医疗侵权论文精选(九篇)

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第1篇：医疗侵权论文范文

关键词：医疗过错证明责任分配，过错原则过错推定，无过错原则

 

2010年7月1日施行的《中华人民共和国侵权责任法》专章规定了医疗损害责任，将医疗损害分为医疗技术损害、医疗伦理损害和医疗产品损害。[1]在归责原则上，明确了医疗技术损害和医疗伦理损害责任的成立，原则上适用过错原则，有条件地适用过错推定；医疗产品损害责任实行无过错原则。医疗过错的有无是决定医疗损害责任是否成立的关键，过错的证明责任分配攸关诉讼的胜负。从表面上看，证明责任分配是提供证据责任（行为责任）的归属，而实际上是客观证明责任（结果责任）在当事人间的分配，更重要的这种责任的分配常常影响到诉讼结果。[①]因此，有必要对《侵权责任法》中有关医疗过错条款进行深度解读，理解其立法价值选择，以期对实践有所裨益。

一、分配医疗过错证明责任应当考虑的因素

在我国民事立法上，对“医疗过错”要件的证明责任分配，经过了《民法通则》的原告承担到《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事证据规定》）的被告举证，再到《侵权责任法》的修正，实质反映出立法者对诸多利益、价值权衡的结果。立法者考虑下文论述的各种因素，分别依据不同的法律价值判断，从而决定将“过错”的证明责任分配给何方承担。

（一）医疗行为的复杂性与固有风险

医疗行为本质上的复杂性、危险性、偶然性和不确定性决定了医疗机构及其医护人员的义务只能是一种方法义务而非结果义务。医方所负担的义务是诊疗行为本身法律论文，诊疗义务的抽象性表现为“进行医学上认为适当的诊疗”。由于人体机能的复杂性及患者行为的不可预测性所导致的诊疗行为的不确定性，使得在诊疗全过程中所进行的各个具体的诊疗行为，都不是能预定的，医护人员只能根据某个时间、某个局面的实际情况，选择、实施适当的诊疗行为。[2]诊疗行为的手段性，一般不能确保医疗行为必须发挥某种治疗效用或实现治疗结果。

同时也应考虑到，正是因为医疗行为具有专业性强、技术性高的特点，在通常情况下，患者及其家属不可能具备医疗方面的专业知识，处于弱势的一方。并且作为重要证据的病历记载均在医疗机构或医务人员的势力范围内，损害发生后，医方有充分的时间篡改证据，将对其不利证据销毁论文格式范文。因而，普通人对医疗行为的技术性无法清楚认识，欠缺举证能力。

（二）医学的发展与成本

现有的医疗技术可实现部分治愈疾患的目的，但也存在一定的伤害性，作为医疗侵权行为“受害人”的患者，同时也是“受益人”。如果不能正确认识医疗行为的特殊性，简单地将所有医疗损害纠纷的过错要件的证明责任分配给医方，实质是将医疗技术的高风险转嫁给医疗机构承担，将会导致临床医学的不发展和不作为，阻碍医学科学的健康持续发展。

但是，医学发展的必要成本、风险也不应由患者一方承担。如果将医务人员探索未知领域疾病而使患者遭受的损害或风险完全由患者承担，相对于整个社会和医学的发展，这对患者而言是个沉重的负担。

（三）医患双方的公平性

目前人类发现的疾病一共是4万余种，能够彻底治疗的只有6%左右，60%的疾病依靠人体自身免疫系统自愈，30%多的疾病是至今无法医治的。[3]每一患者主动求医时，其本身已罹患疾病；加之在治疗过程中，由于患者个体的差异、并发症，患者及其家属是否配合等因素，无法证明患者的病患无法治愈甚至恶化是由于自身的原因还是医方的过错。所以，将所有情形下医疗损害过错的证明责任分配给医方不能体现法律的公平与平等。

对处于弱势一方的患者而言，纠纷解决中的“沉默共谋”和“证明受阻”也是不能不考虑的因素。德国学者汉斯﹒普维庭提出过一个“证明受阻”的概念，是指负有证明责任的当事人的对方当事人由于故意或过失行为妨碍了可能证明的提出，因而提供证明落空。[4](271)而且医疗纠纷中的专家一般均为医师法律论文，与被诉医疗机构有这样那样的联系，在依据事实作证将会对医方不利时，专家证人保持沉默是难以避免的。

立法者正是基于对上述因素的权衡，既考虑患者合法权益应有的补偿和救济，又兼顾医方的合法权益及医疗卫生事业的发展，在我国《侵权责任法》中对“医疗过错”规定了多元的证明责任分配体系（详见下表）。

 

归责原则

《侵权责任法》规定

患者的证明责任

医方的证明责任

过错责任

54条：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任

证明存在违法行为、损害事实、行为过错及因果关系

 

 

过错推定

58条：患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料

证明存在违法行为、损害事实、因果关系

证明不存在过错

无过错责任

59条：因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿

第2篇：医疗侵权论文范文

民法论文2400字(一)：浅析我国民法中对人格权侵害的损害赔偿论文

摘要：目前，在人格权侵害的救济手段中，损害赔偿可以比较实际地对受害人产生救济效果。被侵犯人格权的受害人通过获得金钱补偿，从而使其人格尊严和人格价值得到保障。完善人格权制度对中国民法的立法至关重要。本文将试图探讨中国民法中关于人格权的理论研究，主要研究人格权的概念、相关主体以及关于侵犯人格权的损害赔偿问题。

关键词：人格权；人格权侵害；损害赔偿

一、关于对人格权的规定

《宪法》第38条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯，禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”人格权是法律赋予权利人以人格利益为内容，作为一个独立的法律人格所必须享有且与其主体人格不可分离的权利。依据《2001年最高法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的司法解释》的解释：“下列人格权利被侵犯的，如生命权、健康权、身体权；死者的姓名、名誉、肖像、荣誉、隐私、遗体、遗骨等被侵犯的；具有人格象征意义的特定纪念物品因侵权行为而永久性灭失或毁损等。”

二、关于人格权侵害的损害赔偿

根据宪法关于尊重人格尊严和保障人权的基本规定，为保护公民的人格尊严和人身自由等人格权利，民法制定了其标准。民法对人格权保护实际上是对民事责任作出的规定，可以全面保护人格权。在大多数情况下，人格侵权表现为一种民事违法行为。

（1）损害赔偿责任原则

《侵权责任法》第19条规定：“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。”第20条规定：“侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿。”

（2）财产损失赔偿

如果人格权受到侵害，特别是生命、身体、健康等物质人格权受到侵害，不仅会使受害人遭受精神痛苦，还会直接造成财产上的损失。从理论上讲，财产损失可以分为财产上的损失和利益上的损失两个部分。其中财产损失主要指医疗费等，利益损失主要指因身体上的伤害，在治疗期间无法劳动而导致的损失。这些财产损失，如有相应的因果关系，可以获得赔偿。

财产损害赔偿是对人格侵权行为的一种补救手段，通常是指因人格侵权行为造成的受害人的财产损失。比如，因身心受到伤害导致医疗费用的支付、因无法工作导致收入减少或因侵犯肖像权造成财产利益的损失等。财产损害赔偿可以利用《侵权责任法》的一般规则，也可以将违法行为的损害赔偿视为债权，适用债权的一般规则。

财产损害赔偿不是对无形利益的损害赔偿，而是对有形财产利益的损害赔偿。换言之，虽然人格利益是无形利益，但财产损害赔偿并不是为了挽救人格利益，而是对人格利益受到侵害时发生的财产损害的救济。因此，诸如死亡赔偿金，不是对生命价值本身的赔偿，而是对生命受到侵害后发生的各项权利的赔偿。

就中国而言，在计算财产损害赔偿的损失时，注重以下几点：第一，受害人实际财产损失程度。受害人因侵权人的违法行为而实际受到的住院费、交通费等实际损失，将成为赔偿财产损失的重要依据。第二，侵权人取得的利益。受害人在遭受人格侵权后，很难证明自己的实质性经济损失的程度，却方便证明侵权人实际获得的利益的情况下，可将侵权人的利益视为受害人的财产损失。

（3）精神损害赔偿

精神损害赔偿是指自然人在人身权或者是某些财产权利受到违法侵害，致使其人身利益或者财产利益受到损害并遭到精神痛苦时，受害人本人或在本人死亡后其近亲属有权要求侵权人给予损害赔偿的民事法律制度。精神损害包括两种形态，一种是受害人可以感知到的精神损害，称为积极的精神损害；另一种是受害人由于心智丧失或者其他原因无法感知的精神损害，称为消极的精神损害。

精神损害赔偿的适用条件有“必须存在精神损害结果”、“侵权人必须存在主观上的过失”以及“必须存在因果关系”。像财产损失赔偿必须以财产损失为前提，首先，精神损害赔偿也必须以产生精神损害结果为前提，而且必须是较为严重的结果。“最高人民法院关于精神损害赔偿的司法解释”第8条规定，因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。

其次，侵权人必须存在主观上的过失。精神损害赔偿必须适用过失责任原则。这一原则意味着侵权人的过失对责任的成立和责任的范围有很大的影响。首先，在责任成立时，如果受害人有重大过失，侵权人只有轻微过失，则该过失责任原则不产生精神损害赔偿责任。其次，在计算精神损害赔偿范围时，可以适用抵销责任的原则。即如果受害人对损失的发生负有一定责任，可减轻或免除侵权人的精神损害赔偿责任。“最高人民法院关于精神损害赔偿的司法解释”第11条规定，受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度，减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。

精神损害赔偿必须以存在因果关系为前提。所谓因果关系，是指根据社会普通人的合理判断，如果侵权人所犯的违法行为与受害人所遭受的损失之间存在一定关系，或者受害人所遭受的损失是侵权人能够预见的，那么侵权人必须承担精神损害赔偿。

三、结论

在决定财产损失赔偿额时，主要采用利益平衡的原则，不仅考虑受害人的损失，也兼顾侵权人的利益。另外，为防止个别案件中的赔偿金额过高的情况，将侵权人可接受的数额定为可执行的数额，有利于執行。

关于精神损害赔偿，应根据社会一般观念，认定精神损害赔偿的主体。此外，关于精神损害赔偿额，中国各地要考虑经济发展程度不同的特殊性，根据当地的实际情况，由法官根据其裁量权在一定范围内确定具体的赔偿额。

民法毕业论文范文模板(二)：网络虚拟财产的民法保护问题研究论文

摘要：近年来，在网络信息技术快速发展的过程中，信息传播速度很快，改变了人们的生活方式与思维方式，同时网络游戏也开始迅猛发展，丰富了人们的精神生活。然而，当前的虚拟财产民法保护还存在很多问题，不能将虚拟财产民法保护的积极作用充分发挥出来，对其长远发展会造成不利影响。因此，建议在未来发展的进程中，提升法律规范性，预防出现精神损害的问题，并明确相关的管辖权，确保可以充分发挥民法保护在网络虚拟财产保护中的作用。

关键词：网络虚拟财产；民法保护；法律

一、引言

我国在虚拟财产民法保护方面还存在很多问题，不能确保各方面的保护效果，难以有效维护网络用户财产的安全性。因此，在实际工作中必须形成正确的观念意识，将网络虚拟财产的民法保护作用全面发挥出来，为网络用户提供高质量的服务。

二、网络虚拟财产民法保护的立法现状与优化的重要意义

根据相关调查可以得知，我国在网络游戏市场方面的规模已经达到了30亿美元左右，增长速度加快。虽然我国在相关法律中已经提出了网络游戏用户能够合法占有网络虚拟财产的规定，但是，相关的民法保护方面非常落后，没有提出具体的法律条文对网络虚拟财产进行保护。且在法律研究与分析的过程中，我国已经提出了公民合法私有財产不容侵犯的规定，但是受到诸多因素的影响，还存在很多问题，不能确保具有保护作用。在此情况下，对相关的立法进行优化，具有重要的意义，可有效促使网络游戏的健康发展，满足网络空间的安全需求，这样在一定程度上可以有效地保护网络虚拟财产，形成良好的网络虚拟用户保护作用，从根本上规避出现网络虚拟财产的安全隐患问题，达到预期的工作目的。

