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原告:郯城县金穗粮油有限责任公司。
被告:江苏省新沂市群冠配货中心。
被告江苏省新沂市群冠配货中心曾给原告郯城县金穗粮油有限责任公司提供过车辆信息服务。2002年8月,被告负责人朱乔明安排一辆在其配货中心登记的冀AK2695号东风运输车,为原告运输小麦。承运车主王立田支付了100元介绍费后,朱乔明开出了派车单。派车单注明:今有我配货中心派汽车去你处装小麦,货到兴福,车号2695,全价每吨50元整。此后,原告业务员张庆带该车到新沂市棋盘镇,将购买的“陕农”229优质小麦380麻袋,净重34200公斤,交付给王立田装运。原告并开出了《发货明细表》一式四联,王立田在该表“承运部门”栏内签名,其中交货联和回执联王立田持有。原告支付王立田1000元运费后,未派人押车。
原告次日与王立田电话联系,王称车已过济南。原告此后与王失去联系,也未再收到该批货物。经查,王立田的身份证、行车证、车牌号均系伪造。原告遂以被告不守商业诚信,严重违反货运合同的约定,提起诉讼。
「审判
法院受理后,认为该案因涉及经济诈骗,遂中止诉讼,将犯罪线索移送公安机关。此后,原告撤回了起诉。
「评析
本案虽然最终以撤诉结案,但在审理过程中应否中止审理、居间人应否担责等问题较典型,有进一步探讨价值。
一、本案是否符合中止审理条件。
先刑事后民事是处理刑民交叉案件通常适用的原则,即当某一民事诉讼与刑事诉讼有联系,刑事犯罪事实的认定与否影响民事诉讼最终结果的情况下,先处理刑事诉讼,再审理民事诉讼。先刑事后民事符合审判客观规律。当刑事审判认定某种事实可能导致民事案件当事人民事责任的承担与否、如何承担的情况下,先刑事后民事成为必然。但在具体操作中,不能片面理解该原则,认为只要涉及刑事犯罪,民事诉讼都不能进行,这样势必造成被害人的民事权利得不到及时有效的法律保障。因此,在刑事案件没有侦破或涉嫌犯罪的人没有抓获的情况下,对可以分开审理的民事案件,不应中止审理,应当依据查明的事实,对其他共同致害人、负有连带赔偿责任的单位和个人先行判决给付。
最高人民法院在1998年4月29日施行的《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》(下简称《规定》)中对刑民交叉案件的审理作出了相应的规定。《规定》确认了以下两原则:1、同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实,分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的,经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。2、人民法院在审理经济纠纷案件中,发现与本案有牵连,但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料,应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处,经济纠纷案件继续审理。
上述原则实际确立了刑民案件是否可以并行审理的标准是基于“不同的法律事实”或“不同的法律关系”。但是,由于同一的法律事实可能涉及不同的法律关系;也由于刑事证据与民事证据在取得方式上的不同,而导致在民事上认定的属于不同法律事实的行为,通过刑事诉讼可能认定为属于同一法律事实。因此,《规定》确立的原则,在具体操作中仍会出现分歧。
由于先刑后民原则确立的前提是刑事案件的处理与认定会对民事案件的处理产生影响,在适用刑民案件并行审理原则时,应首先考虑这个前提。基于此,笔者认为:案件当事人涉及经济纠纷和经济犯罪,当难以明确排除涉嫌经济犯罪的行为认定不影响经济纠纷民事法律事实的认定时,经济纠纷案件应裁定中止审理,待刑事部份处理后再作出相应处理;但是,案件当事人明显因不同的法律事实而分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的,刑民案件可以分别审理。
根据上述分析,笔者认为,本案不应中止审理。理由在于:首先,本案民事诉讼主体与刑事犯罪主体不同。本案原告以货运合同违约赔偿纠纷起诉的是被告江苏省新沂市群冠配货中心,而非起诉犯罪嫌疑人王立田,原告并没有主张也没有证据证明本案被告涉嫌犯罪,本案被告与犯罪嫌疑人不属于同一主体。其次,犯罪嫌疑人王立田的行为明显不影响本案民事法律事实的认定。原告之所以要求被告赔款,是其自认为有法律规定被告应先行代为赔偿。原告并不认为被告是和犯罪嫌疑人王立田共谋诈骗。如果本案原告是以被告和王立田合伙诈骗为由起诉,那么本案则是纯粹的合同诈骗,不属于人民法院直接受案范围。再次,本案刑事犯罪与本案民事部分,实质上分别涉及了货运合同与居间合同,两者系不同法律关系,因此刑民可以分开审理。
二、本案是否是货运合同纠纷。
原告认为本案是货运合同纠纷,主张被告依法应代承运车辆先行赔偿。其依据是1996年1月26日交通部以交公路发109号文件的《道路货物运输服务业管理办法》。该法第2条规定:“道路货物运输服务业是指服务于道路货物运输的各项经营活动。”;第3条规定:“凡在我国境内从事货运服务经营活动和管理活动,均适用本办法。”;第15条规定:“货运受理是指为货主代办运输手续,代提代送货物,为车主组织货源、代办运输手续,代提代送货物,为车主组织货源、代办运输业务等货运服务经营活动。各种受理货物托运、联托运、货物配载等均属货运受理。”;第19条第2款规定:“当发生货运质量责任事故,需承托人赔偿时,托运人可向货运受理业户提出,受理业户查清确属承运人责任后,先行赔偿,然后再向实际承运人追偿。”。
笔者认为,原、被告不存在货运合同关系。首先,本案被告以收取佣金为目的,接受了王立田委托,为其联系本案原告货源,通过说合使原告和王立田达成了运货协议。其次,由于承运车辆仅是过路外省空车,王立田只是在被告处登记,委托被告介绍给货主,承运车主王立田和被告没有任何隶属关系。再次,原告并没有将承运费用交给被告而是直接支付给了车主王立田,王立田亦在承运部门栏上签名。因此,本案被告开出的派车单,仅是原告和承运车主达成货运合同的证明,并不是原、被告直接作为货运合同双方达成协议的依据。根据合同法424条规定,被告是为原告和王立田订立货运合同提供了媒介服务,原、被告发生的关系仅是居间合同关系。
本案原告以交通部规章为依据要求被告先行赔偿,笔者认为,是不妥当的。首先,本案并非货运质量事故,规章亦未规定货物丢失责任的承担。其次,根据立法法有关规定,人民法院审理民事案件,依据法律、行政法规、地方性法规、自治条例、和单行条例,可以参照规章。在参照规章时,应当对规章的规定是否合法有效进行判断,对于合法有效的规章应当适用。本案涉及的居间合同和货运合同,均是我国合同法明确规定的有名合同,而原告引用的规章对合同法规定的货运合同的义务主体范围作了不适当扩大,与合同法相抵触。根据立法法规定的上位法优于下位法原则,原告援引的交通部规章在本案并不适用。
三、本案居间人是否担责。
有意见认为,由于本案被告对委托人身份及车辆情况的审查存在严重疏漏,违反了居间人义务,向原告提供了虚假情况,为刑事犯罪提供了便利条件,被告主观上存在重大过失,应承担民事赔偿责任。
笔者认为不然,本案被告不应担责。
首先,被告已履行了居间人的谨慎注意义务。由于被告系经纪服务行业,根据该行业特殊要求,被告在受本案承运车主委托时,已将承运车辆的相关证明和承运车主身份证在其能力范围内进行审核,并作了全面记录。虽然被告未发现有伪造迹象与以后侦查结果相悖,但作为被告并无专门的设备和认定能力,在接受客户委托时,对有关证件的真假辨别,只能进行一般性的形式审查。被告未发现伪造后果,只是为原告的受损提供了一种可能,并未直接造成经济损失,不构成直接的因果关系。
一、对我国现行民事诉讼调审合一制度的再认识
(一)调审合一的内容及优点
我国民诉法第9条规定:“人民法院审理民事案件, 应当根据自愿和合法的原则进行调解;调解不成的,应当及时判决。”第50条规定,当事人有权“请求调解”;第85条至91条规定了调解程序;第111条第7项规定,调解和好的离婚案件,调解维持收养关系的案件,没有新情况、新理由,原告在六个月内又起诉的,不予受理;第128 条规定:“法庭辩论终结,应当依法作出判决。”;第155 条规定:“第二审人民法院审理上诉案件,可以进行调解”,“调解书送达后,原审人民法院的判决即视为撤销。”;第180 条规定:“当事人对已经发生法律效力的调解书,提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的,可以申请再审。经人民法院查证属实的,应当再审。”上述规定确立了我国法院调解的基本原则、制度及其与判决的关系。其基本内容是:(1)人民法院审判民事案件,对于能够调解的案件, 应当采用调解的方式结案; (2)人民法院应当根据自愿和合法的原则进行调解。自愿是指能否进行调解和调解能否达成协议,均须征得当事人双方同意。合法是指人民法院进行调解必须遵守民诉法规定的程序,达成协议的内容必须符合民法等实体法的规定;(3)调解贯穿于审判程序的各个阶段。不论是第一审程序,还是第二审程序、再审程序;不论是按普通程序,还是按简易程序审理的案件,只要是能够调解的案件,人民法院都可以进行调解; (4)调解和判决都是人民法院解决民事纠纷的方式,调解以判决作后盾,调解不成的,应当及时判决。(注:柴发邦主编:《民事诉讼法学新编》,法律出版社1992年第1版,第91页。)
我国民诉法所确立的审判方式相当接近于一种可称为“调解型”的程序构造模式。(注:王亚新:《论民事、经济审判方式的改革》,载《中国社会科学》1994年第1期,第9页。)在这种模式中,法官处理案件既当调解员又当裁判员,一身二任,调审合一。法官把通过当事人的和解、合意来结束案件作为诉讼的首要目标,调解成为处理纠纷的主要方式,只有在调解不成的情况下,才作出判决。因此,对于负责审理案件的法官来说,调解既是任务又是职权,法官有责任积极主动地进行调解。调解结案,可以简化程序,便利群众,免得原告和被告之间有伤感情,还有利于迅速彻底解决纠纷。即便调解不成,由于法官比较熟悉案情,依法做出判决,也可以避免久调不决,迅速结案。
(二)调审合一的弊端
主要表现有以下四个方面:
