法律障碍论文精选(九篇)

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第1篇：法律障碍论文范文

论文关键词 知识产权 融资担保 法律障碍

一、知识产权融资的概述和必要性

知识产权融资是债务人和第三人用自己合法的知识产权出质,向债权人做出担保债权实现,获得贷款的融资方式。我国对于知识产权的法律依据见于:《担保法》第75条第3款规定:“依法可以转让的商标专用权、专利权、着作权中的财产权可以质押,并签订合同,相关本门登记自登记起生效。”知识产权质押融资在欧美发达国家已十分普遍,在我国则处于起步阶段,《国家知识产权战略纲要》明确指出要“促进自主创新成果的知识产权化、商品化、产业化,引导企业采取知识产权转让、许可、质押等方式实现知识产权的市场价值。”

我国的科技型中小企业的的融资需求大,而信用低,有形资产少,无形资产价值少并且未被充分利用,而银行和中介金融机构的经营理念传统的负面影响,知识产权的未来使用费的风险大,贬值高成为了其担保的障碍和观念的误区,并且法律的相关漏洞使融资得不到保障。在我国,中小企业拥有的专利占总量的65%,新产品占80%,创造的最终产品和服务价值占GDP(国民生产总值)60%,上缴税收占税收总额53%。所以知识产权的融资的市场和机会很多。并且加强知识产权的融资,可以提高企业的创新能力和经营管理的能力,减少政府的负担,符合我国“科教兴国”的战略,提高整体对外的竞争力和适应力,有利于经济的发展和国家创新能力的增强。

二、我国现存知识产权融资法律规定所存在的问题

(一)知识产权的法律规范不清,权利界定过于笼统

我国虽然有相关的《担保法》,《专利法》,《商标法》,《着作权法》的出台,但是对如《担保法》:

第七十九条以依法可以转让的商标专用权,专利权、着作权中的财产权出质的,出质人与质权人应当订立书面合同,并向其管理部门办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。

第八十条本法第七十九条规定的权利出质后,出质人不得转让或者许可他人使用,但经出质人与质权人协商同意的可以转让或者许可他人使用。出质人所得的转让费、许可费应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。

规定过于笼统,对于知识产权等无形资产其操作的复杂性和风险性并不能完全涵盖。但对于专利、商标、着作权之间的交叉问题应适用何种法律也没有完整的规定,质押融资事件中面对复杂问题更无所适从。并且其规范的范围过于狭窄,没有商业秘密权,商号权,植物新品种权和集成电路布图设计权并没有包括在内,也没有专门或集合立法,导致很多权利的真空和争议侵权的产生。还有担保法与物权法的衔接性较差。如《担保法》第79条对知识产权质押合同生效的表述是:“质押合同自登记之日起生效”,而《物权法》第227条则规定:“以注册商标专用权、专利权、着作权等知识产权中的财产权出质的,当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。”从严格的语义角度解读,“设立”与“生效”是两个法律后果截然不同的概念,两者相互矛盾,不利于法律的适用。

(二)知识产权融资的评估不完善

知识产权的资产评估的是整个融资担保的核心和关键,知识产权评估的内容包括:所含权利及限制、知识产权的价值、确定和保护知识产权的法律是否明确和规范三个方面,但是由于我国的评估水平较低,标准的不统一,形式的不一致,并且缺乏权威性和稳定性,又没有使用不同类型的评估,使得评估并不科学风险的不确定性加大。

(三)知识产权的市场交易不成熟

由于知识产权的担保价值主要是它的未来所产生的现金流,而知识产权本身的变现的难度大,风险和贬值的可能性高,而公开的市场交易规则不规范,其融资成本高。并且专利的时效性使得很多专利可能濒临浪费和报销,而且没有市场的交易的统一规范,是知识产权的交易秩序十分混乱,风险上升。还有就是知识产权难以转化,或转化条件高,例如专利权很可能依靠大的机器和设备进行,使得成果转化的效率很低。

(四)知识产权融资的中小企业和银行的信息不对称

由于科技型中小企业的自身内控制度和信息公开制度不健全,使得银行对:请记住我站域名于科技型中小企业的了解和信息甚少,自身的信用等级很低,很多的银行不敢把钱贷给中小企业,而又缺乏相关的调查和咨询,双方的沟通和联系并不紧密。银行为了降低风险,会提高融资的门槛和费用,并且对于其的流动性和用途进行细致而有限定性规定,大大影响了中小企业贷款的积极性。

(五)我国的知识产权的登记制度混乱

我国的知识产权的登记程序十分复杂,难度极大,有数十个部门进行监管,而且权力过大,费用过高,有些担保重复,而有些担保没有,不允许“未来财产”和“数量浮动的财产”作为担保物,使得登记的难度和成本增加。并且不同的知识产权种类,如专利和商标进行双重的质押,其流程和所经和部门就更难以操作。加之根据我国法律规定,当着作权因交易而移转或设定质权时,因缺乏公示机制。使情况更加复杂。

第2篇：法律障碍论文范文

【关键词】质量控制；障碍因素；因果分析；敏感性分析；Grey-DEMATEL

1引言

目前，中国建筑行业在迅猛发展的同时，其施工过程的质量控制也面临着管理、环境、质量、服务商等多方面的问题。假若不能正确应对这些问题，会对建筑的质量造成严重影响，同时也会对施工企业的发展带来负面影响。目前，我国建筑行业质量控制仍处于成长期，市场不够规范，相关法律法规也不完善，针对厂房质量的实证分析和研究报告亦刚起步。同时，建筑又是高风险的行业，对质量控制要求非常高。这种现状的矛盾为行业监管部门、从业企业、学术机构和政府的工作开展带来了较大的挑战。在此背景下，本文以建筑为研究对象，识别和分析施工过程质量控制的障碍因素，为建筑施工过程的质量控制提供一定的建议和指导。

2建筑施工质量控制障碍因素分析

2.1人员管理问题在时间基础上，工程项目每阶段、每部分的参与人员各不相同，并且每个参与者都是“人的因素”[1]的组成部分，人员管理方面对施工质量控制的障碍因素主要包括以下3方面：（1）施工人员缺乏稳定性；（2）管理人才不足，建筑施工从业人员需要具有项目背景知识、建筑施工专业知识和文化差异基础知识等[2]；（3）人员结构不合理。2.2物的因素项目的完成需要各式各样的材料，是项目建设的基石，必须加强对材料的管理[3]，主要包括以下内容：（1）招投标问题。在我国，虽然各地建筑市场已初步网络化，但规避招标、场外交易等不规范行为仍然普遍存在。当前我国市场机制建设仍处于发展期，缺少相应的从业规范。（2）建材质量问题。（3）日常管理问题。（4）人员培训问题。2.3企业自身问题建筑问题的多变性由其产品的多变性发展而来，而建筑企业作为施工单位担负着重大的责任。目前，多数施工企业还存在如下问题：（1）能力不足；（2）意识不足；（3）控制体系不完善；（4）职责不明晰；（5）缺乏质量文化。质量文化是企业文化的一部分，由企业领导、全体员工逐渐认同关于产品质量方面的意识。2.4发展环境方面问题发展环境方面有如下问题：（1）法律法规落后。随着行业的快速发展，法律的规范范围和力度已经不能满足市场。我国《建设工程质量管理条例》制定较晚，但已颁布20多年，原有的旧制度已经不能满足时代的需要。（2）过分强调资质认证。随着市场经济的发展，市场情况的变化也超出了政府的控制范围。市场竞争日益加剧，仅对企业进行管理已经达不到管理目标，市场上出现了很多新问题。（3）理论研究不透彻。全国范围内获得认证的建筑企业的数量仅次于机械电子行业。（4）行业管理落后。近年来，大量资金涌入建筑行业，在整个行业中存在一些问题。（5）行业不够规范。

3障碍因素Grey-Dematel方法分析

3.1Grey-Dematel方法考虑专家评价的不确定性和模糊性，而Dematel方法在打分评价时过于确定，本研究在Dematel方法的基础上引入灰数方法及其相关理论，使决策模型更合理。3.2研究设计与数据分析依据不同障碍因素的中心度和原因度建立坐标系，同时画出施工质量控制障碍因素的因果关系图，如图1所示。在坐标系中用实线箭头表示障碍因素间显著的影响关系。3.3结果分析与讨论在图1中，障碍因素分别为：施工人员缺乏稳定性、缺乏质量文化、意识不足、日常管理问题、人员培训问题、行业不规范、招投标问题、建材质量问题。要在短期内快速有效地改善建筑施工质量控制的相关问题，管理者应考虑从上述因素着手。在图1中，a13（行业不规范）是影响建筑施工质量控制的最主要的因素，该障碍因素与其他障碍因素关联度最大，因此，加强行业管理并保证行业规范能直接改善施工质量控制的实施效果。