三、网络虚拟财产的民法保护问题

目前，我国在网络虚拟财产方面，还存在民法保护问题，难以全面维护网络虚拟用户的合法权益。

（一）法律的规范性较差

目前，在我国科技快速发展的进程中，人们的生活方式与价值观等都在网络因素的影响下发生改变，网络游戏也快速发展，用户数量开始增多，因为网络游戏而出现的网络虚拟财产纠纷也开始增加。但是，我国在网络虚拟财产的民法保护的过程中，受到诸多因素的影响还存在很多问题，不能确保单行法律的规范性，难以维护用户的合法权益。

（二）缺乏对精神损害的支持

我国在有关民法中已经提出明确的规定要求，侵犯财产权不会得到法律赔偿，虚拟网络财产也属于此类财产中的一部分，所以，在侵犯网络虚拟财产的情况下，不能获得法律赔偿。这就导致网络虚拟用户在财产受到侵犯后，不能得到相关法律的支持，难以维护网络虚拟用户的合法权益，对其长远发展会造成不利影响。

（三）没有明确管辖权

从本质上来讲，管辖权主要就是法院可以对某些案件进行审判的权力，在所有案件中，管辖权均属于至关重要的事项。对于网络信息环境而言，没有国界之分，人们很难针对网络平台中的区域进行划分，所以，在案件处理的过程中，就很容易出现管辖权不能确定的现象。我国在《民事诉讼法》中已经提出了相关规定，在发生侵权案件之后，由有侵权行为地与被告住所地的法院管辖，但是，尚未明确网络虚拟财产的相关民法保护要求和问题，从而导致在出现财产纠纷事件之后，难以明确具体的管辖权，不能有效进行管理和协调，对各方面工作的实施与发展会造成不利影响[1]。

（四）用户方面的隐患

目前，很多用户在网络游戏中都以虚拟的身份进入，从而不仅会导致用户在游戏的过程中，一旦出现财产损失或者是意外事件，不能和用户取得联系。与此同时，在发生财产损失事件时，也无法有效解决问题，不能维护法律尊严。如果不能引导用户树立正确的观念意识，无法在游戏中实名制，将会导致用户的合法权益难以维护。

四、解决网络虚拟财产民法保护问题的建议

上文分析了在网络虚拟财产民法保护过程中存在的问题，为有效解决相关问题，应该结合实际情况树立正确的观念意识，通过科学化与合理化的方式进行处理。

（一）制定单行法律规范

在我国经济快速发展与网络科技进步的过程中，相关产业也开始逐渐发展，但是，由此引发的网络虚拟财产纠纷问题也开始增多。在此情况下，应该结合实际情况开展工作，制定单行法律规范，借助于法律规定有效解决目前的网络虚拟财产纠纷问题。与此同时，应根据具体的程序，合理编制相关单行法律规范，不仅能够维护网络用户的合法权益，还可以在有纠纷案件时有法可依，促使相关互联网行业的健康发展，并维护国家经济的稳定发展。在制定相关单行法律规范的工作中，应该在其中设置较为详细的概念内容，明确具体的网络虚拟用户权利与义务，提出对网络虚拟财产有所侵犯的法律责任，以此确保单行法律规范的严格落实，有效维护网络虚拟用户的合法权益[2]。

（二）完善精神损害赔偿机制

对于精神损害赔偿而言，其不仅属于国家为了维护权利人合法权益所制定出的民法制度，也属于民法中损害赔偿制度的主要部分。从本质上来讲，精神损害赔偿，主要就是权利人按照自身侵权行为，为受害人提供经济赔偿或者其他补偿。例如：在公民的姓名权受到侵害的情况下，可进行相对应的损害赔偿，以此来保护受害人的合法权益。在此过程中，可以按照实际情况，完善相关的精神损害赔偿机制，在虚拟用户财产受到侵犯的时候，全面考虑用户耗费大量时间与精力参与相关的网络游戏，甚至还花费很多金钱，在虚拟财产受到侵害之后，会对其精神造成刺激，所以，需要进行精神损害赔偿，并按照实际情况编制出较为完善的赔偿机制，以此来维护受害人的权益[3]。

（三）明确具体管辖权

近年来，我国在网络环境实际发展的过程中，虚拟财产纠纷问题逐渐增多，为确保拥有明确的管辖权，在实际工作中应该按照既有的具体法律制度明确管辖权，有效解决管辖问题。在此过程中，还需全面考虑互联网环境中的跨越时空与国界的特征，按照实际情况来解决管辖权的问题，并加大国际方面的合作力度，签订关于管辖权的国际合约，从而在一定程度上可以有效解决问题，全面提升管辖权的管理工作效果[4]。

（四）用户实名制法律

一般情况下，网络侵权行为会涉及很多法益与权益方面的冲突，而网络又是公开化的公共区域，和公共秩序维护、网络用户隐私保护存在直接联系。在此过程中，为了综合协调网络公共安全还有自由性的权益，应该针对性地采用不同方式解决问题，并考虑网络的虚拟性特点，因此，在实际工作中应该进行用户约束，要求用户实名制，以免出现法律尊严丧失问题。与此同时，在相关的网络游戏中，所有的用户均需要利用身份证件注册登记，不仅可以预防出现未成年人沉迷于网络游戏，还可以为用户管理工作提供便利，以免在发生意外事件时不能与用户保持联系，动态化进行监督管理[5]。

第3篇：医疗侵权论文范文

设计(论文)题目：论我国医疗纠纷中的举证责任分配制度

一、本课题的研究目的和意义

在当今的媒体上，我们经常看到“医闹”现象的发生：患者家属围堵医疗机构，殴打甚至杀害医护人员，甚至在医疗机构滞留患者的尸体或者设置灵堂等等。医患关系本是鱼水共存、唇齿相依的关系，医患双方的利益应该是统一的，但随着社会发展的步伐加快，人们的权利意识逐渐增强，医疗纠纷越来越多，医患关系越来越紧张，种种暴力事件也是时有发生。因此，通过法律途径妥善处理医疗纠纷，对于减少医疗暴力事件的发生、缓解医患矛盾具有十分重要的意义。医疗纠纷案件专业性强、争议大、矛盾突出，是司法实践的热点和难点，所以需要我们付出更大的努力去解决这一与人民生活息息相关的问题。

法谚有云：“举证责任分配是民事诉讼的脊梁。”举证责任分配问题自然受到人们的格外关注。举证责任的分配关系到医患双方实体权利能否实现，关系到医患双方在诉讼中的胜败，因此，如何在医患双方之间合理地分配举证责任，如何让医患双方公平的承担举证责任，是医疗侵权诉讼的焦点之所在。

所以，我选择了“医疗纠纷制度举证责任分配制度”作为我的论文主题。对于此篇论文，我打算从我国医疗纠纷举证责任分配的发展阶段入手，比较国外的举证责任分配制度，找出我国现在实施的医疗纠纷举证责任制度不足及存在的问题，提出完善我国医疗纠纷举证责任分配制度的建议。只有合理的分配医疗纠纷中的举证责任，才能公平公正的解决医疗纠纷，缓解医患之间的矛盾，构建和谐社会。

二、本课题的主要研究内容(提纲)

对于本文，拟从我国医疗纠纷举证责任分配的发展阶段入手，比较国外的举证责任分配制度，找出我国现在实施的医疗纠纷举证责任制度不足及存在的问题，提出完善我国医疗纠纷举证责任分配制度的建议。提纲如下：

一、我国医疗纠纷中举证责任分配的发展阶段

(一)第一阶段：举证责任由患者承担

(二)第二阶段：举证责任由医疗机构承担

(三)第三阶段：区分类型划定举证责任制度

二、外国医疗纠纷中举证责任分配制度

(一)过错原则——专家责任体系

(二)“说明责任”分配

(三)过失大概推定原则

(四)表见证明规则——生活经验法则

三、现阶段我国区分医疗纠纷类型划定举证责任制度中存在的问题

(一)医疗纠纷类型的划分

1.学理上医疗纠纷类型的划分

2.立法上不同归责原则下医疗纠纷类型的划分

(二)不同医疗纠纷类型下举证责任的划分及其缺陷

1.医疗技术损害纠纷举证责任的划分及缺陷

2.医疗伦理损害纠纷举证责任的划分及缺陷

3.医疗过程中的产品质量损害纠纷举证责任的划分及缺陷

四、完善我国医疗纠纷举证责任制度

(一)举证责任缓和制度的充分适用

(二)专家辅助鉴定制度的建立

(三)降低医疗风险制度的立法完善

三、文献综述(国内外研究情况及其发展)

(一)我国关于医疗纠纷中举证责任分配的研究

我国医疗纠纷举证责任分配制度大致可以分为三个阶段：

第一阶段，2002年4月1日《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》施行之前的“谁主张，谁举证”阶段；

第二阶段，2002年4月1日以后至2010年6月30日以前的“举证责任倒置”阶段，医方就医疗行为没有过错及没有因果关系进行举证；

第三阶段，2010年7月1日《中华人民共和国侵权责任法》施行以后，医疗纠纷举证责任实行区分类型确定举证责任的制度，一般由患者证明医方存在过错，医方在特定情况下就医疗行为没有过错进行举证。就目前我国医疗纠纷举证责任实行区分类型确定举证责任的制度也存在着学历上的分类与立法上的分类的分歧，以至于在举证责任分配上也存在分歧。

(二)外国关于医疗纠纷中举证责任分配的研究

外国医疗纠纷中举证责任分配使用比较广泛地有以下几种类型：

1、欧洲大部分国家将医疗行为责任归入专家责任体系。专家责任的核心要素有两个方面：

一方面，专家责任基于其专业的特殊性和技术性被赋予了高于一般人的注意义务；

另一方面，专家只负过程义务，而不负结果义务。

2、目前英美法院主要采用“说明责任”分配法则。在事实说明自己法则之下，原告无须对被告的过失行为举出直接证据，仅需依据情况证据，基于普通常识判断，即可推论被告过失存在及被告行为与原告之损害间具有因果关系，而令被告负责。

3、在日本的医疗损害赔偿纠纷诉讼程序中，司法实务中经常引用“过失大概推定”原则作为医患双方举证责任分配的指导原则。

4、德国的医疗纠纷诉讼程序中一般适用“表见证明”理论来分配举证责任，其主要源自英美法上的“事实本身说明过失”原则。

四、拟解决的关键问题

本文以合理的分配医疗纠纷中的举证责任为目的，通过了解我国医疗纠纷举证责任分配的发展以及外国对该问题的研究，探讨了现阶段我国医疗纠纷举证责任分配制度的不足和存在的问题，提出了完善相关问题的建议。你解决的关键问题有以下几点：

1.不同根据下我国医疗纠纷类型的划分

2.现阶段我国区分类型划定举证责任制度存在的缺陷3.如何完善我国区分类型划定举证责任制度

五、研究思路和方法

本文通过了解我国医疗纠纷举证责任分配发展的各个阶段以及外国关于此问

第4篇：医疗侵权论文范文

论文摘要 廓清医疗损害民事责任的构成要件是研究医疗损害民事责任的前提和关键。而对于医疗损害，医疗机构一般应承担民事赔偿责任。但在一些特殊情况下，虽然患者有损害，却可以免除医疗机构的赔偿责任。

论文关键词 医疗损害民事责任 构成要件 免责事由 侵权责任法 医疗事故处理条例

廓清医疗损害民事责任的构成要件是进一步研究医疗损害民事责任的前提和关键。而在医疗损害民事责任中，免责事由作为一种责任限制的制度设计，对于合理分配责任风险，，维护医患双方的利益平衡，实现公平正义具有重要作用。

一、医疗损害民事责任的成要件

这里所谓的构成要件，是指构成侵权应当承担民事赔偿责任的必要条件，这些条件必须同时具备。《侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”据此，医疗损害民事责任构成要件可以概括如下：

1.患者损害事实的存在。民法上所指的损害，不仅包括物质上的损失，也包括精神上的损失，即“民事权益受到侵害”。作为医疗损害是指患者在医疗机构的诊疗护理过程中，因医疗机构及医务人员的行为而给患者所造成的利益减少的不良后果，具体表现为患者的死亡、残疾、增加病痛、延长治疗时间等并由此所造成的财产上的减损及患者和家属精神上的焦虑、忧愁、苦恼等实际损害。