第一,法官的调解偏好,使重调轻判成为必然。从理论上讲,尽管在民事诉讼中调解与判决已无轻重之别,调解已不再具有往日优越于判决的地位,但是,现行法实施以来的民事审判实务表明,调解在实践中的主导地位并未有实质性的改变。据有关统计资料分析,调解结案率虽有所降低,但与判决结案率比较,仍占绝对优势。其原因是多方面的,但从法官趋利避害的选择来看,与判决相比,调解至少可以给法官带来三方面的益处:首先,它可以使法官在相同的时间内办更多的案件;其次,调解可以使法官回避作出困难的判断;最后,调解是一种风险较小的处理案件方式。出于自身利害关系的考虑,多数法官倾向于选择快速、省力、风险小的调解而回避费时、费力、风险大的判决是不难理解的。所以,只要法律仍然把调解与判决共同作为法院行使审判权的方式,并使两者合一,那么,调解的扩张和判决的萎缩就不可避免。(注:李浩: 《民事审判中的调审分离》,载《法学研究》1996年4期,第58页。)
第二,强制与自愿的矛盾,使自愿原则难以实现。自愿反映了法院调解的本质属性,通过调解解决争议与用判决方式解决争议的实质性区别在于:前者是当事人自愿达成协议,后者是法院的强制性解决。调解是以自愿为根基的,判决是以强制为特征的,它们原本是性质上完全不同的解决纠纷的方式,我国民诉法却把两者相结合,使得自愿原则难以得到落实。因为在这一诉讼模式中,法官具有双重身份:一方面他是调解者。作为调解者,他只能帮助双方当事人澄清争议事实,进行说服教育,以软化彼此的对立情绪,消解双方的分歧,引导双方就解决争议的方案进行协商或向双方提示解决争议的方案,促使、帮助当事人达成调解协议;另一方面,他又是诉讼的指挥者和案件的裁判者。他在与当事人形成的民事诉讼法律关系中居于主导地位。作为指挥者,他可以尽量选择调解方式解决纠纷,即使当事人本来不愿意调解,在法官的不断劝说和要求下,通常也会转变态度。作为裁判者,他可以认定或者否定当事人主张的事实,支持或者反对当事人提出的诉讼主张,批准或者拒绝批准当事人自行达成的和解协议,并在调解失败的情况下作出判决。在这双重身份中,法官往往会有意无意地从调解人滑向裁判者。裁判者的身份使法官具有潜在的强制力,当法官摆出裁判者的身份进行调解时,或明或暗的强制就会在调解中占主导地位。然而,法官的强制调解一般不会以纯粹的形式表现出来,而会采用尽可能隐蔽的方式,如审判实务中的“以劝压调”、“以拖压调”、“以判压调”、“以诱促调”等。在强制力的作用下,自愿原则不可能得到实现。(注:李浩:《民事审判中的调审分离》,载《法学研究》1996年4期,第61页。)
第三,严格依法解决纠纷与适用法律的流动性、随意性的矛盾,使合法原则得不到遵守。由于法院调解是双方当事人在法院主持下通过协商解决纠纷,协商过程中法院和双方当事人虽然也都要援引特定的法律规范,但是经过协商达成的协议则往往是当事人妥协让步的结果,与法院严格依法作出的判决结果几乎总是存在着或大或小的差异。因此,法院调解在合法性问题上往往会有所折扣,出现严格依法解决纠纷与适用法律的流动性和随意性的矛盾。这种矛盾同时表现在程序法和实体法两个方面。从程序方面说,为了保证判决的公正性,各国民诉法都设计了一整套复杂而严密的诉讼程序,依法进行诉讼首先就意味着各诉讼主体严格按照法定程序进行各种诉讼活动。然而,法官采用调解方式处理案件时,程序法便不再具有原先的重要意义了,严格遵循程序规则进行操作的状态就会发生变异,即调解具有某种非程序化的特征。从实体法方面说,无论在事实的认定还是在法律的适用上,调解与判决都存在着较为显著的区别,如果说判决要求的是严格的实体合法性的话,调解则可以是相对宽松的实体合法性。判决结果必须与法院认定的案件事实和适用的法律相一致,而调解结果则并不一定要完全与已查明的案件事实相一致,出现一定的偏离是允许的,在实体法的适用上只要“不违反法律规定”即可。(注:李浩:《民事审判中的调审分离》,载《法学研究》1996年4期,第63页。)
第四,让步息讼与权利保护的矛盾,使当事人的合法权益难以得到切实保护。调解的本质在于当事人在调解人的斡旋下,通过谅解、让步,平息争执消除纠纷。即便是诉讼中的调解,谅解和让步对于调解协议的达成仍然是必不可少的。如果每一方当事人都固执于自己的主张,坚持自己的权利要求寸步不让,一定不会成功。因此,为了获得调解的成功,法官一定要做当事人的工作,要求当事人在调解中保持谅解和克制的态度,要求当事人对调解方案表现出足够的灵活性。司法实践表明,调解中的让步往往是一种单方面的让步,而且是合法有理的一方向对方的让步。刑威法官在《人民司法》1990年第10期上撰文提出:“凡属调解结案的案件,均属原告作出了或多或少的让步。在某种意义上说,调解就是促成原告让步。”项建新法官则把原告让步称为调解的实质,他认为:“经济纠纷的调解的实质,就是让有理的一方当事人(一般说来是原告)放弃某些权利,作出让步,以求得案件的调解,换言之,就是原告让步。”(注:参见项建新:《浅谈经济纠纷案件的附条件调解》,载《人民司法》1993年第1期。)对此,虽然也有不同的看法, 但大多数法官从工作实践中得出调解中的让步一般由原告单方面作出的结论都是不争的事实。当然,单方让步也是当事人行使处分权的表现,有其合理的一面,它对于防止矛盾激化,恢复当事人之间的和睦友好关系,保持社会的安定团结等有积极意义。然而,法院调解毕竟是诉讼中的调解,从诉讼的角度看,这种作法的合理性是以弱化权利保护为代价的,是不符合国家设立民事诉讼制度本旨的。(注:李浩:《民事审判中的调审分离》,载《法学研究》1996年第4期,第67页。)
综合以上分析,笔者认为调解与判决之间的主要区别在于它们的目的不同。调解的目的是使争议双方在第三方的协助下友好地解决他们的争议。第三方的建议只有在双方当事人予以采纳时才对他们有拘束力。而判决的目的则是通过强制性的操作即有拘束力的判定,使争议得到解决。所以,将两者统一规定在民事诉讼制度中必然会引起程序的不和谐,法官的双重身份及其调解偏好又必然使我国的民事诉讼制度仍然继续保持着“调解为主”的传统格局,使民事诉讼的实践在一定程度上偏离了民诉法确定的目标和市场经济的要求。
二、调审分立的必要性和可行性
调审分立,除可以有效地理顺调审关系,克服调审合一的弊端以外,还存在以下几个方面的客观必要性和现实可行性。
(一)调审分立是适应社会条件变化的需要
我国的改革开放和社会主义市场经济的发展,在相当大的程度上改变了适合于“调解型”审判方式的社会条件。
第一,民事案件的性质发生了变化。跨地域的商品交换越来越频繁,规模也越来越大,进行这种活动并可能卷入其中纠纷的人彼此间往往既不是熟人,也不一定存在或必须保持长期的关系。这样,就改变了过去民事案件单一,基本上被限定在婚姻家庭、相邻、少量的借贷、人身伤害赔偿等少数几个领域,以及当事人居住范围小,需要保持长期和睦关系的情况。
第二,人们的观念发生了变化。在由传统型社会向现代型社会全面转型的背景下,原有的价值体系也难以继续维持其稳定和统一,一部分传统的价值观、道德观受到冲击,新的观念不断出现并引起争议。在今天的形势下,公民的法律意识逐渐增强,而委屈求全、息事宁人的狭隘、保守、自缚式的社会观念则逐步退落,开放、竞争、进取的扩展式思维,已成为当代人的文化心理主导,人的主体观念、人与人之间的利益界限和权利不容侵犯的观念越来越强。
第三,纠纷处理的方式和目的发生了变化。从本质上说,商品交换是一种匿名的、非人格的关系,只要服从其一般规则,任何人都可以自由地进入和退出。因此处理这种活动中发生的纠纷,重点不在于恢复或维持具体当事人间的“友好关系”,而在于保持一般规则的普遍性、明确性,以便给参加交换的人提供一种可预测性,或者利于改善交易条件和降低交易成本。这意味着纠纷处理的过程和结果在不得不牺牲某种程序的多样性、灵活性的基础上,尽量追求透明度和一般性,而程序本身的相对固定化和解决纠纷方式的定型化则是这种追求的表现。随着上述变化而发生的纠纷处理目的从主要是维持社会治安转移到形成和保护新的经济秩序上来。(注:王亚新:《论民事、经济审判方式的改革》,载《中国社会科学》1994年第1期,第17页。)
(二)调审分立是深化审判方式改革的需要
审判方式改革的核心在于程序的变化。从我国民事诉讼方式改革的实际过程看,先是以改革举证责任制度为突破口,接着进行以庭审方式为中心的强化公开审理、强化当事人举证、强化合议庭功能的改革,并出现了以设置调解中心为代表的,使调解过程与判决过程相分离的尝试。诉讼程序是一个环环相扣的过程,对其中任何一个环节的改变,都会对其他环节产生深刻影响,以至引起整个程序结构的变化。仅就庭审方式改革而论,它的改革就触动了“调解型”审判模式的各个方面。突出表现在以下几个方面:
第一,强化当事人举证,意味着调换了程序中判决和调解的位置,从而蕴含着使整个程序构造发生深刻变化的可能。(注:王亚新:《论民事、经济审判方式的改革》,载《中国社会科学》1994年第1期,第9页。)在“调解型”模式中,法官的目的是通过取得当事人的和解、合意来结束诉讼。为此,法官在说服教育当事人的同时,还有必要调查收集证据,以及提供正确的调解方案。在不得已的情况下,才可以作出判决。很显然,这样的情况使法官自然而然地成了推动程序发展的主体。这种模式在逻辑上意味着作出决定以最终解决纠纷的不是法官而是当事人,程序的重点不在于当事人提出证据开展辩论,以争取法官作出有利于自己的处理,而是在于法官形成正确的方案并说服当事人作出接受该方案的决定。然而举证责任的导入,使当事人当庭举证、质证,然后法官当庭认证。这样,法官和当事人在程序上的分工发生了逆转,这里,当事人是推动程序展开的主体,其展开程序的基本动机则是说服法官作出有利于自己的结论。换言之,举证责任在逻辑上要求判决成为规定程序开展的目标。
第二,弱化庭前准备工作,使试行调解失去基础。在我国的民事诉讼程序中,通常包括起诉和受理、审理前的准备、开庭审理等几个必经阶段。审理前的准备阶段,是对案件的实体和程序两方面在开庭前先行审查的程序。尽管这一阶段不是专为调解而规定的,然而为了贯彻调解原则,它却保证了调解可以在庭前准备阶段找到契合点,司法中把这个阶段的调解称为试行调解。目前,法学界和司法界大多数同志主张,在改革我国民事审判方式时,必须弱化庭前准备工作,除审查程序问题外,不可就实体问题进行审查;应当突出法庭审理的中心地位,切实实行直接、言辞原则;应当把庭审的时间和地点作为审判人员审查证据、认定案件事实的时间和场所。然而,如果继续现行的法院调解制度,人民法院在受理案件后,即应当立足于调解解决,并可以在庭前进行调解,那么,我国当前的民事审判方式改革就必然要陷于僵局,因为在这里存在着矛盾的死结。(注:王敬藩、张灵:《改革与完善我国民事诉讼中法院调解制度的刍议》,载《政法论坛》1997年第3期,第72页。 )如果要进行庭审方式改革,庭前不进行实体审查,那么试行调解就失去了存在的基础。
第三,强化庭审功能,使再行调解失去意义。根据我国民诉法中普通程序的规定,在法庭辩论阶段结束以后,在判决前还可以进行调解,司法上叫作再行调解。由于审判方式改革突出庭审的中心地位,在法庭上经过举证-质证-认证等一系列活动,案件事实已经查清,是非已经分明,责任已经清楚,在此基础上法官依法做出判决,快捷、便当,使赢者赢得堂堂正正,使输者输得明明白白,使旁听群众听得清清楚楚,完全实现了判决所追求的正当和效益的目的。在这种情况下法官再去做调解工作,费时费力,不是走过场,就是画蛇添足。因此,再行调解已失去了意义。
