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关键词:农村纠纷;人民调解制度;类型;问题;对策
一、当前我国农村纠纷的主要类型
(一)经济类纠纷
经济类纠纷主要有以下几种具体形式:一是有关债权债务的纠纷。随着新农村建设的不断深入,农民收入水平日益提高,伴随着出现违反合同、拖欠款项等现象,引致纠纷的产生;二是农村贸易交易、承租等民事活动引起的债权债务纠纷;三是因村干部未能有效利用村财政,导致村级债务较大,负担重;四是因新农村建设中的重点工程建设引发的土地征用、房屋拆迁、征地补偿等经济纠纷问题,严重影响新农村的经济发展和社会稳定。
(二)政治民主类纠纷
政治民主类纠纷主要表现在以下几个方面:一是因农村干部违纪违法、等不当行为,直接影响了村干部对农村纠纷调解的及时、稳妥性,从而未能真正解决纠纷;二是村民与村委会间因村务管理、民主机制等问题引发的村民自治纠纷问题;三是因新农村建设的相关政策和规章制度在通告、宣讲过程中未能真正落实,导致村民对相关政策不慎了解,在新农村政策执行中引发纠纷。
(三)文化类纠纷
在社会主义新农村建设中,由于农村的生活方式、婚姻家庭观念、民风民俗、邻里关系等未能融入到新农村建设的大背景中,村民的思想观念和村生活环境仍然比较传统,所以在解决农村纠纷的过程中,应注意新农村文化环境的改进与完善。
(四)社会权益类纠纷
社会权益纠纷主要包括以下几方面:一是广大的农民工基本权益保障等不到实质性的改善,仍处于社会的底层;二是城市建设主要依靠农民工来完成,但享受城市公共产品的却少是农民工,这种不平等的格局也是也是引发纠纷的一个重要因素;三是失地农民的再就业、住房、养老、医疗等问题未能很好解决,就会造成失地农民和政府干部间的矛盾,引发纠纷。
二、农村人民调解制度的现状分析
(一)农村人民调解制度的现状
据资料显示,我国现行的农村人民调解制度通常有两类:一是镇调解中心和村调解委员会。镇司法解机构的职责为:依法解决干群矛盾和各类热点、难点问题,调处民间纠纷,指导村级调委会的工作;解决跨地区、跨行业的矛盾纠纷;开展各种形式的普法、法制宣传教育;解决矛盾纠纷,设立协调方案,调防结合,落实协调措施;承办上级交办的疑难问题,确保把问题解决在本乡镇内。村调解委员会的职责为:排查预防、跟踪监控、处理一般性邻里纠纷、耕地纠纷、宅基地纠纷、婚姻家庭纠纷等问题,避免事态扩大,及时向管区司法调解民情恳谈站和镇司法调解民情恳谈中心反馈信息,负责普法教育和依法治理工作。
(二)农村人民调解制度存在的问题
当前,我国农村人民调解制度集中体现如下三个问题:一是在农村中的“熟人社会”影响人民调解的发展。“关系”这种特殊因素仍然影响着农村城镇化进程,人际关系的网络结构依然存在;二是在新农村建设中存在诸如农村社会法律的强制力未能有效实现,相对于纠纷的数量国家的司法资源供给不足等导致人民调解现实基础较为薄弱;三是很多农村中负责民间调解的主要是家族的长老,他们解决纠纷的方式主要是依靠人际关系、公共道德、民俗习惯和乡规民约等,此种宗法力量也会影响人民调解制度的实施。
三、农村纠纷解决中的人民调解制度的完善对策
(一)人民调解环境的改善
一是应尽量获得基层政府的支持。在解决农村纠纷时,应由调辫组织负责邀请各职能部门和相关主管部门参加协商,共同商讨纠纷解决方法,由于参与调解的职能部门都是相关的主管部门抽调组成的,具有一定的权威性,村民也会积极配合调解工作,寻求公正、合理的调解结果;二是构建与市场经济和民主政治相吻合的人民调解法律文化。因为传统的人民调解制度是构建在自然经济、宗法家庭制度、儒家中庸思想基础之上,已不能适应市场经济和民主政治背景下的和谐社会主义新农村建设的发展。因此,在宣讲调解知识的过程中,建议侧重思想观念层面的宣讲与解读,促使村民内心确信的和尊重的知识以及神圣的和纯洁的信念更加坚定,从而使之从内心真正相信法律是公正、可靠的,能维护他们权益的。
(二)人民调解立法的完善
随着社会主义法制的日渐加强,人民调解仍未取得相应的法律地位,还不是国家的基本法律,也无法真正体现人民调解工作在社会主义民主与法制建设中的作用,导致法律体系不完善。因此,应进一步明确人民调解组织的地位和性质,适当扩大人民调解的范围至民间纠纷,并赋予人民调解协议一定的强制执行力,同时注重人民调解工作经费和奖励经费的适度增加,构建一定的激励机制。
(三)人民调解员专业素养的提升
建议对农村人民调解员进行定期法律理论知识及实践的专业培训,不断提高调解人员的专业素养。根据农村的特殊情况镇一级组织调解员进行培训,建议通过轮流培训、在岗业务学习、相互交流经验等形式对人民调解员进行系统业务培训,还可以有计划地安排镇和村调解员的进修课程,由法官做法学讲座的形式进行调解技术性指导逐步改善和提高人民调解员的知识结构和业务水平良实现人民调解制度实行的调解组织形式向多样化和多层次发展,达到提升人民调解员的业务素养,更科学合理解决纠纷。
(四)法律援助机构和队伍的建设
打造高素质的法律服务队伍,构建起服务、援助、宣传等功能为一体的农村法律服务体系。培育和整合一支适应农村法律服务工作的发展要求,具有较强的法律专业知识,思想道德好,业务素质高的法律服务队伍。整合资源。切实做好农村法律服务工作的制度、机制设和硬件建设,实现“提供服务有场所,进行宣传有阵地,开展活动有队伍,服务到位有效果”的目标。通过加强法律援助杌构和队伍建设保障和完善农村的人民调解制度的完善与实施。
参考文献:
【关键字】调解 实务状况 分析
调解是纠纷解决机制中的重要机制之一。调解,是指在发生纠纷的时候,在第三方的主导下,按照一定的原则和规范,通过第三方的排解说服和劝导下,使得纠纷双方相互妥协,退让,以法自愿达成合意,停止诉讼,以达到和谐解决纠纷目的一种活动。调解作为一种纠纷解决方式,弥补法律和正式制度、资源的不足,即有解“法结”又有解“心结”的功能,调解成功降低了诉讼纠纷的成本,维系了纠纷当事人的各种关系,有利于定分止争、案结事了。我国的调解机制大致分为三种:人民调解制度、法院调解制度、商事调解制度。本文的重点在于法院调解制度,即探讨法院审理商事案件中,运用调解策略对原被告双方当事人进行调解的实务状况分析,即我国调解机制中的法院调解在商事案件中的调解活动情况分析。
一、调解的渊源和历史发展
众所周知,在中国几千年的封建社会的文化思想体系中,儒家思想的影响最大,占据着主导地位。儒家思想,特别是儒家的法律文化,是一种“无讼”的世界,追求的也是“无讼”的和谐观。孔子云:听讼,吾犹人也,必也使无讼乎。在孔子眼中,无讼师一种在崇尚自然、情理、自治基础之上形成的社会可持续发展理念。调解正体现了传统儒家文化的追求自然秩序和谐的理想,儒家思想文化中的“中庸之道”和“以和为贵”,对于古代诉讼纠纷中的处理方式中,调纷止争,注定在统治者的思想观念中,以调解来解决纠纷的重要性。中国古代调解的方式多种多样,依主持者身份的不同,可分为民间自行调解、宗族调解、乡治调解和州府调解等几种形式。[1]
早在西周时期,我国就有了调解制度的记载。据《周礼地官》记载,西周设有“调人”这一官职,其职能是“司万民之难而谐合之”,专门复杂调解事务。[2]秦汉王朝承袭西周、春秋战国各时期的传统规定,继续“以两造禁民讼”。[3]统治者在职权设置方面让调解落到实处,秦朝统治时期设“乡啬夫”一职以听讼,负有调解息讼的责任,在县以下的乡里基层组织如乡、亭、里,虽然没有审判权,但可以调解民事争颂。[4]隋唐时期,一些退休离职的官员,充当了调解员之角。由于他们具有一定的威望和良好的信誉,百姓对他们很是信赖,往往不会去官府来诉讼,而是直接找他们来进行调解,说明了息讼和善调的风气。宋朝时,调解有了明确的规定,调解正好具有这样的维护社会秩序,促进社会和谐共处的功能,也正是因为如此,调解在宋朝被称为“和对”。[5]元朝更有人提出处理民事争议“宜徐不宜亟,宜宽不宜猛,徐则或悟其非,猛则益滋其恶,下其里中开喻之,斯得休矣”的策略,对民事案件和轻微刑事案件应先以理喻之,次而以法治之,并将调解息讼作为为官的一种政绩。[6]调解在明朝被称为“调处”,包括民间调处和官府调处,明朝还设有“申明庭”,要进行民事纠纷,必须先要进行民间调解。至清朝时,儒家文化与法制的相融和一直延续,“息讼”、“无讼”成为了上至统治者的领导,下至老百姓的选择,调解制度也日趋制度化和完善化。由此可见,我国的调解制度根深蒂固,调解意识也是自古就渗透到百姓的诉讼当中,并一直延续下来,不断地发展。
在现代社会,无论对于国外还是我国,调解均是一项重要诉讼解决纠纷方式。且近年来,在建构和谐社会和科学发展观的情况下,我国的多元纠纷解决机制进入了一个新的发展阶段。诉讼调解,亦称法院调解或司法调解,即民事诉讼中的调解,是指当事人双方在法院审判组织的主持下,就民事权益争议平等协商,达成协议,解决纠纷的活动。诉讼调解达成的调解书具有着与判决书一样的效力,均可以进入执行程序执行。商事纠纷案件是指平等主体的商品生产者、经营者之间在从事以营利为目的的商事行为过程中发生的纠纷,主体是指依商事法规定参加商事活动,享有权利和承担义务的人。商行为,即以营利为目的而从事的营业性的行为。因此商人固有的追求利益目的和商行为固有的个性决定了商事纠纷具有了不同于一般民事纠纷的特点。
二、商事案件中运用调解的独特性分析
(一)商事案件中主体的独特
商事案件纠纷涉及的主体是商品生产者和经营者,都是理性的“经济人”,商人从事商事交易要追求的最终目的是经济效益,即营利。商人追求利益,是社会经济发展的重要动力,承认并保障商人追求利益是商品经济社会发展必然的要求。当商人因为他人损害自己的利益行为而使得自己的利益受损,此时作为一个经济人,商人大部分会拿起法律武器,保护自己的合法权益免受他人危害。商人提讼,这一诉讼就是商事案件。调解在商事诉讼中不仅发挥着寻求和谐和公平的效果,其更追求自由和效率。调解成功意味着商主体的原被告均达到其目的,如果调解不成,打不成合议,原被告更愿意通过理性的,强制性的法院判决来实现自己的目的。商事主体打官司一般是“求财不求气”,如果法院调解协议他们能达成合议,商事主体是很愿意调解的。
(二)商事案件的独特专业性
正是因为商事案件在诉讼中涉及到很多专业性的方面,并且现代化商事行为分工也越来越专业,越来越细化。现代商法根据各种上市行为在市场上的功能进一步细分为:制造商、销售商、证券商、期货商、租赁商、信托商、担保商、保险商、广告商、商、咨询商以及其它各种服务商。[7]这些商事行为的细分,就要求法院在进行调解时针对不同案件所涉及的不同商行为运用不同及灵活的调解方法和策略来进行。商行为涉及到各个行业,尤其是专业性较强的行业,如果法院在调解的时候,抓住商事案件这一特点,在调解之前做好这方面的准备,了解商事案件的专业知识,这样便于在调解中发挥效用,灵活运用调解策略。
(三)商事案件的数量较大,并呈复杂多样性
随着我国法制的不断健全和完善,一方面由于当事人诉讼觉悟意识的提高,越来越多的运用法律来解决纠纷;一方面由于整个市场经济环境的变化,市场越来越发达,商事主体在市场中活动频繁,其参与市场活动的机会越多,就意味着风险就会越大,由此产生的纠纷自然就会很多,所以近年来,法院所立的商事案件也成不断上升的状态,并且所涉及的法律关系众多。保险、证券、票据、期货、企业改制、破产和公司诉讼等案件,在民商事案件中占的比重不断增大,这些案件大多属于疑难、复杂的案件,政策性强,法律适用难,我国法律有些规定还不健全,仍存在漏洞或者缺陷,审理这些案件,对于法院来说较难判决,如果运用了调解,使当事人达成调解合议,对于我国目前的法制建设来说,是一件极有利之事。
三、商事案件的调解情况现状及原因分析
(一)司法实务中商事案件的调解情况现状分析
根据我国《民事诉讼法》和最高人民法院2004年《调解若干规定》的规定,调解贯穿于诉讼始终,人民法院对受理的第一审、第二审和再审民事案件,可在答辩期满后、裁判作出前进行调解。在征得当事人各方同意后,人民法院可以在答辩期满前进行调解。随着人民法院收案数量的增加,机械性的判决使得压力相应增大。国外ADR运动的兴起也让我们得到有益启示,各地法院在积极地尝试各种调解模式。诉前调解就是其中一种模式,上海许多法院就实施了由立案庭的法官先进行调解,开始在立案庭推行诉前调解制度,并将其作为一项常规工作予以固定。在当事人递交诉状后、法院正式受理前,立案庭立案合议庭法官根据纠纷性质、胜诉的可能性以及执行难度等情况,告知当事人进行诉讼的风险及成本并询问当事人意见,在取得当事人同意后再与对方当事人进行沟通调解,不因追求调解率而强制调解、违法调解;同时法院对当事人达成的调解协议严格审查,防止当事人利用调解恶意损害国家、集体和第三人的合法权益。但是在司法实务中,民事案件调解与商事案件调解的成功率是有所区别的,民事案件的调解成功率远远高于商事案件。然后案件进入一审程序,法官在庭审中进行调解,其调解成功率仍是较低。
(二)司法实务中商事案件中的调解情况的原因分析
根据商事案件纠纷本身所具有的独特性,与普通民事纠纷相比,商事案件的调解成功率较低,调解难度较大,是有一定的原因的。
1.公告案件较多,被告找不到,下落不明。商事案件的商主体很多是公司、企事业单位,如果被告是公司、企事业单位,其公司已倒闭或者已被吊销营业执照,原告公司在庭审前均未察觉,或者虽然察觉但是莫可奈何,再至法院,就会导致被告送达不了,案件称为公告案件,案件无法进行调解。
2.当事人自身经营状况影响调解情况。在审判实践中,由于企业经营不善,无力承担债权人的债务,被债权人告上法庭,这种情况在实践中经常出现,所以就算被告有心调解,也是有心无力,而原告也因为多次追要,已产生厌倦心理,被告又立马拿不出钱款来还与原告。因此,原告往往为了防止被告利用调解来拖延还款实践,又怕被告在审判后一走了知,到时候什么都拿不到,原告一般都不愿调解,要求法院进行判决,不愿在调解上花时间与精力进行协商。而且一些企业的经营者出于向自己的上级给与一个尽快地答复,也会不愿调解,尽快得到判决书进行执行。
3.案件争议较大,双方态度强硬,无法达成和解。还有些商事案件,涉及数额往往较大,案件争议过大,双方态度均很强硬,对对方情绪的抵触很大,这样法官们在进行调解的时候,双方比较难达成合意。
4.财产保全与否影响调解成功与否。财产保全是原告为了防止将来做出的判决不能执行或者难以执行的时候,根据我国《民事诉讼法》的有关规定申请财产保全。如果财产保全的结果是肯定的,被告的帐户内资金被冻结,或者其它财产被查封,一方面原告就拥有了一定的期待权,心里就有底,诉讼后能实际拿到钱款;一方面被告的财产被保全起来,既影响其自身的生产经营情况,又影响其在市场上的商业信誉,所以在案件审理中原被告较难在法官的调解下达成调解协议,反之,如果财产保全没有成功,原被告对调解都不会有太大的希望,会希望通过法院判决来解决纠纷。