值得一提的是，《医疗事故处理条例》第4条将医疗事故分为四级，其中作为兜底条款而对其他造成患者人身损害情形加以涵盖的第四级医疗事故界定为“造成患者明显人身损害的其他后果的”，对应《医疗事故处理条例》第49条“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”的规定，显然该规定显得过于苛刻。因为我国《民法通则》规定，只要行为人的过错造成他人的人身损害，就需要承担民事责任，并未限定这种伤害必须是“明显”；此外，有时患者遭受了死亡、残疾以及器官组织损伤导致功能障碍之外的其他人身损害的，虽然此种损害非常严重但需经过一定的时间才能显现出来，而依《医疗事故处理条例》却可能构不成医疗事故从而得不到相应赔偿。而《侵权责任法》将其修正为只要“患者在诊疗活动中受到损害”，在医疗机构及其医务人员有过错的前提下，医疗机构就将承担赔偿责任。很明显，《侵权责任法》的规定对患者而言更加合理而人性化。

2.医疗机构及其医务人员有过错。这也是医疗主体承担医疗损害责任的归责原则和最终要件。法律概念里的过错包括故意和过失两种形式，但在医疗损害民事责任中，医疗机构及医务人员的过错只有过失一种形式，即在医疗损害民事责任中，患者的损害事实只能是由医疗机构及医务人员的过失造成的。因为如果医疗机构及医务人员由于主观故意造成患者损害后果的，就构成了故意伤害或故意杀人，属于刑事责任，应由《刑法》来调整，当不在医疗损害民事责任的范畴内。医疗损害中的过失，包括疏忽大意的过失和过于自信的过失两种。对于医疗机构及医务人员主观上是否有过失应以其所应尽的注意义务为标准，同时也要综合考虑医疗环境、医疗尝试及医学的发展现况。

在医患关系中由于双方所处地位关系的特殊性，医疗机构及医务人员主观上是否存在过错适用举证责任倒置原则。同时《侵权责任法》又明确加以规定“因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。”

3.患者的损害事实与医疗机构及医务人员的过错之间具有因果关系。医疗损害必须与医疗行为之间存在必然的因果关系，否则医疗行为便不存在损害事实。因果关系是确定医疗损害民事责任的必要条件之一，如果患者的损害事实与医疗机构及医务人员的主观过错间没有因果关系，那么医疗机构及医务人员就不承担民事赔偿责任。

需要说明的是，这里的因果关系并非仅限定于直接因果关系。因为如果依直接因果关系的要求，如果医疗机构及医务人员的行为是患者受损害的间接原因时，医疗机构就无需承担责任。这显然是有失公平的。因为尽管间接原因只是对结果的发生具有某种可能性，但其本身仍然属于造成结果发生的原因之一，并非完全没有关联，况且直接原因与间接原因在一定条件与环境下还可以相互转化。事实上，因果关系中既存在一因一果的的简单情形，更大量存在一因多果、多因一果或多因多果等复杂情形。医疗损害本身就是患者自身体质、医学技术水平、医疗机构及医务人员的行为、法律的适用等多项复杂因素交错其中的问题，简单地依据原因力去区分所谓的直接原因与间接原因很难做到。因此，只要医疗机构及医务人员的过失行为与患者的损害结果之间有因果关系存在，就应依法承担相应的民事责任。

一般而言，在医疗损害诉讼中，要证明患者在医疗过程中死亡、残疾及其他损害后果较为容易，但要证明患者所受的损害后果是医疗机构及医务人员的医疗诊治行为所致，即二者存在因果关系，对于一般患者而言，很难以证据证明。因此同是否具有医疗过错举证责任一样，对其也采取举证责任倒置原则，即由医疗机构证明其医疗行为与患者人身损害之间不存在因果关系。如医疗机构举证不能就应认定二者具有因果关系，医疗机构应承担损害赔偿责任。对此，最高人民法院2001年12月公布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条明确规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害后果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”

二、医疗损害民事责任的免责事由

对于医疗损害，医疗机构一般应承担民事赔偿责任。但在一些特殊情况下，虽然患者有损害，医疗机构却可以免责。对此，《侵权责任法》和《医疗事故处理条例》都作出了相应规定。《侵权责任法》第60条明确规定：“患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：（一）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗；（二）医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务；（三）限于当时的医疗水平难以诊疗。前款第一项情形中，医疗机构及其医务人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任。”《侵权责任法》在这里提到了三种情形下医疗损害民事责任的免责事由。笔者认为除此之外，《医疗事故处理条例》第33条所规定的的六种不属于医疗事故的情形，在一定条件下仍然可以作为医疗损害民事责任的免责事由。事实上，《侵权责任法》第60条就是对《医疗事故处理条例》第33条的第（五）、第（一）及第（三）项的进一步完善。此外，依据相关法律法规，在特定情况下仍不乏医疗损害民事责任的免责事由。在此，笔者一并作如下论述：

1.患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗从而导致患者损害的医疗机构免责。患者到医疗机构就医是患者的权利，同样患者就医后，配合医疗机构进行符合诊疗规范的、必要的医学常规检查及诊治等诊疗活动是患者及其近亲属的义务，这样做的目的最终也符合患者的诊疗利益。但是，如果是由于患者及其近亲属的不予配合而延误诊疗导致不良后果的，则患者的不良后果与医疗机构及其医务人员的行为之间没有因果关系，医疗机构对此损害不应承担赔偿责任。这里所谓患者及其近亲属的不予配合是指其主观上具有过错，具体表现为故意或过失行为。当然如果医疗机构及其医务人员对这种不良后果的发生也有过错的，则不能完全免除医疗机构的赔偿责任，而只能适当减轻赔偿责任。此时应依医疗机构及医务人员在不良后果的产生中所起的作用（原因力的大小）来确定其相应的赔偿责任。

2.医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务的医疗机构免责。对生命垂危急需抢救的患者而言，“时间就是生命”。这里所谓的“紧急情况”必须具备两个构成要件：其一是必须情况紧急，患者存在生命危险，这种危险迫在眉睫；其二是此时的紧急医疗措施应当是限于迫不得已，即当时没有任何其它更好的救助措施可以实施，医疗机构及其医务人员已经尽到合理诊疗义务。反之，如果在救助的时候，明显存在对患者来说可能更好的救助措施和方法，而医务人员却采用了给患者造成损害的医疗措施，即对这种损害的造成具有故意或重大过失，则医疗机构当然应对患者的损害后果承担相应的责任。

3.限于当时的医疗水平难以诊疗的医疗机构免责。即在当时医学科学技术条件下，发生无法预料或者不能防范的不良后果。从理论上讲，医学科学技术水平的发展是永远滞后于医疗实际需要的。因此，在医疗活动中，由于受科学技术发展水平的限制，可能会发生无法预料或不能防范的不良后果，如并发症、副作用等。这些不良后果是医疗机构及其医务人员在主观上无法预料的，即使预料到了也不能预防，既主观上无过失。

4.在医疗活动中，由于患者病情异常或者患者体质特殊而发生医疗意外的医疗机构免责。因患者病情异常或者患者体质特殊而发生了不良后果，是否免除医疗机构的责任，不能一概而论。所谓构成医疗意外的，是指这种不良后果必须是医务人员难以预料和防范的，即医务人员已尽到注意义务仍不能避免发生损害后果的才能免除责任。而如果医务人员明知患者具有特殊体质却于治疗中不加预防而导致不良后果的，则不能免除医疗机构的责任，既不构成医疗意外。

第5篇：医疗侵权论文范文

关键词：强制责任险；医疗职业；美国

中图分类号：R197 文献标识码：B 文章编号：1009-9166（2009）017（c）-0174-01

按照通常的说法，责任保险始创于法国，美国的责任保险制度则产生于1887年后。[1]目前已经形成比较完整的医疗保障体系――医疗意外处理保险、医生责任保险、医疗民事赔偿制度、侵权诉讼、独立医疗意外鉴定委员会、医生问题的公众监督委员会等。通过这个医疗保障体系，大多数医疗纠纷在法庭外得以解决，医疗责任保险已成为美国现代医疗服务的一个重要组成部分，保险成了医生的法定义务。有数据表明，近年来美国医疗投诉率增长了55%，医生平均保险费增长51%，占医生年收入的4-10%，向我们展示了美国医疗责任险的发展速度。[2]医疗责任险属于责任保险的专家责任保险的范畴。美国医师职业责任保险是法定责任保险。[3]只要是行医，就必须要有医师执照。要领取医师执照，首先要考取专业资格证书，另一个非常重要的条件就是必须要投保医师职业责任保险，否则即是违法执业。美国的医师职业保险规定的较为详细，根据专业定风险，根据风险定保费。较大风险的是外科，每年需要交一万到两万美元甚至更多，内科风险相对较小，每年只需几千美元。而且，保险公司在为医师承保的同时，也会有所选择和评价，医师有了赔付记录，在下一年度续保的时候，保险公司要进行考察，决定是否提供保险服务和是否提高保费。所以，即使医师投了保，也不会过分松懈，这样就杜绝了道德风险的发生。道德风险是指投保人（被保险人）恶意图谋保险赔偿金而故意诱发保险事故所存在的非自然危险。[4]美国通过医师职业责任保险的经济手段对医师的医疗活动给予规范，一方面，大部分赔付费用由保险公司承担，医师在从业过程中轻装上阵，全心钻研医术；另一方面，患者造成的损害能及时得到填补，体现了人权保障的公平和及时。

笔者认为，不管理论上如何界定医疗纠纷的侵权责任归责原则，有一点是显而易见的，那就是我国民法适用的医疗纠纷的举证责任原则加重了医疗机构的负担和增加了败诉的风险。在适用过错责任原则时，为加强对受害人的救济而有过错推定的运用，以过错推定实现对受害人的特殊保护。[7]笔者认为上述观点加强了作为弱势群体患者的保护，是社会文明发展到一定程度必然的产物，但也不能否认对医疗机构民事责任加重的事实，从而忽视对医疗机构利益的保护。

比较我国和美国在医疗损害赔偿民事侵权的归责原则，可以看出，美国的过错责任举证原则即受害方需要证明其受到的损害是由于被告方违反了公认的标准而导致的，也就是说，患者有举证的责任，法官并不必然推定医院方面有过错，只是按照证据优势原则做出判断。与我国医疗纠纷的过错推定原则相比较，医院和医生在医疗诉讼中败诉的可能性和医疗损害赔偿的风险要小的多。可是即便如此，美国依然实行了强制医疗责任保险，为医疗行业和医生执业保驾护航。比较我国，目前的医学事业尚不够发达，而医疗纠纷频频发生，已经造成医务人员消极执业心理，而自愿保险又不能满足医疗行业的社会机能，这种情况下有什么理由不强制采取责任保险的风险分散机制呢？而且，在我国大部分医疗机构是国家投资的，其资产是国有资产。而医师是医疗机构的工作人员，医疗行为是职务行为。一旦出现医疗纠纷，根据我国对职务行为的民事归责理论，在执行职务中过失造成他人人身损害的，由所在法人机构承担民事赔偿责任。尽管对工作人员的重大过失和故意行为造成的损害，法人机构赔偿后可以追偿，但大部分承担赔偿的责任还是在法人机构。这样，一种不符合民事归责原则的责权不一致现象就会发生即国有资产的流失。在美国，医师和医疗机构之间的关系仅仅是一种合作的关系，不属于职务行为，因此不会出现医生造成的损害由医疗机构承担的问题。

中美两个国家的这种体制和关系，虽有明显的差异。但是，在频繁和高昂的医疗索赔面前，分散风险都显得尤为重要。尤其我国，因医疗体制改革滞后民事法律制度，使医疗机构责权不等；高额的医疗索赔使医疗执业严重保守；医疗纠纷得不到及时解决使医疗秩序遭到严重的破坏；而且，司法机构在审理医疗纠纷时，忽视医患关系这种特殊的民事关系，忽视医疗人员在没有责任保险保障情况下的“高危职业”的事实，使医疗机构及医务人员在诉讼中过多的承担赔偿责任。尽管在医疗侵权损害后果发生时，存在很多种方式去补偿受害人所遭受的损失，但保险比侵权赔偿更加方便和快捷，受害人认为更加公平和执行起来更加廉价。“保险对原告和被告均有好处，被告支付保险费越多，他的声誉就越高。此外，他还可以避免诉讼过程中的大量费用。如费、辩护费和各种准备费。所以保险是一种费用低廉的解决方法。”[6]再者，我国这种特殊的医疗体制，保护国有资产，防止国有资产流失，医疗职业责任险会起到重要的防御和保障作用。因建立在自愿基础上的责任保险制度，对实现责任保险保护受害人的利益的机能是有缺陷的。不能满足责任保险的政策目标的基本需求。民事责任制度的发展已经明显显示出强化保护受害人的赔偿利益的趋势。因此在我国要建立强制性地医疗职业责任险就显得尤为必要。这不仅是医疗侵权民事归责原则所激发的产物，同时也是医疗机构国有体制应该采取的一种保障措施。