(三)调解结案的比例下降和判决结案比例的上升,为调审分立提供了现实可行性
随着近几年民事审判改革的不断深入,调解已不再具有往日优越于判决的地位。判决的结案率与调解的结案率已呈此长彼消的趋势。据统计,1990年全国法院民事一审案件共结案1,849,728件,其中调解结案1,194,350件,占结案总数的64.5%,判决结案353,940件, 占结案总数的19.1%; 1997年结案3,242,202件,其中调解结案1,651,996件, 占结案总数的50.9%,判决结案955,530件,占结案总数的29.4%。 1990年一审经济案件共结案598,317件,其中调解结案414,580件,占结案总数的69.3%,判决结案88,296件,占结案总数的14.8%;1997年结案1,478,139件,其中调解结案732,753件,占结案总数的49.5%,判决结案428,509 件,占结案总数的29.0%。可见,全国一审民事案件,1997年与1990年相比,判决结案率增加了10.3%,而调解结案率则减少了13.6;一审经济纠纷案件1997年与1990年相比,判决结案率增加了14.2%,而调解结案率则减少了19.8%。二审民事、经济纠纷案件的调解结案率也逞下降趋势,例如1992年全国二审民事案件调解结案15,507件,占当年结案总数129,079件的 12%;而1997年调解结案17,664件,占结案总数177,317件的9.9%,二年相比,调解结案率减少了2.1%,1992 年全国二审经济纠纷案件调解结案5734件,占当年结案总数43,791件的13%,而1997年调解结案7799件,占结案总数86,347件的9%, 二年相比,调解结案减少了4%。再审案件的调解结案率历来都不高, 仅占结案总数的5 %左右。 (注:参见《中国法律年鉴》1990—1998年卷。百分比是作者计算的。)
(四)调解中心的建立和实践为调审分立提供了可资借鉴的经验
在审判方式改革的过程中,各地法院普遍建立了“经济纠纷调解中心”,有的法院还建立了“婚姻家庭纠纷调解中心”。目前有的“中心”已撤销,有的仍在不断改进中发展。这些“中心”的基本特点是:从组织建设上,突破了人民法院组织法的规定;从案件受理上,突破了民诉法关于管辖的规定;从审理方法上,实行法律咨询、调解、执行“一条龙”服务,实现了快速高效的要求。尽管这一尝试还有诸多不足和争论,但是它的有利于及时解决纠纷、有利于发展市场经济、有利于缓和双方的矛盾、有利于案件实际执行以及有利于提高办案质量等优越性,还是取得了共识的。
关于婚姻家庭纠纷调解中心的性质,实践证明它具有诉讼调解和非诉讼调解的“双重性”。它只进行调解,不适用判决,如果双方经调解达成了协议,所制作的调解书与审判程序中制作的调解书效力等同,该调解书具有诉讼法律文书的性质;如果经“中心”调解后,双方未能达成协议,则终结调解程序,告知当事人另行起诉。另行提起诉讼,只能按民诉法关于管辖的一般要求,由有管辖权的法院受理。“中心”的调解与将来法院的审判无任何关系,因而这种调解即具有了非诉讼调解的性质。(注:张文香、王红岩:《“婚姻家庭纠纷调解中心”中几个法律问题的探讨》;马莉莉:《浅谈经济纠纷调解中心》,载《法学前沿的争鸣》,武汉出版社1995年6月第1版,第396—406页。)这一实践,为研究调审分立制度提供了实践经验。
三、建立调审分立制度的构想
不少国家和地区都有诉讼调解制度,但笔者认为最值得借鉴的是我国台湾地区关于法院调解的规定。台湾的“立法机关”和“司法机关”都相当重视民事诉讼中的法院调解,“司法院”1980年的《民事诉讼须知》第15条称:“讼争终凶,古有明训。凡诉讼者,动辄经年累月,不但荒时废业,且耗费金钱,纵幸而获胜,亦往往得不偿失。若其败诉,所受损失更为重大,故于起诉之先,如有可以协商之机会,亦须尽力和解。”台湾的法院调解制度,包括两个方面的内:起诉前的调解,依调解程序之规定(第403条至426条);诉讼中的调解,称为和解,依和解之规定(第337条至380条)。就实质而言,调解成立与诉讼上的和解并无不同。但在程序上,二者仍有许多差异:(1 )调解限于诉讼系属前由第一审法院依声请为之;诉讼上和解系属后由系属法院(不限于第一审)依职权为之。(2)调解成立后, 如有无效或得撤销之原因者,当事人可对之提起宣告无效或者撤销调解之诉;诉讼上和解如有无效或得撤销之原因者则得请求继续审判。(3 )和解须当事人完全合意才能成立。而调解时,当事人虽未完全合意,可依法视为调解成立。(注:齐树洁:《台湾法院调解制度评析》,载《法学》1994年第8 期,第46、47页。)根据我国法院调解制度的情况,借鉴台湾地区法院调解制度及其他国家关于和解制度的经验,笔者认为,改革我国法院调解制度的内容应有如下几个方面:
(一)确立正当的诉讼目标
以何种结案方式为诉讼目标对程序模式有很大影响。以往以调解作为目标,便产生了“调解型”诉讼模式,因而改变了调解性质,形成了一系列连锁反应,出现了种种弊端。要改变这种状况,就应当把判决作为诉讼目标,围绕这一目标而展开的程序才具有阶段性和连续性,程序比较固定,当事人和人民法院都受其约束,程序的任意性和选择性较小。在这种程序结构中,以判决为主导,调解只是某些案件的前置程序,只有调解不成的,才转入诉讼程序。法官不再具有“双重身份”,只能或当调解员或当审判员,各司其职。建立一种以审判为主体,包含调解程序,使调审二者既有密切联系,又有明显区别的独具特色的“判决型”诉讼模式。
有的学者主张以判决作为诉讼目标,但仍把调解作为判决过程中的组成部分,认为在可能调解的条件下进行调解时,两个过程出现暂时的、相对的分离,总体上是以判决为主线进行,调解程序已为判决程序所吸收。然而,这里有一个十分关键的问题是,在这种“暂时分离”的情况下,主持调解的法官是以“调解人”的身份出现还是以“审判官”的身份出现,当调解不成转而判决的时候,是另换审判官,还是由“调解人”转而成为“审判官”。如果是另换审判官,那么调解就不是“暂时分离”,而是另一种调解程序,如果是“调解人”转而成为“审判官”,那么,这种“暂时分离”仍解决不了法官身份“双重性”的问题。要彻底解决“调解型”诉讼模式中调审合一的问题,就必须解决法官身份“双重性”问题。可见,“调审分立”才是唯一办法。台湾地区的民事诉讼立法正是把调解作为一审的前置程序而规定的。
(二)明确规定调解程序规则
[关键词] 一审;上诉审;诉讼程序;司法制度
一、前
言
自1988年全国民事审判工作会议首次倡议民事审判方式改革以来,我国民事审判方式改革经历了十余个春秋。在此期间,我国民事诉讼法学界的学者为此倾注了极大的热情,也产生了不少颇有份量的成果,对民事审判方式改革的推动产生了不可低估的。与此相适应,在这相当长的一段时间内,我国民事诉讼法学的研究也主要集中在审判方式改革方面,其关注的焦点主要是一审程序(尤其是普通程序)中的与实践。而对普通程序救济的上诉审程序,尤其是对一审程序、上诉审程序以及再审程序彼此之间的协调与整合等方面的问题的研究显得相对薄弱与明显不足。而事实上,民事诉讼程序作为一个有机的统一体,我们不可能只去孤立地研究某一程序或程序的某一阶段,而忽视程序彼此之间的关联与整合,更何况,对其中任何一个阶段的研究与触及都往往不可避免地会产生“牵一发而动全身”的效应。因此,对诉讼程序的研究决不可采取“头痛医头,脚痛医脚”的作法,否则,我们的研究不但对民事诉讼程序制度的整体优化产生不了整合效应,相反,会导致其支离与破碎,从而影响其有效地运行。我们认为,对民事诉讼一审与上诉审进行关联性的考察与研究具有极为重要的理论与实践意义。
二、我国民事诉讼一审与上诉审的运行现状及弊端
在新世纪到来之际,肖扬院长代表最高人民法院指出,公正与效率是人民法院21世纪工作的主题,也是人民法院永恒的追求目标。尽管在公正与效率的关系上,有许多学者认为公正是人类普遍公认的至高无上的价值,但是毕竟“迟来的正义乃非正义”,“迟延诉讼或积案实际上等于拒绝审判”。〔1〕(P55)因此,从这个角度来说,诉讼公正与效率是一个相辅相成、不可偏废的统一体。而诉讼公正与效率能否实现,在很大程度上又仰赖于一套科学合理的诉讼程序机制之建构及其有效实施。具体就我国现行民事诉讼机制运作现状而言,其公正与效率的价值是否已得到了较好的体现?对此我们显然很难一下作出判定。但是,通过对近年来年鉴中有关统计资料的,我们不难对中国民事诉讼的运行现状,乃至诉讼公正与效率的实现程度窥见一斑。1996年,全国法院共审理一审民事纠纷案件4613188件,上诉的为244503件,占一审案件总数的5.3%.其中终审的裁判被再审的为54940件,占二审案件总数的22.47 .1997年,全国法院共审理一审民事经济纠纷案件4760928件,上诉的为270147件,占一审案件总数的5.8%,而终审的裁判被再审的为65442件,占二审案件总数的24.4%.1998年的情况与前两年情况大体相当,全国法院共审理一审民事经济纠纷案件4830284件,上诉的为285681件,占一审总数的5.9%,而再审的73741件,占二审总数的25.8%.根据上面的数据统计,不难看出,我国现行民事诉讼机制的运行状况至少呈现以下几个方面的特点:(1)随着我国主义市场经济体制的确立及不断健全与完善,我国法院受理的一审民事经济纠纷案件数量迅猛增长。(2)在一审经济纠纷案件中,上诉比例高且呈递增趋势。(3)尤其令人注意的是,二审终审判决被再审的比例已远远高于一审判决上诉的比例,且居高不下。(4)在再审案件中,原判决被变更的比例高。以1997年为例,终审裁判被再审的为65442件,其中原判决被变更的为14480件(其中直接改判的为11414件,调解结案的为3066件)占再审案件总数的22.11%.以上情形一方面说明我国现行的两审终审的监督制约机制已远远滞后于现实的要求,不能有效地保证案件质量和维护司法公正,二审终审制度所面对的却是一个无法终审的现实。对此,日本铃木贤教授颇有感慨地说:“看一下再审案件对二审案件的比率的话,民事案件占16—26%,经济案件也达到了10—20%,实际数量超过了5万件,达到上诉案件五分之一或四分之一的再审,无论如何,也不能称为特殊的救济制度吧,而应看做是无限制运用的近似于第三审的制度”。〔2〕(P428)另一方面,再审案件的大量出现也不能不为我们现行诉讼运行机制的效率大打折扣。因为在我们国家,所谓的生效判决实际上无论是制度上还是制度的运用层面上都具有非常不确定的效力,它可以因为再审被随时推翻,实际上在现实生活中也确实经常被推翻。在铃木贤教授看来,这是一种违反诉讼“常识”的现象。因此,如何进一步完善一审与上诉审程序,进而更好地协调一审与上诉审的关系,并充分发挥一审与上诉审的功能,已成为我国民事诉讼制度改革不能不加以关注的一个紧要课题。当然,民事诉讼一审与上诉审的功能,没有得到应有的发挥或难以发挥,其原因固然是多方面的,但民事诉讼程序机制建构本身的欠科学以及程序彼此之间缺乏足够的协调与整合仍不失为一个重要乃至关键的因素。就现状而言,我们认为一审与上诉审程序的建构及其相互关系,至少存在以下几个方面比较明显的缺陷:
(一)普通程序与简易程序界限不清与混用,严重制约一审程序功能的发挥。从现行立法来看,尽管我国民事诉讼法对简易程序的规定设有专章,但仅有5个条文,粗疏。加之我国缺乏适用简易程序的专门机构与人员,基层法院的同一法官兼具审理普通和简易程序案件的双重任务,从而导致事实上的角色重合。因此在司法实践中,因普通程序与简易程序界限不清而导致大量混用的现象也就不足为怪。如起诉时按简易程序受理,却以普通程序开庭,或按普通程序受理,而依简易程序审理,或随意简化程序等,造成“简易程序不简化,普通程序不规范”,其结果不可避免地会造成该适用简易程序的却适用了普通程序,而该适用普通程序的却适用了简易程序。在如此现状之下,要确保办案质量,维护一审功能之正常发挥显然是不切实际的,二审上诉案件的大量出现就是最好的说明。
裁决、调解、仲裁、复议的概念
裁决即行政裁决,通常是指行政机关基于法律授权,对行政相对人之间发生的、与行政管理活动密切相关的、特定的民事纠纷进行审理并作出裁决。《土地管理法实施条例》第25条第3款规定的征地争议裁决,就是一种行政裁决。
裁决的主要特点,一是裁决的主体是法律规定的特定的行政机关,如征地争议裁决的主体是批准征地的人民政府。二是裁决的对象主要是法律规定的特定的民事纠纷或行政争议,如征地争议裁决的对象是征地过程中发生的补偿安置争议。三是裁决具有裁判性和准司法性质。四是裁决在性质上是一种具体行政行为。
调解是指经过第三者的居间排解疏导、说服教育,促使发生纠纷的双方当事人依法自愿达成协议,解决纠纷的一种活动。
调解主要包括以下四种:一是人民调解。即民间调解,是人民调解委员会对民间纠纷的调解,属诉讼外调解。二是法院调解。即人民法院对受理的民事案件、经济纠纷案件和轻微刑事案件进行的调解,属诉讼内调解。其中婚姻案件的诉讼内调解是必经程序,其他民事案件则取决于当事人的自愿,调解不是必经程序。法院调解书与判决书具有同等效力。三是行政调解。又分两种:一是基层人民政府,即乡、镇人民政府对一般民间纠纷的调解,属诉讼外调解。二是行政机关依照法律规定对某些特定民事纠纷、经济纠纷或者劳动纠纷等进行的调解,也属诉讼外调解。如人民政府对征地补偿标准争议的调解,对矿山企业间矿区范围争议所进行的调解,都属于行政调解。四是仲裁调解。即仲裁机构对受理的仲裁案件进行的调解,属诉讼外调解。
仲裁是指当事人根据双方的协议或者有关规定,将纠纷提交约定或者规定的非司法性质的第三方,由其对争议事项所涉权利义务作出裁决,双方有义务执行裁决结果的一种法律制度或解决纠纷方式。
仲裁主要有以下特点:一是适用于平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷,下列纠纷不能仲裁:婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷;依法应当由行政机关处理的行政争议。二是当事人采用仲裁方式解决纠纷的前提是双方自愿,并达成仲裁协议。三是仲裁委员会应当由当事人协议选定,仲裁不实行级别管辖和地域管辖。四是仲裁实行一裁终局的制度。仲裁裁决具有执行力,当事人双方必须履行。
除一般意义上的仲裁外,《农村土地承包法》中规定的对于土地承包经营纠纷适用的仲裁属于仲裁的一种特殊形式。该法规定,当事人不愿协商、调解或者协商、调解不成的,可以向农村土地承包机构申请仲裁,也可以直接向人民法院。对于仲裁裁决不服的,可以向人民法院。可见,此种仲裁不同于《仲裁法》所规定的一般意义上的仲裁。本文下面所讲的裁决与仲裁的区别也是就一般意义上的仲裁而言的。
复议即行政复议,是指公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益,依法向该行政机关的上一级行政机关或法律、法规规定的其他行政机关提出申请,由受理申请的行政机关对具体行政行为进行审查并作出处理决定的活动。
行政复议主要有以下特点:第一,它是国家行政机关按行政复议程序解决行政争议的一种活动。第二,它是行政相对人提起的对引起争议的具体行政行为进行审查的活动。第三,复议既审查行政行为的合法性,又审查行政行为的适当性,既审查具体行政行为,又审查行政机关作出的具体行政行为所依据的规章以下的抽象行政行为。四是除法律另有规定外,对行政复议决定不服的可以提起行政诉讼。
对于土地行政复议案件,除适用《行政复议法》外,还适用2001年国土资源部的《国土资源行政复议规定》。该部门规章对国土资源行政复议机关、复议范围、复议程序及相关复议文书都作出了详细规定。
裁决与调解的区别
行政调解虽然是由行政机关居间解决个人或者组织之间的民事争议,具有司法性质,但其最主要的特点是当事人双方自愿进行,而不是法律规定的强制程序,由此形成与行政裁决的三个主要区别。
一是程序的启动不同。行政裁决只要有一方当事人依法提出请求,行政机关就会启动程序,来裁决当事人之间的纠纷和争议,而无需另一方当事人同意;而行政调解必须是双方自愿。二是产生的效力不同。行政裁决作出以后,当事人对裁决不服,可以提起行政复议或者行政诉讼;而行政调解没有严格的约束力,当事人不服调解结果的,可以作为民事案件直接向法院提讼。三是适用的领域不同。行政调解既然出于自愿,行政机关一般无需法律明确授权即可组织、协调当事人达成解决纠纷的协议,也即意味着这种行政司法方式可以在许多领域得以适用;而行政裁决必须有法律上的明文规定作为依据。
当然,裁决的适用也不能排除调解。在裁决的过程中,为及时有效地解决争议,往往首先要对争议双方进行调解。
裁决与仲裁的区别
一是适用的法律不同。仲裁是仲裁委员会依据《仲裁法》和有关法律、法规来进行裁决的;行政裁决则是由行政机关依据法律和职权进行处理,如征地争议裁决是由省级以上人民政府依照《土地管理法实施条例》进行的。二是受理的依据不同。仲裁实行的是协议管辖,即仲裁委员会受理案件的依据是当事人之间达成的协议;行政裁决是国家行政机关依据其职能行使的强制管辖,对于征地补偿安置争议,裁决是其必经程序,由批准征地的人民政府管辖。三是行使的机构不同。仲裁裁决由仲裁委员会的仲裁庭作出;行政裁决则由行政机关作出。四是产生的效力不同。仲裁是对平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和财产权益纠纷作出裁决,我国《仲裁法》规定仲裁实行一裁终局,即仲裁委员会依法作出的裁决是终局的,当即发生法律效力,双方当事人必须无条件地履行;而行政裁决则是由行政机关依据其职责,以领导与被领导、管理与被管理者之间的隶属关系进行的裁决。依照现有法律法规规定,对行政裁决决定不服的,既可以申请行政复议或申请行政诉讼,也可以在申请行政复议之后再申请行政诉讼。
法院调解又称诉讼中的调解,指在民事诉讼中,双方当事人就争议的实体权利、义务,在人民法院审判人员主持下,进行协商,达成协议,解决纠纷的诉讼活动。法院协调有两层含义:一是指人民法院所主持的调解活动;二是指调解协议。因此,不能将法院调解片面地理解为调解协议或者调解结案。未达成调解协议的调解活动仍属法院调解。
诉讼中的调解与诉讼外的调解有所不同,其主要区别有:第一,诉讼外的调解是指人民法院以外的其他机关、团体或组织所进行的调解。如人民调解委员会的调解行政机关的调解和仲裁机构的调解,诉讼外的调解,有的属于民间性的调解,有的属于行政性的调解,它们都不具有诉讼的性质,不同于诉讼中的调解制度,诉讼中的调解是诉讼上的一项制度,诉讼中的调解制度的内容包括调解的原则、调解的程序、调解书和调解协议的效力等,诉讼中的调解制度是当事人协商解决纠纷、结束诉讼、维护自己合法权益、审结民事案件、经济纠纷案件的制度。第二,诉讼外的调解,不论是民间调解还是行政调解,调解的主持者只是进行调解活动,不具有诉讼行为的性质,而诉讼中的调解是人民法院和当事人进行的诉讼行为。诉讼开始后,在人民法院审判人员主持下,当事人进行协商活动,是人民法院的审理活动和当事人协商活动的结合。第三,诉讼外的调解协议不论是否制作调解书,都不是诉讼文书,诉讼中的调解协议,经过法院确认即具有法律上的效力,诉讼中双方当事人达成调解协议,一般由人民法院制作调解书,确认其效力,不需要制作调解书的调解协议,由法院记笔录,确认其效力。
法院调解作为民事诉讼法的一项基本原则和人民法院审理民事案件的重要方式,具有广泛的适用性。从案件性质上说,凡属于民事权利义务争议而引起的民事案件,都可适用调解方式解决;从诉讼程序上来说,在普通程序、简易程序、第二审程序以及审判监督程序中,都可适用法院调解,人民法院依特别程序、督促程序、公示催告程序审理的案件,由于不属于民事权利义务争议,不适用法院调解。
一、民事诉讼中的法院调解概述
民事诉讼中的法院调解(以下除标题外统称法院调解)是指在人民法院审判人员主持下,双方当事人就争议的问题自愿协调,达成协议,解决民事争议的活动,又称诉讼中的调解。
上述调解制度包含以下两层含义:
首先,法院调解是人民法院审理民事案件和经济纠纷案件所进行的一种诉讼活动,也是人民法院行使民事审判权的一种方式。在民事诉讼中,人民法院为了达到调解结案的目的,围绕双方当事人争议的问题对双方进行的说服教育工作,即使没有达到调解结案的目的,也应属于调解活动。如果不是出于这一初衷,只是为了顺利对案件作出判决,而对双方当事人进行思想教育的活动则不属于调解。
其次,法院调解是人民法院审结民事案件的一种方式,人民法院对民事案件的审理,除了可以运用判决来解决双方当事人的纠纷外,还可以通过双方当事人说理讲法,进行劝导,多做思想工作,促使他们互谅互让,最终达成调解协议,从而解决纠纷。
所以,从上述论述中可以看出,法院调解主要有以下特点:
1、法院调解是在人民法院审判人员主持下,依照法定程序进行的。在整个调解过程中,审判人员始终处于主导地位,双方当事人及其他诉讼参与人都要服从审判人员的指挥。调解活动既可以在合议庭也可以在独任审判员一人主持下,严格依照民事诉讼法规定的程序进行。
2、法院调解贯穿于民事审判的全过程
一方面,在各个审判程序中都可以进行调解;另一方面,在某一审判程序的不同阶段也可以进行调解。如在第一审普通程序中,人民法院根据当事人的自愿可以在开庭前,开庭审理中,法庭辩论结束后随时进行调解。
二、民事诉讼中的法院调解与诉讼外调解及和解的关系