5.律师在背后起一定反作用。由于商事案件的专业性和涉及法律关系复杂性,商主体往往会聘请律师作为自己的人,一方面可节约自己的时间和精力,一方面也避免自己在诉讼中由于对法律的了解不全错失了让自己胜诉的机会。所以商事案件中律师很重要,其对案件的调解成功与否起着很大的作用。一方面有些律师作为人,只享有一般权的权限,而调解是属于特殊权的范围,所以其要同意调解,还需要回去征求案件当事人的意见,而在这个过程中,就会发生很多变数,调解的成功率就很难保证;另一方面由于商事案件涉及的数额较大,这个数额和律师的收入是有关系的,判决的数额越多律师最后拿到的酬劳就会越多。而调解往往是原被告双方均做出让步,因此原告需要做出一定的利益牺牲才能得到调解成功,而这个放弃就导致了律师费用的减少,所以律师在案件调解中往往为了自己的利益所得,不愿与被告进行调解,也会想方设法说服自己的当事人不要调解。所以律师在当事人背后所起的作用也是影响商事案件调解率的一个重要因素。
四、司法建议和改革措施
商事案件作为法院受理案件的一大来源,对商事案件的处理对于诉讼很重要,而法院调解的方法和策略对商事案件的圆满处理,得到原被告双方的满意极其重要。结合国外发达国家的优秀的调解制度,通过借鉴和移植,并结合我国的基本国情和国民实际情况,为了能够自如的应对经济体制改革过程中产生的经济纠纷案件,法院调解制度应该进行不断的调整和改革。下面笔者总结出几条司法建议和改革措施,希望我国法院的调解制度在商事案件中使调解发挥重大作用,有效率和公平和谐的解决商事纠纷。
(一)把握商事案件的特点,灵活运用调解方法和策略
根据本文中上述分析,法官在调解的时候应当充分的了解商事案件诉讼的特点,针对这些特点,灵活运用调解方法。例如:使用设身处地法,法官在案件审理过程中,要明确知道双方当事人的诉讼请求情况以及案件事实,一方面要保持司法中立,一方面又要设身处地的站在当事人的角度想一想,商事案件的主体是商主体,其在市场中参与商业活动,最大的目的也是最终极的目的即是利益最大化,其不是为了诉讼而诉讼,是为了利而进行诉讼,所以办案法官要站在这个角度上,不仅对案件进行全面通透了解,还要了解双方当事人打官司“求得是什么”,要知道打官司的当事人是“商人”。如果遇到调解陷入僵局的情况下,分别对双方当事人进行调解。因为商事案件涉及利益较大,在双方都在场的情况下,可能当事人双方谈得时候都坚持自己的观点,调解陷入僵局。此时法官在法庭中可以让其中一方先出去,对另一方单独进行探后,这样既可以缓和现场气氛,防止矛盾进一步激化,又可以与当事人深谈,让当事人说出为何不同意对方的调解意见,因为没有其中一方在场的情况下,另一方就有可能与法官说出其不同意对方调解意见的原因,说出自己的真实想法,法官在了解之后,便于及时调解自己的调解策略。
(二)既要尊重调解自愿与合法,不能强迫当事人,又要防止久调不决,使得调解拖延
调解虽然有着迅速、便利的解决纠纷的优势,但是我国民诉法规定必须要在当事人自愿的情况下进行,不能强迫当事人,法官不能为了追求调解率给当事人施加压力,让当事人迫于无奈达成调解协议,这样做就失去了调解的真正意义了。但是另一方面又不能让当事人利用调解制度这一手段,无故拖延时间,法官如果在调解中任由此中情况发生的话,势必会使另一方当事人认为法院偏向于其拖延方,对法院失去信任,不愿调解,因此在这种情况下,应当及时判决,不要造成久调不决。
(三)创新调解衔接机制,着力减少涉诉案件数量
法院要积极地创新调解衔接机制,构建化解社会矛盾纠纷的多元解决纠纷机制。例如建立诉讼调解与人民调解、行政调解、行业调解、商事调解等非俗的调解组织之间的联系,使得诉讼调解与外部调解结合,包括设立专门的调解室、设立调解衔接工作站点,选聘专门的调解员来进行接待和工作,整合社会上各种力量来共同化解矛盾纠纷。对于一些重大疑难的商事案件或者涉及金额较大或法律关系较复杂的案件,可由庭长、分管院长或院长介入案件中来,进行调解,一方面显示了法院对案件的重视,一方面当事人可能从心理上看领导出面,关心自己的事情,可能对调解态度较好,可以提高调解的成功率。
(四)要善于总结调解方法,不断提高法官自己的调解方法和技巧
法院里一些年轻法官,办案经验较浅,可能对于一些商事案件的特点把握的不够精准,在组织调解的时候经验不足,可能在对原被告当事人进行调解的时候就没有运用自如,使得调解不能成功。所以法院可以组织相关人员,划拨一定的专项资金,对一些办案年数较高,经验较丰富的法官,尤其是在案件调解上成功率较高的法官,可以让他们做专门的讲座,或者作为培训老师对年轻法官进行培训,或者对他们进行访问做调查,将他们的调解技巧和经验编写出来,发与其它法官来去学习和运用。另外法官还不要不断地学习新的东西,例如心理学,要懂得揣摩当事人心中所想,能随机应变的变幻调解方法和技巧来达到调解成功。
参考文献
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随着社会经济和文化的不断发展,人们逐渐冲破了传统文化的束缚,追求思想的自由和个性的解放。如今,为追求婚姻和家庭生活质量,夫妻双方“合则聚、不合则散”的现象越发频繁,社会中再婚家庭占有相当大的比例。通过合理的理财方法达成生活的和谐幸福,是每个再婚家庭都非常关注的话题。
再婚家庭的理财问题
再婚家庭如果在第一段婚姻中育有子女,则家庭结构会比无子女家庭更复杂。而由于在前段婚姻中受到过感情伤害,再婚家庭成员可能比较敏感,会担心感情关系再度破裂而避重就轻,对待经济问题往往顺其自然,不做规划。
新旧交织的复杂家庭结构需要平衡多方家庭成员的利益和情感关系。如果处理不好,这些因素将影响再婚家庭的和谐与幸福。
目前,再婚家庭的经济状况通常有3种状态:一是没有规划,不做预先安排,一旦有经济纠纷发生,情与钱难以两全;二是婚后实行AA制,财务不透明,夫妻双方缺乏信任,这种方式不符合东方人的行为和思维习惯;三是做婚前财产约定,这种方式虽然理性,但也不符合东方人的思维方式,戒备多于信任,影响双方的感情投入。
再婚家庭的理财渴求
除了基本的子女教育、养老规划和健康规划外,再婚家庭面临的经济问题还包括财产如何在前子女、再婚子女和爱人之间分配。它关乎各方子女的利益保障,再婚配偶经济利益的有效维护,双方父母乃至兄弟姐妹的照顾,身后财产能否按照自己的愿望传承等。面对这些难题,解决方法是运用有效的金融工具,配合遗嘱、公正等法律手段明确各个利益关系体应享有的权益,把未来生活中需要面对和承担的经济责任以契约的方式加以确定。
在再婚家庭的理财规划中,做好财产锁定和传承规划很重要,但选择怎样的工具和方式更重要。市场中现有的资产传承工具主要有遗嘱、信托、股票、房产、保险等。
案例背景与理财目标
刘先生,40岁,外企高管;与前妻育有一女,8岁,女儿随母亲生活;在北京拥有一套房产,离婚后分给女方。刘先生再婚后育有一子,1岁;太太在家养育孩子,没有收入;在北京拥有两套房产,为夫妻共同财产,一套自住,一套出租(将来留给儿子);夫妻双方各有两位老人,均有社保和自住房。
刘先生家庭年收入合计230万元,其中,刘先生工资收入200万元,理财收入(来自股票和基金)20万元,房租收入10万元;家庭年支出合计102万元;家庭净结余为128万元。现有资产包括两套房产、现金存款120万元、基金20万元、股票1500万元(市值)。
刘先生的预期家庭总负债为3600万元,包括刘先生退休前后55年的家庭生活费用、夫妻二人的健康预算、子女教育金、房贷、换车成本等;预期总资产为8190万元,包括房产现值和金融资产本金,以及未来20年的家庭总工资收入、总房租收入、总理财收入(基金+股票账户)。
针对生活现状,刘先生有几个期望:为孩子筹备充足的教育金,为太太准备一笔独属于她的养老金,希望父母安度晚年。同时,刘先生也有对未来生活的担忧:担心自己的安危影响家庭的正常生活,并造成身后可能的遗产纠纷。
家庭财务问题解析
(1)家庭收入中理财和房租收入占比小。刘先生是家庭唯一的经济支柱,其收入能力与家庭未来生活目标的实现息息相关,缺乏必要的保障。
(2)理财渠道单一,风险类型同质,投资偏风险型。理财收入20万元相对于理财本金(股票1500万元+基金20万元)而言收益率低,不相匹配。活期存款120万元,在家庭总资产中比例过高,造成资金浪费。
(3)两套房产属于应税资产。其中一套在孩子没独立时属于投资资产,将来作为赠予儿子的房产,不可变现。
(4)家庭生活水平较高,预期总负债3600万元。但预期总资产中,投资股票账户可能缩水,预期的理财收入未必实现。同时,刘先生未来20年的工资收入也存在不确定性。
(5)夫妻的健康保障、两个孩子的教育金和太太的养老金是务必完成的心愿,未做适当安排。
方案建议
(1)用保险锁定未来收入,见表1。
风险转移后,刘先生每年净现金流入80万元,可以补充到投资账户中。
(2)调整家庭现有资产,见表2。
[关键词]拍卖判决书,执行难,纠纷解决机制,制度完善
一 、拍卖判决书事件的基本概况
以下列举几件在全国范围内影响较大的判决书拍卖事件⑵
1、2001年武汉市新洲区粮食收储经销公司拍卖判决书事件
拍卖者:武汉市新洲区粮食收储经销公司,新洲区粮食收储经销公司因卖给武汉市第二面粉厂100多万元的小麦,当时没有付钱,之后也没付。在几经追讨无果的情况下,新洲区粮食收储经销公司把第二面粉厂告上了法庭。1998年6月,武汉市口区人民法院判处被告第二面粉厂偿还新洲粮食收储经销公司134.8万元欠款以及银行利息、诉讼费共计150万元,在判决生效后10日内一次性付清。随后,新洲区粮食公司向桥口区人民法院递交了强制执行申请,并交纳了2万余元的强制执行费,但因种种原因这张判决文书还是成了一纸“白条”。万般无奈之下,新洲区粮食收储经销公司于2001年11月找到一家拍卖行,将150万元折成半价的“标的”公开拍卖法院的判决书和强制执行书。
2、2003年10月28日陕西风翔县石五龙拍卖判决书事件
拍卖者:石五龙,于2001年10月27日因其妻与邻居因琐事发生争执,并在厮打中其妻受了伤。经过检查治疗共花去人民币5600余元,他们遂将此事诉至法院。2002年3月8日,风翔县人民法院作出一审判决,判令被告赔偿4481元人民币。判决生效后,石五龙向人民法院申请强制执行,但未得到分文的赔偿。于同年6月24日宝鸡市检察院对此案提出了抗诉,县法院对此案进行再审并维持了原判。石龙五因法院执行未果,无奈之下于2003年10月28日在陕西风翔县县城大街上公开以五折的标价出让判决书。
3、2003年12月20日,广州市黄梅雪老人拍卖判决书事件
拍卖者:黄梅雪老人,原在某公司当财务主管,于2002年6月因公司与租赁业主产生经济纠纷,老板为逃避债务意外“失踪”。公司欠黄梅雪老人5万多元人民币,为此他将公司诉至法院。法院判令公司支付黄梅雪工资5万多元人民币,判决生效后,黄梅雪向法院申请强制执行,但并未得到公司的支付。出于无奈,于 2003年12月20日来到广州市天河区宏城商业广场公开“拍卖”法院判决书并悬红追欠薪款。
4、2004年4月5日,西安六旬妇女李素珍上街叫卖判决书事件
拍卖者:李素珍,陕西韩城市王峰乡王峰村王组的村民,因1996年同村村民薛某从他家分三次借走人民币17600元。98年薛某去世,99年李素云向薛某的妻子张某主张还钱未果,后经村干部等多方协调仍无结果,李某遂于此事诉至法院。一审原告胜诉,被告不服提起上诉,二审驳回上诉并维持原判。但二审判决生效后两年内薛家没偿还李素珍家一分钱,而李素珍家因打官司和多方申诉、上访,花光了家里的所有的积蓄。无奈之下李素珍于04年4月5日带着两份判决书来到西安市并在大街上叫卖起了判决书。
5、2004年12月18日河南张先志拍卖判决书事件
拍卖者:张先志,原系河南南阳油田钻井公司职工,于02年3月下岗回到原籍——南充市顺庆区舞风镇清泉坎村张家老屋居住。04年3月20日,张先志认为本村村干部的财务有问题而进行举报。因此事与邻居罗裕银(此人系某村干部的亲戚)发生纠纷,在纠纷中张先志受到身体伤害。张先志到南充市某医院做了检查和治疗,共花去费用几千元。张先志遂于此事诉至法院,并两次上公堂终获全胜。终审判决生效后,张先志还缴纳了执行费,并分两次只拿到人民币2000元,但还有 7000多元(包括案件受理费)被执行人仍未付清。为尽快拿到剩余的钱去继续治病,张先志于04年12月18日在南充市街道以6000元的价格公开法院拍卖判决书。
6、2005年2月四川自贡人李远骞在成都摆地摊叫卖判决书事件
叫卖者李远骞因与魏某、张某发生经济纠纷而诉至法院。2002年5月,四川省自贡流井区法院判决魏某、张某归还李远骞各项费用10万余元。之后当地检察院对此案提起抗诉,四川省自贡流井区法院于2003年7月维持原判。但判决生效后,因被执行人在泸州,李远骞迟迟拿不到钱,流井区法院委托泸州当地法院执行。李远骞多次往返两地之间,得到的答复却是“被执行人没有可执行的财产”。出于无奈,李远骞于2005年2月在成都市金沙车站摆起了地摊,当街以5折叫卖判决书。以上列举了6件在全国范围内比较有影响的判决书拍卖事件,自01年武汉出现全国首例判决书拍卖事件以后,社会各界对此引发了激烈的争论,争论焦点集中在拍卖判决书这种行为是否合法的问题上。绝大多数的人认为拍卖判决书行为是不合法的、是对法律的亵渎、是对司法尊严的挑战。此中不乏有学者、律师,还有广大的人民群众⑶。他们认为拍卖判决书行为是违法的,判决书是不可用来转让的,其理由有以下几点:
1、判决书是法院适应法律而作出的法律性文书,是国家审判权的最终体现,代表着人民法院的法律权威。所以只有人民法院才能对判决书进行变更或处置,当事人无权处置(特别是转让或卖买)判决书。
2、根据《拍卖法》的相关规定,拍卖是指以公开竞价的形式,将特定的物品或财产权利转让给最高应价者的买卖方式,民事判决书不能作为拍卖的标的用来公开拍卖。
3、当事人一旦选择诉讼这种方式来解决纠纷,便意味着自愿接受人民法院对其意思自治和处分权的限制,在得到生效的判决后,当事人的处分权便受制于人民法院,更何况是对判决书的处分,当事人当然无权转让或处置,只能向人民法院申请强制执行。
4、判决书的转让其实是当事人寻求的一种私力救济,而现行我国法律又不支持私力救济(除刑法上的正当防卫、紧急避险和自助行为外),所以判决书拍卖行为为法律所不保护,是违法的。在此次争论中,有人认为拍卖判决书这种行为是可取的,他们持赞成态度⑷,他们的理由有以下几点:
1、现行我国法律无明文规定判决书本身不可以转让,依照法理法无明文规定禁止的即是可行的,所以拍卖判决书这种行为是不违法的,是可取的。
2、拍卖判决书实质上是对判决书里所规定的权利的转让,由于法院的判决是对当事人债权的一种确认,对判决书里面的债权,只要转让方和受让方双方合意,他们是有自由转让的。
3、拍卖判决书行为类似申请执行人委托人代为其向法院申请强制执行、代为其向被执行人收取执行款,根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(法释〔1998〕15号)(以下简称《执行规定》)第22条的规定,其行为是可行的。
以上就是社会各界对拍卖判决书行为的看法及支持他们观点的相关理由,我们暂且不去评述他们观点的对与否,我们可先分析一下“判决书拍卖事件”产生的原因及这种行为延伸下去会产生哪些法律后果。
二 、判决书拍卖事件产生的原因分析及延伸的法律后果
1、当事人赢了官司,而其判决却得不到有效的执行,即民事判决执行难的问题。从上述的6个拍卖判决书事件可以看出,所有的拍卖者都是在赢得了官司之后,进入到强制执行程序后陷入执行行难困境的。判决行不到有效的执行,当事人只好出此政策——拍卖判决书。执行难分为因被执行人(即债务人)为逃避债务等原因(包括转移财产、挥霍财物等等)而进行的消极执行及因其无能力而真正的不能执行和因执行机关的消极执行(如;执行机关的推诿、懈怠职责等)而陷入困境的执行。被执行人拒不执行法院判决有的是因为对法院判决的不服(其直接原因是法院审判程序的不公或判决的不公导致的⑸)、有的是完全藐视法律的威严,对法律的尊严不予顾及。执行机关的消极执行是因我国现行司法体制的不够完善造成的。现阶段在司法过程中,执行行为的性质既属于司法行为又属于行政行为⑹,司法与行政混于一体,这及容易导致司法不公,且还会出现法院重审判,轻执行等的现象,甚至导致执行人员的腐败、包庇、懈怠职责等行为。合理的制度安排应当是法院只管判决,而把执行判决的工作交由作为执行机关的公安局去完成⑺。
2、当事人不想介入繁琐、复杂的的执行程序中去,且我国执行机关在执行程序表现的又相当被动。按照我国《民事诉讼法》的规定:一般民事案件的执行分为两种,即申请执行和移送执行。移送执行是指人民法院制作的法律文书发生法律效力后,由审理该案件的审判人员依职权直接将其交付执行及组织强制执行的行为。根据《执行规定》第19条的规定,现实当中有四类案件适用于移送执行,即:⑴、人民法院制作的具有给付赡养费、扶养费、抚育费内容的生效判决书。⑵、人民法院制作的生效民事制裁决定书。⑶、人民法院制作的生效刑事附带民事判决、裁定、调解书。⑷、审判人员认为确应移送执行的其他生效法律文书。由最高院出台司法解释我们可知移送执行涉及的都是有关人身关系的案件,而涉及财产纠纷的诉讼案件要进入强制执行,当事人就要通过向人民法院申请强制执行后才能进入执行程序。从这可以看出法院对财产案件的执行表现的相当被动,如果当事人不申请执行,而债务人也不履行债务的话(在现实中债务不履行债务的大有所在),当事人的债权岂不是永远不能实现了。而根据《执行规定》第18条和第20条规定:当事人向人民法院申请强制执行的,应当符合以下条件:1、据以申请执行的法律文书已经生效,并具有给付内容且执行标的和被执行人明确。2、申请执行人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人。3、生效法律文书确定的履行期已经届满;义务人仍未履行的。4、应当向有管辖权的人民法院提出申请。5、必须在法律规定的期限内提出申请。这一期限也即申请执行期限,根据《民事诉讼法》第 219条的规定,申请执行的期限有两种,各有其适用的对象,即:一种是一年,适用于一方或双方当事人为公民的案件,一种为六个月,适用于双方当事人均为法人或者其他组织的案件。6、应当提交申请执行书和作为执行根据的法律文书。由此可看出如果当事人要向人民法院申请强制执行的话,也受到了诸多条款的限制,特别是时间的限制。
3、法院执行的不确定性,且又得先交高昂的执行费用,当然这个原因适用于当事人在没交纳执行费用之前就施行判决书的拍卖这种情形。许多当事人在权衡申请强制执行后所获得的收益和直接转让判决书后所获得的收益,会作出一个比较后的判断,即:法院对判决执行具有不确定性,随时可以遇到执行难的问题,且还需要先交纳执行费用,经过千辛万苦的周转还不如直接卖掉判决书来得划算。这也透露出我国公力救济成本负担过重的局面。我们知道现行我们的纠纷解决机制主要有三种,即:私力救济、公力救济和社会救济⑻。而当事人选择公力救济须花的费用繁多,当事人不但要承担诉讼费用、执行费用、灰色费用(比如请法官吃饭等),还要面临社会公众及道德对其行为的价值判断以及由此造成的心理压力都要当事人承担,且还要承担被执行人因无能力而不能执行的风险。
通过以上的原因分析,我们可以了解到拍卖判决书事件是其实是我们法律制度本身的软弱,并不是某些人认为的是当事人对法律的亵读。当事人也根本无意要对司法的权威进行挑衅,拍卖判决书其实是当事人对法院对其确认的权利的一种转让,属债权转让的性质。根据我国民法的规定债权人转让自己的债权时,只要当事人与受让人之间达成意识达成合意,并通知债务人即可,无需征得债务人的同意或他人的同意。当然当事人选择以拍卖判决书这种行为来解决执行难造成的困境最终来实现债权是行不通的, 以下笔者从分析拍卖判决书这种行为延伸下去所得的法律后果来说明这个问题。
笔者认为拍卖判决书的转让会导致四种结果的发生:1、判决书转让后,受让人拿着判决书会向人民法院申请强制,但必须建立在转让人与受让人合意并签订协议的基础上,且协议须注明受让人享有的相关权利,即:受让人享有向人法院申请强制执行的权利、享有向被执行人收取执行款的权利等等。此种转让行为只不过是受让人作为权利承受人代为转让人行使法院判令给转让人的债权,是受法律保护的,但并没有摆脱真正的执行难问题,受让人主张债权的方式和转让人当初向人民法院申请强制执行是一样的。2、判决书转让后,受让人通过自身的某些条件(如以身体强壮的优势对被行人进行威胁及对被执行人进行劝说、与被执行人协商和解等等)促使被执行人履行法院判令给其的义务,采用这种方式很容易导致民转刑,其行为受到法律的严格限制,甚至为法律所不允许。3、判决书转让后,受让人再度转让判决书。此种行为只能再次陷入执行难问题,而判决书的申请执行是有一定的期限的。一般案件的申请执行期限为一年,在一年内当事人须主张权利,要不就不受法律保护。4、判决书转让后,受让人不再追究被执行人的债务,自已承担一切损失。这只能导致对判决书里的债权真正不能实现,这样会助长侵权者的嚣张气焰,最终导致社会次序的更加混乱。以上四种情形,受让人唯有采取第一种情形或许还能获取执行款,其他的三种情形在现行的法律体制下都是行不通的。
经过上面的分析我们就可以知道,其实拍卖判决书事件所折射出来的是民事判决执行难问题,只要解决了民事执行难问题,拍卖判决书事件引发的相关问题也就能解决。
三 、民事判决执行难问题的解决方法
笔者认为,当事人要在现行体制下解决难于收取执行款的问题,大可不必采用拍卖判决书这种方式来实现债权。上面已经论述到拍卖判决书这种行为并不能完全解决执行难问题。在现行体制下,当事人要实现法院判令给其的债权,可采用以下方法:
1、 当事人可以通过公开悬赏的方式,借助社会的力量,通过合法的途径使判决确定的权利得到实现。具体方法有以下两种:第一:悬赏他人提供被执行人的财产线索。第二:悬赏他人居中进行调解,说服债务人履行判决确定的义务。
2、当事人在诉讼过程中或诉讼前如果发现对方当事人有转移财产、挥霍财物等逃避债务的行为时,可以向人民法院申请财产保全。根据《民事诉讼法》第92和93条的规定:人民法院在受理诉讼前或诉讼过程中,根据利害关系人或当事人的提出或申请,可对当事人的财产或争议标的物作出强制性的保护措施,以保证将来作出的判决能够得到有效的执行。
3、 当事人可以委托人去申请执行及收取执行款,根据《试行规定》第18条和22条的相关规定:当事人可以委托别人代为其向人民法院申请强制执行及代为其收取执行款。这样当事人就可避免介入繁琐、复杂的执行程序了。
4、当事人可借助司法机关将有能力执行而拒不执行的对方当事人绳之于法。根据《刑事诉讼法》第84条和《刑法》第313条的相关规定:当事人发觉被执行人有能力执行机而拒不执行的,可以向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或举报,对已构成犯罪的,司法机关应立案侦查,并给予刑罚处置。
上面我们只论述到,在现行执行体制下,当事人可以通过四种方式合法、合理地实现法院判令给他的实体权利(即债权),其实这只是在一定程度上缓解了执行难困境,不能从根本上解决执行难问题。因为执行难问题是我国现行执行体制的不完善及混乱而造成的一个社会问题,我们要从完善我国执行体制、加大我国执法力度等制度方面根本上解决执行难问题,以下笔者就从法律体制的完善具体来论述解决执行难问题的方法:
(一)优化民事纠纷解决机制,扩大民事纠纷解决的方式,一定程度上缓解法院解决纠纷的工作压力。
民事纠纷的解决机制可以分为私力救济、公力救济和社会救济三种。私力救济又称为自力救济,是指当事人认定权利遭到不法侵害时,在没有第三者以中立名义介入纠纷解决的情形下,不通过国家机关和法定程序,而依靠自身或私人力量,实现权利、解决纠纷一种体制,主要包括自决和和解。“强力性的自决受到法律严格的限制。而和解却始终受到垂青”⑼私力救济根据法律性质又可分为法定和法外的私力救济,法定的私力救济一般包括:正当防卫、紧急避险、自助行为等等,法外的私力救济又包括法无明文规定的私力救济、法律禁止的私力救济⑽。在一个法治国家里,统治者基本上不主当事人使用私力救济。社会救济是指当事人基于合意,借用社会力量(即第三人的力量)来解决民事纠纷的机制。主要包括调解和仲裁,由于社会救济具有非强制性和非严格的规范性,与诉讼相比更为简便,与自决相比更受道德和法律的保护,故比较受纠纷主体青莱。公力救济是指当当事人无法通过自主性的方式解决纠纷时而通过国家公权力来解决纠纷的机制,公力救济包括行政救济和司法救济。公力救济具有的特征有:1、国家强力性,2、严格的规范性(包括程序和实体方面)。当事人选择公力救济,其意识的自由必然受到公权力限制,且还须面临繁琐、复杂的诉讼程序及高昂的诉讼成本。有时还要面临第三者(法官)的恣意,以及对方当事人的拒不执行等风险。公力救济不确定的因素多,结果难以预测,判决相当程度上不具有终局性且执行难。但要实行私力救济和社会救济的话,我国又没有现行法法律可依(只有正当防卫和紧急避险有法律的保障)。一般国家都不鼓励当事人选择私力救济来解决纠纷,只有为国家、公共利益,本人或他人的人身、财产和其他利益免受正在进行的不法侵害时,才可选择使用私力救济,即:正当防卫或紧急避险。这样的体制只会导致当公民合法权益(主要指民事权益)受到侵害时,当事人只能选择公力救济。而理论上本来是有三个机制可以解决民事纠纷的,但现实中却变为一个,即公力救济。这势必会出现当事人选择纠纷解决方式的挤压,都挤到法院来解决纠纷,且考虑到我国本身司法资源有限⑾,因此执行难问题的出现就是不言而喻的了。其实私力救济在一定程度上也优越于公力救济,这是有事实证明的。例如,2001年11月,四川泸州龙马潭区法院一起三年未执行的案件,在私人侦探的介入下十余天便执行得到落实⑿。基于以上认识,笔者建议国家在一定程度内应该允许私力救济的实行,鼓励公民选择社会救济来解决纠纷,特别是和解、调解。且应出台相应的法律法规来保障当事人选择私力救济和社会救济。
(二)完善诉讼保障制度,减轻当事人的诉讼成本,保障当事人的基本合法权益
而我们知道,在民事案件当中,当事人采用诉讼这种方式来解决纠纷,是基于对法院的充分信任,而其诉讼目的是请求法院判令对方当事人履行一定的义务,但在现实当中法院并没有很好地保障当事人的合法权益。法院的执行并不到位,判决书就成了一纸白条,得不到有效的执行。胜诉方不但为诉讼花去了大量的金钱,还为此付出大量的精力,最终落了个判决执行不了的局面,人力、物力丧失贻尽。其实在现实当中,当事人进行诉讼不但是为了获得程序上的权利,更重要的是为了获得实体上的权益(法院最终判令的债权)。而在现行法律体系下,我国的诉讼保障制度只包括:保全制度(即财产保全和行为保全)、先予执行和对妨害民事诉讼的强制措施三项。笔者认为这三项保障制度在实际执行中并不能保障当事人的基本权益,应该建立一项最低权益保障制度和诉讼费用保障制度。所谓最低权益保障制度是指:在执行难案件当中,由国家支付一定财物给胜诉的当事人,以保障胜诉方得到法院判令给他的最低权益(取回物质上的损失)。这里的一定财物是指保障当事人基本生活所须的费用,而待到被执行人有能力执行义务时应偿还国家为其先支付的款项。而在现行体制下,我们国家建立一项这样的制度也是有物质可保障的。我们知道在许多案件当中,有许多无主物、赃款及一些无人继承的财产都收归为国有,这些资金完全可拿出来,用来保障在执行难案件中胜诉方的最低合法权益。
另一方面,应当完善我国诉讼费用的收取制度,建立诉讼费用保障制度。当前我国诉讼费用一般都在案件审判前收取,执行费用在法院施行执行程序前收取。且费用收取又按诉讼标的收取,这是相当不合理的。有学者曾这样评判这项制度“以标的额收费除了显示利益的驱动的事实处,没有多少摆到桌面的依据⒀”而高昂的诉讼费用和执行费用让当事人的负担确实很重,有些高额的诉讼与司法资源的更多花费并没有明显的对应或正函数关系⒁。笔者认为国家应该减少诉讼费用和执行费用收取或应在当事人的权益确实取得保障之后(即在判得到执行后)收取诉讼费用和执行费用。而这种方式在西方国家早已得到施行,我国的广东高院也已经废除执行费预收制度,这成为公民广为喜欢的一种制度。
(三)完善现行法制,建议出台《强制执行法》,加大执法和监督力度,保障司法的威严。
关键词:建筑施工企业;合同管理
中图分类号: TU7 文献标识码: A 文章编号:
一、现阶段建筑施工企业合同管理的常见问题
具体而言,现阶段建筑施工企业合同管理中常见的主要问题体现在以下几个方面:
首先,存在口头合同。签订合同的形式包括口头合同、书面合同等,通常在市场不发达的时候,口头合同最广泛,一般口头形式应用于即时结清的经济业务。现在很多施工企业的工程分包也存在一些由于口头合同而导致经济纠纷的案例,为企业带来各种损失。口头合同存在一定的随意性,并且出现纠纷后难以划分责任、取证困难等。由于工程分包业务标的相对较大,空间与时间跨度过也相对较大,所以尽量不要采用口头合同的形式。