通过比较可知，无论是从保障医生和患者的权益、发展社会医学的角度，还是从民事归责原则理论发展趋势的角度，笔者认为建立强制医疗职业责任险是必然的趋势，也是必备的医疗领域风险分散机制。符合责任保险保护受害人的目标，也有利于民事责任制度与损害赔偿的适度衔接。

作者单位：张家口教育学院

参考文献：

[1]袁宗蔚:《保险学》，北京，合作经济月刊社,1981年第1版,第354页

[2]王川:《国际医师职业责任保险若干法律问题研究》，大连海事大学2000年学位论文,第4页

[3]王川:《国际医师职业责任保险若干法律问题研究》,第5页

[4]邹海林:《责任保险论》,北京,法律出版社,1999年1月第1版,第136页

[5]之所以选择美国作为参考系，是因为美国的保险业较为发达，而且美国的职业责任保险尤其是医疗职业责任保险开展的较早,是社会干预的强制性的险种

第6篇：医疗侵权论文范文

1、侵害主体的特定性。一般侵权的主体（即加害人）范围较广，包括一切自然人和法人。而离婚损害赔偿的侵权主体是特定的，它只能是婚姻关系存续期间的配偶一方。根据最高人民法院的司法解释，不能将配偶以外的第三人作为侵权人承担赔偿责任。因而，在离婚损害赔偿中，不存在共同侵权问题。同时，这里所说的配偶，必须是合法婚姻关系的配偶，如果是非法婚姻关系的配偶，也不存在离婚损害赔偿问题。如婚姻关系被确认无效或撤销，其同居期间一方造成另一方损害的（如暴力致人伤害），则应按一般侵权损害赔偿处理。对于不属于婚姻存续期间所造成的损害，也不能作为离婚损害赔偿处理。如在恋爱期间所发生的侵权损害，在结婚之后离婚时，不能对此提出离婚损害赔偿。如果因侵权造成损害需要赔偿的，按一般侵权损害赔偿处理。

2、侵害行为的特定性。一般侵权行为的表现形式很广，可以包括一切作为和不作为。而离婚侵权行为是特定的，即只有：重婚；有配偶者与他人同居；实施家庭暴力；虐待、遗弃家庭成员四种法定侵权行为。

3、被害主体的特定性。一般侵权的被害主体范围很广，可以包括一切自然人和法人。而离婚损害赔偿中的被害主体是特定的，即他只能是婚姻关系中的配偶一方，不可能是其他人。

4、侵害对象和损害结果的特定性。一般侵权行为的侵害对象既可以是财产，也可以是人身；既可能造成物质损害，也可能造成精神损害。而离婚损害赔偿中的侵害对象只能是人身。其侵权行为只能造成他人人身利益（即民事主体依法享有的与人身不可分离而无直接财产内容的民事权利）的损害。其损害结果虽然也包括物质损害和精神损害，但其物质损害具有特殊性，即不包括单纯的财产损害。根据婚姻法第46条的规定，离婚损害的侵权行为只有特定的四种形式，这四种侵权行为只能是对他人人身权利的侵害。因而，可能造成配偶一方的损害，也只能是由于人身权利受到侵害，而造成配偶一方的身体和精神损害，不可能因单纯侵害他人的财产而造成物质损害。因而，离婚损害中的物质损失，只能是因人身损害而派生出来的物质损失，如医疗费用、误工费用等。不可能发生对他人财产的侵占或毁坏等而造成的物质损害。

第7篇：医疗侵权论文范文

    1.1对象

    随机抽取我院2010年10月在妇科住院患者121例,发放纸质问卷115份,回收有效问卷108份。这108例病人的年龄最小的是15岁,年岁最大的为79岁,平均年龄42岁,其中已婚的占99例,在文化程度上,大学及以上学历的为16例,35例为高中学历,初中文化的为30例,小学的占19例,其余8例为文盲。

    1.2方法

    针对妇科病人隐私情况自行设计问卷调查表发放给正在住院的病人,要求由病人本人填写或进行口述,所填之表2天后收回,问卷包括一般信息(年龄、文化程度、婚否、宗教信仰等)个人隐私问题的反应以及是否需要法律保护等[2]内容。答案可选多项。

    1.3结果

    76例患者(占答卷总数的70%)有需要保护的意愿,认为院方有保护患者隐私的义务。对个人隐私若被泄露怀有程度不同的心理变化和情绪反应。具体表现为心情紧张不安、害羞、焦虑、愤怒等情绪。少数患者未置可否。

    2对隐私心理探讨

    2.1通过调查发现几乎所有到妇科就诊的患者或多或少都有畏难心理。她们面对必要的检查时,心中充满了紧张恐惧,并且存在对检查的不了解和对疾病的忧虑以及对袒露隐私部位的难为情的情况。因为医院对患者们来讲是个陌生环境,她们缺乏安全感。

    2.2医疗教学给妇产科患者带来重大心理和精神压力。

    2.3未婚先孕导致了流产、引产。国家计划生育及优生优育等政策措施,难以使所接触患者的痛苦和保护隐私能够两全其美,使患者的隐私难以得到保护。

    2.4医务人员不善言语如说话的方式方法、说话的语气不当或周围环境不妥,都可能在诊疗服务过程中,侵犯患者隐私。特别是在诊疗服务过程中,因为医疗服务的需要,所书写的各种医疗文书,尤其是床头牌或患者一览表,都会在无意中暴露患者的各种真实信息,这就给患者隐私造成了威胁[3]。

    2.5《侵权责任法》是我国首次在法律条文中明确规定的、直观的隐私权侵权内容。患者在诊疗过程中拥有保护自身隐私部位、病史、特殊经历、身体缺陷及遭遇等隐私有不受任何形式的外来侵犯的权利。因此近年来,各地医患纠纷不断发生,尤其是患者隐私权问题所引发的案例也成为医疗纠纷的重要原因。

    3措施的实施

    3.1为保护患者的隐私,要强化医护人员的法律意识

    我国《医务人员医德规范及实施办法》明确规定“为患者保守医密……不泄露患者的隐私和秘密”。鉴于此,应该加强护士法制教育,平时多组织对《医疗事故处理条例》、《中华人民共和国护士管理办法》等相关内容的学习及掌握,使医务工作者增强维护患者隐私权的意识。在工作中要注意自己的言行,不要在其他场所,有意或无意地把患者的隐私当作茶余饭后的笑话宣扬出去,以免造成对患者人格及感情的伤害。

    3.2消除患者及家属顾虑

    医务工作者要善于观察患者,及时了解患者及家属的心理状态,对其精神压力要耐心进行心理开导来缓解。因此加强护理操作过程中的隐私保护,比如各项操作前,一定要向患者解释以取得其同意和配合,在医疗操作时注意遮挡,无关人员,不管异性还是同性都让回避,尽量为患者创造一个既有利于保护隐私又便于治疗的就医环境至关重要。

    3.3科研、临床带教过程中隐私的保护

    在临床带教过程中,凡是对暴露病人隐私的操作,都应该先征得病人的同意,边讲解边示范,否则不准许侵权。工作需要撰写论文或进行科研时也应征求患者的同意进行拍照或讲解,减少不必要的纠纷。3.4做好妇产科疾病的健康教育针对不同的患者,要做好如不孕不育夫妇的心理压力[4]或性传播疾病患者害怕社会及亲人朋友鄙视的心理等保健知识宣教。对于健康教育也要讲究艺术,一般可采取一对一或集体宣教相结合方式。

第8篇：医疗侵权论文范文

《科技视界》杂志（旬刊）征稿信息

《科技视界》杂志是2011年6月13日经国家新闻出版总署审批的科技类期刊。由上海市科学技术协会主管，上海市科普作家协会主办，其国际标准刊号：ISSN 2095-2457，国内统一刊号：CN 31-2065/N。

《科技视界》杂志以基层科教工作者为读者对象，普及科学知识，追踪国内外科技热点问题，关注科技界前沿新动态、新技术、新成果，恪守理论与实践相结合、普及与探索相结合，融科学性、知识性、学术性、前瞻性于一体，为广大科技工作者搭建一个学术争鸣的平台和理论阵地。

《科技视界》杂志辟有：本期视点、项目与课题（即“基金项目和课题”结题论文）、科教前哨、高校科技、职校科技、教学技术、IT论坛、机械与电子、建筑与工程、图书与档案、管理科技、环保科技、能源科技、矿业科技、公路科技、财税科技、金融科技、消防与安全、医疗科技、河务科技、园林科技、农林科技、科普论坛、理论争鸣、科学实验等栏目，欢迎各界人士踊跃投稿。

《科技视界》杂志出版周期：为旬刊，即每月出版3期，全年36期。一般于每月5日、15日、25日出刊。

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第9篇：医疗侵权论文范文

内容提要: 中国债权受偿顺位遵循“担保物权绝对优先”与“普通债权平等受偿”两大规则。但当债务人丧失清偿能力，尤其是在发生大规模人身损害而遭遇破产的情况下，恪守这两项规则不仅会使人身侵权受害人得不到必要的救济，而且无益于实现侵权责任法遏制侵权行为之基本功能，形成法理上的严重不公和逻辑上的严重欠缺。基于侵权之债与合同之债在救济环节的差异，侵权之债原则上应该优先于普通合同债权;考虑到不可能、也没必要彻底动摇担保物权的优先受偿地位，以及人身侵权尤其是物质性人格权侵权之债相对于财产侵权之债应该具有的优位性，在侵权债务人破产时先行有限度地确立人身侵权之债的优先地位，不失为一种切实可行的备选方案。

随着2009 年《侵权责任法》的颁布， 我国由《民法通则》、《合同法》、《企业破产法》、《物权法》以及《侵权责任法》构筑的债权受偿顺位框架图谱基本形成， 其核心内容表现为“担保物权绝对优先”与“普通债权平等受偿”两项规则。据此， 无论债务人是否具备清偿能力， 有财产担保的债权都具有绝对优先的法律效力， 而侵权之债[包括人身损害赔偿之债] 作为普通债权，[1]与包括普通合同之债在内的其他普通债权一起劣后于有财产担保债权。

上述债权受偿的顺位规则， 在债务人具有清偿能力的情况下， 其公平性与合理性至为明显，或者说， 这两项规则的合理性基础是建立在债务人没有破产这一重要的事实之上。但在债务人破产之时， 严格恪守上述债权受偿顺位， 则有可能导致各种债权受偿结果的不公平和无效率。即便是2009 年底颁布的《侵权责任法》， 也和其他传统民事部门法一样， 没有具体考虑侵权债务人破产这一特殊情形的损害赔偿规则。因而有必要以债务人破产清算程序中债权人的受偿顺位为切入点， 对“担保物权绝对优先”与“普通债权平等受偿”这两项规则予以重新考虑， 从而在整体上推进对债权受偿顺位的思考。

一、大规模侵权事件与民商法的新课题

肇始于19世纪中期的工业革命催生了大量新型侵权事故，在某些范围内，产品责 任、环境污染、危险作业等造成的严重大规模群体权损害越来越多。西方发达工业国家一方面占尽先机，享受工商业发展带来的众多文明和社会经济福祉;另一 方面也不可避免地先行遭受由此带来的包括大规模侵权事件在内的负面危害，随之而来的是诸多发展中国家在追求经济发展的过程中，不同程度地重演发达国家“工 业灾害”的历史。