4灵敏性分析

4.1公共建筑经理灵敏性分析1）专家一的初始灰数权重为[0.7，1]（非常重要），所得到的原因—结果图如图2所示。2）将专家一的灰数权重从[0.7，1]（非常重要）调整为[0.5，0.9]（较重要），如图3所示。3）将专家一的灰数权重从[0.7，1]（非常重要）调整为[0.4，0.7]（重要），如图4所示。4）将专家一的灰数权重从[0.7，1]（非常重要）调整为[0.3，0.5]（稍重要），如图5所示。4.2农业建筑经理灵敏性分析1）专家四的初始灰数权重为[0.3，0.5]（稍不重要），所得到的原因—结果图，如图6所示。2）将专家四的灰数权重从[0.3，0.5]（稍不重要）调整为[0.4，0.7]（重要），如图7所示。3）将专家四的灰数权重从[0.3，0.5]（稍不重要）调整为[0.5，0.9]（较重要），如图8所示。4）将专家四的灰数权重从[0.3，0.5]（稍不重要）调整为[0.7，1]（非常重要），如图9所示。

5结论与展望

根据文中的研究内容可得以下结论：1）法律法规落后是企业对建筑施工质量控制最根本的障碍因素。因此，提升建筑施工质量的关键是建立符合我国目前现状的法律法规。此外，企业完善控制体系、提升能力也是关键性策略。2）要改善目前建筑施工质量控制现状可从政府规范相应市场入手。

【参考文献】

【1】李良宝.工程项目施工进度网络计划的不确定性研究[J].管理世界,2007(8):167-168.

【2】黄伟东.当前建筑施工人员安全素质的初探及建议[J].建筑监督检测与造价,2009(3):62-64.

第3篇：法律障碍论文范文

从社会工作专业的角度来看，残疾人作为社会的一种弱势群体，是弱势群体中的弱势，是社会工作的主要服务对象，也是现代社会中最值得帮助的人群。由于其自身的生理缺陷和心理障碍，导致他们丧失了同健全人一样生活、工作和学习的条件，在现今激烈的社会竞争中处于不利地位，而其中最直接的影响就是陷入贫困的泥潭。根据相关调查显示，我国残疾人口家庭人均收入还不到非残疾人口家庭的一半，他们的生活主要还是依靠低保、临时性救助、邻里接济等，还有相当一部分残疾人口家庭处于极度贫困状态。就目前而言，残疾人仍然是我国最困难的群体，而他们自身又缺乏满足需要的能力与途径，因而需要帮助他们建立一个强大的社会支持网络体系，来应对各种来自环境的挑战，尽早摆脱贫困。

一、社会支持的内涵及其理论

有关社会支持的研究起始于上世纪六十年代末，如今社会支持理论已成为社会工作的一个重要理论。它同其他社会工作实务理论及其实践理论一样，在社会工作实践中协助工作者分析相关社会问题的性质与原因，指导工作者科学、合理地设定社会工作过程及制定相应的工作手法与介入模式。

(一)社会支持的内涵

社会支持是与弱势群体的存在相伴随的社会行为，由于研究视角和目的的不同，研究者们对社会支持的定义也就不尽相同。一般而言，社会支持是指来自个人之外的各种支持的总称，包括正式的社会资源和非正式的社会资源。正式支持是指来自政府、社会正式组织的各种制度性支持，主要是由政府行政部门，如各级社会保障和民政部门，以及准行政部门的社会团体，如工会、妇联等实施。非正式的支持主要指来自家庭、亲友、邻里和非正式组织的支持。

(二)社会支持理论的主要观点

社会支持理论认为个人问题的产生并非个人之过，而是社会大环境的问题，要解决问题，也必须针对其整个问题系统，利用各种资源帮助其解决，具体的策略和方法可利用社会支持网络。社会支持网络作为一种方法和策略被重视并应用于社会工作实务之中，它指的是一组个人之间的接触，通过这些接触，个人得以维持社会身份并且获得情绪支持、物质援助和服务、信息并与新的社会接触。社会支持网络这一方法和策略有许多优势，社会支持网络的建立有助于资源的多效利用和资源共享。因为弱势群体一般是一个在社会资源拥有和分配权力上极度匮乏的特殊社会群体，非常容易遭受社会风险，因此他们需要一个强大的社会支持网络，并充分利用这个网络所能提供的各种资源，以此来应对社会对他们造成的各种挑战与冲击。

二、贫困残疾人的致贫因素

目前我国正处于社会转型和全球化两大变数的交织冲击下，社会主义市场经济还不够完善，许多社会保障机制还不够健全，贫困问题仍然是我国比较突出的一个社会问题。而残疾人作为一个特殊的社会群体，它既是一个社会性弱势群体，又是一个生理性弱势群体。因此，导致残疾人贫困的原因既有社会层面的因素，也有其自身的个人因素。

残疾人社会保障机制不健全。限于我国社会转型和经济发展水平的大环境，我国对残疾人的社会保障机制还不是很健全，残疾人扶贫救助还未形成统一的运行机制，城市和农村的最低生活保障标准还处于较低水平。社会救助作为残疾人一种最低层次的社会保障，内容应包括医疗救助、辅助器具、康复救助、生活、就业、教育费用补或减免助和法律救助等多个方面。而目前，我国社会救助的主要缺口仍然集中在辅助器具、贫困救助、生活服务、康复与医疗救助方面。这就意味着我国大部分残疾人赖以维持基本生活的最低层次的需求仍未得到有效的满足。 无障碍环境建设滞后，社会参与度低。残疾人不仅具有一般健全人的普遍需要，还具有作为残疾人的特殊需要，比如出行的需要。限于身体上障碍的，他们在出行、工作、生活、学习等方面需要借助一定的无障碍辅助设施，这是他们参与社会、摆脱贫困的前提与基础。我国的无障碍建设起步较晚，虽然经过二十几年的快速发展取得了巨大的成就，但仍存在许多的不足之处。目前我国法规对无障碍建设与管理缺乏有力的管制与监督，导致许多无障碍设施缺乏系统性、规范性，现有的一些无障碍设施使用率较低，被废止、挤占、损坏的情况较为普遍。且发达城市与欠发达城市、城市中心地区与郊区之间、城市和农村之间的无障碍设施存在较大差距。现有的无障碍设施还远远不能满足残疾人融入、参与社会的需求。 残疾人社区服务发展缓慢。从某种意义上说，社区是残疾人在空间地域上的沉积点，也就是说，残疾人生活时间最长的空间是社区，社区也是可以为残疾人提供最直接、最方便社会服务的场所。随着我国经济与政治体制的深刻变革，社区建设还处于不断摸索阶段，社区居委会下的社区残疾人协会作用不明显，社区内的民办非营利组织又发展迟缓，社区残疾人服务工作总体上还比较滞后，难以满足残疾人社区救助、康复、教育、就业培训、生活服务等基本需求。

第4篇：法律障碍论文范文

    论文关键词 人格分裂 犯罪 刑罚 精神疾病

    一、人格分裂刑法功能之认定

    (一)关于相关案件的反思1.美国经典案例评析(1)“24个比利”案。威廉·密里根,被称为比利,是美国历史上第一个犯下重罪(3次抢劫、4次、4次严重伤害)却被判无罪的嫌犯。比利接受了由威尔斯﹒德里斯科尔博士制定的心理测试评估,结果认为他患有精神分裂症。之后他又接受了来自俄亥俄州哥伦布市西南健康中心的精神病专家多萝西﹒特纳的进一步心理评估,结果显示比利患有多重人格疾患。辩护律师以“犯罪时比利神志不清,不能控制自己”为理由为他辩护,并传召了四个精神病医生,一个心理学家上庭为其作证。法庭最终采纳了这个辩护,裁定比利无罪,但是必须接受强制精神疾病治疗。