其次,存在无效合同。所谓无效合同就是所签订的合同与相关法律法规要求不符,如果发生纠纷则得不到法律保护。无效合同主要包括以下几个方面:签订合同时采用了欺诈和胁迫手段;合同双方恶意串通,对国家、集体利益造成损害;在合法的形式后面潜在非法目的;违反相关法律或行政法规的强制性规定等。而施工企业最常见的无效合同包括违反安全法规、劳动法律、环保法律或金融法规等。
其三,只有从合同无主合同。所谓主合同是指独立存在的合同,比如总承包合同;而从合同是在主合同基础上成立的合同,比如建筑工程分包合同。理论上不允许存在指令分包或者工程转包等行为,但实际操作过程中却存在这类问题,因此无法保证合同的严密性。
其四,未重视合同变更。在施工合同中变更是非常普遍的问题,包括内容变更及合同主体变更两种。合同变更的主要目的是修改原合同,保证合同的履行效果,实现既定目的。但是很多合同管理人员由于缺乏必要的合同变更意识,结果未能较好的维护自己的合法权益。
最后,原始资料收集不够全面。涉及到合同管理的原始资料包括会议记录、现场施工日志等等,原始记录是合同变更的重要依据,因此要做好原始资料的收集与整理。但是现在很多施工企业通常会忽略原始资料的收集,结果可能在合同变更时处于不利地位。
二、建筑施工企业的合同管理
(一)投标阶段
在投标阶段,建筑施工企业的合同管理要点包括以下几个方面:
首先,要对业主的综合能力进行全面评估,包括资金实力与社会信誉等各方面,有些施工单位的投标活动存在的一定的盲目性,导致中标后垫付大量资金,不利于自身的资金流通,所以在投标时要选择具备一定综合实力的发包方,以保证后续施工组织的顺利性。
其次,仔细阅读招标文件,并做好现场勘踏。招标文件、施工现场可以反映出建设项目的很多信息,包括技术能力、经济、管理水平等等。虽然在法律性质上招标文件是要约邀请,但是其作为投标的基础资料,体现的更侧重于招标人的立场,因此,如果未充分解读招标文件可能会导致投标人处于相对被动的地位,因此要深入分析招标文件,并从中预见风险、转移风险。从某种程度上讲,招投标过程是双方的博弈过程,虽然招标单位要对工程量清单的准确性及完整性负责,投标人没有核实工程量清单的义务,但是投标人复核清单量可以更好的开展后续的合同管理工作。在复核过程中可能会发现一些清单的错漏项,或者特征描述不完整等问题,通过招标答疑的方式提出来可以有效规避不必要的风险;或者利用报价技术为后续的变更签证埋下伏笔。阅读招标文件时,要仔细研读合同条款的相关内容,比如合同价款形式与调整方式、工程计量、价款的支付、违约责任、竣工结算及争议解决等等,分析这些条款的公平性与风险性,提前制定相应的解决策略,提高自身在招标阶段的主动性。此外,投标人还要对招标文件、图纸、踏勘现场存在的问题等原始资料进行详细记录。
最后,投标文件的编制。开始投标时证明投标人已经对施工现场进行了全面的考察,且对招标文件进行深入研究,且得到了招标人正式的书面回复。投标文件的主要内容包括三个部分,即技术明标、技术暗标及经济标等。在进行技术标编制时,要分析项目的重点与难点,设计针对性强的施工方案,保证技术及工期的吸引力,并且注意控制工程的造价及成本;报价人员要对技术方案的可行性进行充分论证,提高自身的综合竞争力。
(二)合同签订阶段
在合同签订阶段主要包括两个重点部分,即合同条款约定及合同交底:
1、合同条款约定
在约定合同条款时要求合同起草人员对相关法律、法规政策等比较了解,并且熟悉项目的整个投标过程与报价策略,准确分析招标人的漏洞与项目潜在风险。而且要起草专用条款最大化的控制风险,为后续施工过程中发生的变更、签证以及索赔等提供更多的合同依据。签订合同过程中,需要关注的管理要点包括约定合同价款、计量及支付、竣工结算、变更、索赔、办理签证、违约责任划分、争议解决方式等等。此处主要针对合同价款的约定进行重点分析。合同价款的约定必须包含以下内容:工程款项的预付额度、支付时间与抵扣方式;工程量与支付工程进度款的方法、支付额度与时间;工程价款的调整原因及方法、具体的调整程度、支付方法与支付时间;索赔与现场签证的程序及金额,并确定支付时间;如果发生工程价款争议,需要明确解决方法及时间限度;结算方式及结算时间;双方需承担的风险的内容及范围,并约定超出范围的调整方法;工程质量保证金的额度、预扣方法及期限;其它与合同履行、价款支付相关的事项等。
2、合同交底
所谓合同交底并非对已签订好的合同条款进行简单重复,而是包括更多的内容,比如招投标过程的澄清答疑、复核清单后发现的错漏项、清单特征描述的错误、后续发生变更、签证或者索赔的可能性等,还要对合同条款中存在的漏洞及履行合同的时效性做出规定,分析项目的潜在风险及盈利机会。因为在实际项目管理中,可能负责投标的管理人员与签订合同的管理人员不一致,从而导致合同管理的脱节,所以要做好详细的合同交底工作。在具体工作中,首先,合同管理部门要组织召开合同交底会议,召集合同签订人员、执行人员等参与其中。合同管理人员要对合同的主要内容做出详细解释与深入分析,组织学习合同相关条文及分析结果,保证与会人员对合同的主要内容、相关规定及具体的管理程序有充分了解,并清楚合同行为的法律后果。其次,要对合同主要条款的来龙去脉进行全面介绍,分析其中的有利条款与不利条款,动员所有工程参与者形成规避风险的意识。最后,合同执行的相关人员要积极提出不理解问题,以提高合同管理人员讲解的针对性,最终达成共识。
(三)合同履行阶段
在合同履行阶段要做好以下两点:首先,合同的实施控制,由于合同计划执行与实际执行难免存在偏差,所以要加强合同实施的控制,对这些偏差进行纠正。具体的合同实施控制手段包括合同跟踪与诊断、合同变更管理与索赔管理等。其次,做好合同履行过程中的风险防范。项目实施过程中,要做好利益相关方相关资料信息的签发与保存,包括往来公函、会议纪要、开工报告与竣工报告、工程变更等等,并保证资料的完整性与有效性,以备在必要的情况下启动诉讼程序时,可以将其作为索赔证据资料。
三、结语
总之,合同管理是建筑施工企业管理的重要内容,因此施工企业要形成高效、科学的管理机制,从投标阶段就做好合同的统筹与规划,提高自身在合同管理中的主动性与动态性,采用精细化管理,在提升顾客满意度的同时实现自身利益的最大化。
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【关键词】刑事证据;改革;问题
绪论
我国的刑事证据制度虽然已经不是新生的法律,但其制度的不完善却是显而易见的。刑事证据制度的不完善带来的影响是重大的,不仅是司法部门办事效率低,也会是法官的判刑很困难,没有法定的标准。刑事证据制度存在的问题是多方面的,并且迫切需要改革。
一、我国刑事证据的现状与不足
如今,我国法律法规对刑事证据制度的规定主要集中在刑法和刑事诉讼法的司法解释中。虽然在刑事诉讼法中可以看到很多关于刑事证据的有关规定,但在这方面和发达国家比起来还是有很大差距。我国刑事证据制度还刚开始发展,还存在很多问题。主要表现在以下几个方面:
(一)刑事证据制度体系不完善
主要解决我国刑事案件裁决问题是刑事诉讼法,尽管里面有一些刑事证据的身影但并不是主要解决方法。不仅从刑事证据制度规定中就体现出刑事证据制度的简单粗糙,而且从实际数据也得出刑事证据制度的条文规章也只是占刑事诉讼法的极小部分,也从侧面表现出来我国的刑事证据制度还不够完善,离完整的证据制度还有很长一段路要走。
(二)现行的证据制度角度不适当
中国刑事证据制度还有很多不足,地位不对称、角度的不是很适当、消极规定不恰当等等。为了探究其原因,现从多方面进行讨论,刑事证据法学只是程序法学和诉讼法学的附属产品,没有自己独立成为一部法律,所以想要有发展只是纸上谈兵,刑事证据法学也将进入停滞不前的状态。刑事证据制度的不完善很大程度的阻碍了我国刑事诉讼制度的发展。
(三)相关部门不重视
我国第一部刑事诉讼法在1979年颁布,随着时代的进步,社会的不断发展,分别在1996和2012年对其进行大范围的修订。但这只是条文上的改动,而在证据制度上却没有实质上的突破,仍旧水平很低。完善的刑事诉讼制度需要很多必需品,一方面是科学的程序制度,另一方面完善的刑事证据制度也是重要组成部分。
(四)司法实践中运用不足、存在缺陷
我国刑事证据制度的不完善在司法实践中也暴露无遗,不仅在实施过程中抽象,而且在实行过程别粗糙,在一些步骤显得很模糊,没有明确的思路。像调查、收集、质证等各个步骤的规定都很模糊,这对法官根据所有证据进行判定时造成很多不确定,法官对于证据的认定在一些方面有重大问题。
1.尽管刑事诉讼法对于证人的出庭有明确的规定,但证人在规定时间出庭作证的占有率却非常低。证人不到庭的处理方法和证人到庭具有哪些权利,证人的人身安全是否能得到司法部门的保证,证人出庭如果导致经济损失由谁来承担,虽然这些都有规定,但是在具体细节上却难以有具体标准。这些都暴露了我国刑事证据制度的不完善。
2.我国刑事案件的收集证据、举证、证据都没有按照法律所规定的法定程序进行。中国法庭上还出现假供、翻供的情况,甚至有人抓住法律的漏洞在庭外销毁证据。这些情况都影响了法官对判决的公正性,这同样体现出我国刑事证据制度的不完善。更重要的是因为刑事证据制度的薄弱使法官对案件的判决没有固定的标准,在对很多案件的审理一拖再拖,判决不够直截了当,导致诉讼效率也很低。
3.在案件处理的过程中刑事诉讼双方对于证据的采集有很大的不公平性。很多地方的检察机关因为没有严格的法律规范,所以采用刑讯逼供的方式获得证据,但是这只能作为嫌疑犯的口供,他可以随时在法庭上翻供,这也是刑事证据制度不完善带来的直接后果。所以各种问题体现出我国的刑事证据制度的改革迫在眉睫。
二、我国刑事证据制度改革的必要性
刑事证据制度在法制建设中是很重要的一个环节,但目前该制度相对落后,并且对司法实践的各方面造成不良影响,刑事证据制度的改革和完善也是重中之重,这不仅是立法方面的要求,更是司法实践所迫切需要的。刑事证据制度的改革的必要性具体体现在以下两个方面:
(一)满足社会增长需要
刑事证据制度的改革只是刑法改革的重要方面之一。随着社会的不断发展,刑事诉讼的案件也越来越多,这需要刑事证据制度的与时俱进才能让那些问题迎刃而解。所以,为了加快刑事诉讼的进程,就必须对刑事证据制度进行改革。
在对刑事诉讼法的几次修订后,较之前已经有很大的改善,如在证据的收集与分类,对证人的人身和财产的安全保证的附加说明等。但从我国国情分析,刑法制度还是存在很多的不足,难以适应我国的基本国情,特别是刑事证据制度的改革不是很彻底。
法律本身的问题在实践中也暴露的很彻底,像证人出庭作证的方面和证据收集中存在的非法证据方面都存在一些薄弱环节,在实践中就表现为司法机关在办案时公正性受到困扰。为了让我国的刑法法律更加让人信服,刑事证据制度的改革的重要性是不言而喻的。
(二)顺应时展趋势
为了顺应时代的进步社会的需要,完善和改革我国的刑事证据制度是很迫切的。中国改革开放以来,社会经济不断把发展,新的犯罪类型也不断涌现,有关经济纠纷的案件越来越多,并且跨国犯罪的比例也有所增加,所以各国对自己的立法强度也不断加强。为了国家间的友好发展,很多国家间签订了一些跨国犯罪的相关条约。我国作为世界上最大的发展中国家,是世界新兴经济体的重要组成部分,在近几年为了使国家间的犯罪得到控制,也和其他国家签订了一些国际条约,条约中涉及到中国的很多方面,也包括刑事证据制度中提到的内容,这些都是我国需要去严格执行的。
三、总结
刑事证据制度一直是我国司法部门的软肋,在立法的过程没有得到立法部门的重视,但是刑事证据制度对执法部门的办事效率起着至关重要的作用。刑事证据制度并不是一个新生的法律,而是伴随刑法诞生就产生了,但是它的历史和它应该起的作用没有相适应,所以现在我们在了解它的重要性后就要认真落实该制度的改革和发展。
参考文献:
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[2]蒋占卿,韩伟.刑事科学技术基本原理探究[J].中国人民公安大学学报(自然科学版),2014,04
关键词:国际投资保护;征收;管辖;补偿标准;域外效力
双边投资保护协议是国际法中关于保护外国直接投资的基石。到2005年,各国签订的双边投资保护协议大约有2500个。根据联合国贸发会的统计,已经有177个国家签署了双边协定。
几乎所有的双边投资条约规定了有关征收和外国投资者的财产国有化。如果征收是为了公共利益,且它是以非歧视性的方式进行及时、充分和有效的赔偿(prompt,completeandeffectivecompensa-tion)并符合法律的正当程序,那么它就被视为是合法的。在赔偿问题上,如何区分那些可以得到赔偿的征收和那些合理的、不予赔偿的行政措施,对仲裁员和国际法律学家来说都是一个巨大的挑战。不同的仲裁庭对这个问题的看法角度各不相同,有的只专注于行政措施的后果,有的着重于措施的目的,而有的则在这两种方法间采取折中的方法。就这个问题而言,目前尚未有定论。
鉴于此,本文针对国际征收制度和国际投资保护的发展趋势,在阐述双边投资保护条约和国际惯例法对国际投资所起作用的基础上,着重通过分析欧美在国际征收问题上的态度和通过司法判决来分析国际投资法在征收问题上的发展。
一、有关国际财产征收的条约实践
在国际投资保护问题上,国内法和国际法都会涉及到投资者的政治风险。对于东道国来说,它可以进行国内立法对外资进行保护;对于投资者来说,可以选择多边投资担保机构如MIGA或母国的投资担保机构进行保险。构成国际投资保护的法律渊源主要有条约、国际习惯法、一般法律原则以及司法判决。其中,双边投资保护条约为投资者提供了最主要的投资保护。在有关对外投资的法律中,尚未有真正意义上的国际条约,但是,存在着地区性的投资保护条约,如北美自由贸易协定第11章、东盟投资保护协议、已经获得52个国家批准的能源条约,以及WTO关于贸易方面的有关投资保护规定。目前,有关投资保护的条约一般以双边投资条约为主。双边投资条约通常从一个意向声明开始,阐述了旨在保护和促进相互投资,其次对条约中的某些重要词句进行定义。最重要的是,条约界定了投资者的类别和哪些投资需要得到保护。通常,这些定义的范围都比较广。一般来说,双边投资协议并不规定接受投资的问题。它通常取决于东道国关于资本进入的法律(即外资的进入并无绝对权)。美国在这方面的条约实践和其他国家的做法大大不同,因为美国双边投资协议在投资接受上明确要求实行国民待遇。另外,美国最近的条约还包含了禁止某些履行要求,并以之作为接受投资的前提。