虽然工业产品的安全性能随着科学技术的不断进步总体上会不断提升，但由于技术发 展的局限、现代工业产品种类的多样化及其应用的广泛性，工业产品事故有可能愈加突出。在大规模生产和大规模消费的时代，虽然事故概率未必高于前工业社会， 但一旦发生产品质量、安全生产等工业事故，就可能导致成千上万人遭受损害[尤其是人身损害]。由于此类侵权事件涉及的受害者人数众多、时间跨度久远、损害赔偿金额巨大，被称为“大规模侵权”[mass torts]。[2]大规模侵权事件发生之后，许多企业不堪巨额索赔，被迫提出破产清算申请或者主动提出破产预防的救济申请。

近年来，大规模侵权事件在我国也呈现层出不穷之势，食品药品质量、安全生产事故、环境污染致害等方面的问题尤其突出。三鹿奶粉事件即为典型，并把相关问题推到了民商法理论的浪尖之上。三鹿集团进入破产清算程序前后，全国约有30万 婴幼儿患者受到损害。由此产生的债务有:三鹿集团向中国乳制品行业协会先期支付的9亿元治疗费用，包括三鹿集团在内的22家责任企业主动支付的2亿元医疗 赔偿基金以及对死亡病例、重症病例、普通症状进行赔偿的费用等。[3]2009年11月底，石家庄中院作出裁定，“终结已无财产可支配的三鹿破产程序。裁定中显示，三鹿对普通债权的清偿率为零”。[4]这意味着，结石患儿将无法从三鹿集团获得任何赔偿。

对于三鹿集团在濒临破产之前向中国乳制品业协会优先垫付医疗费用、死亡或者伤残 赔偿款的做法，社会公众在破产处理过程中并没有提出任何异议。可见，对生命权、健康权侵害的优先赔偿，在伦理层面被社会公众普遍认同，但这种做法与“有财 产担保债权优先受偿”、“普通债权平等受偿”的规则显然相左。因为按照《企业破产法》的规定，包括医疗费、赔偿金在内的各项赔偿费用只能作为普通债权列在 一般优先权之后，与一般合同之债同等受偿，债务人在临近破产之际也不得向特定债权人实施任意的个别清偿。

那么，究竟是立法出了问题还是现实的做法违反了破产法的规定?人身损害的医疗、死亡和伤残赔偿费用是否应当优先于其他普通债权受偿?现行立法是否应当因应社会需求，对相关的债权受偿顺位重新进行反思并作出相应调整?

应当承认，整个债法体系以及包括侵权之债在内的债务清偿制度，是建立在债务人具有清偿能力这一假定之上。因此，民法关于债务清偿的规范，除了争议较大的优先权制度外，大多不考虑债务人缺乏清偿能力之情形，不考虑在这种情形下如何合理 处置不同类型债权人之间就破产财产的受偿顺位问题，这个问题实际上留给了破产法。然而，现实中的破产法更多地突出了其作为程序法的特质，几乎不改变破产程 序开始之前各种不同实体权利的性质，以及合同法、物权法、侵权责任法等实体法中既定的权利排序规则。比如，在对待普通合同债权与侵权之债的分配顺位方面， 破产法似乎并没有注意到现代社会频繁发生的人身伤害型侵权行为所造成后果的严重性及相关的破产救济问题，忽视了侵权之债的特殊属性及其内在的特殊救济需 求。同时，包括侵权之债在内的普通债权一概劣后于有财产担保的债权受偿，也使得那些有能力对企业侵权行为实施制约和监督、并能理性分担企业侵权风险的债权 人[主要是担保物权人]缺乏监督债务人的动力，债务人本身的自我约束动力也因此减弱。这些都在一定程度上削减了侵权责任法对不法行为的威慑和预防功能。

诚然， 当今各国民商立法普遍赋予有财产担保债权优先受偿的效力。如果动摇有财产担保债权的优先地位， 不仅会影响到企业的正常融资和商事交往， 影响到日常交易的安全、成本和效率， 甚至会在一定时期内影响到某些地方政府经济发展目标的实现， 并可能因此遭致银行和地方政府的反对。问题在于， 有财产担保的债权是否在任何情形下都应该具有绝对优先的效力?人身损害赔偿之债是否在任何场合下都应当和其他普通债权处于同等受偿顺位? 进而， 如何协调有财产担保债权的优先地位与侵权之债的特殊性质和地位诉求， 已成为当下破产法、侵权责任法乃至整个民商法不得不共同面对和思考的问题。

二、侵权之债现行受偿顺位的法律评价

遵循《担保法》、《物权法》、《合同法》、《侵权责任法》的划一规定，破产法首先在担保物权的优先效力问题上维持了传统民法的既定规则，同时在契约债权和侵权之债的分配方面，也仍沿袭传统民法的既定规则，而没有对两种不同性质的债权区别对待。

《物权法》在借鉴两大法系相关立法经验的基础上，对债务人可利用的财产担保的类 别作出非常详尽的规定—乃至于包括浮动抵押和应收账款抵押。这两项担保形式的确立，意味着债务人不仅可以就自己零碎的原材料、半成品等设定抵押，而且可以 将未来的应收账款予以质押。据此可以推断，当债务人陷入破产之时，其可用于向普通债权人进行分配的财产所剩无几。如果此时债务人因为实施了大规模侵权行 为，不堪巨额侵权损害赔偿之累而陷入破产，那么，位居优先权地位的有财产担保债权人是否因事先对债务人的财务或现金流支持而同样难辞其咎?下文将首先对有 财产担保债权的公正与效率价值展开讨论。

[一]有财产担保债权绝对优先规则的公正与效率缺失

1.有财产担保债权绝对优先规则的公正缺失不可否认，如果着眼于债权人和债务人之间的意志自由对破产债权的分配顺位进行分析，就会发现，有财产担保债权的绝对优先地位公平合理，因为无论是有财产担保债权的优先地位还是普通债权的劣后 地位，都是债权人与债务人基于平等自愿而进行合意谈判的结果。有财产担保债权人或许正是通过比较低的利率或交易条件换取相对较高的获偿概率，而普通债权人 则 可能是通过获偿几率的降低，换取了较为优越的交易条件或较高的利率。[5]这种安排看起来各得其所、相互持平。

但将有财产担保债权优先于普通合同债权的理论与侵权之债进行比较便会发现，由于 包括侵权之债在内的一些债权人，通常无法事先预见到其债权是否确定发生，以及发生后的规模或者额度，更无法判断他人的担保对自己日后的债权可能产生的影 响，从而不能相应“调整”其债权的具体内容、数额或者风险，所以始终处于“被动挨打”的境地。此种债权人又被称为“不可调整的债权人” [non2adjusting creditors] ，即不能够通过意思自治而对债权的产生及相关的权利义务内容作出选择的债权人， [6]侵权之债的债权人即属此种情形，且其债权的产生具有非自愿或非合意特征，属于非自愿和不可调整债权。[7]

正是由于侵权之债的受害人不能与债务人讨价还价，因而，当债务人将本来可以用作补偿侵权之债受害人的财产拿来设定担保时，便缺少像普通合同债权人那样可以防范风险的救济机制。[8]显然，将这些并非基于合意的侵权债权，嵌入到以合意为前提的合同债权的分配框架中，并将有财产担保债权相对于普通合同债权的优先受偿顺位，不加区分地适用于侵权之债，在逻辑上是不成立的，其结果必然对侵权 受害人显失公平。

破产法的一个基本规则是，债务人未经债权人同意，不得降低该债权的破产受偿顺位。其他民事特别法在某种意义上也禁止当事人之间通过合意来改变既定的权利义务排序，从而降低他人的权利顺位。[9]但这个原则在有财产担保债权与包括侵 权之债在内的普通债权之间并没有得到遵循。

2. 有财产担保债权绝对优先规则的效率缺失

财产担保的设定对于有财产担保债权人来说无疑具有积极意义。有学者将担保对债权 人的收益概括为以下四个方面:第一，降低贷款前调查债务人资信状况的成本;第二，降低贷款后监督债务人合理利用贷款和维持资信的成本;第三，降低贷款本身 的风险，确保款项按期如数归还;第四，节省债权实现的成本。[10]应当说，这四个方面的概括十分贴切到位。

然而，评价法律规则的效率高低通常难以绕过两项标准:一是该规则是否为有效率的行为提供激励机制;二是该规则是否在相关主体之间对损失之风险进行有效的分配[毕竟有些事故的发生是不可避免的，所以，风险分配同样重要]。[11]就侵 权之债的效率规则而言，第一项标准可以降低侵权事故的发生概率以及事故预防的总成本，第二项标准则可优化对这些成本或损害后果的分配。按照这两个标准，有 财产担保债权绝对优先规则对于债务人企业和普通债权人，并不必然是高效率的制度安排。

就第一项标准而言，有财产担保债权绝对优先规则至少会导致三种低效率行为:首 先，对担保方式的过度依赖和担保的广泛采用，会扩大市场交易的社会总成本;其次，在担保的成本和风险比其他约束性协约低的情况下，绝对优先规则会导致债务 人和债权人宁愿选择设定担保，而不选择或者较少选择用约束性协约作为交易风险的防范手段。[12]如此一来，债务人从事低效率行为的概率将会增加;再次， 由于有财产担保债权人能够确保自己优先受偿，便会依赖此种优先受偿的顺位安排，放弃或者放松对债务人资金运用行为以及冒险行为的监督，而债权人疏于监督， 可能难以保证债务人将获得的信贷等交易资源，投入到产品研发、产品质量的保障、侵权风险的防范等方面，甚至背离贷款的合理用途去从事侵权性的冒险活动。

就第二项标准而言， 在债务人因面临巨额侵权之债而破产的情况下， 有财产担保债权绝对优先规则意味着普通债权人[包括侵权之债] 须承担企业侵权的风险， 最终造成债务人侵权风险的外部化， 从而在风险负担方面造成无效率。企业的财务状况决定了其财产大多会因融资或其他经营之需， 而为有财产担保债权人设定担保， 当企业破产时， 能用于满足普通债权人清偿要求的财产往往所剩无几。其结果是， 本来应当由侵权企业自身承担的侵权责任， 实际上转嫁给了侵权之债的受害人。而如果由侵权受害人承担侵权风险， 就不能有效促使企业为保证自身产品质量安全以及安全生产， 去从事必要的研发活动或采取必要的预防行为， 而有财产担保债权人的“资助”一定程度上扮演了“助纣为虐”的角色。

[二]侵权之债与合同之债平等受偿规则的逻辑缺陷

虽然民法理论界已经为侵权责任法的独立地位提供了充分的理论支持， [13]并且从中可以发现侵权责任与契约责任至少在归责原则、举证责任、受保护的利益界定、赔偿范围、时效、能否抵消等方面存在诸多差异。[14]但这种 区分并没有在债权的最终实现或者权利的最终救济方面体现出必要的差别待遇。

具体来说，普通债权同位受偿规则忽视了侵权之债与普通合同债权的如下差异:[15]

1.两种债权救济的目的不同

在商品经济欠发达年代，合同当事人违约所须承担责任的方式，主要在于合同的实际履行。随着资本主义生产方式的出现，“作为原则，产品在其生产之初，对生产者及其所有权人就无任何使用价值而只有交换价值”，[16]违约方承担责任的主要形式也就变为赔偿损失。

侵权行为中虽然部分侵犯财产的行为通过赔偿损失、修理等救济方式可以实现弥补受 害人损失的目的，但对人身侵权损害而言， [17]受害人的损失往往无论通过任何救济手段都难以弥补或者恢复原状，金钱赔偿仅仅是一种退而求其次的救济方法。侵权行为的受害人原本仅以所受损害的回复为目的[相当于合同之债中的“实际履行原则”]，并且“回复以完全复原为理想，但多数场合里此为不可能，故代之以金钱赔偿，亦即以恢复原状为原则，金钱赔偿为例外”，[18]然而，侵权的救济方式一旦沦落到以金钱赔偿来消弭侵权受害人的损害，赔偿本身便意味着受害人救济目标的落空。可见，两种债权赔偿方 式的实现本身就蕴含着不合理成分。