    (2)美国赫斯基杀人案。赫斯基涉嫌杀害4名女子,但杀害1名女子未遂。法庭上赫斯基的律师辩称,由于赫斯基有人格分裂疾病,“分裂人格赫斯基控制不了,所以供词就不能真正算是他的,而且更为重要的是即使是他杀死了那4个妇女,如果当时是别人的灵魂控制了他,那他也没罪,充其量他只是杀人工具,是别人借他的手杀死了那些妇女。”12个陪审员中的5人认为赫斯基有罪而且他是健全的人;4人认为他没有罪,因为他精神错乱;另外3人则没有发表意见。最后他们对媒体说,司法制度本身有问题,对于赫斯基,他们只有两种选择:有罪或者因精神错乱而无罪,如果可能,应该判定赫斯基有精神方面的疾病,但应对犯罪行为负责。

    (3)评析。通过以上两个案件以及更多其它相关案件的分析,我们可以看出,在遇到此类案件时,美国法庭通常会采纳辩护律师的司法精神病鉴定的要求,若鉴定结果是嫌疑人患有精神疾病,并且符合其中人格分裂的有关特征,那么此结果通常会对定罪量刑造成很大影响,一般来说会判定无罪。但如果鉴定结果是没有一般意义上的精神病,但患有人格分裂疾患,法庭的处理就不太统一。但一般来说法官更倾向于认定行为人无罪,或认定有精神疾病,但应对犯罪行为负责。

    2.中国相关案例评析(1)“红衣杀手”杨树明案。从1992年3月起至2006年2月的14年间,杨树明以侵害妇女为目标疯狂作案,先后致9名女性死亡,3人受伤。杀死受害人后,杨树明对有的受害人采取虐尸手段。2006年8月10日法院做出一审判决,杨树明因故意杀人罪、抢劫罪分别被判处死刑和有期徒刑13年,二罪合并执行死刑、剥夺政治权利终身。

    此案的审理更顾及社会影响,虽然有学者对此案进行了人格分裂方面的分析①,但也主要集中于犯罪心理角度,并且也并没影响到法院的定罪量刑。

    (2)评析。上述案件就现有资料来看,很多因素符合人格分裂患者犯罪的情况,但法院并没有对其进行司法精神病鉴定,或者鉴定并未影响定罪量刑。司法机关多将其视同有完全刑事能力的人,直接进行处罚,忽视了人格分裂可能对其刑事责任能力影响的情形。可见我国现行法律对人格分裂犯罪的规制仍处于混沌之中,如何处理更多依赖于当时的社会环境和舆论压力。同时,从我国已经审判的有关案件来看,我国倾向于不考虑人格分裂因素。根据现有的经典案例来看,我国并没有对这些犯罪嫌疑人做司法精神病鉴定,更不论鉴定结果对定罪量刑的影响了。这显然是很不妥当的。

    (二)人格分裂在司法实践中的功能精神病人实施危害行为的责任能力在1979年《刑法》采用二分法,即有或没有责任能力;后随着研究的深入,发现其中很大一部分为部分责任能力状态,介于两者之间,故1997年《刑法》第十八条以三分法做出了相关规定,其中强调对辨认能力或控制能力受限是免责或减责的基本条件。

    1.司法实践中对人格分裂的处理态度我国人格分裂患者犯罪在司法实践中往往被忽略,或者简单比照精神病患者的处理方法,依据刑法第18条进行认定处理。即要么认定为完全行为能力:人格分裂患者实施危害行为时并没有处于人格分裂的状态,此时它具有完全行为能力,对其所实施的危害行为负责;要么认定为限制行为能力:人格分裂患者在实施犯罪行为时处于人格分裂状态,此时他对于自己的犯罪行为缺乏或部分缺乏辨认或控制能力,此时,他具有限制行为能力,应对其危害行为不负责任或减轻或免除处罚。

    2.对人格分裂刑法功能的评价人格分裂属于变态人格的一种,而变态人格实际属于精神异常,医学界有时不诊断为精神病,在司法实践中评定为完全责任能力。这些人在初次犯罪后再次流入社会往往造成更大的危害。相比传统观念里公认的精神病人,这些人很多时候都有条理有逻辑,没有传统观念中精神病人疯傻癫狂的表现,他们往往外表腼腆羞涩,行事低调平和,甚至受过良好的教育,有体面的职业。因此,相比重型精神病人犯罪,国家更应该考虑对这部分人的控制和监管。

    二、人格分类刑法属性之分析

    (一)人格分裂与刑法中的精神病范畴1.精神病与精神疾病我国刑法只对精神病犯罪作了规定,而没有关于人格分裂以及其他精神疾病或人格障碍的规定。而刑法中对“精神病”犯罪的规定,实际上应理解为对“精神疾病”犯罪的规定,包括但不限于狭义的精神病。

    在现代精神医学中,精神病与“精神疾病”是不同的概念。精神疾病为总类概念,是由于人体内外各种因素作用而引起大脑功能失调,产生以认知、情感、意志和行为等精神活动出现不同程度障碍为主要临床表现的一类疾病的总称。按其性质和程度,从总体上可以归纳为三组疾病:精神病(包括器质性精神病和其他精神病);神经症性障碍、人格障碍及其他非精神病性精神障碍;精神发育不全。而“精神病”则为属类概念,只是指精神疾病中的一组疾病,即具有特定的病理基础、精神活动异常达到相当严重的程度并且持续达一定时间的精神障碍。

    刑法学中,德国形法在大陆法系国家中较有代表性,其刑法第20条规定的精神疾病医学条件是“病理的精神障碍”、“深度的意识障碍”、“心智薄弱”、“其他严重的精神异常”。意大利刑法典规定的医学条件是“精神缺陷”。法国刑法典规定的医学条件是“梢神紊乱”或“神经精神紊乱”。瑞士刑法第10条规定的医学条件是“精神病”、“精神障碍”、“弱智”、“意识错乱”、“智力发育低下”等。

    而我国并未对精神病范畴做出明确规定,在1979年刑法前,司法实践中把此处的精神病认定为是一种严重的精神紊乱,即重度精神病。但1989年7月11日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、卫生部颁布的《关于精神疾病司法鉴定暂行规定》所使用的措辞均为“精神疾病”而非“精神病”。可见我们已经认识到过于狭窄的精神病范畴对司法实践是极不妥当的。即按照立法精神、目的与实际情况来讲,我们刑法中所要规范的应当是“精神疾病”而非狭义的“精神病”。

    2.人格分裂与精神疾病笔者认为人格分裂这种人格障碍应算作精神疾病的一种。他们是包含关系。一旦我们明确将“精神病”扩大至“精神疾病”范围,那么人格分裂在内的人格障碍就自然受到刑法约束了。即使在没有明确法律或司法解释的今天,我们也可以合理推断虽然“人格分裂”不是狭义的精神病,但其病症决定了它也应受到刑法规制。

    3.人格分裂对刑事责任能力的意义人格分裂不同于传统的精神病,在发病时,主体是独立的两个或两个以上的人,他们每个人都有不同的性格、记忆甚至行为能力,其具体认定下文专门论述。我们应当明确,人格分裂会对刑事责任能力产生极大的影响,如果仅仅以“此人善于伪装”来掩盖这个问题,在法学和医学上都是不能成立的。

    (二)外国立法例鸟瞰1.美国精神病辩护规则美国在人格分裂的司法实践道路上走得很远,其出台的各种关于人格分裂犯罪的辩论规则比较经典的有以下这些:

    (1)麦纳顿规则:即如果被告人因某种精神病影响而缺乏理智,在案发之时不知其行为的性质或对错,则被告不负任何刑事责任。按照这种理论,人格分裂患者的犯罪行为是其精神疾病的产物,那么他应当被认定无罪。

    (2)模范刑法典规则:因为精神疾病或者缺陷,被告人在实施犯罪行为时缺乏识别其行为的犯罪性或者缺乏使其行为符合法律要求的实际能力时,被告人对该行为不负责任;本节所使用的“精神疾病或者缺陷”,不包括仅由反复实施犯罪行为或者其他反社会行为所表明的变态人格。这一规则排除了心理变态和人格障碍,学界对此存有争议。在发生欣克利刺杀前美国总统里根案件之前,有很多州使用这一规则。