法院调解是一种重要的调解方式,除此之外,调解还包括人民调解、行政调解、仲裁调解等。人民调解、行政调解和仲裁调解统称诉讼外调解,它们与法院调解的共同之处在于为了解决争议化解矛盾,这对维护社会安定,促进生产和搞好工作,都发挥着不可忽视的积极作用,但其又有区别,区别如下:
1、调解的性质不同
法院调解是诉讼中的调解,是民事诉讼制度的重要组成部分。诉讼外的调解,有的属于民间调解,有的属于行政性调解,它们虽然都有相应的调解方式和程序,并形成了相关的法律制度,但都不具有诉讼的性质,这些调解活动应分别依照人民调解法律规范,仲裁法律规范或行政法律规范进行。
2、调解的主持者不同
法院调解是在人民法院主持下进行的,而诉讼外调解的主持者则是人民法院以外的民间调解组织,仲裁机构或行政机关。
3、调解的效力不同
诉讼中的调解协议经人民法院确认并送达当事人后,即具有法律效力,当事人必须自觉履行,义务人不履行义务时,人民法院有权强制执行。在诉讼外调解中除仲裁调解协议与仲裁裁决具有同等法律效力,可以申请法院强制执行外,人民调解协议、行政调解协议都不具有强制执行力。
和解是指在诉讼过程中,当事人经过自愿协商,互谅互让从而化解矛盾,终结诉讼的活动,它既包括诉讼中的和解,又包括执行和解两种。当事人和解是我国民事诉讼法中的一项制度。民事诉讼法第51条规定:“双方当事人可以自行和解。”第211条规定:“在执行中,双方当事人自行和解达成协议的,执行员应当将协议内容记入笔录,由双方当事人签名或者盖章。”和解与法院调解虽然都属于诉讼制度,都是解决民事争议的方式,具有不伤感情,能继续保持和发展当事人之间友好合作关系的优点,但两者具有明显差异:
1、性质不同。和解是当事人对其实体权利的处分,是双方当事人在诉讼活动中的合意活动;而法院调解虽然是当事人双方在自愿的基础上,通过协商解决争议,但它是人民法院行使审判权的司法行为。
2、参加的人员不同。和解是双方当事人之间的主动行为,不需要任何组织或第三者参加;而法院调解是人民法院审判组织或审判员和当事人在一起进行的诉讼行为。在调解中,审判组织或审判员居于主持者的地位,并对当事人进行必要的说服教育和思想疏导工作,缓和双方当事人的对立情绪,以使双方公平合理地达成协议,解决争议。
3、法律效力不同。当事人和解达成的协议,不具有法律上的强制执行效力,完全靠当事人自觉履行,而法院调解协议生效后,具有法律约束力,一方当事人不履行协议确定的义务,对方当事人可以申请人民法院强制执行。
4、重新或执行的可能性不同。当事人达成和解协议,撤诉后又的应当应允。一方当事人不履行和解协议,人民法院可以根据对方当事人的申请,恢复对原生效法律文书的执行。法院调解书与判决书具有同等法律效力,调解书经双方当事人签收后,即发生法律效力,当事人就同一争议再的,人民法院不予受理,因此也就不存在重新的可能性。
三、民事诉讼中的法院调解的意义
以调解的方式解决民事纠纷和经济纠纷,是我国长期以来民事审判工作的成功经验,也是我国司法工作的优良传统。实践证明,人民法院在民事诉讼中坚持和运用调解是十分必要和有益的。
(一)有利于迅速彻底解决纠纷,提高办案效率
以调解方式解决民事纠纷,人民法院对当事人做了大量的说服教育工作,使当事人在自愿基础上达成调解协议,因而有助于当事人自动履行协议规定的义务,彻底解决纠纷;这种调解协议送达后即刻生效,不存在上诉问题,这就减少了诉讼程序,节省了人力、物力和时间,提高了人民法院的办案效率。
(二)有利于社会的安定团结和促进经济建设
民事纠纷属于人民内部矛盾,当事人之间没有根本的利害冲突,但是,如果纠纷发生后不及时加以解决,也可能使当事人之间的矛盾激化,影响社会的安定团结和经济建设。通过调解,人民法院向当事人摆事实,讲道理,促使双方当事人握手言和,消除隔阂,化解矛盾。从而有利于社会的安定团结,使人们能以良好的精神状态投入到生产和工作中去,为促进社会主义经济建设增砖添瓦。
(三)有利于加强法制宣传教育,预防和减少纠纷
调解的过程,也是向当事人和人民群众宣传国家法律、政策的过程,以便广大群众知法、守法,树立法制观念,增强法制意识,从而做到调解一案,教育一片,达到预防纠纷,减少诉讼的目的。
四、民事诉讼中的法院调解的原则
法院调解的原则,是指人民法院和当事人在诉讼调解过程中必须遵守的基本原则,只有遵守这些准则,才能使调解工作顺利进行,从而及时合法地解决双方当事人之间的民事争议。根据民事诉讼法的规定,法院调解应坚持以下三个原则:
(一)双方当事人自愿原则
民事诉讼法第9条规定:“人民法院审理民事案件,应当根据自愿和合法的原则进行调解。”第88条之规定:“调解达成协议必须双方自愿,不得强迫。”可见,人民法院组织当事人调解不得违反自愿原则。
双方当事人自愿原则,包括当事人参加调解活动自愿和达成调解协议自愿两方面内容,参加调解活动自愿,是指双方当事人愿意运用调解方式解决争议,达成调解协议自愿,是指调解协议的内容必须是人民法院主持下双方当事人协商的结果,人民法院不得采取强迫或变相强迫的方式强制当事人达成调解协议。坚持自愿原则是尊重当事人诉讼权利的重要表现。违背这一原则,往往达不成调解协议,即使勉强达成了调解协议,也难以由当事人自动履行协议的义务内容。因此,人民法院在调解案件过程中,应始终坚持自愿原则。
(二)合法原则
合法原则是指人民法院主持的调解活动和双方当事人达成的调解协议都必须符合国家法律和政策的规定。首先,调解在程序上要合法,审判人员主持调解活动,应严格依照民事诉讼法规定的原则和程序进行;其次,达成的调解协议内容要符合有关实体法的规定。调解协议是对当事人争议的实体权利义务关系作出的确认或处分,从这一点上讲,调解书和判决书都是对民事争议的一种实体裁断,只有严格遵守实体法的规定,才能保证案件的正确处理,维护当事人的合法权益。因此,人民法院对调解协议的内容应当严格审查,对违反法律规定和国家政策,损害国家、集体或他人利益的调解协议,不得以调解书予以确认。
合法原则与当事人自愿原则,是法院调解始终应坚持的原则,二者相辅相成,不可偏废。自愿是调解的前提,合法是调解成立的基础和调解有效的保证,因此,不能违背当事人的意愿搞强制调解,也不能为迁就当事人而违反法律和有关政策的规定进行违法调解。
(三)查明事实,分清是非的原则
法院调解可以根据双方当事人的意愿在民事诉讼的任何阶段进行,但必须在查明事实,分清是非的基础上对当事人有针对性地做好思想工作进行调解。
所谓查明事实,就是要查明纠纷发生的原因、经过以及双方争执的焦点等内容。所谓分清是非是指帮助当事人依据事实和法律,实事求是,全面公正地划分双方当事人在纠纷中应负的民事责任。查明事实是分清是非,划分责任的前提;分清是非是查明事实的继续。在调解中坚持这一原则,既是调解的基础,又可促使双方当事人互谅互让,达成协议解决纠纷。
上述三原则,既有各自的特点,又有密切的联系。只有当事人双方出自自愿,并由人民法院在查明事实,分清是非的基础上进行调解,才能保证调解活动和调解协议合法有效。
五、民事诉讼中的法院调解的程序
调解的程序,是指人民法院进行调解活动,促使当事人达成调解协议的步骤方式。法院调解的过程,既是当事人参加诉讼活动的过程,也是人民法院对案件进行审理的过程。因此,调解与其他诉讼程序不可能完全分开,而民事诉讼法对调解程序并无明确规定。在司法实践中,调解程序一般可分为三个阶段:
(一)调解开始
根据民事诉讼法的规定,调解既可依当事人的申请而开始,也可由人民法院依职权主动开始。申请调解是当事人的权利,但调解开始还必须以人民法院接受申请为前提,人民法院依职权主动开始调解要以当事人双方自愿为条件。调解开始的时间可以是判决前诉讼的各个阶段。
调解活动既可以由合议庭主持进行,也可以由独任审判员一人主持进行,并尽可能就地进行调解,这样便于当事人参加诉讼,不影响当事人的生活和工作,还能扩大法制宣传教育的效果。
人民法院进行调解,可以用简便的方式通过当事人及其他诉讼参与人到庭。当事人不能出庭的,经特别授权,可由人参加调解。但在离婚案件中,当事人除不能表达自己意志外,仍应出庭参加调解,确因特殊情况无法出庭的,应当出具本人的书面意见。
在调解时,人民法院根据案件的需要,可以邀请有关单位或个人协助调解。被邀请的单位和个人要积极协助人民法院做好当事人的工作,帮助双方解决矛盾,消除争执,早日达成协议。
(二)调解进行
法院调解应在查明事实、分清是非的基础上进行,因此调解程序开始后,审判人员应当听取双方当事人的陈述,出示必要的证据,允许当事人双方就争议的问题进行辩论和质证,并结合事先收集的证据,查明案件事实。在此基础上,由审判人员针对当事人争议的问题,对当事人进行法制宣传和耐心细致的说服教育和疏导,促使他们提高认识,消除对立情绪,并根据已查明的事实分清是非责任,为纠纷的解决奠定思想基础。然后,由审判员引导双方当事人就如何解决纠纷进行具体协商,协商的方式可以当庭进行,也可以庭外进行。当事人协商时,审判员一般应参加,进行正确引导,必要时可以提出调解意见,供当事人参考。有关单位和个人协助调解时,也应当一起参加协调。
(三)调解结束
调解结束有两种情况:一种双方当事人达成了解决纠纷的协议,并经法院审查批准而结束调解程序,即调解成立;一是双方当事人未达成调解协议,或者虽达成调解协议,但未被法院批准,或者送达前当事人反悔而结束调解程序,即调解不成立。
根据民事诉讼法的规定调解不成的,人民法院应当及时判决。如果一方当事人拒绝签收调解书的,调解书不发生法律效力,人民法院要及时通知对方当事人,继续对案件的审理。
调解成立应制作调解书送达双方当事人,但有的案件调解达成的协议,人民法院可以不制作调解书,只将协议内容记入笔录,由双方当事人,审判员,书记员签名或盖章即可,根据民事诉讼法第90条的规定,可以不制作调解书的案件有:
1、调解和好的离婚案件。
2、调解维持收养关系的案件。
3、能够即时履行的案件。
4、其它不需要制作调解书的案件。
但必须明确,依第二审程序调解成立达成调解协议的必须制作调解书。因为它直接关系到一审判决的效力问题。
六、调解书的制作
调解书应由首部、内容、尾部组成。
首部,是指调解书的开头部分。首部应依次写明:人民法院的名称、法律文书的名称和案件编号,当事人及其诉讼人的基本情况,包括姓名、性别、年龄、民族、职业、住址等。当事人应按原告、被告、第三人的顺序排列,诉讼人应分别列入各个当事人之后,案由,既案件成立的理由。案由应另起一行,单独列出。
内容,是调解书的核心部分。内容部分应记明:争议的主要事实、调解理由和调解协议的主要内容。双方当事人争议的主要事实,是指双方当事人在案件事实上有哪些争议以及争执的焦点和各自的主张。调解理由,即是在查明事实的基础上,根据法律和政策,针对当事人争议的问题,公正、合理地作出评判。一般来讲,案情简单,调解协议顺利达成的可以不写调解理由,或者把调解理由与案件事实写在一起。但案件复杂重大的、当事人坚持人民法院明辩是非的,则应写明调解理由。协议的内容是当事人在自愿、合法的原则下达成的解决纠纷的一致意见,是案件的调解结果。协议内容必须明确具体,符合国家的法律和政策。