2.当事人可以采取的预防措施以及实际获得救济的效果不同

合同之债的当事人由于对合同风险有合理的预期，可以就对方当事人的违约行为采取 诸如设定担保、同时履行抗辩、不安抗辩、变更或者解除合同等预防措施，否则，则意味着债权人在财产和心理等方面已经做好了风险自担的准备，或者债权人对违 约风险或多或少存在一些主观上的疏忽。然而，侵权行为的发生对于侵权行为的受害人往往不可预期，很难事先采取相应的预防措施。再者， 如果说对合同之债的救济体现为“增值”， 那么对侵权之债的救济就体现为“保值”， 在具体的人身损害赔偿案件中甚至可能体现为“保护无价的生命”或者保证身体器官和各器官功能的完整性。正如英国学者托尼·韦尔[ Tony Weir] 所言， 侵权之债的规则主要起保护财富的作用， 合同之债的规则应具有创造财富的功能。[19]

诚然， 与合同之债相比， 侵权之债除了致害人赔偿之外， 还有社会保障制度和商业保险制度等多元的救济渠道。对待三鹿奶粉这种大规模侵权事件， 长远和根本的解决之道， 仍在于健全的社会保障与完备的商业保险制度， 债务人破产之时仅仅依靠债务人有限财产的赔偿并不能解决“僧多粥少”的难题。但不可否认的事实是， 我国社会当下的社会保障水平可发挥的救济作用非常有限， 商业保险同样并不发达。退一步讲， 即使侵权受害者可以从社会保险或者商业保险中获得补偿， 也并不意味着， 侵权受害者在获得保险赔付后不能继续请求获得侵权损害赔偿， 或者必须接受其侵权损害赔偿请求权劣后造成的不利处境。《保险法》第46 条规定的人身保险被保险人在获得保险赔偿后， 有权继续向造成损害的侵权人索赔， 便是这一法律立场的明证。故而， 在社会救济之外寻求不同利害关系人之间对风险的重新分配方案， 仍然是当下必须作出的选择。

3.对债权救济的终极需求不同

尽管侵权诉讼中的举证责任倒置和无过错责任的确立，对于提高侵权受害人的胜诉几 率和降低受害人的诉讼成本发挥了较为积极的作用，但其所能达到的最佳效果也仅在于有助于侵权受害人获得一纸可以强制执行的判决，并不能保证受害人获得充分补偿。而债权救济程序的终极意义在于保障债权的实现以充分救济债权人，而不是获取一张不能兑现的裁决书。[20]这种不能充分受到保护的风险加上预防手段 的欠缺，使得两种债权在终极的救济方式和救济程序方面并未区别开来。而两种债权之间合意与非合意、自愿与非自愿、可事先防范与不可事先防范的差异，都需要 在债权实现的先后顺位上体现。

侵权责任法的功能有三:对受害人予以赔偿、对侵权行为人予以惩罚以及预防侵权行 为的再次发生。但当实施侵权行为的企业陷入破产之时，侵权法的预防和惩罚侵权作用，由于侵权人的不复存在而失去了意义，或者仅仅具有“画饼充饥”的作用， 对于受害人而言，补偿作用则可能凸现为唯一可以期待的目的。但令他们始料不及的是，破产法程序中的补偿可能只是按比例或者零分配。

据此，有必要率先在破产法中对侵权之债与普通合同之债的受偿顺位作出区分。 [21]因为，除了侵权行为之债所具有的非自愿、不可调整的基本属性外，侵权行为发生之后的人身损害[甚至包括具有人格利益的财产损害]，几乎都不可能通 过恢复原状等金钱赔偿之外的责任方式获得充分救济。

三、侵权之债受偿顺位的提升方案及评析

早在1978年美国破产法改革前夕，便有学者意识到侵权债务人破产之时，矫正侵 权之债受偿顺位的必要性美国破产法理论界开始越来越多地讨论这一问题，提出了诸多旨在提升侵权之债受偿顺位的方案，， [22]但当时并未引起充分的关注。之后，受一系列大规模侵权案件的持续影响， [23]并以美国《统一商法典》第9条“担保交易”修订讨论为契机，兹择其要评介如下。

1.中间顺位方案

中间顺位方案，是指赋予侵权债权劣后于有财产担保债权、优先于普通合同债权的受 偿顺位。[24]该方案一方面可以使侵权之债得到比现行同位受偿规则更有力度的债权保障;另一方面降低了普通合同债权的受偿顺位，促使这些合同债权人以更 广泛的监督来确保债务人更好地履行义务。但该方案并未动摇有财产担保债权的绝对优先地位。因此，当债务人的财产仅能满足有财产担保债权人的受偿要求时，该 方案不仅不能保证有财产担保债权人对债务人形成有效约束， [25]而且可能迫使一些普通债权人竞相要求债务人提供财产担保，从而转化为有财产担保债权人。[26]

2.与有财产担保债权同位方案

侵权之债与有财产担保债权同位方案，是指给予侵权债权与有财产担保债权相同的受 偿地位。[27]该方案提升了侵权之债的分配顺位，使侵权之债能够与有财产担保债权一同加入到对债务人企业的约束和监管当中，侵权债权人的受偿也得到了更 多保障。在提升侵权之债的受偿地位方面优于前述中间顺位方案。[28]但该方案存在如下缺陷:其一，由于担保权设定和实现方面所应遵循的时间顺序原则，它 会使那些早先为企业侵权行为提供融资、并应为该结果承担责任的有财产担保债权人，通过在先行使担保权来规避相应风险，把债务人的侵权风险留给产生于其后的 那些或许并不应对损害负责的债权人;[29]其二，由于有财产担保债权既可能针对不同的特定财产设定担保，也可能针对同一特定财产设定两个以上的担保，而 后者是按照担保权设定的先后顺位来满足担保权的清偿要求，在侵权之债与有财产担保债权同位受偿规则下，如何确定顺序不同的担保权与侵权之债之间的受偿顺位 本身也是个复杂的问题。

3.超级优先方案

超级优先方案， 是指侵权债权在破产程序中的受偿顺位优先于有财产担保债权。该方案在某种程度上可以确保有财产担保和普通债权人通过提高交易条件或利率、停止进一步向债务人授信、加强监管等方式， 促使债务人更好地履行其注意义务， 最终使债务人的侵权成本内部化。[30]但该方案存在如下两方面的问题: 其一， 彻底动摇了担保绝对优先的原则， 有走向极端的嫌疑; 其二， 必然会相应增加企业的融资难度， 某种程度上也会遭致一些以追求经济增长和改善投融资环境为主要目标的地方政府的反对。[31]

4.裁剪方案

裁剪方案是指从债务人设定担保财产的价值中裁剪一定比例给普通债权人[包括侵权 债权人]。[32]裁剪方案的难题在于，其适用范围仅仅限于债务人的部分财产[即可设定为浮动抵押的那部分财产]，故其实际作用十分有限。即使可以通过立 法扩张其适用范围，另一个更大的问题仍无法克服，即债权人可以要求担保人设定超额担保，削弱裁剪效果。

5.部分优先方案

部分优先规则是指将一部分或者一定比例的有财产担保债权额转化为普通债权，仅部分削弱财产担保债权的优先顺位。该方案主要包括“可调整优先”和“固定比例优先”两种规则。[33]

可调整优先规则，是指将有财产担保债权中对应于不能调整的那部分债权额转化为普 通债权，将剩余的债权额仍作为有财产担保债权对待。不可调整型债权人的受偿，仅以有财产担保债权中被视为普通债权的这部分价值为限。举例来讲，假定企业破 产时其财产价值为120万元，债务总额为300万元，其中100万为有财产担保债权， 100万为普通合同债权， 100万为不可调整型[侵权]债权。假定没有担保债权的存在，三项债权将就120万元获得平均分配，每项受偿40万元。而在绝对优先规则下，有财产担保债 权受偿100万元，另两项债权各受偿10万元，实际上是把本可用于分配给普通债权的60万元[各30万元]转移给了有财产担保债权。按照可调整优先规则的 要求，有财产担保债权应当以不能调整的债权数额[在上例中为侵权之债的30万元]为限被视为普通债权，而后将此30万元返还给不可调整的侵权债权受偿，保 留受偿70万，调整型的合同债权仍受偿10万。

可调整优先规则如果实施得当，可以消除绝对优先规则的低效率问题。但其不足在于，有财产担保债权人无法预测其债权中究竟有多少份额属于不可调整的债权额，使有财产担保债权的风险防范具有较大的不确定性。

固定比例优先规则是指将有财产担保债权的一定比例作为普通债权对待，对其余债权 额仍承认其优先顺位。它与可调整优先规则相比，对于有财产担保债权人的不确定性更小，也较易于操作; 与裁剪方案相比较， 虽都是以特定比例的价值用于清偿普通债权，但要优于裁剪方案。原因在于:首先， 裁剪方案仅适用于债务人的部分财产，不能适用于债务人的全部财产;其次，由于裁剪方案针对的是担保财产的价值，故有财产担保债权人可以通过要求增加担保价 值，或者提供超额担保来消解裁剪的后果。而固定比例优先规则直接针对有财产担保债权人在破产债权申报时数额已经确定的有财产担保债权额进行“裁剪”，故无 从规避。

不得不承认，美国学者提出的上述方案在美国并没有得到采行。一个基本的现实原因 是:担保制度对现代社会经济发展不可或缺，如果动摇了有财产担保债权的优先地位，会导致更大的社会经济成本。更深层次的原因，则如哈里斯[S. L. Harris]教授和穆尼教授[ C. W.Mooney ， Jr. ]在总结其对各种限制有财产担保债权优先方案的反对意见时指出的，“作为一个政治问题，这些方案不可能在现实中获得广泛支持和采行。企业冒险精神是美国社会结构中不可除却的一个特征”。[34]即使通过限制有财产担保债权的优先性，上述大多数方案仍然会被市场抛弃，因为最终获胜的必然是大大小小的各种市场 参与者。[35]

但是英国的情况却很不同。[36]早在1982年，英国科克委员会[Cork Committee]在其破产法评价报告中就建议将浮动担保财产变价收益的10 %提取出来用于保障非担保类债权的清偿，不过，在当时并未得到各方的支持。时隔20年之后，这种裁剪方案在英国得以施行。英国《2002年企业促进法》 [Enterprise Act 2002]第252条规定，清算人或者破产管理人须将被设定浮动担保的财产的“既定部分”[prescribed part]用于普通债权的清偿，且不得将该部分财产分配给享有浮动担保的债权人[除非该部分财产价值超过普通债权额]。该“既定部分”是指:如果设定浮动 担保的财产价值不足1万英镑，则既定部分为该价值的50 %;如果设定浮动担保的财产价值超过1万英镑，则既定部分为5000英镑，外加超过1万英镑部分的20 %;但是在每一起案件中其总额不得超过60万英镑。不仅如此，英国新近的判例还确认:即使担保财产不足以清偿全部有财产担保债权，有财产担保债权人就其无 担保部分的债权，也不得适用前述规定优先得到清偿。[37]之所以有别于美国，是因为总体上美国破产法是“亲债务人型”，而英国破产法则是“亲债权人 型”。[38]英国《2002年企业促进法》的要旨之一，在于以倾斜于债务人和普通债权人的方式进行平衡调整，这种为了普通债权人利益而对有财产担保债权 实施的裁剪方案，是该法平衡调整机制的一部分。[39]

如果说一国的经济立法更容易受本国相关经济力量的影响， 那么， 有关国际经济组织更可能超脱于这种直接影响。联合国国际贸易法委员会2007 年12 月的《担保交易立法指南》指出: 立法者可以规定某些债权的受偿顺位优先于有财产担保债权， 但这些债权必须最小化， 并且须在破产法中予以明确规定。 [40]这表明， 该示范法肯定了内国立法可以在一定程度上对有财产担保债权的优先顺位予以减让， 只是这种减让必须具有法律透明性。

实际上， 我国相关立法已经为限制有财产担保债权的绝对优先性预留了空间， 《物权法》第170 条规定: “担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利， 但法律另有规定的除外。”该条文中的“但书”或可表明立法者原则上允许在一定程度和范围内通过其他法律的规定适当降低有财产担保债权的绝对优先性。

四、人身侵权之债相对于财产侵权之债的优先地位

在确定不同侵权之债的优先顺位时，首要问题是如何对侵权之债进行分类，以及根据 哪些考量因素对不同的侵权之债进行优先权的选择。此种分类主要包括故意侵权与过失侵权、一般侵权与特殊侵权、人身侵权与财产侵权等。笔者认为，当前现实可 行的做法是将侵权之债区分为人身侵权之债和财产侵权之债，以人身侵权之债优先于一定比例的有财产担保债权受偿为妥。