    (3)“有罪但有精神病”规则:被告人在行为当时正患精神病且被告人患的是医学精神病,非法律精神病。做出这一“有罪但有精神病”的判决后,被告人可以进行一项单独的抗辩,即对“有罪但有精神病”判决中的“法庭命令精神卫生机构对或狱中的被告人提供抗精神病治疗”提出异议。并且这种方法也没有排除心理变态和人格障碍。

    2.日本刑法第36条《日本刑法典》第36条规定“心神丧失人之行为,不罚。心神耗弱人之行为,减轻其刑”,但日本的刑事审判机关对其理解却采取折衷主义的观点。并有“保安处分”处罚方法。

    综合上述国家的做法来看,他们极少都没有将人格分裂作为单独的一项例外加以规定或解释,而是依靠刑法中对精神疾病犯罪的完备规定来进行规范。只要符合规则中规定的条件即可认定为精神疾病,在刑法中就有法可依了。而其中的大部分规定,从医学上看,也并不排除人格分裂疾患,即如果该犯罪人的确患有人格分裂,那么他很大程度上会被认定为有精神疾病,这样他就可以适用刑法或者辩护规则的有关规定了。

第5篇：法律障碍论文范文

论文摘要：法律援助制度是现代社会文明进步的标志，叉称法律救助、扶助制度，是国家以制度化、法律化的形式对经济上困难、生理上残缺、智能上低下而叉需要法律帮助的当事人或特殊案件的当事人减免费用提供法律服务的一种司法救助制度。中国法律援助制度具有突出的特点，即物质保障的现实性、法律援助主体的能变性、法律援助范围、对象和主体的宽泛性，并展现极为重要的现代社会价值，蕴含极为丰富的传统道德价值。

一、中国法律援助的特点

法律援助制度又称法律救助扶助制度，是国家以制度化法律化的形式对经济困难、生理残缺、智能低下而又需要法律帮助的当事人或特殊案件的当事人减免费用而提供法律服务的一种司法救助制度。这可以从广义和狭义两个方面来理解。广义的法律援助包括减免诉讼费在内在的整个法律程序的各个环节上为受援者提供的法律帮助。狭义的法律援助是指法官、律师、公证员和基层法律服务人员为社会的贫困者、弱者、残疾人和特殊案件的当事人提供减免费用的法律服务。法律援助是国家法律制度的重要组成部分。笔者认为，同国外尤其是西方资本主义国家的法律援助制度相比，中国的法律援助制度具有以下突出特点:

(一)中国法律援助物质保障的现实性

中国社会主义法制不同于资本主义法制的一个显著特点，就是我们的法律既规定了全体公民一律平等的实体权利，又规定了为实现平等实体权利所必须的平等程序权利，而且特别强调为实现这些权利提供可靠的物质保障。实施法律援助制度，就是为了人民群众的根本利益而完善平等程序权利的实施机制，切实保障“法律面前人人平等”的原则得以真正贯彻实现。这正是中国社会主义法律援助制度与资本主义国家法律援助制度的本质区别。总而言之，中国的法律援助虽然起步晚，但是起点高、范围广、后盾强，有保障，是一项大有发展的公益事业。当然，作为一种新的制度，特别是在中国这样的发展中国家，中国的法律援助制度还存在许多问题，需要我们在理论和实践中逐步探索、解决和完善。

(二)中国法律援助主体的能变性

在中国，法律援助是以政府为主导，政府与社会相结合的行为。法律援助既是国家的责任，也是法律服务工作者的责任。就中国的现实情况而言，目前还缺乏大量的社会援助组织，没有形成稳定、可靠、充分的法律援助资金来源，而律师又已成为法律服务资源市场的竞争主体。因此，如果没有国家的全面参与和组织领导，单靠社会和律师个人的力量，要形成一种开展全方位法律援助活动的有效制度并维持整个法律援助机制的统一、有序运行，不仅是困难的，而且也是不现实的，而且还可能导致法律援助活动出现各自为政、孤军奋战、管理失灵、形式混乱、地域发展不平衡的状况。所以，我们的法律援助必须以政府为主导。这是中国法律援助制度的特点，也是其优点。我们在确立法律援助为国家责任的同时，也没有排斥法律服务工作者和社会各界的法律援助活动。这种以国家援助为主，社会组织和个人援助为辅的法律援助机制，不仅体现了国家在整个法律援助活动中的主导作用，同时也有利于调动社会各界的力量。而有些国家或仅仅把法律援助强调为一种国家责任，或只认为法律援助是社会组织和律师个人的人道行为。这两种作法，或是加重了国家的财政负担，或易导致法律援助工作的失控。

(三)中国法律援助范围、对象和主体的宽泛性

首先，从中国法律援助的受案范围来看，包括如下:刑事辩护和刑事;民事、行政诉讼;非诉讼法律事务;公证证明;法律咨询、代拟法律文书及其它形式的法律服务。而一些国家的法律援助则仅限于特定的刑事、民事案件的辩护及简单的不涉及财产关系的法律咨询。

其次，从中国法律援助的对象来看，只要是公民、法人确因经济困难或其它特殊情况，以及符合特定条件的外国人，都可以获得法律援助。而许多国家则完全排除了法人和外国人的法律受援权。

再次，从法律援助的主体来看，中国法律不仅明确规定提供法律援助是律师的应尽义务，而且还要求公证人员、墓层法律服务工作者及其他法律专业人员也应为维护社会弱者的法律权益提供法律援助。而在一些国家，法律援助被认为仅仅是公设律师的工作和少数具有正义感的私人律师的善举。

二、中国法律援助展现极为重要的现代社会价值

(一)实现和保障人权

认为，人权就是一切人，至少是一个国家的一切公民，或一个社会的一切成员，都应当享有平等的政治地位和社会地位。也就是说，一定社会中的一切成员或一定国家中的每个公民，不论其种族、民族、性别、语言、、政治主张、财产收入、教育程度等状况如何，其所受到认可和保障(主要是受到法律的认可和保障)的能够实际拥有的实然权利和应当拥有，但因目前种种条件的限制实际上还无法拥有的应然权利，特别是生存权利、政治权利和经济、社会、文化、发展权利等，不仅在资格上是平等的，而且在实际生活中也应当逐步实现。社会主义社会为此创造了前提和基础条件。所以，从一定意义上讲，社会主义法律就是人权法。但是，我们还应当看到，无论是宪法，还是各部门法，对人权的保护还仅仅是一种立法上的承认，而对人权的真正保障，更重要的是在于使这些法律规定的权利真正地在社会生活中成为现实。一般而言，人权的实现主要有两种途径:一是人们在社会生活中通过自己的法律行为来直接实现其实体权利;二是人们在司法救济中通过行使程序权利(诉讼权利)来保证实现其实体权利。以上两种实现人权的途径，随着法律规范的繁多复杂，越来越需要专业性的法律服务。但是在市场经济中，法律服务资源的有限性、有偿性往往导致社会弱者无法通过正常的市场交易方式获得相应的法律服务。因此，传统的人权保障措施已远远不够，必须建立相应的法律援助制度。所以，无论是从道德及人道主义的角度，还是从公正、平等的法律价值与评价的角度，或是从人权的角度，中国都不仅应当实行法律援助制度，而且中国的法律援助都应当比外国实现得更好。

(二)凸显司法公正

司法公正是人类进入文明社会以来，为解决各类社会冲突而追求或拥有的一种法律理想和法律评价。它是指国家司法机关在处理各类案件的过程中，既要运用体现公平原则的实体规范来确认和分配具体的权利和义务，又要使这种确认和分配的过程与方式体现公平性。一般把前者称作实体正义，把后者称作程序正义。要实现司法公正，仅有实体正义是不够的，还要有程序正义。要实现司法公正，仅靠司法人员的秉公执法也是不够的，还要有对社会弱者的法律援助。因为在现实生活中存在着对司法公正特别是对程序正义的种种障碍，其中包括社会弱者在寻求法律的平等保护时遇到的有形或无形的困难。具体而言，这些障碍主要有以下几种:经济上的障碍;知识与信息上的障碍;权利和义务观念上的障碍;沟通交流上的障碍;法律服务资源上的障碍;生理上的障碍;人身自由上的障碍。以上诸种妨碍司法公正的障碍的存在，客观上造成了程序上的不公正，从而导致了实体上的不公正。而法律援助则是保障这两种公正的重要制度和措施之一。