尾部,是调解书的结尾部分。尾部应写明本调解书与判决书具有同等的法律效力。在该项的右上方,由审判人员署名,写明签收调解书的年、月、日;并加盖人民法院印章,最后由书记员签名。
七、民事诉讼中的法院调解的效力
双方当事人在自愿基础上达成一致意见,经法院审查批准后制作调解书。调解书一经送达便具有与判决同等的法律效力,具体表现在以下几个方面:
(一)确认实体上的权利义务关系,结束诉讼程序
调解达成协议,标志着当事人之间的实体权利义务关系已经确定。自调解书生效之日起,双方当事人应按照协议履行自己的义务。这是调解达成协议在实体上的后果。同样,调解成立后,民事诉讼法法律关系消灭,诉讼程序宣告结束,人民法院不再对案件继续审理和判决。
(二)当事人不得以同一事实和理由再行
调解一经成立,表明当事人之间的纠纷已经彻底解决。生效调解书与判决书一样有排他的权威性,当事人不得就同一事实、理由再次提讼。但是法律另有规定的除外。
(三)当事人不得上诉
进行调解和达成协议,都是在当事人自愿的基础上进行的。在调解书送达前,允许当事人反悔,但当事人不得对调解成立的案件提起上诉。如果当事人对生效的调解书有异议的,可按照审判监督程序申请再审。
(四)可以强制执行
具有给付内容的调解书送达后,与生效的判决书一样,要求义务人自觉履行给付义务。如果义务人不履行义务,对方当事人有权向人民法院申请强制执行。
八、结束语
笔者作为一名多年从事民事审判的基层法院的法官,对认识民事诉讼中的调解有更为深刻的理解。
调解是我国民事审判工作中的一项重要制度,在我国历经半个世纪的民事审判实践中,调解制度发挥了重要作用。笔者认为,在新形势下,要结合有中国特色的社会主义的国情,认识调解制度在维护社会稳定和解决人民内部矛盾等方面所具有特殊作用。目前调解工作中出现的某些偏差,这不是制度本身的问题,而是执行中的问题,需要通过改革和严格管理加以纠正。正确认识调解的地位作用,把调解工作贯彻民事诉讼全过程,做好细致的思想教育工作,这对于化解社会矛盾,防治片面化、机械化、理解和执行自愿、合法原则,从而把调解简单化,具有重要的实践价值。对可能调解结案的,不轻易下判;对不能调解结案的,也要做好教育疏导工作,以利于裁判的履行。笔者认为实践中,充分发挥当事人亲友和诉讼人的作用,力争将矛盾化解在初期,这对于维护社会稳定、促进社会进步、维护当事人的合法权益等方面具有重要的现实意义。
参考文献资料
1.刘家兴著《民事诉讼原理与实务》,北京大学出版社,1996年版
2.潘剑峰著《诉讼法与律师》,2001年版
3.柴发邦著《民事诉讼法学》,北京大学出版社,1988年版
4.2003年国家司法考试辅导用书
主编:司法部司法考试中心主编,第十章
二手挖掘机买卖合同范文一
卖出人(以下简称甲方):
买受人(以下简称乙方):
依据有关法律、法规和规章的规定,甲、乙双方在自愿、平等和协商一致的基础上,就PC130-7 (DBM0622) 挖掘机含BB破碎锤买卖和完成其它服务事项,签订本合同。
第一条 当事人及车俩情况
(一)甲方基本情况:
1.自然人身份证号码:
现居住地址:
联系电话:
(二)乙方基本情况:
1.自然人身份证号码
现居住地址 :
联系电话 :
(三)卖出车辆基本情况:PC130-7 (DBM0622)挖掘机含BB破碎锤及相关配件。 颜 色 黄 购买日期 车架号码 。
第二条:价格:
经双方协商该车的转让价为人民币 ¥ 元(大写: 元。
第三条 双方的权利义务
(一)甲方保证卖出挖掘机及DBB破碎锤的合法性以及不存在任何权属上的法律问题;应提供车辆真实情况和信息。在乙方购买之日起,挖掘机以前所有的债权债务由甲方负责,乙方不承担任何费用。
(二)甲方应提供该车的各类证明、证件并确保真实有效。乙方将一次性付清余款,该机产权属乙方所有。
第四条 违约责任
(一)违反本合同第三条第1款,乙方有权解除本合同,甲方应无条件接受退回的车辆并退回乙方全部车款并赔偿乙方相应的一切损失。
第五条 争议解决方式
因本合同发生的争议,由双方协商解决,调解不成的,可向成都市锦江区人民法院起诉。
第六条 其它
(一)本合同未约定的事项,按照《中华人民共和国合同法》以及有关的法律、法规和规章执行。本合同经双方当事人签字或盖章后生效。本合同一式两份,由甲方、乙方各执一份,具有同等法律效力。
甲方(签章): 乙方(签章):
签约时间: 年 月 日 签约时间: 年 月 日
二手挖掘机买卖合同范文二
甲方(卖方): 乙方(买方):
经甲乙双方共同协商,现甲方于 2016 年 4 月 28 日将两台小松二手挖掘机、一台二手破碎器以总价人民币(大写) (小写: 元整 )售给乙方,具体协议如下:
一、该合同标的物属甲、乙双方秉承遵循法律法规的前提下自愿交易,自由买卖。
二、该两台二手挖机型号为:
1、小松PC360-7ME一台
2、小松PC300-7/TR300一台(含配套破碎器一台)
三、该合同内标的物在合同签订、买卖手续办理结束之日以前的任何债权债务、经济纠纷、民事纠纷、交通事故、交通违法等事宜,所有责任由甲方负责。
三、该合同内标的物在合同签订、买卖手续办理结束之日以后的任何债权债务、经济纠纷、民事纠纷、交通事故、交通违法等事宜,所有责任由乙方负责。
四、机械手续双方当面看清,(手续只有购机发票复印件4张;PC360-7ME合同复印件一份、液压破碎锤质量保证书复印件1张、服务报告复印件1张,无其它任何资料)。
五、购机款项以双方约定的两种付款方式进行:
1、现金人民币: ,由乙方(陈金成)名下人员 的个人账户转入到甲方 财务人员 个人账户,甲方并已确认收到该款项。
2、因甲方欠乙方股权转让款未付清,剩余未付挖机购买款 ,甲方在乙方股权转让款内扣除,该款项不计利息。
六、甲乙双方如有一方反悔,则必须向另一方赔偿违约金 元。
七、挖掘机、破碎器外况及发动机状况程度乙方自行了解清楚,签字购买后甲方不负任何责任。
八、此协议属双方自愿协议,一式两份,甲、乙双方各执一份,签字即生效,并承担法律责任。如有任何分歧双方友好协商解决,解决不了,双方均可通过法律程序解决。
甲方: 乙方:
甲方代表: 乙方代:
联系电话: 联系电话:
身份证号: 身份证号:
地 址: 地 址:
年 月 日
二手挖掘机买卖合同范文三
卖出人(以下简称甲方):
买受人(以下简称乙方):
依据有关法律、法规和规章的规定,甲、乙双方在自愿、平等和协商一致的基础上,就签订本合同。
第一条 当事人及车俩情况
(一)甲方基本情况:
1.自然人身份证号码:
现居住地址:
联系电话:
(二)乙方基本情况:
1.自然人身份证号码 现居住地址 :
联系电话 :
(三)卖出车辆基本情况:
颜 色 红
购买日期
车架号码 。
第二条:价格: 经双方协商该车的转让价为人民币 ¥ 元(大写: 元。)
第三条 双方的权利义务 (一)甲方保证卖出挖掘机应提供车辆真实情况和信息。在乙方购买之日起,挖掘机以前所有的债权债务由甲方负责,乙方不承担任何费用。 挖掘机以后所有的债权债务由乙方负责,甲方不承担任何费用。
(二)甲方应提供该车的各类证明、证件并确保真实有效。乙方将一次性付清余款,该机产权属乙方所有。
本合同经双方当事人签字或盖章后生效。本合同一式两份,由甲方、乙方各执一份,具有同等法律效力。
调解是指由第三者主持,对发生纠纷双方的当事人进行说服教育,进行调停,排解疏导,促使纠纷当事人自愿达成协议而解决纠纷的一种活动。我国的调解制度经历了漫长的发展历程,已经形成一个较为完整的调解体系。我国的广大民众素有优良的传统美德,发生纠纷后,绝大多数首先想到的处理方式,就是寻求调解。我国的调解制度被西方誉为司法制度的“东方经验”,深受人们的喜爱。笔者从司法实践中具体案例的调解谈谈司法调解的技能和方法,以供广大读者借鉴。
案件的基本情况:
某县人民法院于20__年2月21日立案受理了原告马某与某县人民武装部欠款纠纷一案。原告马某诉称,被告某县人民武装部于1999年4月至20__年3月三次分别在原告所开的歌舞厅内消费5780元,并由当时的武装部科长签字认可,经多次催要未果,故原告马某要求给付。
法院对本案的调处情况:
人民法院立案受理后,在第一次向被告县人民武装部送达应诉通知书等有关法律文书时,被告人民武装部以本案应属军事法院管辖为由提出管辖权异议。而依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定,当事人双方均是军队内部单位的经济纠纷案件,由军事法院管辖。但仅有一方当事人是军队内部单位的民事案件,应由有管辖权的地方法院受理。当人民法院送达人员将享有管辖权的理由向被告人民武装部解释清楚后,被告又以种种理由拒绝签收相关法律文书并不准留置送达。对于该案被告拒绝签收法律文书的事实,如果采取其他方式送达,即使该案判决后,执行也会难上加难。
鉴于以上情况,人民法院立案庭将被告拒绝签收法律文书的事实向分管领导及院长汇报,在分管领导及院长的关心、支持、带领下,将该案向上级法院请求转移管辖权,但上级法院认为不适合转移管辖权,建议该县人民法院向当地分管政法的党委政府汇报寻求解决案件的途径。本案通过院领导的努力,在县委有关领导的协调处理下,根据最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第十四条的规定,该案经人民法院主持调解,双方当事人自愿达成协议:被告县人民武装部自愿赔偿原告马某消费欠款5780元。
最终该县人民法院成功地以调解的方式处理了该案,并全部履行给付完毕。
从本案谈调解的具体方法:
(一)冷处理法:
善于捕捉调解信息,掌握调解时机是做好调解工作的重要环节。一般情况下,对民事案件的调解宜早不宜迟,对外力影响小、诉讼成本较小的案件在立案初期调解,效果会很好。但有些案件则相反,宜采用冷处理法。
如该县人民法院受理的原告马某诉被告该县人民武装部欠款纠纷一案,原告、被告都各有理由,如果在双方的气头上进行调解,必定是事倍功半,闹得不好还会两头受气,此时宜采用冷处理的方法。应该注意的是,“冷处理”也不能久“冷”而不处理,要通过各种渠道不断了解双方的思想动态,以便掌握最佳时机,同时要避免久调不结,尤其是要避免超审限的现象发生。
(二)换人调解法:
法官遇到一些棘手案件,调解结案作为首选时,必然会付出很多的时间和精力进行调解。若当事人没有松动或松动不大时,会产生一些急躁心理,有时甚至会与当事人产生对抗情绪,这样不利于案件的继续审理,此时宜采用换人调解法。