基于篇幅以及当前我国人身侵权之债发生的频率和严重程度，本文仅选取人身侵权之债相对于财产侵权之债的优先顺位作为分析样本。

《侵权责任法》第2条规定:“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”“本 法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”根据该条款对作为侵权客体的民事权益的分类，可以把侵权责任区分为人身权与财产权两大类型， [41]而人身权又可进一步区分为人格权侵权与身份权侵权，人格权侵权还可区分为物质性人格权侵权与精神性人格权侵权，其中物质性人格权侵权是指侵害生命权、健康权和身体权的行为。

笔者认为，破产法中的侵权之债应该从侵权客体的角度来认识其性质和意义。据此， 本文把人身侵权之债的范围，限定在基于人格权中的生命权、健康权、身体权受到侵害而产生的损害赔偿请求权，亦即对人体的有形损害所产生的请求权，习惯上称 为人身损害赔偿之债。与之对应，财产侵权之债则是由于财产权利与利益遭受侵权损害而产生的请求权。至于包括身份权侵权以及精神性人格权在内的其他人身 权，暂不列入本文的研究范围。

确立人身侵权之债优先顺位的根据主要有两个方面:首先，我国现实的社会经济条件不允许全部侵权之债都优先于普通合同债权。通过担保促进融资信贷和经济发展、并确保有财产担保债权优先实现的社会需求仍然比较强烈。如果财产侵权之债与人 身损害之债都优先于有财产担保债权，极可能对金融信贷供给等产生抑制作用，不利于我国经济的稳定增长。其次，也是最重要的方面，人身侵权之债具有不同于财 产侵权之债的内在属性和救济需求。这里，我们试结合我国社会经济发展所处的不同阶段，从立法政策权衡选择的角度进一步分析。

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1.不同社会发展阶段人身对财产的不同依赖及保护理念的差异

财产是构成人类自然生存和社会生活必要的物质基础，因而人类对财产具有较大的依 赖性，这对侵权受害人而言尤为突出。根据《侵权责任法》第16条规定，人身损害赔偿的一般赔偿范围包括:医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入;造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金;造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。有理由认为，人身侵权的 上述赔偿既因人身侵害而生，又是为维持受害人后续康复或者发展所必需。如果受害人不能及时充分地得到赔偿，则其人身利益必然会受到消极影响，甚至有致残危 险，威胁到被害人的活动自由。

然而，我们也应当看到，人身对财产[包括上述赔偿费用]的依赖在不同的社会发展阶段，其程度存在差异。

在人们没有摆脱温饱之前，人身对财产有高度的依赖性，剥夺一个人的财产，就意味 着剥夺了一个人的基本生存条件甚至人格。毕竟丧失基本生存条件的人，即便从法律上并不丧失其人格，但因其可依法从事社会交易、参与社会生活、拓展自己生活 空间的机会极少，易被社会边缘化。此时，对[仅仅具有生存依赖这一独有功能的]财产的保护应当置于对人身保护同样的地位。

当社会摆脱温饱、进入小康阶段之后，广大社会公众除了满足基本生存需求的必要财 产之外，已经积累了数量不等的“富余财产”，此时，民众的财产可大致区分为两个功能不同的组成部分，即满足人们基本生存需要的“基本财产”以及超出基本生 存需要的“富余财产”。相应的，对财产的保护就应当区分不同功能的财产，在保护顺位上区别对待，树立人身优先于财产的全新理念，对前者的保护应当优先于后 者。这样才有助于改变侵权责任法预防功能虚置的现象。

进入小康阶段之后，树立人身权优先于财产权基本理念的理由主要表现为两个方面: 一方面，对“富余财产”的侵害，基本上不会危及民众的生存所需，而对人身权侵害的赔偿作为基本生存条件[受害人可能程度不同地丧失劳动能力]和基本医疗条 件等方面的赔偿项目，应当与“富余财产”的赔偿区别对待;另一方面，我国的社会保障范围和程度还没有达到完全弥补侵权所造成的全部损害的水平，人身侵权受 害人不仅很大程度上需要依赖侵权人的赔偿，而且需要侵权人对基本生存费用和医疗康复费用优先赔偿。而财产侵权的后果，除非关涉基本生存与生活条件，与维持 生存并不直接相关。

2.人身侵权救济相对于财产侵权救济的弱势状态及现行救济顺位的不当重合

众所周知，人身权承载着对人格和身份的双重法律保护，是人之所以为人所应当享有的基本权利，如果民事主体丧失这些权利，就丧失了做人的资格和人的基本尊严与价值。基于此，人身权才取得其在民法中的重要地位，并日益受到重视。[42]

法律对人身权中物质性人格权的保护，经历了同态复仇、自由赔偿、强制赔偿和双重 赔偿四个时期。[43]在同态复仇时期，对人身损害的救济表现为“以血还血、以牙还牙”，其方式虽然残酷，但却表达了一个朴素的思想，即人、物有别，“血 债要用血来还”，对人的损害不能以物来填补或救济，法律对人和物的救济在平行的轨道上运行;到了自由赔偿时期，法律对人和物的救济开始交叉，受害人及其血 亲可以自由选择要求对方当事人金钱赔偿，或坚持血亲复仇;到推行强制性金钱赔偿之后，原本平行的两条轨道完全重合，对人的身体、健康、生命的侵害一律实行 强制性的金钱赔偿。[44]

民法的损害赔偿本来只有自然恢复[恢复原状]和替代补偿[金钱赔偿]两种方法。 由于自然恢复的方法无法用来保护人格方面的权利和利益，最终不得不以金钱赔偿作为替代补偿，这在绝大多数人身损害案件中也是唯一可行的办法。虽然两个领域救济途径的交叉，某种意义上讲是对人的主体性的尊重，是人类文明的进步，但把对人身侵权的救济方式转换成金钱请求权，并与财产的救济方式完全等同，无疑是 把人降格为物。[45]为了弥补这一缺陷，至少在债务人破产这一特定情势下，应当承认人身侵权之债优先于财产侵权之债受偿的必要性。

当代民法应当秉承人重于物、人身重于财产的人本主义理念和精神， [46]应将人身侵权之债的受偿顺位提升于财产侵权之前。

五、人身侵权之债优先受偿与现行优先权制度的契合方案

[一]人身侵权之债优先权与现行优先权制度的契合

虽然我国《民法通则》没有规定统一的优先权制度，但民商特别法中的优先权规范已 经大量存在。这些优先权既包括在债务人特定财产之上存在的特别优先权，又包括针对债务人一般财产所享有的一般优先权。对于一般优先权，《企业破产法》第 113条规定: [1]破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金; [2]破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款。

从上述第一顺位优先权的内容来看，其中“医疗、伤残补助、抚恤费用”、“应当划 入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用”以及“法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金”，均属于保障人身健康和获得医疗条件的必需费用。 [47]这些费用的性质和用途绝大部分与人身侵权之债通常所计算赔偿的项目、内容、性质和用途相吻合。[48]

问题在于，尽管破产企业所欠本企业职工的“医疗、伤残补助、抚恤”等费用，与人 身损害赔偿中各项赔偿费用的性质和基本用途没有太大差别，但在破产清算程序中，破产企业所欠本企业职工的上述债权被列入第一顺位优先权范畴，而企业之外的 社会公众遭受企业人身损害的费用和请求权，却被列入普通债权，按比例进行分配。同样的债权性质、同样的赔偿责任类别和赔偿用途，仅仅因为债权人的身份不同应同时承认人身侵权之债的优先顺位。毕竟，而应当依照权利的性质，就内外有别，显然有违设立该项优先权制度的初衷，不能完全实现该项制度所追求的最终社会 政策目标。

因而，既然破产法已经确立了与人身损害赔偿金功能十分类似的职工债权的优先顺 位， [49]那么，为避免前述“内外有别”之弊端，优先权的排序， 不应当因权利人的身份而有区别， 而应当依照权利的性质[满足基本生存需要和医疗康复等需要的最低社会保障性质] 差异， 来确定是否统一赋予其优先受偿的顺位。

[二]人身侵权之债分配顺位的可选方案

如果仅仅基于有财产担保债权、普通合同债权与侵权之债在自愿性与非自愿性方面的 差异，一概确定侵权之债的优先地位，就有可能矫枉过正。因为合意之债的债权人固然可以对企业的侵权风险事先作出判断和防范，但其对有些侵权之债的发生与否以及发生之后所产生的侵害后果的严重与否，并不当然拥有确切的判断和把握。况且，合意之债与侵权之债有时还会产生竞合，这就会影响到合意之债在债务人出现 大规模侵权行为时对自身风险预见和防范的效果。侵权之债取得优先权地位之后，由于侵权行为的后发性特征，很容易置合意之债于被动不利的地位，这种被动性很 大程度上会销蚀合意之债中债权人对债权风险防范的主动地位。正因为如此，有学者忠告:“当我们研究保护侵权之债受害人利益的各种方案时，我们必须注意平衡 商事活动中各交易主体与社会上无辜和弱势群体之间的关系。”[50]可以看出，前文评介的国外学者关于侵权之债受偿地位的若干改进方案，并没有一种可供我 们直接选择和运用。

但如果我们承认基于担保制度的绝对优先规则在效率和公正方面的欠缺，坚持进一步 区分契约之债与侵权之债，坚持人身重于财产的人本主义理念，同时又承认不可彻底动摇有财产担保债权优先这一现实主义的立法态度，那么最终只能形成一种折中 的、具有事后风险分配功能的、[51]“固定比例优先方案”作为备选。该方案的核心内容，就是将有财产担保债权额中的一定比例作为普通债权，其债权额度所 对应的担保财产优先用于清偿人身侵权之债[包括《企业破产法》第113条规定的人身侵权之债]，这实际上是在有限的额度内，赋予人身侵权之债以超级优先顺 位。[52]

如此排列的基本理由在于，一方面，上述方案已经对人身损害赔偿之债作出了特别的制度安排;另一方面，《企业破产法》第113条所规定的优先权[即工资、税收等]与侵权之债同属不可调整型非自愿债权;此外，人身侵权之债的优先权数额， 只能限于有财产担保债权被“裁剪”的固定比例的债权数额。

再者， 上述方案仅仅是选取有财产担保债权和普通合同债权作为参照对象。如果将《企业破产法》第113条所规定的一般优先权与上述方案一起分析， 又将面临重新排序的问题。按照笔者的思路， 破产清算程序中凡有侵权之债和有财产担保债权竞合的， 应当首先按照上述方案，将有财产担保债权中剥离下来的“固定比例”担保债权额所对应的担保财产的价值， 优先于满足人身侵权之债的赔偿要求， 而后可将人身侵权之债的不足受偿部分合并于《企业破产法》第113 条所规定的第一顺位优先权之中， 财产侵权之债合并于该条规定的第三顺位之中。

之所以削弱有财产担保债权的优先地位， 除了有财产担保债权的公正与效率缺失之外，还在于《物权法》关于担保物权的规定， 可能造成债务人在企业破产时， 不可能给普通债权留下必要的责任财产。当物权法通过浮动抵押、应收账款质押等手段穷尽了担保债务人可以用作担保的一切财产， 而不给普通债权预留哪怕是满足侵权受害人基本生活和医疗等费用的责任财产之后， 立法对普通债权、尤其是人身侵权之债的“人道救济”问题， 就会凸现出来。法谚有云，“财富是法律的产物”， 某种意义上讲， 不同债权之间利益和风险的分配实际上取决于法律制度的安排。当法律一方面允许有财产担保债权通过与债务人的自由协商和选择来为自己设定先顺位， 并确立侵权之债和普通合同债权的同位规则; 另一方面又允许物权法完全挤占了人身侵权债权人可利用的责任财产时， 侵权之债的不利地位及企业侵权风险的外部化就完全演变成了立法在经济强者[而非弱者] 之间的博弈。

在笔者看来， 上述债权受偿顺位的排列， 兼顾了以下多种优先权制度的基本理念: 人身侵权之债的超级优先地位， 贯彻了人本主义理念; 侵权之债优先于普通合同之债， 在将非合意之债与合意之债的区分推进一层的同时， 贯彻了民法的意思自由原则; 对有财产担保债权的固定比例优先， 既承认了担保的制度价值， 不至于严重冲击现行担保制度， 又可通过有财产担保债权的固定比例劣后， 使有财产担保债权人较之于在绝对优先规则下更加谨慎放债，从而对企业债务人具有较多的约束动力， 促进了企业风险分配的内部化[至少可以弱化企业风险的外部化] ， 某种程度上可收两全其美之效。