三、中国法律援助蕴涵极为丰富的传统道德价值

法律援助制度是为了适应人人平等的共同道德需求而产生的。‘言首先是在西方社会出现的。新兴的资产阶级为了适应商品经济的发展和在一定程度上履行自己的“平等”诺言，积极支持在有关法律制度中订立给予穷人提供法律援助的内容。如法国1851年确认法律援助制度，英国1903年颁布《保护穷人囚犯的法案》、1949年颁布《法律援助和咨询法案》等。西方法律援助制度的最初建立，是对封建地主阶级享有法律服务特权的否定，是现代社会文明进步的标志。但是，从根本上讲，西方国家为穷人提供法律援助是为了巩固资产阶级统治，并没有改变其维护资产者利益的阶级本质，且他们所宣扬的人权是以财产权为核心的人权，所以其法律援助制度不可能使资本主义法律成为普遍保障广大穷人利益的工具。事实上，在资本主义国家，穷人请不起律师，打不起官司的现象仍到处可见。中国是社会主义国家，国家的·切权力属于人民，这就决定了我们国家对经济困难或特殊案件的当事人应该提供法律帮助，保障实现其应有的合法权益。中国的法律援助制度，同世界各国的法律援助制度一样，反映了人人要求乎等、铲除人间不平等的共同道德要求。然而，中国的法律援助制度还具有自己的特色，那就是它既反映了中国全体社会成员大都具备的或是能够接受的传统道德价值，又体现出了与社会主义道德的必然联系。中国的法律援助蕴含着极为丰富的传统道德价值。

(一)体现仁爱积善

孔子云:“仁者爱人”，这是中国占代早期的人道主义。孔子从爱护他人、尊重他人的基本伦理立场出发，认为作为一个仁者要“己所不欲，勿施于人”、“己欲立而立人，己欲达而达人”，“博施于民而能济众”，“因民之所利而利之”等。孟子继承和发扬了孔子的“仁爱”思想，进一步提出人的“良知”问题，认为“良知”即“不虑而知者”，可与“良能”、“良心”视为同义语。“良能”，是指天赋为善的能力，也就是天生愿做好事;“良心”，即善良之心，不忍加害他人之心。且认为“恻隐之心”是‘·仁之端”。“积善”亦即多做好事，与人为善。铁面无私的包拯、刚正不阿的海瑞等为民请命、为民伸冤的壮举，流芳千古，可歌可泣，都是传统道德价值观在司法活动中的典型表现。

中国的法律援助，给在犯罪案件中无能力为自己辩护的未成年人、残疾人、老年人，给请求给付赡养费、抚育费、扶养费而无力支付律师费者，给请求给付抚恤金、保险金或与此有关的公证而无力支付费用者等等自然人提供法律帮助。同时，也给某些经济上有严重困难的国有或集体企业在生产经营中遇到的法律纠纷提供法律援助。这些都可谓是为人民为社会做好事，同情弱者，扶贫帮困助残，充分体现了仁爱积善的传统道德价值。

法律历来被人们看成是公平和正义的化身。基于各种原因，社会上总会存在一些弱者，他们的基本权利受到侵害时，因经济贫困或其它原因，无法获得法律的保护。因此，对弱者的法律援助，不仅逐渐成为一种法律制度，也是社会道德的价值取向之一。为社会弱者提供减免收费的法律援助，是我们社会主义道德的重要体现。

(二)强调义务，淡泊利益

义与利，是中国传统伦理思想中的一对重要范畴。居于传统道德价值观主一导地位的儒家思想是重义轻利。它主张“君子义以为上”，“不义而富且贵”则“如浮云”。这种重义轻利的优良传统，是中华民族抵制贪欲、战胜邪恶的武器。在法律不断受到金钱腐蚀的今天，全国首届十佳律师王海云的话掷地有声:“做律师就不能为了钱!”仗义执言，为民请命，是律师至高无上的准则。律师提供的法律援助，己使许多当事人受益。法律援助，为贫弱者减免服务费，不正是重义轻利这种传统道德价值观的生动体现吗?

(三)注重尊老爱幼

世界各个民族都具有尊老爱幼的传统美德，中华民族在这方面更为突出。中国古代不仅有系统的伦理思想体系，而且有较完整的教育体制，向国民灌输尊老爱幼等伦理道德的观念。孟子曰:“老吾老，以及人之老;幼吾幼，以及人之幼;天下可运于掌。”把尊老爱幼与治国平天下联系起来。在实行社会主义制度的今天，给无能力为自己辩护的未成年人、老年人犯罪案件提供法律援助;为请求给付赡养费、抚育费的案件提供法律援助;为赡养协议、抚养协议的公证提供法律援助等等，无一不体现了尊老爱幼的传统道德价值观。

第6篇：法律障碍论文范文

关键词：机构投资者，公司治理，证券市场

 

一、公司治理与机构投资者的概念

从公司治理相关理论和机构投资者产生至今，国内外学者对其概念的表述繁多，但尚未有定论。

（一）我国机构投资者的概念及种类

由于各国的历史与现实制度环境的不同，机构投资者在各国所包含的种类不尽相同：如美国的机构投资者主要包括公共和私人养老基金、共同基金、保险公司、投资基金，以及由银行和基金会管理的基金等（David＆Kochhar，1996）。英国的机构投资者主要由养老基金、保险公司、指数基金、信托投资公司组成。澳大利亚的机构投资者主要包括养老基金和保险公司两大类（Stapledon，1996）。而属于转轨经济国家的保加利亚包括了私募基金、养老基金（是由国有养老金系统向市场驱动型养老金系统转型的结果）、外国投资基金以及进行权益投资的银行和保险公司（Belev，2003）。目前，活跃在我国资本市场上的机构投资者主要包括：证券投资基金、保险资金、社保基金、证券公司、银行、QFII等。

（二）公司治理的概念

国内学者吴敬琏认为，“所谓公司治理是指由所有者、董事会和高级经理三者组成的一种组织结构，在这种结构中，上述三者之间形成一定的制衡关系。”李维安认为，“公司治理是一个多角度多层次的概念。博士论文，证券市场。。博士论文，证券市场。。狭义的公司治理，是指所有者、主要是股东对经营者的一种监督与制衡机制。即通过一种制度安排，来合理地配置所有者与经营者之间的权利与责任关系。广义的公司治理则不局限于股东对经营者的制衡，而是涉及广泛的利害相关者，包括股东、债权人、供应商、雇员、政府和社区等与公司有关系的集团。”笔者认为，李维安的定义较为全面，本文将基于此定义对机构投资者参与公司治理问题进行论述。

二、 机构投资者参与公司治理的现状及产生原因

我国机构投资者发展迅速，但参与公司治理的积极性并不高。主要案例有：2002年以证券投资基金为首的机构投资者集体反对中兴通讯发行H股事件；2002年以大鹏证券为首的机构投资者促成天歌科技重组，并派人员进入管理层，监督公司经营；2003年基金联盟反对招商银行发行可转债事件等等。

（一）股权结构的缺陷

我国上市公司绝大部分由国有企业改制上市，上市之初即存在流通股与非流通股之分，其中非流通股均为国有股或国有法人股。为了保证国有上市公司的实际控制权不流失，非流通股比重远远超过流通股，而且不上市流通。在这种情形下，一方面国有股占绝对控股地位；另一方面国有股不上市流通。这样就出现了国有股（包括国有法人股）“一股独大”，股东大会形同虚设的情形。因而，当股权分置时机构投资者的任何积极股东行动都难以奏效。

（二）法律制度的缺陷

由于我国证券市场起步较晚，目前在我国证券市场上相关的法律制度还不完善，尤其是对于中小投资者保护的相关法律制度还未建立。虽然，目前我国机构投资者已经成为证券市场上一支重要力量，但是其持股比例与以国有股（包括国有法人股）为代表的大股东相比还是微不足道的。在我国对中小投资者保护不力的情况下，机构投资者试图寻找法律依据来表达自己的意见显得并不可行。

