔偿能力，如被告人被判处死刑，无遗产可供执行，或因被告人判处徒刑被收监执行无经济收入等。法院即使判了，也等于是“法律白条”，放弃该项权利也许是最好的选择。三是受害人诉讼成本比独立民事诉讼低。附带民事诉讼中，目不识丁的农妇在附带民事诉讼中在没有律师帮助下就成功索赔。在基层人民法院的刑事附带民事诉讼案件中，主要事实方面的举证责任几乎都由公诉机关承担，受害人在法庭上不须承担太多举证风险，需要证明的只有相关的财产损失，完成这项工作，被害人不需要有太多的法律常识，很少会因为程序上受挫而丧失请求权，而且不需要交纳诉讼费、支付律师费。所以，消灭受害人一部分权利也是合理的。四是按照不告不理原则，一部分自诉刑事附带民事诉讼案件，当事人可以放弃追究犯罪嫌疑人刑事责任，单独提起民事赔偿诉讼，就可获得精神伤害赔偿。
从我国确立精神损害赔偿制度的立法宗旨看，精神损害赔偿有以下几方面法律涵义：1、精神损害赔偿是由民事侵权引起的一种法律后果，侵权人应承担相应的法律责任。2、精神损害赔偿是一种法律救济方式，具有抚慰性质。它主要通过非财产性责任方式，补偿加害人给受害人造成的一定精神损害，平复其心灵的创伤，使受害人得似精神慰藉。3、精神损害赔偿只适用于民事侵权行为引起的精神损害，不适用于刑事案件犯罪行为所造成的侵权伤害，对于精神损害予以民事赔偿，只应在精神损害非罪的领域适应。
精神损害赔偿的立法精神，蕴涵其法律内涵，精神损害赔偿的法律内涵又直接影响着司法实践，我国司法实践的种种判例，充分显现了立法者对于精神赔偿重精神抚慰、轻物质赔偿的立法宗旨，而这一立法宗旨，已与自由配置社会资源的市场经济快速发展、民主与法制的进步、公民权利保护意识的强化，不能相适应，尤其反映在刑事案件精神赔偿问题上，被许多学者认为是一种抱残守缺的表现，在当前情势下，这种做法势必会使司法实践陷入尴尬境地，目前学术界通过媒体对这一问题展开大辩论，充分说明我国精神损害赔偿制度难尽人意。
笔者认为，对犯罪分子的刑罚，对于受害者来说是一种抚慰，但这种抚慰不能代替经济赔偿，比如说，过失致人死亡的被告人，被判二年缓刑，或者三年实刑等，作为犯罪分子向国家承担了责任，法律给予否定评价，但受害人精神伤害没有得到实际解决，如、奸幼女、毁人容貌的受害者，虽然被告人受到刑事处罚，但对于受害人心身伤害却永远无法得到抚平，用金钱赔偿损失也许是最好办法。目前，好多刑事自诉案件，受害者本来打算提起刑事附带事民诉讼，但受害人为了获得更多的经济赔偿，不得已放弃了要求追究犯罪嫌疑人刑事责任而只提起民事诉讼，从某种角度讲，就放纵了犯罪，违背了我国刑法规定的罪刑相适原则，同时也违背我国犯法必究的法制原则。目前，基层人民法院在审理刑事附带民事案件，民事诉讼部分也由刑事法官审理，而刑事法官“单打一”情况比较明显，他们对刑事法律轻车熟路，遇到复杂民事案件显得力不从心，实践中多是法官将复杂的民事诉讼请求都予驳回，显得附带民事诉讼相当粗糙。笔者认为，法院在审理刑事附带民事诉讼案件中，先由刑事法官审理刑事诉讼部分，然后附带民事诉讼部分交由民事法官审理。
附带民事诉讼就是民事诉讼一种特殊形式，我国法律有明确规定，附带民事诉讼中既适用刑法、刑事诉讼法同时也适民事法律规范。所以《民法通则》及最高人民法院有关精神损害赔偿的规定应适用于附带民事诉讼案件。人民法院对于受害人要求精神赔偿一律不予受理不符合我国刑事附带民事诉讼的法律适用原则。
二、生前被抚养未成年人生活费应赔付至独立生活为止