余

论

人与物、人格与财富孰重孰轻? 这是一个永恒追问， 似乎并没有终极答案。不同国家在不同时期所处发展阶段的不同以及所追求的社会经济发展目标的差异， 决定了其在对社会和谐安定的追求、对弱者保护与救济效果的追求、对[大规模] 侵权行为的防范机制和防范方式的追求等方面， 相应地也存在差异， 因而， 在破产法和侵权法中， 对侵权债权、有财产担保债权和普通合同债权的态度同样也存在差异， 其间不同的立法态度未必有明确的是非对错之分。本文意在揭示， 债权的受偿位序， 并非只有现行立法一种可行方案。如果说目前实施上述方案的经济社会条件或者法制环境尚不成熟， 未来一段时间内， 我国破产立法或许需要寻求更多其他不同的选择可能。

改革开放以来， 社会财富分配原则经历了从“效率优先、兼顾公平”向“更加注重社会公平”的转变。在“以人为本、全面发展”和“更加注重社会公平”这一科学发展路径和发展 目标之下， 有必要重新审视并理顺有财产担保债权、侵权之债[尤其是人身侵权之债] 、普通合同债权等不同性质的债权在债权受偿图谱中的地位及其应有的和谐关系。而把人身侵权之债的分配顺位率先加以提升， 也许不啻为践行我国社会经济科学发展观的重要一步。

注释:

[1]“普通债权”是《企业破产法》对没有财产担保的债权的统一称谓。《企业破产 法》第109条规定:“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利”。第110条规定:“享有本法第一百零九条规定权利的债 权人行使优先受偿权利未能完全受偿的，其未受偿的债权作为普通债权;放弃优先受偿权利的，其债权作为普通债权”。

[2]从国内外相关案件涉及的具体侵权形态来看， 大规模侵权案件主要涉及产品责任、医疗[医药] 事故、环境污染、消费者保护等领域。[参见朱岩: 《大规模侵权的实体法问题初探》， 《法律适用》2006 年第10 期]

[3]参见崔晓红:《三鹿破产， “后事”难了》， 《新财经》2009 年第2 期。此外还有各级政府代垫的治疗费用。

[4]《三鹿破产　结石儿获赔无望》，《广州日报》2009 年11 月29 日， A2 版。

[5]Christopher M. E. Painter ， “Tort Creditor Priority in the Secured Credit System: Asbestos Times ， theWorst of Times ，" Stan. L . Rev . ， vol. 36 ， no. 4 [April 1984] ， pp. 105021051.

[6]Reinier Kraakman ， “Concluding Remarks on Creditor Protection ，"EuropeanBusiness Organization LawReview ， vol. 7 ， 2006 ， p. 465.美国有学者还指出了破产案件中不可调整型债权人的普遍性。参见Elizabeth Warren & Jay Lawrence Westbrook ， “Contracting out of Bankruptcy: An EmpiricalIntervention ，" Harv. L . Rev . ， vol. 118 ， no. 4 ， 2005 ， p. 1197.

[7]为了分析的简便，本文不把产生于有财产担保债权之前的合同债权当作非调整性债权对待，因为其应当预见到债务人在其债权产生之后设定担保的可能性。

[8]Christopher M. E. Painter ， “Tort Creditor Priority in the Secured Credit System: Asbestos Times ， theWorst of Times ，" p. 1055.

[9]比如，《物权法》第194条第1款第2句规定:“抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。”

[10]许德风:《论担保物权的经济意义以及我国破产法的缺失》，《清华法学》2007年第3期。

[11]Christopher M. E. Painter ， “Tort Creditor Priority in the Secured Credit System: Asbestos Times ， theWorst of Times ，" p. 1058.

[12]此种“协约”[covenants] ，也称限制性协议，是指债权人[银行]和债务人约定的限制债务人非理性行为的制约规范或制裁规范。[参见许德风:《论担保物权的经济意义以及我国破产法的 缺失》，《清华法学》2007年第3期]协约可以根据债务人和债权人的具体情况订立，以银行为例，其内容可以包括银行信用额度的限缩、贷款的提前收回、市 场浮动利率体制下对债务人贷款利率设定的高低差异、法定贷款利率放宽限制后银行对债务人不利的浮动利率的采用，如果是贷款以外的担保交易，则其交易条件的 优惠与否等。[参见Lucian Arye Bebchuk &Jesse M. Fried ， “The Uneasy Case for the Priority ofSecured Claims in Bankruptcy ，" YaleL. J .，vol. 105，no. 4，1996，pp. 9002902]

[13]参见王利明:《合久必分:侵权行为法与债权的关系》，《法学前沿》第1辑，北京:法律出版社， 1997年，第92 —119页。张新宝:《中国侵权行为法》，北京:中国社会科学出版社， 1998年，第28 —31页。

[14]王泽鉴:《侵权行为法》第1册，北京:中国政法大学出版社， 2001年，第77 —79页。

[15]以下分析主要参见韩长印:《破产优先权的公共政策基础》，《中国法学》2002年第3期。

[16]我妻荣:《债权在近代法中的优越地位》，王书江等译，北京:中国大百科全书出版社， 1999年，第13页。

[17]本文限定的人身侵权之债的范围限于“人身损害赔偿”之债，即生命、健康和身体受到侵害的赔偿。为了行文方便，文章不对人身侵权之债与人身损害赔偿之债的用词作出区分。

[18]刘得宽:《民法诸问题与新展望》北京:中国政法大学出版社， 2002年，第633页。

[19]Basil Markesinis ， et al. ， The German Law of Contract: A Comparative Treatise ， Oregon : HartPublishing ， 2006 ， p. 2.

[20]基于受害人有时候进行诉讼的成本以及诉讼本身给自己带来的痛苦可能远远大于伤害本身，胜诉判决的顺利取得也弥足珍贵。

[21]包括美国在内的一些国家的破产法规定，故意侵权之债所生债务属自然人破产中不可免责的债务，就是对此种债权所赋予的特殊保障措施。

[22]Stephen Allen Edwards ， “Tort Claims under the Present and Proposed Bankruptcy Acts ，" U. Mich. J.L . Ref orm ， vol. 11 ， no. 3 [Spring 1978] ， pp. 4402441.

[23]《康奈尔法学评论》曾专门就此问题组织了一次论坛并刊发了一系列相关的论文。[参见Cornell L .Rev .，vol. 82，no. 6，1997]

[24]Christopher M. E. Painter ， “Tort Creditor Priority in the Secured Credit System: Asbestos Times ， theWorst of Times ，" p. 1077.

[25]Abhinav Ashwin ， “Tortious Liability of Company in Winding Up : An Analysis ，" Comp. Law . ，vol. 26，no. 6，2005，p. 176.

[26]Christopher M. E. Painter ， “Tort Creditor Priority in the Secured Credit System: Asbestos Times ， theWorst of Times ，" p. 1079.

[27]Christopher M. E. Painter ， “Tort Creditor Priority in the Secured Credit System: Asbestos Times ， theWorst of Times ，" p. 1079.

[28]Abhinav Ashwin ， “TortiousLiabilityofCompanyinWindingUp:AnAnalysis，" p. 176.

[29]Abhinav Ashwin ， “TortiousLiabilityofCompanyinWindingUp:AnAnalysis，" p. 176.

[30]Christopher M. E. Painter ， “Tort Creditor Priority in the Secured Credit System: Asbestos Times ， theWorst of Times ，" pp. 108021081.

[31]甚至一定意义上也会影响到国际银团或者金融监管机构对该国国家风险的评估。但某种程度上看，这本身就是市场风险的一部分，因为如果没有破产，就没有这样的国家风险。

[32]Memorandum from Elizabeth Warren to the Council of the American Law Institute ，转引自Kenneth N.Klee ， “Barbarians at the Trough : Riposte in Defense of the Warren Carve2out Proposal ，" Cornell L .Rev . ， vol. 82， 1997， p. 1469; Jesse M. Fried， “Taking the Economic Costs of Priority Seriously ，"Quarterly Report ， vol. 51 ， no. 4 [Fall 1997] ， p. 328 ， note 6.

[33]Lucian Arye Bebchuk & Jesse M. Fried ， “The Uneasy Case for the Priority of Secured Claims inBankruptcy ，" pp. 9052910.值得注意的是，还有学者从“人文主义的视角”论证了部分优先方案的合理性，主张破产法原则上应当在债权人、债务人以及社会之间实现利益平 衡之理念，那些更有能力抵御风险的大额债权人应该为了小额债权人之利益而让渡其部分债权的受偿额。 [参见Karen Gross ， Failure and Forgiveness: Rebalancing the Bankruptcy System ， New Heaven: Yale University Press， 　1997 ， Chapter 10 ; Susan Block2Lieb ， “Book Review : A Humanistic Vision of Bankruptcy Law ，" A m.B ank r. I nst . L . Rev . ， vol. 6 ， no. 2 ， 1998 ， pp. 4712472]

[34]StevenL. HarrisandCharlesW. Mooney，Jr. ， “Measuring the Social Costs and Benefits and Identifyingthe Victims of Subordinating Security Interests in Bankruptcy ，" Cornell L . Rev . ， vol. 82， no. 6， 1997，p. 1371.

[35]StevenL. HarrisandCharlesW. Mooney，Jr. ， “Measuring the Social Costs and Benefits and Identifyingthe Victims of Subordinating Security Interests in Bankruptcy ，" pp. 137121372.

[36]Gerard McCormack ， Secured Credit under English and A merican L aw ， Cambridge : CambridgeUniversity Press ， 2004 ， p. 31.

[37]Thornily v. Revenue and Customs Commissioners ， [2008] EWHC 124 [Ch].

[38]参见Julian R. Franks and Walter N. Torous ， “Lessons from a Comparison of US and UK InsolvencyCodes ，" Ox f ord Review of Economic Policy ，vol. 8，no. 3，1992，p. 70.

[39]Gerard McCormack ， Secured Credit under English and A merican L aw ， p. 32.

[40]UNCITRAL ， Legislative Guide on Secured Transactions ， New York: UNCITRAL ， 2010 ， Recommendation83 ， p. 231; para. 93 ， p. 209.

[41]单清峰在其硕士学位论文中就“人身性债权”这一内涵给出了类似的定义。 [参见单清峰:《人身性债权优先于财产性债权的法理分析》，硕士学位论文，四川大学法学院， 2004年，第4页]但该定义实际上是指基于人身关系而产生的请求权，其外延广于“人身侵权之债”。

[42]该方面论述可参见薛军:《人的保护:中国民法典编撰的价值基础》，《中国社会科学》2006年第4期。

[43]杨立新:《人身权法论》，北京:高等教育出版社， 2005年，第37 —38页。

[44]单清峰:《人身性债权优先于财产性债权的法理分析》，第23 —24页。

[45]单清峰:《人身性债权优先于财产性债权的法理分析》，第24页。

[46]参见王泽鉴:《侵权行为法》第1册，第35 —36页。实际上，人重于财产[物]，也是中国两千多年前追求的价值观。例如:孔子得知马厩失火之后，首先关切的是人身安全，而非财产[马]是否受损。 “厩焚。子退朝，曰: ‘伤人乎?’不问马”。[《论语乡党第十》之十七]

[47]按照《侵权责任法》第16条的规定，这属于“为治疗和康复支出的合理费用”。

[48]从前引我国《侵权责任法》第16条的规定看，《侵权责任法》除了缺少造成残疾或者死亡时对“被扶养人生活费”的明确规定外，几乎完全肯定了2004年最高人民法院关于人身损害赔偿司法解释中的赔偿范围。

[49]实际上，确立企业清算时职工优先权的相关法律远不限于企业破产法，诸多商事组织法如合伙企业法、商业银行法、保险法等，以及民办教育促进法、民事诉讼法都有与此相似的规定[但诸多法律并没有随着2006年《企业破产法》的更新而在赔偿的范围和顺序上及时跟进]。

[50]Abhinav Ashwin ， “Tortious Liability of Company in Winding Up : An Analysis ，" pp. 163—164.