变换一个调解人会减缓当事人心理压力,且调解人也许会变换一个角度进行。不同的方法、不同的语气、不同的切入点会给当事人一个全新的感受,但法律终究是相通的,说千道万,此调解人与彼调解人的调解观点最终是一致的。虽然两人事先未沟通未商量,但当事人感觉到两人观点如此相同,便会打消疑虑,便会对法院对法官深信不疑,增加对法官、法院的信任感,这样调解起来便容易多了。
(三)多方协调法:
诉讼和解是我国民事诉讼中的一项重要制度,是指双方当事人把他们对请求的主张互相让步的结果在诉讼上进行一致认可的一种结案方式,它不仅能解决纠纷,减少诉累,同时也符合WTO体制的作法,为我国早日与世界接轨打下基础,世界各国民事诉讼法大都规定了和解制度,我国民诉法也有相关规定,但无论是从法学理论还是司法实践的角度来看,诉讼和解中的诉讼中和解更是我国民事诉讼中薄弱环节,仅在《民诉法》第51条予以规定,双方当事人可以自行和解,与此相关的也是有关于撤诉的规定。在司法实践中,以诉讼中和解方式结案的案件数量也不多,似乎诉讼和解制度可有可无,即使不规定和解制度也不会给当事人带来的不便。中华民族是有悠久历史文化传统的民族,和为贵、忍让一直是我们民族几千年来所追求的价值理念,而诉讼中和解制度的现状恰恰与这种文化历史传统形式有着强烈的反差,那么究竟是什么原因导致诉讼和解制度特别是诉讼中和解遭此冷落呢?究其原因,法规规范本身的因素和诉讼和解制度上的缺陷无疑是最大理由。
如今随着市场经济的飞速发展导致各种纠纷的日益扩张,诉讼中纠纷的解决方式也呈多元化趋势,而仅占诉讼冰山一角的和解从某种意义上说具有判决所不能比拟的优越性。故对诉讼中和解制度进行理论研究和运用的探索是极为必要的。
因此,本文就以下方面针对和解制度,就此作一初浅的探讨,以求教于各位同仁专家。
诉讼和解是我国民事诉讼中的一项重要制度。由于和解能及时解决纠纷,大量减少诉累,故世界各国民事诉讼法大都规定了和解制度。我国民诉法亦有相关规定,但过于简陋,短短一个条文难以涵盖诉讼中和解的所有内容,从而在实践中难以操作,如今随着市场经济的飞速发展,纠纷也随之增多,导致诉讼中纠纷的解决方式亦呈多元化的趋势,在这种情况下,体现当事人双方合意的诉讼中和解从某种意义上说具有裁判所不能比拟的优越性。因此,探讨和研究就显得尤为重要,现特此浅论如下:
一、 我国民事诉讼和解的概念及分类
我国民事诉讼法所规定的当事人和解制度即指双方当事人在诉讼过程中互谅互让,自愿达成协议,从而终结诉讼的一种制度,它体现了当事人双方独立解决纠纷的意愿。具体来说,诉讼中分为两部分,一是诉讼中和解,二是执行中和解。执行程序作为审判程序的继续,其功能是实现民事权利义务关系。对于执行中的和解,民诉法第211条已作了相当明确的规定:“在执行中,双方当事人自行和解达成协议的,执行员应当将协议内容记入笔记,由双方当事人签名或者盖章;一方当事人不履行和解协议的,人民法院可以根据对方当事人的申请,恢复对原生效法律文书的执行。”该项制度已颇为完整,无需详细叙述。而对于诉讼中和解,《民诉法》仅在第51条予以规定:“双方当事人可以自行和解。”但对于和解的方式、和解的时间以及和解协议的效力未作具体规定,导致对该制度的运用缺乏引用规则。故本文拟针对诉讼中和解的一些问题略加探讨。
二、 我国诉讼中和解制度的现状及存在的问题
在我国民事诉讼实务中当事人达成和解协议后,程序上一般是当事人申请撤诉,终结诉讼程序;在实体上,和解协议则重新确立了当事人之间的实体权利义务关系,并要求当事人按照和解协议全面履行。但一方当事人不履行和解协议的,另一方当事人只能重新,而不能申请人民法院强制执行。目前这种状况笔者认为存在不少弊端,首先使和解的规定流于形式,未能发挥其应有的作用。其次这既不利于保护当事人的合法权益,减轻当事人诉累,也影响人民法院审判工作的严肃性。
1. 法律条文简陋。首先,我国传统民诉国家干预性太强,因此,漠视当事人在实体和诉讼权利上的意思自治。虽然民诉法第13条规定,当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利,但给当事人的处分行为设定“法律范围”,正是代表国家的法院进行干预的表现,处分权是当事人所专有的权能,即只有当事人才能请求一定内容的判决、变更主张或取消请求等形式行使这项权能。法院不能依职权自己去寻找纠纷、主动开始诉讼程序,此即为“不告不理”原则。不仅诉讼程序的开始和审理对象的内容只能由当事人来决定,而且当事人也有变更诉讼、诉讼中进行和解等。当事人能够通过这些对自己权利的处分行为来决定程序的进行,法院原则上必须受这些行为的拘束。但在我国传统的超职权主义诉讼模式下,更为强调法院的诉讼指挥权和依职权处理当事人诉讼事务的主动性,当事人的处分权未能得到充分、有效的发挥。因此,民诉法在诉讼中和解制度设计简单。
2. 诉讼中和解制度与调解的区别及适用分工不细,透明度不高。调解是指在人民法院审判人员的主持下,双方当事人自愿就民事争议平等协商、达成协议,从而解决纠纷所进行的活动。法院调解有两层含义:其一,法院调解是一种诉讼活动;其二,法院调解亦是一种终结诉讼的方式。我国历来重视法院调解,民诉法将其确定为一项重要的诉讼制度,作出了颇为详尽的规定。相比之下,诉讼中和解制度在民诉法中的地位显得“微不足道”。在法院调解颇为盛行之时,有人似乎认为诉讼中和解制度的功能已调解制度所吸收,无须再详加规定,从而使诉讼中和解制度的功能退化到仅作为当事人撤诉的一种理由。但诉讼中和解和法院调解毕竟是两种不同的诉讼制度。诉讼中和解是双方当事人就他们各自的主张相互让步并且在诉讼上进行相一致陈述的行为。而所谓调解,指的是具有中立性的第三者通过当事者之间的意见交换或者提供正确的信息,从而帮助当事人达成合意的一系列行为的组合。调解是人民法院行使国家审判权的一种职能活动,而和解则是当事人双方对自己的诉讼权利和实体权利进行处分的活动。两种制度皆有其存在和适用的空间。故两者在我国民诉法中的区别及适用空间存在着上述缺陷。
3. 诉讼中和解制度的运用范围太窄,表现在我国立法并未明确规定诉讼中和解制度具有终结诉讼的功能,也未赋予和解协议内容以强制执行的效力,而对于调解制度的规定则正好相反,因此,当事人一方基于对另一方在撤诉后不履行和解协议而使其只能重新的考虑,更倾向于用调解的方式来终结诉讼,从而使诉讼中和解的存在和适用空间大为缩小,甚至被调解功能所吸收。在实践中,有些地方的法院对上诉案件中发生的和解问题,采取让当事人双方在和解协议中约定,如一方撤回上诉后另一方不履行和解协议,则按原判决执行;或者要求当事人就和解协议的内容履行完毕后才可以撤回上诉的做法,诉讼中和解的制度就显得可有可无了。
三、 我国诉讼法中和解制度的社会功能
在现代社会中,纷繁复杂的民事纠纷要求注重纠纷解决的社会效果,诉讼制度的多元化无疑可缓解或消除这种矛盾。随着传统审判制度在日常的社会生活中日益为人们所熟悉,其功能上的局限性也渐趋明显。面对审判花钱费时和一刀两断式的判决方式未必能真正、完全地解决纠纷的缺陷,故此期望诉讼中和解作为弥补这两个功能局限的有效手段之一,充分发挥其简易迅速和根据纠纷的实际情况灵活多样的社会功能加以解决的作用。因此,诉讼中和解作为解决纠纷的一种制度倍受重视。其作用表现在以下两个方面:
1. 诉讼中和解的作用是由当事人双方合意这一本质要素所决定的,与第三者作出有约束力的判决,无论当事人意愿如何都必须加以贯彻的审判不同。诉讼中和解由于给予当事人自主决定的权利,因此可以不必在通过证据的审查逐一认定事实和法律规范的辩论解释上花费时间,也可以尽量少花钱请律师来处理复杂的程序问题,当事人能够立即进入系争问题的核心,以求纠纷的圆满解决。此外,与审判必须严格按照法律规范的普通标准不同,在诉讼中进行和解时,当事人含意的形成基本上以其关于是否有利、是否有理的评价标准为基础,达到的解决方案能够更贴切地反映当事人所处的实际情况。如果诉讼中和解在纠纷的解决成本和解决内容两个方面,都能充分发挥其通过合意来解决纠纷这一固有功能,则可能期望带来判决所无法达到的良好社会效果,从而成为与之并立的另一种重要的纠纷解决制度。
2. 我国地广人密,民事纠纷的繁多是一个无法回避的难题,有限的审判机关和四级两审的审级制度,以及单一化的审判制度已不堪收案锐增和存案积压的重负。司法制度的改革日益呼唤审判模式的变革和纠纷解决制度的多元化。传统的审判制度花钱费时的弊端已是有目共睹;调解制度虽然在一定程度上加快了纠纷解决的进程,且渗入了当事人自愿、平等的因素,但该项制度极易被滥用的特点也不容忽视,尤其在当前各级法院大力提倡加快办案进度、压缩存案的情况下更是如此。因此,重整我国民诉法中的诉讼和解制度,并使之与其他审判制度相辅佐,充分发挥其解决纠纷的固有功能与作用,从而调整并强化我国的民事纠纷解决制度的诉讼效益和社会效果,理应提上司法制度和诉讼制度的改革日程。
四、 完善诉讼中和解制度的几点思考
综观我国民事诉讼法规定,除法律规定的特殊案件外,当事人有权通过和解解决他们之间的民事纠纷,但对于诉讼中和解的时间、方式和效力等的规定却存在着诸多不足之处。我国虽已有较为完备的法院调解制度,但与其相辅佐的诉讼中和解制度的完善亦不容忽视,因此,在我国民事诉讼实践的基础上,总结以往的经验,并借鉴相关先进立法例,对我国民诉法上的诉讼中和解制度从立法上或司法解释上予以完善是极为必要的。
1. 诉讼中和解的时间,法律规定的和解,应是指诉讼当事人在诉讼开始之后,法院作出判决之前的任何时间,通过协商,达成协议,解决争议,终结诉讼的活动。即和解是当事人用以结束已发生的争执或防止将发生的争执的契约,因而没有时间限制,既可以在诉讼过程中进行,也可以在诉讼发生之前进行。但我国民诉法第51条并未明确规定诉讼中和解的时间限制,而在第211条中所规定的执行中和解显然有其特定的和解时间,因此,应对第51条的诉讼中和解的时间作限制解释,规定为后,判决作出之前。
2. 诉讼中和解的方式。和解方式大致来说有两种:一种是经法院主持或核准的和解,即和解可以由当事人自动或在法官的建议下进行,和解协议应以书面形式形成。和解达成协议后,双方当事人可以提请法官确认和解协议,或当事人双方可在法院的主持下达成和解,记入法庭笔录,由当事人签字认可,并由审判长和书记官签名,另外也可认为和解方式在诉讼进行的任何阶段,法院可以促使当事人达成和解,和解协议可以载入案卷。在形式上和程序上,此种和解同我国法院的调解有些相似之处,比如有法院主持或参加。但两者最根本的一点区别是,法院对当事人的和解方式、和解条件和和解内容不能干预,而我国的法院调解则在相当程度上体现了国家的职权干预。在美国和英国,和解一般不由法院主持。但在所有当事人都同意的条件下,当事人可以要求法院对他们之间达成的和解协议加以核准,并按照和解协议的内容作出判决,这种判决被称为:“同意判决”。第二种是法庭外的和解或裁判外的和解,即当事人双方可以在法庭的主持下,自行达成和解协议。这类和解称之法庭外的和解。