（三）尚未成熟的证券市场

虽然我国机构投资者已经有了参与公司治理的意识，但是大多数机构投资者还是不成熟的，他们看重的更多是公司的短期价值和业绩表现，忽略了对企业长期战略价值的关注，这与证券市场对机构投资者的回报有关。根据基金研究机构理柏公布的研究报告，QFII的A股基金2007年12月上涨9.5%，全年上涨123.54%，小于国内股票型基金137.66%的涨幅。从QFII最近两年的业绩表现看，基本与国内混合进取型基金接近，但低于国内股票型基金。博士论文，证券市场。。

（四）主要监督者的力量薄弱

养老基金是最先参与公司治理且一直保持较高地积极性的机构投资者。国外的机构投资者中养老基金通常占整个资本市场资金的25%－45%。如2001年底，美国的共同基金持有的股票资产仅占股票总资产的21%，其余79%的股票资产被养老基金、保险公司等机构投资者和家庭拥有。而在我国的机构投资者中，证券投资基金占居首位，约占一半以上份额，社保基金、保险基金、银行、证券公司等入市时间较短，所占份额较小。因而，在我国机构投资者中主要发挥监督作用的机构投资者力量薄弱，有待进一步培育。

三、机构投资者参与公司治理的建议

如何消除障碍，促进机构投资者成为积极的股东，应主要采取以下三方面对策：

（一）构建适合机构投资者发展壮大的法律制度

1．逐步削减我国机构投资者积极参与公司治理的法律障碍，完善相关法律制度。逐步增加社保基金、保险资金等更适于参与公司治理的机构投资者直接入市的资金份额。同时，适时控制证券投资基金的发展规模。

2．健立有利于机构投资者完善其内部治理结构的相关法律制度。尤其要规范基金管理人的投资行为，减少逆向选择的可能性。为基金管理人代替机构行使积极股东权力创造条件。博士论文，证券市场。。

3．完善信息披露制度，为机构投资者对上市公司的财务监督提供翔实的信息披露，以便在机构投资者不能进入董事会的情况下，监督行为依旧及时可靠。

（二）创建各种机构投资者服务机构

单个机构投资者参与公司治理过程中会面临一些问题，如话语权力量不够、理财是专家而公司治理能力有限等。为了解决这些问题，可发展一些专业的机构投资者服务机构。博士论文，证券市场。。我国也应创建类似机构，一方面为机构投资者们提供沟通合作的场所，另一方面也为机构投资者参与公司治理提供各种帮助。

（三）加快我国证券市场的发展

创造有利于机构投资者参与公司治理的证券市场环境：

1．提高上市公司质量，完善退市制度，加强对上市公司的监管。

2．加快资本市场的开放，扩大QDII（合格的境内机构投资者）的规模，以环节国内证券投资资金过剩的局面。一方面，为证券市场降温，另一方面，有利于减缓国内通货膨胀。

3．加快股指期货等做空机制的推出。博士论文，证券市场。。机构投资者长期持有某一股票时最担心整个市场出现单边下跌的趋势，即出现市场系统风险。防范市场系统风险的最优办法就是做空机制。

参考文献：

[1]刘平安．机构投资者与公司治理的影响因素分析[J]．甘肃社会科学，2006，（1）：234－237．

[2]唐正清，顾慈阳．机构投资者参与公司治理：理论分析、经验总结与对策建议[J]．江淮论坛，2005，（3）：36－43．

[3]曾德明，刘袁，汪忠．我国机构投资者参与公司治理的必要性及障碍分析[J]．湖南大学学报，2006，（9）：66－69．

[4]吴云贝．机构投资者参与上市公司治理是股市回归本色的关键[J]．商场现代化，2006，（3）：172－173．

第7篇：法律障碍论文范文

论文关键词 技术侦查 职务犯罪 法治化 

一、问题的提出

技术具有中立性，技术本身并不含有相关道德和法律上的判断。随着时代的发展，高精尖科学技术的成果，更是人类文明的结晶。技术手段和技术成果也必将被运用到对犯罪的打击中，一方面，技术的进步也造成了犯罪手段的高科技化，司法机关难以有效地遏制高科技犯罪的蔓延，而需要通过技术化的反制措施来应对犯罪活动的挑战；另一方面，高科技在司法活动中的运用，能够有效地把握战机，及时、迅速地实现对犯罪的精准打击。以技术侦查为例，技术侦查本身只是一种侦查犯罪的手段和方法，只要严格地遵循法律程序，在法治化的前提下开展技术侦查，并不会产生危害刑事法治的结果；但是技术侦查带有一定的风险性，极易逾越法治的轨道，损害公民基本权利。“采用秘密监听、监控等技术侦查措施是对公民基本权利的一种限制和剥夺，稍有不慎，就会带来一定的社会问题。”可以肯定的是，我国刑事司法体系内存在有关技术侦查的规定，如《国家安全法》、《人民警察法》均对技术侦查作出了一定的规定，2012年修订后《刑事诉讼法》专门对技术侦查作出相关规定，修订后的《刑事诉讼法》第184条第2款规定：“人民检察院在立案后，对于重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施，按照规定交有关机关执行。”可见，检察机关获得法律的授权在职务犯罪的查处中运用技术措施。这一立法体现了我国刑事诉讼法对技术侦查手段的认可。

随着时代的发展，职务犯罪已经呈现出一些新的特点，带有高度的隐蔽性甚至技术性，犯罪分子具备了较高的反侦查能力，传统的侦查手段对职务犯罪而言面临失效的窘境。这就提出了这样一些问题：在职务犯罪侦查中适用技术侦查究竟面临哪些障碍？会产生哪些风险？应该如何消除职务犯罪侦查中应用技术侦查手段的障碍以及可能带来的风险？如何在程序法治化的背景下构建职务犯罪技术侦查法律制度？本文即以这些问题为基本的研究对象，围绕职务犯罪中的技术侦查措施，对该领域展开一些分析和探讨。

二、职务犯罪中适用技术侦查的障碍与风险

（一）职务犯罪中适用技术侦查的障碍

我国《刑事诉讼法》中已经规定技术侦查措施。从法治的视角来看，侦查权不能逾越法治的轨道，不能在法外采取技术侦查措施。在2012年刑事诉讼法修订之前，有学者认为，尽管我国《刑事诉讼法》中没有规定技术侦查措施，但是从证据的角度来看，可以通过采集视听资料证据的方式，实现对技术侦查措施的适用。我国证据分类中含有视听资料，1996年《关于检察机关侦查工作贯彻刑诉法若干问题的意见》也规定，视听资料是指以图像和声音形式证明案件真实情况的证据，包括与案件事实、犯罪嫌疑人以及犯罪嫌疑人实施反侦查行为有关的录音、录像、照片、胶片、声卡、视盘、电子计算机内存信息资料等。结合我国《刑事诉讼法》“证明案件真实情况的一切事实，都是证据”这一规定来看，在职务犯罪的侦查中适用技术侦查措施，在法律上是有依据的。

也有学者认为，从职务犯罪侦查的规律来看，职务犯罪侦查中有必要适用技术侦查措施，一方面职务犯罪直接损害国家公权的威信，损害公共利益，另一方面，为了贯彻最高检“加大工作力度，提高执法水平和办案质量”的要求，也需要适用技术侦查措施。此外还有一些学者从必要性的角度展开论述，认为“职务犯罪作案手段隐蔽化”、“职务犯罪作案方式智能化”、“职务犯罪主体反侦查化”等职务犯罪的最新特点和发展趋势，决定了职务犯罪侦查中适用技术侦查是有必要的。

可见，在我国刑事司法体系内对职务犯罪侦查适用技术侦查的法律依据比较模糊，必须通过明确的法律规定，方可在职务犯罪侦查中适用技术侦查。这说明我国职务犯罪侦查中适用技术侦查面临一些障碍，主要表现为如下几方面：

第一，观念与理念障碍。技术侦查措施会对公民权利造成一定的侵害，这一点是由技术侦查本身的特点所决定的，其风险性与危害性已经为学界达成共识。但是由于“党内不搞技术侦查”等教条的存在，导致了决策者在观念上与理念上存在一定的障碍，未能认识到尽管技术侦查措施存在一定的风险，却可以通过正当程序原则使这种风险被严格地控制。