关于投资的待遇问题,不同形式的投资协议订立的标准不尽相同。如中国与有关国家签订的投资保护协定,除了少数双边协定明确规定有国民待遇原则,大多采用最惠国待遇或公平待遇标准。目前在投资待遇方面的最重要标准就是“公平待遇”(fairandequitabletreatment)标准。公平待遇标准在确切含义上是有争议的(显然是由于这些标准的含糊不清造成的)。有关公平待遇标准所进行讨论在于它是否只是反映国际习惯法所认为的保护或是否构成了一个自治的标准而超越国际法上的最低标准。对有关双边投资条约争端的仲裁裁决显示了把公平待遇标准看作是一个意思自治的标准,它的解释取决于条约条文。Schreuer(2005)在对案例法的研究上,列举了一系列适用公平待遇标准的条件。这些原则包括透明度和保护投资者的合法期望、免受胁迫和骚扰、恰当的程序和正当程序的标准以及善意原则。另外常用的待遇标准是“充分保护和安全”(fullprotectionandsecurity)条款。这个标准涉及到东道国应当对别人提供的保护。实践中,这项条文规定东道国应恪尽职守保护外国投资者。其它条款主要是可以诉诸当地法院、同双边投资条约中的投资国的关系(保护条款)或投资者向母国汇回利润的形式以及争端解决等。
在双边投资争议解决方面,考虑到缔约方之间(政府间纠纷,如关于条约解释和适用发生的争议)、投资者和东道国之间(投资者与国家之间的纠纷或投资纠纷,如国有化补偿和政府管理行为引起的国际投资争端)可能会产生纠纷,双边投资协定通常都规定将争议提交仲裁。虽然这是政府之间纠纷案件的标准解决方法,值得注意的是,从国际法的角度来说,私人当事人可以根据基于国际法的政府间条约提起仲裁。由于投资者其实并不是条约的缔约方,这种仲裁被称为“无默契的仲裁”(arbitrationwithoutprivity)。对于投资者来说,它的主要优点在于他不再依赖本国的外交保护而采取法律行动。在双边投资协议中有许多不同类型的仲裁规则。最常见的是在解决投资争端国际中心(ICSID)框架下的仲裁。当然,参照联合国国际贸易仲裁(UNCITRAL)规则或其他形式的仲裁,以及两者的组合也有可能的。因此,它取决于相关双边投资协议中关于投资者适用何种仲裁的表述。有些双边投资协议对提交仲裁明确设定了一些条件,比如事先用尽当地救济(priorexhaustionoflocalremedies)。
近年来投资者与投资国的仲裁案件不断大幅增加。仅2005年,各争端机构至少受理了50宗新案件。在选择仲裁方式上,最常见的是采用ICSID。根据联合国贸易与发展委员会《2006年世界投资报告》,在226个基于条约的仲裁中,136个是在ICSID框架下解决的,而67个则是根据联合国国际贸易仲裁法(UNCITRAL)规则、14个根据斯德哥尔摩商会(SCC)规则、4个根据国际商会(ICC)、4个利用特设仲裁(ad-hocarbitration)、其余案件则根据开罗国际商业仲裁地区中心进行仲裁。
目前已经有170多个国家签署了2500多个双边投资协议。问题是,双边投资协议是否可以被引证为国际习惯法,即它们是否“适用于即便在条约未明确规定的情况或争议”。对这个问题没有一个统一的答案。有些学者不认同双边投资协议代表习惯国际法,认为双边投资协议仅构成协议国之间的特别法。在此特别引述Sornarajah(2004年)文中的表述:“认为条约可使国际习惯法稳定的论断是错误的。如果认为在此领域中确实存在习惯法的话,那么就很少需要这种大量的条约制定来保护投资活动。”
二、国际财产征收和补偿标准的国际法问题
双边投资争议是国际投资中所产生的与投资者利益攸关的纠纷。其中一种就是外国投资者与东道国之间由于国有化征收或者政府管理行为等有关投资保护问题而发生的争议。如前所述,双边投资保护协定中的保护标准主要是针对国有化或征收问题。一般情况下,东道国都保证不会实行国有化或征收。只有在特殊情况下,为了公共利益需要,可以对外资依照法律程序实行征收,但应当给予相应的或适当的补偿。
1.征收的条件
双边投资保护条约明确规定对外国人征收须满足一定前提条件,即外国人法的最低标准,包括不得损害公共利益、不得具有歧视性、必须符合法律正当程序以及必须给予补偿等。通过国际法给予外国人特殊保护的理由在于外国人不同于征收国的国民。他们被排除在形成政治意志之外且不属于国家“命运共同体”,共同体应当享有实行征收的新经济体制优势同时承担必要的风险。因此,只有当征收为了公共利益之目的且不具有歧视性并附带补偿时,才可以允许对外国人的征收。
2.征收的补偿义务和补偿范围
补偿义务及补偿范围一直以来是国际征收法领域的热点议题。
在补偿义务方面,发达国家和发掌中国家之间曾经存在着极大的分歧。发达国家在起草条约和缔约时都坚持赫尔公式,即要求征收国对投资者予以及时、充分和有效的赔偿,即便争议双方对确定具体赔偿数额不透明。目前,仲裁法庭要处理的主要问题是对间接征收的处理。间接征收,又称为“蚕食性征收”(creepingexpropriation),它指的是东道国通过行政手段来剥夺财产所有人的财产权。双边投资协议把这种“等同于”征收措施的危险也考虑在内,比如说通过限制使用权(如指定财产管理人)或以有形手段将财产所有权人从所有人的地位上排挤掉并实质性影响他的使用权(即所谓“蚕食性”征收)。这类事实征收的特征是它将支配权掏空而只剩下形式的外壳。伊朗一美国海牙仲裁庭在一个案件中接受了这种征收。该案中,以美国企业在其购买的建筑用地上与伊朗方面合作建造住宅,而伊朗政府通过指定管理者排除了企业的项目管理权。
在补偿范围方面,北美自由贸易协定(第11章)也将各种等同于征收而受保护投资的措施(第110条:“ameasuretantamounttonationalizationorexpropriation”)归于征收管辖的内容。在现资保护双边协定的实践中,这样等同于征收的措施也和正式征收一样是具有补偿义务的。这导致东道国违背与投资国的约定使投资失去法律基础或经济基础时也负有补偿义务。
当实际上或仅仅名义上为了环保进行的限制对投资项目产生消极影响时,实质征收保护就引出了一个特殊问题。不少评论家担心国家因为害怕补偿义务而削弱环保力度。新的投资保护协约考虑到了这方面的担忧。例如美国与乌拉圭的投资保护合同摈弃了有损法定环境标准的投资鼓励措施(第12条第1款)并承认缔约国有自由在遵守合同义务的前提下保证环境利益得到维护(第12条第2款)。在环保措施或者其他为了公益采取的措施中,常常很难区分事实征收(类征收措施)和为改进国家制度功能而进行的(无征收义务的)调整。对此,新的解决投资争端的国际中心的裁判实践以财产干预强度为标准。在西班牙Teemed公司对墨西哥案中,仲裁庭明确,即使是为了环保或者其他公共利益进行的调整也不能表现为类征收措施。在考量规定之干涉作用的适当性时,如何既考虑到国家利益又顾及财产所有权人的经济权利和合法预期,对此仲裁庭引用了欧洲人权法院关于欧洲保护人权公约第一个会议纪要第1条的判例。根据该判例,为政治目的反对一个项目并不构成无偿剥夺一项投资的经济价值的理由。
颇受争议的是征收可以在多大程度上违背国家与外国企业间的民事合同。首先,国际法中的征收法并不保护外国债权人对国家的所有合同上的请求权。此外,一国违反其来自于供货合同的给付义务都可能表现为征收。另一种情况是外国人出于对合同约定的信赖,在东道国安置了一定财产(如为合资企业建设设施)。根据美国学派的一个观点,如果一国违反合同对外国债权人采取行动且该行为具有歧视性或随意性,那么该国违反了国际法。
如果某种征收外国人财产的行为无论是否给予补偿均违反国际法(如行为歧视性地只针对某一国公民或者违反了国际法公约),那么按照国际法关于国家责任的普遍原则该行为将导致损失赔偿请求权。也就是说责任国应当履行全面复原义务,恢复到违法行为发生前的状态或者进行经济赔偿。该赔偿责任不仅包括补偿现实财产损失(dammumemergens),还包括利润损失的补偿(lucrumcessans)。在国际征收法中发生全面损失赔偿责任的情况主要是一国违反投资保护协定或者违背与外国企业签订的在国际法上有约束力的特许协议。
3.补偿标准
有关征收的补偿数额是国际征收法中的一个重要议题。传统国际法以“赫尔”公式(HullFormu—la)表达补偿要求。按此公式补偿应当迅速、充分、有效(即以可兑换的货币进行补偿)(“prompt,ade—quateandeffective”)。19世纪末,阿根廷法学家卡尔沃提出了相反的观点(CalvoDoctrine)。他认为不必给予外国人及其财产比本国人更多的保护,因此未要求完全补偿被国有化的外国财产而仅仅是适当补偿(“appropriatecompensation”)(第2条第2款c项),但该观点未得到“西方”国际法学界的采纳。二战后,所谓的一次性补偿协定(lumpsumagreement)在各国实践中起到了相当大的作用。该协定主要针对在多次征收后向受损失的外国人的本国进行一次性补偿的问题。依协定,征收国的损失补偿额大多在市值的20%至80%之间。过去,这类协定常被用来作为证据证明国际法不要求完全补偿。然而,同时应当注意到的是这类协定具有相对性并包含从政治目的出发的考虑。许多这类约定中也包括了数十年前的征收行为和国家在革命中的征收行为。出于意识形态方面的原因,这类征收本来原则上不带有赔偿义务。
为了鼓励外国投资和发展本国经济,发展中国家在赔偿标准问题上的立场也比以往灵活,不再坚持卡尔沃学说,而开始接受国际习惯法中的完全征收补偿原则。在伊朗一美国索赔法庭的仲裁裁决实践中就采取了这个观点,尽管附论部分还保留了个别观点:对整个经济部门国有化的补偿可低于完全标准。随着国际投资对本国经济的促进作用,对征收进行完全补偿的观点也比上世纪70—80年代有更牢固的基础。完全补偿的数额原则上必须参照被征收财产的市值计算。如果企业积极参加经济事务,现代仲裁实践倾向于以现实市场价值(如包括商誉)而不是账面净值(netbookvalue,折旧后的投资价值)作为基础。根据伊美海牙仲裁庭裁决,确定适当的市场价值的依据是一个有购买意向且消息灵通的购买者可能提出的价格,即“在买卖双方均有充分信息,均希望将自己的经济获益最大化并均未受强制或者强迫的情况下,有意向的购买者向有意向的销售者提供的价格”。评估运营中的康采恩时,除了现实财产价值还要加上未来预期利益。这样,对运营中集团的完全补偿就接近于违法征收的赔偿额,但后者还包括了损失的利润。在确定价值时,所谓的现金流贴现法起了重要作用。该方法以减去费用和经济风险后的未来收益为依据。
我国目前基于本国国情和促进外商投资的需要,通过同许多国家签订双边投资保护协定和国内立法,在国有化和征收问题上原则上保证对外资不实行国有化或征收。只有在根据公共利益的需要,按照法律程序,并在非歧视性的条件下才可以对外资财产采取征收或其他相同效果措施,同时完全、充分、及时地予以补偿。
三、征收的域外效力
征收措施是一国之行为,国家可以通过立法剥夺或者限制各种财产权。对于国有化或征收措施是否及于外国人在本国的财产,以及国有化或征收措施是否有域外效力问题,不同国家主张不尽相同。如果财产位于征收国内时,该国的属地管辖权包括对该财产的管辖。从国际法角度出发,征收作为一种国家行为具有域内效力。在本国领土上,一国不仅可以调整财产转让而且可以进行有效的财产转让。但如果被征收财产在外国,情况就不一样了。比如:一批被征收的原油从近东运往德国汉堡港。在那里,一家石油企业以所有人的身份要求提货。这时,他国对征收行为的承认就具有决定性作用。从一开始起征收外国财产的效果就取决于在外国是否得到承认,即征收行为的域外效力。例如征收企业在外国的财产就属于这种情况。如果被征收企业的外国财产所在国拒绝承认,那么征收将流于形式。
西方国家在原则承认外国国家国有化和征收措施法律效力的基础上,通常根据征收的性质来决定征收措施的效力(特别是域外效力),主要根据公共秩序保留、依据法院地法否认无偿征收或没收(以“刑罚性处分”为由)、或是以“实际控制理论”为由否定外国征收的域外效力(即当外国征收措施所根据的法令生效时,有关财产实际上已经在该国之境外,法院可以以该外国法令对相关财产无实际控制力为由否认其域外效力)。下文以德国法院的判决为例说明德国对外国征收措施的域外效力承认问题。
1.积极属地原则:对被运往国外财产的处置
在国际私法中,被征收财产适用财产所在地法律,这一点体现了“积极属地原则”。根据“积极属地原则”,如果被征收财产位于征收国,外国原则上会承认该征收行为。在征收完成后并且相关财产被运往国外,按照上述原则,如果外国承认征收,原所有者无法再在国外要求提取被征收物。问题是,如果征收违反国际法,比如具有歧视性或者未进行规定的补偿,按照国际法各国可自己决定是否承认该违法征收以及是否拒绝执行违反国际法的征收。
在是否承认和执行国外的征收问题上,德国的司法判决值得参考。例如,德国法院只有当征收与联邦德国有属人或者属物上的联系时才审查他国征收措施是否违反国际法。比如,当外国对德国人征收时,该行为就会产生这样的“本国及当前联系”。在此前提条件下,是否审查外国征收行为的标准是德国的公共秩序,这是德国法律体系的主要原则的总称(《德国民法典》总则第6条)。德国的公共秩序在很大程度上受到国际法普遍原则的影响(《德国基本法》第25条)。这样,如果外国征收违反国际法且与德国有足够的本国联系,那么德国当局及法院拒不承认该征收。在“智利铜争端”案例中,美国企业的所有铜矿被智利政府征收。当该铜矿的铜被运往汉堡的德国企业时,一家美国企业要求以原所有人的身份占有该铜。它提出的理由是智利政府拒绝向其补偿。汉堡地方法院首先认为征收在征收国的财产是有效的。因为本案与本国无重大关联,法院拒绝裁定征收无效。即使该行为可能违背国际法及其中的公共秩序原则。仅仅将无偿征收物带往德国不足以产生本国联系。在这一观点后暗含的是对政治经济纠纷的担忧。法院更多的考虑到了否认征收有效性将会给贸易带来不确定性的后果。
在美国,虽然国家行为主义在很大范围内使他国行为免受美国法院就其是否符合国际法进行审查,但是这种特权也有例外,即违反国际法的征收行为,除非总统做出不同决定。
2.消极属地原则:对外国财产的直接和间接征收
根据“消极属地原则”,各国一般拒绝承认外国对其领土内财产的征收行为。将征收扩张到征收时在外国的财产就不具有“域外效力”。当征收国基于属人管辖权将本国公民或本国企业,的境外财产国有化时,征收的效力取决于被征收财产所在国是否承认征收。根据德国联邦法院的判决,他国征收企业的效力也不得及于德国境内的财产。当外国企业被母国解散又同时牵涉到征收时,出现的问题是在德国的企业财产此时属于谁。关于将外国征收措施扩张到在德国财产的问题,还应考虑到一个重要的涉及宪法权利的方面:保护财产所有人来自于基本法第14条的基本权利。因此,在德国直接征收本国财产的前提是有相应的德国法律和符合基本法第14条第3款要求的补偿规定。