就我国而言,当事人庭外自行和解的情况虽然存在,但庭外和解的现象居多,而且在实践中大都记入笔录,尤其在上诉案件中更是如此。此外,实务中还有一种情况值得注意,即民事纠纷的当事人为达成和解的合意,往往需要法院予以适当的引导,其原因是我国民事诉讼中的当事人并不具有较高的法律意识,对民事诉讼的各项制度缺乏了解,因此,法院在诉讼过程中促使当事人达成和解,充当合理的信息传递人,并接受当事人有关法律问题的咨询。当然,这种情况与法院调解过程中的法院主持调解还是有所不同的,法官并不参与当事人之间的和解方式、和解内容等。本文认为,我国民诉法可将诉讼中和解的方式规定为:当事人达成和解协议后,必须记入法庭笔录,并经由法院核准,而无需再由一方当事人撤诉。这实际上是将诉讼中和解明确为终结诉讼的一种方式,从而避免产生诉讼中和解制度有名无实的非正常现象。
3. 诉讼中和解的效力。因和解方式不同,和解协议的效力也有所区别。诉讼中和解的效力主要有两个部分,一是终结诉讼的效力;二是与确定判决有同等的效力。有关国家法律规定,经法院确认或核准的和解协议法律效力较高,表现为:一是具有终审判决的效力;二是具有执行文书的效力。有的和解具有终审判决的效力,经法官确认的和解笔录的摘录能够作为执行文书。有的国家规定,诉讼中和解在程序上可以直接终结诉讼程序,在实体上则重新确定了当事人之间的实体权利义务关系。和解协议具有强制执行力,当事人可以要求法院强制执行。英国法规定,以“同意判决”方式达成的和解,具有一般判决的执行力。“同意判决”一旦作出,即使有错误,也不能由同一法院撤消,除非所有的当事人都同意可以延期执行或变更判决内容。另外,除经法院同意,不得对该判决提出上诉。日本法规定,载入案卷的和解协议,具有同确定判决同等的效力。按一般确定判决的效力,有形式上的确定力和实质上的确定力两种。所谓形式上的确定力,指当事人不得以上诉的方法,请求将该判决废弃或变更。所谓实质上的确定力,即诉讼标的在确定的终局判决中经裁判后,除法律另有规定外,当事人不得就该法律关系再行,此称之为既判力。
对于就诉讼标的外的事项或与第三人合并成立和解,亦可跟诉讼中和解有同一的效力。德国民诉法只承认其具有执行力。但我国现行民诉法并未明确规定诉讼中和解具有终结诉讼的效力,故亦谈不上既判力和执行力的问题。而上述效力正是该项制度存在并得到充分运用的真正价值所在。目前我国司法实务中之所以对诉讼中和解制度的理解和运用产生混乱,原因主要就在于民诉法缺乏这种规定。因此,我国民诉法应对诉讼中和解的效力作明确规定,既赋予其既判力,当事人不得对其提出上诉;亦赋予其执行力。这样其终结诉讼的效力也就成为必然结果。同时,对当事人就诉讼标的外的事项或第三人参与合并成立的诉讼中和解,亦应使其具备与确定判决同等的效力。
4. 和解协议的内容。诉讼中和解是以解决双方当事人系争法律关系为内容的陈述。和解要求以双方当事人互谅互让为基础,因而无条件肯定对方当事人的主张,属于放弃或承认对方的诉讼请求而不属于和解。但互谅的程序法院并不过问,如承认对方当事人的债权并得到延缓履行期限,也算是和解。系争法律关系的内容属于诉讼中和解的范围自无疑问,但诉讼标的之外的事项是否能够列入其中则是一个值得注意的问题。有两个典型的例子能说明解决这个问题的必要性和急迫性。例一,原告诉请被告偿还借款,被告承认原告的诉讼请求,但提出延期偿付,原告要求其提供担保。后原、被告之外的第三人为被告与原告订立保证合同。该合同属于原诉讼标的之外的事宜。以此保证合同作为双方当事人相互让步的条件,从而解决原来诉讼上的争执,可以和原诉讼标的合并成立诉讼中和解。例二,甲乙两公司因产品质量问题,出现经济纠纷,甲方使用乙方产品,甲方组装产品后,产品卖给第三方,第三方在使用过程中出现质量问题,要求甲方退货并索赔,甲方以乙方质量缺陷为由,停止支付乙方货款。乙方以超过合同时效期为由,将甲方告之法院,请求支付货款,因甲、乙双方都没有足够的证据驳倒对方,因此在法官的多次协调下,达成和解协议,共同让步,事情圆满解决。
我国民诉法并未具体规定诉讼中和解的内容或范围,但鉴于我国民事纠纷繁多的现状,扩大诉讼中和解的范围,充分运用和解来实现多纷争一次性解决的目的是可行的。故在完善诉讼中和解制度时,也可对和解范围作出较为宽泛的解释。诉讼当事人之间的诉讼标的外的事项亦可列入诉讼中和解的内容。至于涉及到第三人的和解,应视情况而定,如果和解协议规定第三人必须承担某种责任的,那么该和解协议的达成必须得到该第三人的书面同意或参加,否则,该和解协议不生效力;如果和解协议使第三人受益,则无须经该第三人同意。此点可由最高法院运用司法解释或判例予以明确。
5. 和解协议的效力缺陷及其完善思考。诉讼中和解一经成立,与确定判决有同等的效力,故当事人不得再以上诉或抗诉方法对之表示不服,更不得以该法律关系为标的,再行,受诉法院亦不得对该案再作任何裁判。但如果当事人对于和解的效力有所争执,即当事人主张诉讼中和解有无效或可撤消的应承,或者是有解除的原因而请求解除和解协议时,此争执该如何处理颇值讨论。对此,学理上有不同的解决方法:一是申请受诉法院指定期日。和解有无效或可撤消的原因,当事人可以申请受诉法院指定日期,继续就原来的诉讼标的进行审判;二是提出新诉,就争执加以裁判。申请指定日期和提起新诉是两个竞合的请求权,当事人有选择的权利;三是完全以诉讼中和解代替判决。所以和解有无效或可撤消的原因时,比照提起再审之诉的方法,对于该和解提起再审之诉。
笔者认为,我国民事诉讼法在解决和解的效力缺陷及其解决途径时,可以对诉讼中和解协议有无效或可撤消的原因的,通过再审程序予以解决。
总之,诉讼和解制度在我国没有获得应有的法律地位和应有的重视的一个重要原因就是我国民诉法规定了一个与众不同的法院调解制度,法院调解制度引导着中国民事诉讼法朝着一个与WTO接轨的西方发达国家民事诉讼发展不同的方向发展,正是这种发展方向上的与众不同,仅法院调解在实践中存在的许多问题致使我国法院调解制度备受青睐,而笔者认为,中国民事审判方式及过程中,作为与调解同等重要的诉讼和解也应该作为民事诉讼改革发展的一分子,这样符合当今民事诉讼的发展潮流,才能弥补调解制度造成的弊端。
参考文献
1. 刘晴、路昭君主编《民事诉讼法实务与案例分析》下册,中国工商出版社,2002年10月出版。
2. 柴发邦主编《民事诉讼法学主编》第248页,法律出版社,1992出版。
一、我国公证制度职能作用
(一)服务人民保护法律的功能
我国公证机构参与社会经济活动、社会民事行为,为人民提供法律保护,通过公证的活动方式,引导以及为公众提供帮助,依据法律设立法人,解决民事纠纷和不合法的因素。确保法律正常运转。
(二)公证是预防性的司法证明
公证制度可以使法律行为更加完善、降低人事诉讼,保证和谐社会的建立,是保护我国社会主义的防线,在法律方面,有其中的文案通过公证机构的认证。这促进了发生法律纠纷的人民更能依法的履行法律责任,减少再一次地诉讼。
(三)保障法律正确实施
公证机构隶属于司法机构,通过一些公众活动,有效维护我国法律以及政策方针的正确地开展。解决人民群众的法律问题、企业法人的经济纠纷、保护法律正常运转,使公民达成遵纪守法的的目标。为我国社会的和谐,人民利益的保障做出应有的贡献。
(四)沟通、媒介的功能
在涉及经济交流和民事间往来的问题上,公证机构有着自己独特地处理办法,它在处理一些经济问题上,有着方便的位置,这与它地立场有着密不可分的关系,而且,公证书又是有其合法的特点,有其代表的真实性,它不是一页空纸文书,是一个国际通用的带有法律性质的文书。它是增强各国经济相互合作,建立共赢局面的不可缺少的媒介和工具。正是因为有了公正组织,它使得我国在与其它各国的经济交流更加方便,它在对吸进外部投资和发展国内的经济有着重要的战略意义。伴随我国改革的实施,我国与其它国家交流日益广泛,涉及领域众多,经济利益方面的纠纷势必会不断加剧,那么,公证机构必然发挥自己重要的职能作用。
二、公证积极促进社会管理创新
公证制度在社会管理创新中有着自己重要的作用,因此要维护和谐社会的运转,公证制度必须积极参与到其中,利用自己的职能解决民众矛盾,才是对其工作职能的充分发挥。下面,我们就将矛盾的产生分为以下五个大类:一是家族纠纷。它主要产生在家庭间的生活中,婚姻间的问题,邻里间的问题,他们的发生与人们对生活的态度和自身的感情控制息息相关,有着不确定性、突发性。因为发生的事先不确定性,所以导致不能及时应对和处理,极其容易产生不好的结果。二是农村里面时常发生的土地财产纠纷。因为国家提出城乡一体化的加速发展,导致农村城镇大力加强自己的建设,最常见的是连接村与村之间道路的修建,还有政府的征地,城市拆迁,以及城市吸引外资建设项目。这些纠纷也是政府关注的焦点。三是道路违章、事故纠纷。随着经济飞速发展,人民生活水平不断提高,交通工具不断变更,汽车市场的不断壮大,越来越多人民的代步工具改为汽车,致使汽车的数量急剧增大,因此,时常可见交通事故的发生,来自道路的纠纷越来越多。四是经济方面的纠纷。经济带动社会发展,在发展道路上,来自经济的纠纷也是纷涌而来。企业内部对员工工资的不及时发放,拖欠工人工资,还有欠债不及时归还的债务问题。五是对特殊人群的工作安置。近年来,很多失业人员由于年龄、劳动力、以及技术水平的影响,导致工作难找;还有的就是军人的工作安置,退伍军人由于自身的特殊性,生活难以保障,都会形成社会上的矛盾纠纷。随着这些矛盾不断的发展。公证处就可以充分发挥自己的职能作用,它具有其合法性,介入到矛盾集体中,维护公众合法利益。而且可以对已退伍的士兵签订《退役士兵自愿自谋职业协议》进行证明,依法对解决社会中的热点话题提供帮助。面对特殊的矛盾纠纷,可以开通绿色通道,高效、及时化解矛盾,推进社会矛盾处理。
三、公证参与社会管理创新的意见
(一)加强认知公证的重要性
在社会的管理创新中,我们应加强其对公证的重视,使公证在管理创新中执行自己的职能,这对维护和谐社会是极其需要的,这不仅是对社会管理的帮助,更是强大公证队伍的一次发展契机。我们要重视公证在社会管理创新中的作用,随着国家对社会管理的不断加强,增强社会管理的任务迫在眉睫,公证职能的合理发挥,将势必使得社会管理工作如虎添翼。
(二)不断完善公证在管理创新中的工作体系
在公证参与社会管理创新中,应首先确立维护社会稳定和谐这一首要目标,把其作为重中之重,在工作中,完善其在管理创新中的机制,确定公证工作的目标,真正使得其发挥至关重要的作用。再者,因为公证的特殊性,协调有关部门为公证的参与保障充分发挥职能的环境。
(三)加大公证的工作范围
因为公证业务包含领域广泛,面对和谐社会的建立,充分在不同矛盾问题上运用公证去解决它,加大为社会管理创新更好的服务。我们可以在很多方面开展公证业务,比如城市拆迁、公司的革新、承包山林等很多方面解决社会纠纷,促进社会有条不紊发展。
四、结语