第二，司法程序障碍。技术侦查的适用需要相关法律制度的配套，其中最重要的制度就是令状制度。令状制度也可以表述为令状主义，“是英美法系国家刑事程序的重要特色之一，但现代的大陆法系国家也已普遍采用。它源于英国的普通法，旨在以令状的方式对将要实施的强制侦查行为进行事先的司法审查，以防止强制侦查行为的滥用。”令状制度的基本架构是由法官签发相关令状，使侦查机关或者侦查的许可，从事侦查行为。而我国虽然也强调对侦查权的控制，但是并不存在严格意义上的令状制度，且如果在职务犯罪侦查中，由检察长签发有关技术侦查的令状，则难以形成对侦查权的有效控制，技术侦查极有可能因此而处于失控和放任的状态，这是立法者所必须予以考虑的。因此，相关法律制度的缺失，也造成了职务犯罪中适用技术侦查面临某些障碍。可见，刑事非法证据排除制度从反面要求侦查行为必须合法化，而我国刑事非法证据排除制度尚存在一定的不足，因而在目前大幅度认可技术侦查，也可能会造成侦查措施逾越法治原则，这也是一个必须考虑的因素。

（二）职务犯罪中适用技术侦查的风险

职务犯罪侦查中适用技术侦查存在某些风险，这种风险一般表现为对公民权利的侵犯。由于技术侦查一般表现为侦听、监听、电子监视等，因而无法避免获取与案件本身无关，却与公民隐私权有关的信息，从而不利于公民隐私权的保护。这一风险是由技术侦查本身所造成的，是技术侦查所固有的风险。

笔者认为，技术侦查的固有风险应该为我们所认识，但是不能由于技术侦查措施存在这些风险，而放弃了技术侦查措施的适用。事实上，所有的侦查行为，都有可能对公民权利造成妨碍，我们不能因为技术侦查措施会有损于公民的隐私权或者其他权利，而放弃技术侦查措施，放纵职务犯罪行为。只要能够恰当地平衡侦查权和公民权利之间的关系，避免侦查权的过度扩张，注重保护公民权利，那么技术侦查措施完全可以适用到职务犯罪侦查中，此举必将能够有效地遏制职务犯罪行为的蔓延趋势。

三、程序法治视角下职务犯罪侦查中技术侦查机制的构建

（一）技术侦查的主体及申请

2012年修订后的《刑事诉讼法》第148条第2款规定：“……根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施，按照规定交有关机关执行。”但是立法并没有明确职务犯罪中的技术侦查究竟应由谁来批准。按照我国当前的检察权配置，技术侦查的主体应该是各级检察院的反贪污贿赂部门。申请主体应该通过书面报告的形式，具体地说明技术侦查的目的、对象、范围、内容、技术手段、实施人员、时间等要素，并且需要陈述对该案件展开技术侦查的必要性。

（二）技术侦查申请的批准

各级检察院反贪污贿赂部门提出的上述申请应该交由检察长批准。检察长收到该申请后，应该对申请文书进行形式和实质上的双重审查。形式审查是指对申请的法律效力是否齐备进行审查，如果认为法律效力有所欠缺，应该对该申请退回要求补正（补强）；实质审查是指对申请的具体内容，主要是对该案展开技术侦查的必要性以及风险控制等展开研究，如果认为符合法律规定，且有必要性，则可以批准该申请，如果认为该案并无必要展开技术侦查，或者展开技术侦查将造成极大的风险，则可以拒绝该申请。

（三）技术侦查针对的案件范围

职务犯罪中包含多项罪名，并非所有的职务犯罪案件都能使用技术侦查，因此立法必须对可以适用技术侦查的案件作出明确的规定。笔者认为，结合《联合国反腐败公约》的规定，可以考虑将重大贪污贿赂案件列入技术侦查所针对的案件范围。所谓重大贪污贿赂案件，必须由法定的标准来确定，具体由立法者设置标准，有如下因素可以考虑：（1）涉案金额；（2）涉案人员的职位级别；（3）涉案行为可能判处的刑种和刑期；（4）案件的社会影响。

（四）技术侦查的执行及其限制

第8篇：法律障碍论文范文

论文内容摘要：女性职业生涯发展研究是职业生涯研究的重要组成部分，而大多数女性在其职业生涯发展中都会遇到“玻璃天花板”效应这一升迁障碍。本文从“玻璃天花板”的成因、造成的影响和打破“玻璃天花板”障碍等方面对国内外女性在职业生涯发展中的“玻璃天花板”效应研究的现状进行了综述。

在企业当中，因受到传统观念的影响，女性在工作、升迁方面多少都会受到性别歧视的影响，这对于女性的职业升迁来说并不公平，因此有学者开始着手研究，并称此现象为“玻璃天花板”效应（glass ceiling effect）。

“玻璃天花板”基本涵义为：女性或是少数族群没办法晋升到企业或组织高层，并非是因为其能力或经验不够，或是不想获得其职位，而是一些针对女性和少数族群在升迁方面，组织似乎设下了一层障碍，这层障碍有时甚至是无形的。因此，如果组织中的女性或少数族群在职业生涯有所发展阶梯慢慢往上攀升，尤其快要接近顶端时，自然而然就会感觉到一层看不见的障碍阻隔在他们上面，所以他们的职位往往只能上升到某一阶段后止步。本文从“玻璃天花板”的成因、造成的影响和打破“玻璃天花板”障碍等几个方面对国内外女性在职业生涯发展中的“玻璃天花板”效应研究文献进行了整理归纳。

“玻璃天花板”形成原因

有关“玻璃天花板”起因的研究文献非常多，如Fisher，Motowidlo ＆ Werner（1993）曾提到女性法律专业人员的薪资与男性有显著差异，其原因在于女性的学术工作时间比较短，因此薪资无法与男性相提并论，另外研究也发现女性在较高的专业阶层的代表性不足。Guy（1994）曾解释性别刻板印象会造成“玻璃天花板”、玻璃墙、泥泞地板等，而阻碍女性的升迁发展，因此他认为性别平衡应是组织必须努力达成的目标。Lynch ＆ Post（1996）曾讨论“玻璃天花板”现象的本质及目前争论的相关议题。他们认为男性和女性工资差距近年来已有缩小的趋势，而“玻璃天花板”效应是受到年龄、性别与资历的影响。Mani（1997）曾分析美国联邦主管人员的职业生涯和特征，并探讨影响其成功的有利与不利因素，他提到在公共政策、个人特质以及组织文化均会影响到女性的升迁发展。

Witz和Savage也指出，“玻璃天花板”的形成有两个主要的因素：性别刻板印象。女性被视为缺乏管理性格，不能胜任高层管理职务，甚至被界定为情感性的提供者；组织制度设计。因为科层组织由男性建立，工作本质是理性的、客观的，男性是主要的法规制定者，整个科层组织宛如男性世界，女性是与这个组织疏远的、陌生的。从以上的分析得知，整个组织是存在性别不平等的组织气候，成见与偏见加注在女性就业者身上，导致女性因为性别束缚而产生升迁障碍。

王大方（1996）的研究显示，企业中的高阶主管被询及女性升迁的障碍时，他们所指出的原因包括：成见太深、管理方面觉得让女性参与决策太冒险、缺乏事业规划及适当的位置、女性被排斥于非正式信息交流网络之外、男性同事的蓄意作对等。根据统计资料得知，造成女性升迁障碍的因素中成见名列第一，有81％的受访主管认为既定的刻板印象阻碍了女性在企业中的升迁；而这些成见包括：女性不像男性那般敬业、女性不够坚强或太情绪化、女性不愿加班或接受不正常的工作时间、女性的侵略性不够或是侵略心太强、女性无法果断决策等，这些都是造成女性在面对升迁时遭受不公平对待的原因。

通过对上述文献的回顾，可以看出企业中女性升迁障碍的因素有三部分。社会整体面：性别刻板印象、成见和偏差因素；组织内部结构：组织内部的升迁、组织气候、输送带障碍、培育辅导过程、考绩、训练方式；政府：政府缺乏持续而有效的监督企业执行就业平等法的规定，及相关打破“玻璃天花板”的议题与信息缺少研究等。

“玻璃天花板”造成的影响

在“玻璃天花板”的后果研究文献方面，Everett，Thorne & Danehower（1996）探讨两性对于女性担任主管的态度有何差异，并提出企业若存在“玻璃天花板”障碍，会影响到女性主管的职业生涯发展。另外，何委娥（1992）以已婚职业妇女为对象，发现升迁障碍会影响职业生涯发展、生活满意度与工作满意度，并说明职业生涯与工作满意度之间的关系。Guy（1994）研究发现性别刻板印象会造成“玻璃天花板”、玻璃墙、泥泞地板等，从而阻碍女性职业生涯发展。