此外,当企业在外国享有财产时,一国可尝试以“间接”方式取得该财产。此时,被征收的不是企业而是股东。国家通过征收股份获得对企业的控制并直接控制企业财产。企业的“空壳”仍然保留。财产归属于存续的企业的表象不变,但现在企业已在国家手中。这样国家通过企业控制机制取得对企业财产的支配权,其中包括在外国的财产。德国联邦法院基本上以与对待直接征收相同的方式审理外国通过企业法获得在德国的财产的行为。也就是说,外国不得通过征收股份间接获得对外国财产的控制。当外国通过对外国人征收进而控制法人时,无论如何都应适用属地原则。关于他国征收企业股份的问题,德国联邦法院发展了所谓的“分离理论”,以排除对企业在德国财产征收的域外效力。按照该理论,这类企业的本国财产应归属于一个分离出来的新企业。通过这样一个“分离企业”(Spaltge-sellschaft)的存续,被他国征收的企业股东得直接保留在德国的财产。德国的分离理论一直受到人们的批判,因为虚构的“分离企业”(虚拟企业)的存在打破了企业在经济、法律上的整体性。首先要顾及的问题是剥夺企业股份时,单单以属地理论无法完整回答其关于外国财产的效果问题。因为法人的“母国”(住所地国或者设立地国)可以为自己辩护说企业的股份在其领土内。在这个意义上,“母国”的属地管辖权包括了征收股权。这样看来他国对征收外国财产的承认并非具有决定性作用,因为“母国”能够自己完成对本国领土内股份的征收。如果一个人的企业住所地在外国或者依外国法成立企业或者在外国获得股份,他/她就不能期望能由于企业财产在他国,该国就会为他/她免除征收风险。归根结底,这了关系到企业“母国”和其财产所在国的管辖权冲突。此外,完全否认外国对本国财产的征收可能给本国与征收国的关系蒙上阴影。基于这方面考虑出现了一个利益平衡模式。该模式较极端的“分离理论”灵活,并采取了两项指标:(1)补偿数额,(2)公司股份是否主要在实行征收的企业“母国”的公民手中。德国联邦法院只有在无偿征收(没收)或者被征收股份大部分在外国人手中的情况下才适用“分离理论”。此外,从德国宪法角度来看,应当注意的是外国征收企业股份时,德国是否承认其对本国财产的征收也应依基本法第14条判定。从严格意义上讲,德国基本法第14条要求承认征收的前提是有法律基础和补偿(依基本法第4条第3款的意思)。但与此相反的是,更宽容的观点更具有说服力。不同于直接征收外国财产,企业“母国”可以自己在本国领土“完成”征收股份。以基本法第13条第3款作为评价标准,只有当补偿超过市值的一半时,才完全承认通过剥夺股份而直接征收本国财产的效果。在企业“母国”股权的地域化和因此而合理的征收风险降低了补偿标准。当然,国际法中有利于外国人的补偿规定并不受此影响。同最初的“分离理论”相比,后来的司法判决相对比较灵活,并采取了利益平衡原则。
四、结语
一、由访谈记录到心理疏导
1.怎样看待倾诉者。
情感版故事在丰富报纸栏目的同时,更为倾诉者们提供了情感表达或宣泄的平台。
在经营情感访谈类栏目的前10年,我们遇到的80%以上的题材是“男女之情”,但近年来这个比例在递减。随着社会的变化,影响人情感的因素逐步变多。有读者在因亲情、友情、生意伙伴等人H关系经受挫折或受到伤害后,也会找到我们记者宣泄情绪,寻找心理安慰或解决方法。
在报纸情感类栏目中,读者最常看到的多是伤感、悲情、纠结、沉重的讲述。
为什么见诸报端的多是“负能量”题材的情感故事?其实,并非情感版记者和编辑为搏眼球刻意为之。多年的采访经历让我们体会到:人们往往将幸福与亲人或朋友分享,而苦痛却常常被独自隐藏,但是心灵的苦痛也在寻找化解的方式,这就是倾诉者找到情感记者“一对一”倾诉的内容大多是“痛苦隐私”的原因所在。
2.怎样当好倾听者。
由于倾诉者多数是在彷惶、纠结、犹豫了许久才来找到“陌生的被信赖者”――记者来倾诉,所以,情感记者首先应给予倾诉者足够的尊重,其次在采访中要让倾诉者充分、平等进而轻松地和自己交流。
生活类报纸开办的情感访谈栏目都大都是免费为读者服务,跟市场上的心理咨询师不同,倾诉者和记者之间没有利益关联,而且,传统纸媒在广大读者群中长久拥有公信力、亲和力和权威性,使之容易赢得读者的信赖。情感版记者要珍惜这种信赖,对前来倾诉的读者真诚以待。
与新闻版记者对采访对象的直奔主题或刨根问底相比,情感记者更需要安静聆听,耐心安慰和适当引导,最后在报纸上给出理性和客观的分析和正确的判断。
在多年的“情感访谈”采访生涯中,我总结出这样的经验:当看到倾诉者欲言又止的时候,我会告诉他或她,记者和报纸会保护他们的隐私,除了年龄和故事内容要求真实以外,他们的其他情况,如,家庭地址、工作单位或性质,乃至孩子(如果牵涉到的话)的性别,我们都可以在商量后做一些虚化处理。如此一来,倾诉者会觉得记者是真诚地在替他(她)考虑、为他(她)分忧,一些顾虑就会打消。
3.怎样做好排遣者。
实际上,绝大多数倾诉者在情感中的纠结程度,并未到偏执、偏激的程度,不少是因为阅历、格局、素养等不足而造成困惑。一个有经验的情感版记者通过认真倾听,适当疏导,往往能对情感困局中的倾诉者起到“四两拨千斤”的作用。更何况,倾诉者的故事经过记者和编辑的梳理和加工,刊登到报纸上,会给倾诉者带来适当帮助、放松和回忆。
为情感处于困局中的倾诉者当好排遣者并不容易,需要栏目记者具备心理学知识、与倾诉者换位思考的意识和因势利导的做思想工作的方法。
在采访中,我们常会遇到情绪、思想一时偏执的倾诉者,我们的记者常会说:“你的经历并不是最糟的,我们还遇到过更甚者。”在暂时“稳住”倾诉者的情绪同时,记者会抓住机会给倾诉者讲接近的例子、讲通俗的道理和伦理、讲前景等。
4.怎样成为倡导者。
前年,一位1991年出生的女读者找到情感话廊记者,直言自己的“真爱”是一位年长她11岁、已经做父亲的男人,除了他以外,她不可能再嫁他人。
女读者还列举了许多例子,她的“真爱”已经和妻子没有感情。我问:“那他为什么还没有离婚?”女读者说,因为他们有孩子有财产,还有共同的社会关系。
90后女读者涉世不深,作为独生子女,性格上以自我为中心的标签明显,给她灌输主流、传统的婚恋观难以触动她;给她讲远比她心智成熟的男友一直不给她婚约,说明他还留恋已存的婚姻,只不过厌倦了与妻子情爱变淡的岁月而在享用她的青春。对此,女孩难以接受。
看着眉目青春、气质阳光的女孩,记者告诉她,根据记者的经验:绝大多数女孩子都喜欢牵着孩子的手、挽着老公的胳膊,在亲朋好友的祝福声中,和背景、年龄相仿的爱人走在阳光下。
这句话“惹”了女孩。她告诉记者,3年来,她和“真爱”一直都是地下情,因为她清楚他们不可能得到她父母和朋友们的祝福。
“我要回去仔细想一想,三年多不见光、不知道什么时候才能见光的感情到底是不是真感情?”她承诺道。
隔着一张报纸的距离,情感版记者和倾诉者之间更有可能产生“距离美”,这种“距离美”,能让完全没有利益关系的双方开诚布公,直指问题实质。
在与编辑部领导商量后,这个婚外恋的故事最终未见报。原因是:襄阳晚报“情感栏目”的初衷是服务读者的同时、向社会释放正能量,在采访倾诉者的之后,记者已经对倾诉者进行了正确而有效的引导,没有必要花大篇幅向读者讲述此类故事。
2016年母亲节前夕,“情感话廊”栏目刊载了《母亲,我生命中的明灯》一文,倾诉者是襄阳一名公务员。通过记者的笔,主人公深情回忆了母亲对自己的教导和人生影响,文章在网上的点击率超万次。
在不少媒体为“搏眼球”选择“任性情感”故事作题材的当下,襄阳晚报“情感话廊”有意识选择有温度的故事、有态度的角度,是想向读者传递媒体的态度――我们欢迎并关注那些向上、向善、向暖的情感故事。
二、由疏导个人苦闷到理顺社会情绪
1.选择范围的拓展。
随着社会上人际关系、情感涉及面的扩大,襄阳晚报“情感话廊”的题材选择范围也更加广泛。
襄阳市是全国较闻名的高考强市,《5年7个省高考状元》是2015年高考后许多媒体对襄阳这一现象的新闻报道标题。
在高考丰产的背后,是许多家长、学生的极大努力。对处于青春期和高考压力下的高考生来说,叛逆是一种常态,这让他们的家长常常头疼不已。
近年来,《襄阳晚报》情感话廊栏目就数次报道高考生家长倾诉的故事,帮助这些家长解除了郁闷情绪。
2012年6月,一位做生意的男士找到《襄阳晚报》“情感话廊”栏目记者讲述他和姐姐的经济纠纷。他告诉记者,因为有血缘关系,他不愿去“冷冰冰”的法院跟姐姐对簿公堂。而跟姐姐面对面交心已无可能,他希望借助情感栏目,让姐姐看到报纸后了解他的所思所想。
这是我主持情感版6年多来,第一次接待来讲述手足情的读者。
弟弟在报纸上吐露心声后,姐姐姐夫找到他,双方在一起开了“解疙瘩”家庭会。弥漫在姐弟间的恨意之后淡化了很多。
青春期女儿叛逆对母亲造成的伤害、儿子深陷传销后父H对其解救未果的无奈、女儿对再婚父亲的怨言……这些题材的故事让读者看到了更为丰富的情感故事,也给《襄阳晚报》“情感话廊”栏目积累了更多“铁粉”。
2.疏导领域的拓展。
“二孩”政策放开是当下社会热点,在许多家庭和育龄妇女纠结生不生二孩的同时,也有部分女孩羡慕并践行“丁克”这种生活方式。
2016年5月,一位1989年出生女孩找到报社倾诉说,她和老公感情很好,但她结婚数年来,坚持不育孩子,一是怕分娩时的疼痛;二是担心有了孩子后影响她和老公的爱情生活质量。
这又是一个典型的“独一代”:强调自我,崇尚某些舶来的价值观――活在当下。
我问她:“只要自己想好了,丁克这种生活方式不是不可以,为什么要来讲述?”她告诉我们,她仅得到了老公的理解,而因为她坚持这些年不生孩子,自己的父母和公公婆婆几乎跟他们小夫妻决裂。
“我只说不要孩子,没想过不要父母,父母为我们付出过很多很多,我和老公也挺享受亲情的温暖。”女孩说。
在报纸上讲完这个故事后,记者在文章最后的采访手记中写道:“站在孩子的角度,我们愿意并享受着父母给予的温暖亲情;站在做父母的角度,我们也在享受孩子感受到温情后的幸福,这就是‘传承’和‘天伦之乐’之魅力。”记者还写道:“如果夫妻关系是两点一线的话,那么夫妻和孩子之间就是三个点,这三点可构成三角形,比直线之关系更为稳固。”
去年10月份,这位曾一心要做丁克族的女孩给记者发来短信,她怀孕了,没有想象中那么可怕,相反,她感受到了作为女人的不同寻常的幸福。
去年底,一位襄阳企业家找到“情感话廊”,讲述他与母亲间的故事,倾诉“子欲养而亲不在”的万般遗憾与愧疚。文章刊发后,他又出资在襄阳晚报上刊登对母亲思念的纪念文图。
从倾听、帮忙疏导“男女情”,到采访、刊发亲情、友情、伦理等,襄阳晚报“情感话廊”栏目不断地拓宽疏导领域的范围。
3.建设广度的拓展。
随着社会的发展、变化,社会上人际关系、情感的涉及面更加宽广。襄阳晚报“情感话廊”及时捕捉社会热点,如:近年来不断出现的亲戚、同事、生意伙伴间的债务纠纷,我们在倾听讲述者的过程中及时给予疏导、合理分析、尽力帮助;在写稿中把握好积极的大方向,有控制地讲故事、有立场地做点评,既让情感故事好看、让倾诉者得到宣泄满足,又使广大读者看完故事后得以回味和思考。
无论涉及何种情感故事题材,我们在采写和编发过程中,都秉承为建设和谐社会而尽心尽力的媒体责任,在建设健康的男女关系、和谐的家庭关系和规范的利益关系等正常而主流的社会关系中,做出了自己的努力。
三、由单向传播到互动分享
1.借力网上传播。
早在10年前,襄阳晚报“情感话廊”栏目就紧跟时代步伐,在报纸网站中开设与读者的沟通平台,让人们能在网站上进行即时的情感倾诉,便利读者之间进行广泛沟通。
2010年前后微博兴起,襄阳晚报微博开始在每周五“情感话廊”的见报日,利用微博的140字,精炼情感箴言,为读者呈现最新专栏情感话题,扩大“情感话廊”的影响力。
与此同时,“情感话廊”栏目还利用微博平台的话题功能,挖掘素材,开发话题,针对读者的留言,进行评论整合,深入解读。
2014年,襄阳晚报微信公众号开启。鉴于“情感话廊”栏目的高热度及话题的高互动性,每期的情感文章都及时在了公众号上。
利用互联网,襄阳晚报“情感话廊”由“一对一”的访谈拓展到无边际的互动,扩大了阅读面,一些话题甚至通过互联网传播形成热议话题。
2.试水公共话题。
在互联网+时代,大家获取信息的渠道更多样,人们的生活方式更丰富,价值观更加多元化。体现在婚恋家庭方面,既有“只想坐在宝马车上哭,不想坐在自行车上笑”的拜金女,又有“年龄不是问题,身高不是距离,甚至为‘爱’甘当小三”唯爱情论。
每当遇到这种热点公共话题,襄阳晚报“情感话廊”的记者不仅实录故事,更会对文章进行理性提升和社会主流价值观引导。
2016年春节后,一则《女子陪男友回老家过年,没想到吃完团年饭就决定分手》的帖子在网上持续发酵。
襄阳晚报“情感话廊”栏目抓住这一热点事件,在网上公布了话题请读者参与,并在之后采访了嫁给“凤凰男”的城市女子、心理咨询师中长期关注婚恋问题的专家等人,同时附加某些网友的意见,呈现了一个立体丰满的意见场,引发了大量读者的参与、关注和思考。此个公共话题的推出和谈论,让襄阳晚报的众多读者和网友在知悉多方观点后,形成了相对理性和独立的思考。
2016年5月13日,“情感话廊”栏目刊发了《家有“二宝”,甜蜜又烦恼》,报道了社会热点――“二孩”政策的家庭忧喜录。稿件在微信上的点击率达到10万+,有562位读者后面进行了评论。此次试水热点公共话题为襄阳晚报的微信公众号“增粉”数百人,同时取得良好的社会效益。
“二孩”话题、高考话题、独生子女教育话题、养老话题、债务纠纷话题等,襄阳晚报“情感话廊”都在采写中有意识地涉及,使副刊稿件新闻化、热点化,进一步提高了栏目的阅读率,也让情感栏目从心理疏导的初始阶段优化到“正三观”的引导阶段。
3.把握交流引导主动权。
多年的情感采访经验告诉我们,不幸福、不顺利的人,容易对外界产生对立情绪,因为坏的心态,总得有个出口。情感版记者要用兢兢业业的职业精神、丰富生动的情感故事、深入浅出的“三观(世界观、人生观、价值观)正”点评,告诉暂时处于逆境的x者:阳光总在风雨后。遇到挫折时要及时与人沟通,听听他人对自己遭遇事件的看法和感悟。当感受自己心理难以承受时,要积极需求各方面帮助,找媒体情感栏目倾诉是其中的方法之一。
要想对倾诉者提供有效帮助、让媒体上的情感故事既吸引读者又能对社会释放正能量,情感版记者首先自己知识结构较全面、拥有一定的心理学知识,能把握跟倾诉者交流、引导主动权,让倾诉者信赖和尊重。