2002年春，苏北某州基层人民法院一年前审理一起刑事附带民事案件，笔者系附带民事诉讼原告人。被告人董某夜晚伙同本村四个村民共同盗伐集体县级公路边树木，树倒将过路行人纪某砸死，人民法院以过失致人死亡罪判处董某三年有期徒，附带赔偿纪某生前四个未成年子女生活费24000元，大女儿当时只有十五岁在校读初二，她获得赔偿一年的1612元生活费，次女不满十四岁，她获得3224元赔偿金，这点钱连基本生活都难以维持，更别说用它交纳学杂费了，无奈，她俩只好辍学外出打工，挣点钱补贴家庭。听起来真叫人流泪，俩个花季少女因父亲被犯罪行为致死，从课堂退出变成了童工，我们想，这不是立法机关本意吧？从目前江苏省高级人民法院《23号文件》规定看，受害人死亡的，其生前被抚养未成年子女的生活费只赔偿到十六周岁。笔者认为，实为不妥。从我国目前中学生年龄构成段来看，十六周岁少年一般为在校初二或初三学生。如果其父（母）因犯罪行为致死，年满十六周岁后，因父（母）死亡而失去经济供养，造成经济困难而辍学，这难道符合我国《教育法》、《义务教育法》、《未成年人保护法》、《劳动法》之规定？我们整天说“重教育”、“培养下一代”“不能让一个学生辍学”等，难道就喊在嘴上的？笔者认为，赔偿受害人生前被实际抚养未成年子女生活费应至“独立生活”为止。根据最高人民法院法释[2001]30号规定，应赔付至18周岁，如果是在校学生应付到高中及其以下学历教育，这样才能体现法律之间互相衔接性。
三、 依法调解与依法判决要有机结合
我国《民事诉讼法》第八十五条规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。”，而有的基层人民法院大多采取庭外调解办法处理民事赔偿部分。调解成功或能当场付清赔偿金的，法庭大多要求附带民事诉讼原告就民事诉讼撤诉，且不许受害当事人参加庭审。实践中法院能够调解成功者率很低，因为没有经过法庭举证、质证、认证，案件事实未查明，是非未分清，责任未搞清，被告人还不知自己犯的什么罪，是否要承担民事赔偿责任？在共同犯罪中，共同致害人对自己应分担的民事责任还未搞清楚呢，调解谈何成功？我国《刑事诉讼法》第八十二条将当事人规定为被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼原告人和被告人。受害人是当事人，虽然对附带民事诉讼撤诉，但作为受害人他按照刑诉法规定，当事人身份仍然存在，法院责令他退出法庭，不其参加诉讼有悖法律规定，属非法剥夺当事人诉权，同时也违背司法公正原则。
综上所述，我国《刑事诉讼法》对犯罪行为造成受害人物质的赔偿范围规定的不甚明确，排除刑事侵权精神损失赔偿请求不妥。最高人民法院《关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》及江苏省高级人民法院《23号文件》、《纪要》不能与其他相关法律相衔接，不能更好地保护受害人的合法权益。有鉴于此，立法机关有必要启动修改程序，对我国现行的《刑事诉讼法》有关条款进行修改，同时最高人民法院也应就附带民事诉讼精神赔偿范围重新作出新的规定，江苏省高级人民法院对因刑事侵权致死者生前被扶养人生活费赔付止龄适当放宽。
参考资料：
①《精神损害赔偿问题研究》，作者：商光富，山东省律师协会编，2003年1月。
②《刑事附带民事诉讼的合理性探讨》，作者：张君，刊于2002年《法律适用》第6期。
③《刑事附带民事诉讼制度的法理反思》，作者：奚玮 叶良芳，刊于（中国民商法律网）2002年12月2日。
④《附带民事诉讼应注意把握的几个问题》，作者：扬琳，刊于1999年《法学天地》第2期。