从以上研究可知，“玻璃天花板”现象不仅影响女性职业生涯发展，甚至也影响着其工作和生活满意度，进而也会影响女性的工作表现，这对女性职业生涯的确是危机。

打破“玻璃天花板”障碍的对策

Eyring ＆ Stead（1998）的研究中就打破“玻璃天花板”的障碍作了一定阐述，譬如有些企业中的高层人员认为女性缺乏对职业生涯的承诺、进取心和承担风险的意愿，因此把直线主管或中高阶主管的位子交由女性来担任会有风险。此外，如果女性从事企业中高阶主管的工作，女性的管理与领导风格就很重要。女性参与式管理的管理风格，在有些男性看来是由于缺乏权力主义与信心才会表现出这样的管理方式；但就另一方面来看，有些女性主管会采取雄性作风式的领导风格，可能会使男性部属认为她们缺乏“雌性温柔作风”，有时会觉得她们的行事作风咄咄逼人，因此男性部属会感觉到有压力。所以针对上述这些情形，这篇研究的建议在于：包括发展一套系统性、持续性的程序来保障女性员工升迁的渠道，以及建立持续性计划去定位高潜力的女性在职业发展中的角色，并帮助她们成长。

如何减少“玻璃天花板”障碍是很重要的，因为这样企业组织才有机会招募到有潜力的女性员工来帮助企业成长。Hill（1993）在其论文中提出几项减少“玻璃天花板”障碍的方法，如职业生涯发展、招聘措施、培训、沟通、关系网络等。在职业生涯发展方面，不论男女性都需要建立一套正式化的职业生涯发展规划和发展程序来帮助员工成长；而招聘措施就是招聘有潜力的女性员工担任专业或管理职位以帮助企业成长发展；培训就是培训女性员工学习适当的技能，也提供资深员工晋升的经验；当然，时时刻刻保持沟通也是重要的，因为经由沟通传递信息，这样才能使女性了解企业的目标与计划，使她们跟得上组织发展的脚步，同时结合薪资与绩效使女性负有使命去完成自己的工作。此外，现在许多员工愈来愈重视关系网络的紧密程度，一个好的关系网络能鼓励女性建立一个良好的社会关系网络，使得她们随时都可以掌握最新的信息，同时在工作面临困难的时候，也有人会帮助她们面对并解决问题。所以，在企业或组织中绝不能失去任何一位有发展潜力的女性，不但如此，更要让她们担任管理职位或中高阶主管，以发挥她们的专才，因为她们会成为企业的核心竞争力之一。

另外，Rains，Townsend ＆ Mattis（1998）曾提出打破“玻璃天花板”的策略，如女性主管必须形成一套让男性同事或部属觉得自在的专业领导风格，并适应男性占优势的企业文化或环境，当遇到需要处理的情况时，可将男性管理模式作为参照标准对象。

结论

通过对相关文献的回顾整理，可以看出在组织内女性升迁过程中存在一定的障碍，也就是 “玻璃天花板”效应。“玻璃天花板”现象不仅影响女性职业生涯发展，甚至也影响着其工作和生活满意度，进而也会影响着女性的工作表现。因此，从社会层面、组织层面和个人层面共同努力，打破“玻璃天花板”效应，促进女性人力资源充分开发利用，推动社会两性平等和社会经济发展，最终构建和谐社会。

参考文献：

第9篇：法律障碍论文范文

【论文关键词】 绿色壁垒国际贸易非关税壁垒对策

绿色壁垒是新贸易保护主义和环保运动结合的产物，是以保护自然资源、生态环境和人类健康为由，通过制定一系列复杂苛刻的环保标准和其他环境要求，对来自其他国家的产品及服务设置障碍，以保护本国产业的一种非关税壁垒。

一、绿色壁垒对我国对外贸易的影响

绿色壁垒取代过去的关税壁垒等贸易限制而成为我国发展对外贸易的最大障碍。

从发展中国家的角度来看，绿色壁垒是发达国家所实行的严格的环境标准和其他相关的环境保护措施，俨然就是一道难以逾越的屏障。这一道屏障把不符合发达国家环境要求的发展中国家产品无情地阻挡在发达国家的国门之外。基于这一点，绿色壁垒对于发展中国家来说是不公平的，它是发达国家针对发展中国家而设置的，其根本目的是为了保护发达国家本国的市场免受发展中国家的商品和服务的冲击，以保证其产品在国际市场上的竞争能力。 自从我国加入世贸组织后，绿色壁垒取代关税壁垒等贸易限制而成为我国发展对外贸易的最大障碍。它迫使我国的外贸产品和服务必须接受发达国家的“高标准”检验，必须符合其近乎苛刻的环境要求，使我国的产品和服务不能顺利地进入国际市场和发达国家的国内市场。

从当前的实际情况来看，绿色壁垒主要存在于发达国家和发展中国家之间，确实主要是相对于发展中国家而言的。我国作为世界上最大的发展中国家在绿色壁垒面前，已经付出了很大的代价。据报道过去的3年中，我国因遭受绿色壁垒而受阻出口商品价值达200亿美元。而国际贸易中的保护主义将更多地运用环境保护的名义，采取更加隐蔽的环境管制措施，设置种种障碍抵制外国商品的进口，这必将导致绿色壁垒对我国出口贸易的影响变得愈加严重。

二、绿色壁垒与以贸易自由化为理念的WTO多边贸易规则是相对立的，不利于国际贸易的发展

由于环境影响的跨国性，各国发展水平的差异和国家利益的不同，绿色壁垒对以自由贸易为理念的WTO多边贸易规则产生了极大的影响。绿色壁垒从根本上违反了WTO基本原则。

高标准的环境标准、环境内化的要求，使发展中国家丧失比较优势，WTO自由贸易的目标失去了根基。复杂苛刻的环保要求，发展中国家望尘莫及，造成事实上的歧视，违反了WTO的非歧视原则;让发展中国家承担发达国家历史上破坏环境的成本，既不合理也不符合WTO公平贸易的原则;发达国家统一实施环保标准，WTO主张的发展中国家的差别与特殊待遇无法体现，因缺乏裁定与环境有关的贸易争端的国际有效机制，发达国家往往采用单边措施，从而产生“溢出效应”对WTO的多边体制提出了挑战。 多边环境协定对贸易限制的条款与WTO多边贸易协定形成了法律上的冲突。

由于环境的破坏同生产的过程紧密相连，所以多边环境协定允许成员国关于环境保护的要求，对破坏环境的国家产品进行限制，而WTO规则不允许以生产过程产生的不良影响为由进行贸易限制，只有当产品本身对进口国的同类产品造成损害时，才允许进行贸易限制，两者在法律依据上存在冲突。 一些国际公约使发达国家以环保为由，单边采取贸易制裁措施合法化。而WTO主张多边解决争端，严格禁止成员方未经WTO授权，单方面采取贸易限制措施。单边主义与多边主义的法律适用产生了冲突。而且，发达国家有能力采取单边行动，迫使其他经济体遵守其国内法律。经济强国基于国内的环境标准采取单边措施，对发展中国家的产品实行歧视政策，WTO多边贸易规则能否解决经济强权，同样是对WTO的巨大挑战。

三、我国应制定冲破绿色壁垒的对策 面对绿色壁垒，我国应积极应对、主动介入，在WTO谈判中维护自身的利益。

1.区分环境保护和绿色壁垒。只有建立在歧视待遇和保护国内产业基础上的措施才是绿色壁垒。不能笼统地把保护环境的国际条约、国家标准和绿色认证制度一概视为绿色壁垒。我们要树立可持续发展的战略，积极沿用多边环保条约，以保护资源和环境，同时要充分利用WTO争端解决机制，熟悉国际规则、积极申诉、赢得利益，打破绿色壁垒。

2.创造动态比较优势，大力发展环保经济。我们不能永远地以劳动力成本这一静态比较优势参与国际分工和国际竞争，要通过创造动态比较优势，大力发展环保产业，扩充高科技产业发展。建全环境标志制度，对出口商品实行强制认证制度，树立中国产品优质环保的新形象。同时制定我国环境成本内在化标准，完善环境保护法，严惩破坏环境的行为。