其次,情感版记者应重视“记者手记”的采写。如果把情感故事本身比作超市中配好的“净菜”,很容易炒出看上去像样的一盘菜,那么,“记者手记”就是显示一个资深厨师跟菜鸟区别的标记。如果说故事是“情”,那么“记者手记”就是“理”概括。有人总结道:一个称职的情感版记者,有能力通过言简意赅的总结,点评和心理层面的阐释,一针见血地点到事情的实质问题,将有时看似一团乱麻的情感纠葛抽丝剥茧,让读者更明确地看清问题的实质,从中汲取应有的教训或经验。
第三,对当事人的分析呈现立体的意见场。多年前,襄阳晚报《情感话廊》栏目就邀请具备高级心理咨询师资格证的本地心理咨询师,共同和情感版记者书写故事之后的“手记”,读者可以看到同一个情感故事的多角度解读,从而形成自己的判断。这种尝试赢得了读者和报纸审读员的一致好评。
最后,重视年终的版面总结、梳理和评判。近10年来,每到岁末,襄阳晚报“情感话廊”栏目都会做“年终总结”版。“年终总结”版不仅让读者了解社会上情感变动的走向和基本面,还对这个专栏的主题和题材进行着前瞻性引导。
2014年岁末的总结版,记者在“自画像”中描绘了自己的性格、喜好,“倾诉”了一年来关于采访中的喜怒哀乐,这个总结版由于把握住了社会情绪的脉搏,关注了牵动每个人情感神经的问题,在襄阳晚报微信公众号上的阅读量达到10万+。
关于二手房屋买卖合同范本
卖方:___________,身份证号码:____________________
身份证地址:_____________________________________________
现住址:_________________________________________________________
家庭电话:______________;手机:______________
买方:___________,身份证号码:____________________
身份证地址:_____________________________________________
现住址:_________________________________________________________
家庭电话:______________;手机:______________
根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、及其他有关法律、法规的规定,在平等、自愿、公平、协商一致的基础上,就房屋买卖事宜达成如下协议:
第一条 房屋基本情况
(一)卖方所售房屋(以下简称该房屋)坐落为:____________【区(县)】 __________________________【小区(街道)】________【幢】【座】【号(楼)】_________单元 _________号(室)。该房屋所在楼层为 _________层,建筑面积共___________平方米。
随该房屋同时转让的房屋附属设施设备、装饰装修、相关物品清单等具体情况见附件一。
第二条 房屋权属情况
(一)该房屋所有权证证号为:________________________。
(二)土地使用状况
该房屋占用的国有土地使用权以________(出让或划拨?)方式获得。土地使用权证号为:________________________,土地使用权年限自________年_______月_______日至_______年(月_______日止。乙方应当办理土地使用权出让手续并缴纳土地使用权出让金。
(三)该房屋性质为商品房。
(四)该房屋的抵押情况为未设定抵押。
(五)该房屋的租赁情况为卖方未将该房屋出租。
第三条 买卖双方通过___________公司居间介绍(房地产执业经纪人:__________,经纪人执业证书号:______________ )达成本交易。中介费用为本合同房屋总价的3%,买卖双方各承担一半中介费,中介费在房屋所有权证过户到买方名下之日支付。无论任何原因导致本交易未最后完成,已支付的中介费应该全部退还。
第四条 成交价格和付款方式
(一)经买卖双方协商一致,该房屋成交价格为:人民币___________元(小 写),________________________________元整(大写)。
上述房屋价格包括了该房屋附属设施设备、装饰装修、相关物品和其他与该房屋相关的所有权利。
(二)买方付款方式如下:
1、本合同签订后3日内,买方向卖方支付定金成交总价的10%,即人民币___________元。
2、该房屋过户到买方名下后3日内,买方向卖方支付成交总价的80%,即人民币___________元。
3、该房屋验收交接完成后3日内,买方向卖方支付成交总价的10%,即人民币___________元。
第五条 权属转移登记和户口迁出
(一)双方同意,自本合同签订之日起3日内,双方共同向房屋权属登记部门申请办理房屋权属转移登记手续。
(二)如买方未能在房屋权属登记部门规定的办理房屋权属转移登记手续的期限内(最长不超过3个月)取得房屋所有权证书的,买方有权退房,卖方应当自收到退房通知之日起3日内退还买方全部已付款,并按照银行中国人民银行同期贷款利率付给利息。
(三)卖方应当在该房屋所有权转移之日起30日内,向房屋所在地的户籍管理机关办理完成原有户口迁出手续。如卖方未按期将与本房屋相关的户口迁出的,每逾期一日,卖方应向买方支付全部已付款万分之五的违约金。如逾期超过90日,买方有权解除本合同,卖方应收到解除通知之日起3日内退还买方全部已付款,并按照银行中国人民银行同期贷款利率付给利息。
第六条 房屋产权及具体状况的承诺
卖方保证该房屋没有产权纠纷,因卖方原因造成该房屋不能办理产权登记或发生债权债务纠纷的,卖方应支付房价总款5%的违约金,并承担其他赔偿责任。
卖方保证已如实陈述该房屋权属状况、附属设施设备、装饰装修情况和相关关系,附件一所列的该房屋附属设施设备及其装饰装修随同该房屋一并转让给买方。
卖方保证自本合同签订之日起至该房屋验收交接完成,对已纳入附件一的各项房屋附属设施设备及其装饰装修保持良好的状况。
在房屋交付日以前发生的【物业管理费】【供暖】【水】【电】【燃气】【有线电视】【电 信】:___________________________费用由卖方承担,交付日以后(含当日)发生的费用由买方承担。卖方同意将其缴纳的该房屋专项维修资金(公共维修基金)的账面余额在房屋过户后10日转移给买方。如卖方未按期完成专项维修资金过户的,每逾期一日,卖方应支付已交付房价款万分之五的违约金。
第七条 房屋的交付和验收
卖方应当在房屋过户到买方名下后30日内将该房屋交付给买方。该房屋交付时,应当履行下列各项手续:
1、卖方与买方共同对该房屋附属设施设备、装饰装修、相关物品清单等具体情况进行验收,记录水、电、气表的读数,并交接附件一中所列物品;
2、买卖双方在房屋附属设施设备、装饰装修、相关物品清单上签字;
3、移交该房屋房门钥匙;
4、按本合同规定办理户口迁出手续 ;
5、本合同规定的相关费用的支付和房屋专项维修资金的过户 ;
6、本合同规定的其他应完成的事项。
本条规定的各项手续均完成后,才视为该房屋验收交接完成。
第八条 本合同签订后,卖方再将该房屋出卖给第三人,导致买方不能取得房屋所有权证的,买受人有权解除本合同,卖方应当自收到解除通知之日起2日内退还买方全部已付款,并按买方累计已付房价款的一倍支付违约金。
第九条 税、费相关规定
本合同履行过程中,买卖双方应按照国家及地方相关规定缴纳各项税、费,买卖双方承担税费的具体约定如下:
1、卖方需付税费:(1)营业税;(2)城市建设维护税;(3)教育费附加;(4)印花税;(5)个人所得税;(6)土地增值税;(7)房地产交易服务费;(8)土地使用费。(9)提前还款短期贷款利息(如有);(10)提前还款罚息(如有)。
2、买方需付税费:(1)印花税;(2)契税;(3)产权登记费;(4)房地产交易服务费;(5)《房地产证》贴花;
3、其他税费由买卖双方各承担一半:(1)权籍调查费;(2)房地产买卖合同公证费(如有);(3)评估费;(4)保险费(如有);(5)其他(以实际发生的税费为准)
因一方不按法律、法规规定缴纳 相关税费导致交易不能继续进行的,其应当向对方支付相当于房价总款5%的违约金。
第十条 违约责任
一、逾期交房责任
除不可抗力外,卖方未按本合同第七条约定的期限和条件将该房屋交付买方的,按照如下规定处理。
1、逾期在30日之内,自第七条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止,卖方应按日计算向买方支付已交付房价款万分之五的违约金,并于该房屋实际交付之日起3日内向买方支付违约金,合同继续履行;
(2)逾期超过30日后,买方有权退房。买方退房的,卖方应当自收到退房通知之日起3日内退还全部已付款,并按照买方全部已付款的5%向买方支付违约金。
二、逾期付款责任
买方未按照第四条约定的时间付款的,按照以下规定处理:
1、逾期在30日之内,自约定的应付款期限届满之次日起至实际支付应付款之日止,买方按日计算向卖方支付逾期应付款万分之五的违约金,并于实际支付应付款之日起3日内向卖方支付违约金,合同继续履行;
(2)逾期超过30日后,卖方有权解除合同。卖方解除合同的,买方应当自解除合同通知送达之日起3日内按照逾期应付款的5%向卖方支付违约金,并由卖方退还买方全部已付款。
第十一条 不可抗力
因不可抗力不能按照约定履行本合同的,根据不可抗力的影响,部分或全部免除责任,但因不可抗力不能按照约定履行合同的一方当事人应当及时告知另 一方当事人,并自不可抗力事件结束之日起3日内向另一方当事人提供证明。上述房屋风险责任自该房屋验收交接完成之日起转移给买方。
第十二条 争议解决方式
本合同项下发生的争议,由双方协商解决;协商不成的, 依法向房屋所在地人民法院起诉;
第十三条 本合同自双方签字(盖章)之日起生效。双方可以根据具体情况对本合同中未约定、约定不明或不适用的内容签订书面补充协议进行变更或补充。对本合同的解除, 应当采用书面形式。本合同附件及补充协议与本合同具有同等法律效力。本合同附件为本合同的一部分,与本合同具有同等法律效力。
卖方:
买方:
中介方:
合同签订日期:20xx年____月____日
描述有关二手房买卖合同
卖方(以下简称甲方):_____________________________________________________________
联系电话:______________________________________________________________________
身份证号码:____________________________________________________________________
身份证地址:____________________________________________________________________
现住址:________________________________________________________________________
买方(以下简称乙方):_____________________________________________________________
联系电话:_______________________________________________________________________
身份证号码:_____________________________________________________________________
身份证地址:_____________________________________________________________________
现住址:_________________________________________________________________________
第一条:甲方所售房屋权证号及座落位置、结构、层次、面积、附属设施。
1、甲方所售房屋所有权证号为_________________ 房屋土地使用权证号为__________________;
2、甲方所售房屋位于____________【区(县)】 __________________________ 【小区(街道)】________【幢】【座】【号(楼)】_________单元 _________号(室);
3、甲方所售房屋建筑面积______ 平方米;
4、该房屋为清水房。随该房屋同时转让的房屋附属设施设备、装饰装修、相关物品清单等具体情况见附件一。
第二条:房屋价格及其他费用。
1、 甲、乙双方协商一致,甲方所售房屋总金额为(人民币)___ 拾___ 万___ 仟___ 佰元整;上述房屋价格包括了该房屋附属设施设备、装饰装修、相关物品和其他与该房屋相关的所有权利。
2、 甲、乙双方达成一致意见,本合同的一切交易税费由乙方全部负担,乙方缴清一切交易税费后不得以任何理由要求甲方补偿。
第三条:付款方式。
本合同签订后,乙方于_____日内(即20xx年___月 ___ 日前)向甲方支付全部购房款___________________圆整(大写________________________元整)。甲方收到购房款以后,必须按照乙方要求的时间、地点配合乙方办理更名过户手续,不得以任何理由推脱。
第四条:房屋交付。
甲、乙双方在房地局交易所办理完过户手续(缴纳税费)后 ___ 日内,甲方将房屋交付乙方, 因不可抗力等因素造成甲方逾期交房的,则房屋交付时间可据实予以延长。
第五条:乙方逾期付款的违约责任。
乙方未按本合同规定的付款方式付款,每逾期一日,按照逾期金额的2‰支付违约金,逾期达一个月以上的,即视为乙方不履行本合同,甲方有权解除合同,届时将由乙方承担此次交易中双方的全部交易税费,并向甲方支付购房款10%违约金。
第六条:甲方逾期交房的违约责任。
甲方未按本合同第四条规定将房屋及时交付乙方使用,每逾期一日,按照购房总价的2‰支付违约金,逾期达一个月以上的,即视为甲方不履行本合同,乙方有权解除合同,并向乙方支付房价10%的违约金。
第七条:甲方保证在交接时该房屋没有产权纠纷和财务纠纷,如交接后发生该房屋交接前即存在的产权纠纷和财务纠纷,由甲方承担全部责任。
第八条:本合同未尽事宜,由甲、乙双方另行议定,并签订补充协议,补充协议与本合同具同等法律效力。
第九条:本合同在履行中发生争议,由甲、乙双方协商解决。协商不成的,甲、乙双方可依法向该房屋所在地人民法院起诉。
第十条:本合同自甲、乙双方签字之日起生效。
第十一条:本合同一式___份,甲、乙双方各执一份,其他___份交有关部门存档。
甲方(签章): 乙方(签章):
______年____月____日 ______年____月____日
表达二手房买卖合同范本
卖方(甲方):______________身份证:______________________联系电话:___________
买方(乙方):______________身份证:______________________联系电话:___________
根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》及其他有关法律、法规之规定,甲、乙双方在平等、自愿、协商一致的基础上,就乙方购买甲方出售的房产事宜,签订本合同,以资共同遵守执行,
第一条 甲方同意出售甲方所有的位于______市_____区_______路______号_______号楼_________单元_______户的房产(别墅、写字楼、公寓、住宅、厂房、店面)给乙方。房屋 建筑面积___________平方米 使用面积 为__________平方米。房地产权证号为_____________________。
甲方保证此房产一切情况介绍属实,承诺和保证此房产无任何权属或经济纠纷,权属无任何瑕疵,同户籍、相关亲属及房产共有、所有权人同意出售,其书面同意文件作为本合同附件,与本合同具有同等法律效力(附:书面同意文件)。同时物业交接前需付清甲方产生的物业管理费、水电、有线、通讯费及___________________费用。
乙方对甲方所出售的房屋已充分了解,愿意购买上述房屋。
第二条 甲、乙双方同意上述房产的成交价格为:单价:人民币________元/平方米,总价:人民币___________元(大写:____佰____拾____万____仟____佰____拾____元整)。
本合同签定之日,乙方向甲方支付人民币 __________元(大写:____佰____拾____万____仟____佰____拾____元整)作为购房 定金 预付款。
购房 定金/首付款 将在最后一次付款时冲抵房价。
鉴于__________(律师事务所或第三方)为甲、乙双方房产交易所提供的 律师见证/第三方监管业务,甲、乙双方同意向其支付______________元。该笔费用以 现金/支票 的方式于本合同签订当日由_________方支付。
第三条 付款时间及方式(设立第三方监管账户的,可由甲乙双方与第三方另行签订协议,明确三方权利义务,该协议为本合同附件,与本合同具有同等法律效力)
甲、乙双方同意,按照第______种方式付房款:
1、甲、乙双方同意以一次性付款方式付款
甲、乙双方约定在本合同签定之日起_____日内支付首付款(不含定金/预付款)人民币___________元(大写:____佰____拾____万____仟____佰____拾____元整)给甲方,剩余房款人民币____________元(大写:____佰____拾____万____仟____佰____拾____元整)于 房屋交付当日 办结房屋过户手续当日 付给甲方。
甲、乙双方约定由__________(律师事务所)设立第三方监管账户,自本合同签定之日起_______日内,由乙方将购房总价款人民币____________元(大写:____佰____拾____万____仟____佰____拾____元整)汇入第三方监管帐户,甲方将房产证交给第三方代为保管。第三方在收到购房款当日/______日内,通知甲、乙双方办理过户手续,并于 房屋交付当日 办结房屋过户手续当日,根据乙方出具的书面付款确认通知将房款汇入甲方账户。
2、甲乙双方同意以银行按揭方式付款,并约定在合同签订之日起____日内支付首付款,即人民币________元(大写:____佰____拾____万____仟____佰____拾____元整)给甲方,剩余房款人民币____________元整(大写:____佰____拾____万____仟____佰____拾____元整)申请银行按揭(如银行实际审批数额不足前述申请额度,乙方应在办结银行按揭手续当日将差额一并支付给甲方),并于银行放款当日直接付给甲方。
[甲乙双方约定由_____________(律师或第三方)代办银行按揭贷款手续的,另行签订协议作为本合同的附件,与本合同具有同等法律效力。]
甲方应协助乙方办理银行按揭手续,并各自准备好办理按揭手续所需资料。
3、甲、乙双方同意将上述房屋价款分_______次付给甲方,具体付款日期、金额和方式如下:
(1)甲、乙双方约定在本合同签定之日起______日内,支付购房款(不含定金/预付款)人民币______元(大写:____佰____拾____万____仟____佰____拾____元整)。
(2)……
(3)(倒数第二次)购房款人民币______元(大写:____佰____拾____万____仟____佰____拾____元整)于办结房屋过户手续当日支付给甲方。
(4)(最后一次)剩余购房款(亦称质保金或尾款)人民币______元(大写:____佰____拾____万____仟____佰____拾____元整)于乙方验收房屋时,且甲方结清所有费用并办理完毕电表、煤气等过户手续当日支付给甲方。
甲、乙双方约定由__________(律师事务所)设立第三方监管账户,自本合同签定之日起_______日内,由乙方将第一笔购房款人民币____________元(大写:____佰____拾____万____仟____佰____拾____元整)汇入第三方监管帐户,于_______年_____月_____日、_______年_____月_____日、_______年_____月_____日分别将人民币___________________________________元汇入第三方监管帐户。第三方在收到购房款人民币____________元 当日/______日内,通知甲、乙双方办理过户手续,并于办结房屋过户手续当日,根据乙方出具的书面付款确认通知将房款汇入甲方账户。剩余购房款人民币________元于_______年______月______日汇入第三方监管账户,第三方根据乙方验收房屋并办妥各项过户手续后出具的出面付款确认通知书将款项汇入甲方账户。
第四条 办理过户及房屋交付
1、甲方应于第_______项规定的时间内为乙方办理本合同项下房产过户手续。
(1)收到乙方购房款_______________元之日起_______日内
(2)收到全额购房款之日起______日内
(3)接到第三方关于乙方已全额付款的通知后,_____日内
2、代办过户手续(可另行约定,与本合同具有同等法律效力)
甲乙双方约定由_________________(律师事务所/第三方)代办过户手续。___________根据_______________________________________________________(约定的办理过户的条件)为甲乙双方办理房屋过户手续。
3、甲方应于 收到乙方全额购房款 办结过户手续 当日/ ______日内,将交易的房产全部交付给乙方使用。
第五条 税费承担(可选多项)
甲、乙双方应遵守国家房地产政策、法规,并按规定缴纳办理房地产过户手续所需缴纳的税费,甲方承担______________,乙方承担______________。
第六条 风险转移,配套设施及费用承担
乙方已对房屋构造、装饰及配套设施等情况,做充分了解。房屋及配套设施的风险自房屋交付之日起转移给乙方。
本合同第二条所列交易成交价格,包括房产的配套价格,此房产附带的配套及所有权转移后不得拆除(或附带)的设备有:(甲方保证下属设备的正常使用,如在交接之日有遗失或损坏,按照该设备市场价赔偿)_______________________________________________________________________
______________________________________________________________________________________
交付之日前,根据有关规定应付的与房屋有关的费用包括但不限于水、电、煤气、供暖、通讯、有线电视、物业、宽带费等各项费用由甲方缴清。
[本合同签订之日,甲方预留人民币________元放在 律师事务所/第三方 处作为水电、物业、煤气____________________________________等相关费用押金,带房产交接完毕及上述费用结算清结当日,如无暇疵,此保证金返还甲方,否则以该保证金抵扣上述费用,多退少补(提示:对于不约定房屋质保金或尾款的交易,在有第三方见证的情况下,最好作本条款约定)]
第七条 权利义务
甲方确保本合同项下的房产水、电、通讯、排水等设施完好、畅通可正常使用。
甲方确保本合同项下交易的房屋不存在产权纠纷、权利瑕疵及关于房屋税费、银行抵押、户口等未清事项。
甲方承诺在双方签订本合同_______日内/____________日前空出房屋并迁出在此房产名下的全部户口。
甲方应协助乙方办理房产过户以及银行按揭贷款手续。
甲方交付房屋之前,应结清水电、煤气、物业、有限电视、通讯等一切费用,并办理公共维修基金、物业、______________过户手续。
乙方应按照合同约支付购房款,并在甲方交付房屋应办理______________________________等过户手续后支付尾款。
第八条 协议的变更、终止
1、本合同生效后,未经双方协商一致,达成书面协议,任何一方不得擅自变更本合同。如需变更本合同条款或就未尽事项签署补充协议,应经双方共同协商达成一致,并签署书面文件。
2、在下列条件发生时,任何一方均有权书面通知另一方终止本合同:
发生不可抗力事由,一方在超过 天期限后仍无法履行其主要义务时;或双方经协商一致同意终止本协议;或法律、行政法规及本协议约定的其他情形。
发生上述情形之一的,任何一方有权向另一方发出书面终止通知,本协议自书面终止通知到达对方时终止。
凡在本协议终止前由于一方违约致使另一方遭受的损失,另一方仍有权提出索赔,不受本协议终止的影响。
第九条 违约责任
1、本合同签订后,乙方中途悔约,应书面通知甲方,甲方应在_____日内将乙方的已付款(不计利息)返还给乙方,但购房定金归甲方所有。甲方中途悔约,应书面通知乙方,并自悔约之日起的_______日内将双倍定金及已付款返还给乙方。
2、甲方逾期交付的,自逾期之日始,按日向乙方承担房屋价款_______%的违约金;逾期超过 _______ 日的,乙方有权解除本合同,并要求甲方按本款约定支付违约金,返还已付转让价款及同期银行利息。
3、甲方未按约定时间办理房屋、房屋公共维修基金过户及银行按揭贷款,经乙方书面通知甲方___日内办理,逾期不办理的,乙方有权解除合同,并要求返还双倍定金及已付款。
4、甲方应在合同规定之日迁出户口,甲方逾期迁户的,按日向乙方承担价款_______%的违约金;逾期超过 _______ 日的,乙方有权解除本合同,并要求甲方按本款约定支付违约金,返还已付转让价款及同期银行利息。
5、甲方未按约定办理______________________等过户手续的,每逾期一日向乙方违约金______元。
6、乙方逾期付款的,每逾期一日,应向甲方承担价款_______%的违约金;逾期超过_______日的,甲方有权选择下列第_______项处理:
(1)甲方有权要求乙方立即支付全部未付的转让价款,并按本款规定主张违约金。
(2)甲方有权解除本合同,乙方应承担赔偿责任。
7、任何一方逾期____日以上未履约的,视为悔约。违约方应按本条第一款之规定承担责任,但双方另有约定的除外。
8、因甲方原因(虚假承诺)导致合同无效或者无法继续履行的,应双倍返还定金并赔偿乙方因此遭受的损失。
9、由第三方提供帐户监管时,甲方或乙方违反约定的或者因违反约定导致合同解除的,由另一方向第三方出具违约确认函,第三方根据约定处理监管账户资金。
第十条 不可抗力
1、本协议所指不可抗力系指:地震、风暴、水灾或其他自然灾害、瘟疫、战争、***、敌对行动、公共骚乱、公共敌人的行为、政府或公共机关禁止、国家法律法规变更、政策调整等任何一方无法预见、无法控制和无法避免或克服的事件。
2、若不可抗力事件导致任何一方不能履行其任何的契约性义务,该义务应在不可抗力事件存在时暂停,而义务的履行期应自动按暂停期顺延。
3、遭遇不可抗力的一方应在发生不可抗力事件后的____日内书面通知对方,并向对方提供发生不可抗力和其持续期的适当证明,
4、发生不可抗力事件时,各方应立即磋商以寻求一个公平的解决方法,并应尽其最大努力终止不可抗力事件或减少其影响。
第十一条 争议的解决
甲、乙双方就本合同的解释和履行发生的任何争议,应通过友好协商方式解决。未能通过友好协商解决的争议,甲乙双方选择如下第 种争议解决方式:
1、将争议提交 仲裁委员会按其仲裁规则进行仲裁,仲裁裁决是终局的,对双方具有约束力。
2、向___________________________人民法院提起诉讼。
本协议的有效性、解释、履行和争议解决应适用中华人民共和国现行法律、行政法规之规定。
第十二条 本合同未尽事宜,甲乙双方可另行约定,其补充约定经双方签章与本合同具有同等法律效力。
第十三条 本合同主体
1、甲方是____________共______人,委托人________即甲方代表人。
2、乙方是____________,代表人是____________。
第十六条 本合同及补充条款经双方签(章)后生效。
第十七条 本合同一式 份。甲方产权人一份,甲方委托人一份,乙方一份, 市房地产交易中心一份、________ 律师事务所(参与买卖见证时)各一份。
甲方(签章): 乙方(签章):
住址(工作单位): 住址(工作单位):
联系电话: 联系电话:
_________年____月____日 ______年____月____日
共有人意见:___________________________________________________________________________
共有人(签章):_________________________
地 址:___________________