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一、《民事诉讼法》关于分期履行债务法律文书申请执行期限的规定不科学
在执行实践中,法院判决书、仲裁裁决、行政机关处罚决定等法律文书一般都是强制性裁决即时付清生效的法律文书,申请执行的期限和执行时效问题简单明确,当事人容易把握,很少出现偏差,一般不会出现丧失执行时效的问题。出现执行时效问题最多的环节反映在分期履行的民事调解书和公证债权文书执行上。一是对因分期履行引发的申请执行时效是否丧失的争议,常使执行法官备感辣手,难以把握。如调解书确定从某年某月开始按月、季、半年支(偿)付借款、租赁费、扶养费等,调解书生效后,有的债务人中途或陆续支付了部分债款后未再履行支付义务,权利人也未在2年的期限内申请执行,而选择在最后一期债务到期的2年后才申请执行,债务人往往因此提出已过申请执行期限的抗辩。此时,执行法官要审查的不仅是每笔已履行债务的确切支付时间,区分、确认履行的是哪一批分期履行债务,还要适用诉讼时效中止、中断的概念区分哪批债务已过执行申请期限。而案件实际情况往往错综复杂,一些环节和情节难以辨析和认定,抗辩争议的审查变得十分繁琐、复杂,甚至难以裁定。第二种情形是,分期履行的第一期债务到期后即申请到法院执行,由于案件执行困难,一拖好几年都未能执结。期间,申请人由于纠结于第一批债务尚未执行到位,执行法官忙于执行,均忽略了其后N批分期债务的申请执行,造成后续债务超过申请执行时效,一旦出现申请时效抗辩,申请人就会面临丧失后续申请执行权的问题,执行矛盾就变复杂了。第三种情形是,债务人未按调解书(债权文书)履行某一期债务义务,申请人不管到期与否就将全部分期履行债务合并一起申请执行,执行法官对此种是否应分期分批申请执行也常常存在争议,有的认为,期限应从第一次履行期间届满的最后一日起计算,如第一期迟延履行的,其后履行期间均视为到期,可全部申请执行;有的执行法官则认为申请期限应当以每期到期后的最后一日起计算,并应当受诉讼时效中止、中断的限制。两种看法差异很大。
二、2年的申请执行期限过短
一些案件当事人在审判(裁)决程序结束后,为缓和矛盾,会与债务人和解协商债务履行的方式、时限等,加之部分债务人确实比较困难需较长时间来偿付债务,此时应给当事人双方充分的时间进行协商和履行义务,不宜因时效问题催促债权人过早行使申请执行权,使诉讼矛盾扩大或激化。如一些当事人在案件裁判后即返回外地务工经商,权利人或因事务繁忙延误了返乡申请执行案件,债务人或因一时困难未按约(规)定偿付债务致使申请权利人的执行时效灭失,都因2年的申请期限过短而造成。
[论文关键词]当事人领取法律文书;民事诉讼;送达制度
送达是一项重要的基础性制度,也是一项不可或缺的诉讼行为,贯穿于民事诉讼过程的始终,像链条一样连接着诉讼程序的各个环节。这一制度未引起理论界的足够重视,研究尚不够深入;实践中,法院工作人员对送达的认识更是存在显著的误区。本文试图对实践中视为直接送达的当事人主动领取法律文书行为作初步的探讨。
一、民事送达的含义及其特点
综合各民事诉讼法学教材关于民事送达的表述,民事送达是指人民法院依法定程序和方式,将诉讼文书送交当事人或其他诉讼参与人的行为。从送达立案通知书、应诉通知书等程序性文书开始,直到送达民事判决书、调解书或裁定书,甚至强制执行文书,送达贯穿民事诉讼活动的始终,对民事诉讼活动的进程有较大影响。通常认为,民事送达有以下几个特点:
首先,送达的主体是人民法院。民事诉讼法律关系中,人民法院始终是其中的一方主体。送达过程是人民法院将诉讼文书送交全体诉讼参与人的过程,只能由人民法院进行,不包括当事人或其他诉讼参与人向人民法院递交诉讼文书的行为。
其次,送达应当依法定的程序和方式进行。民事诉讼法规定了送达各类法律文书的期限,以及直接送达、留置送达、邮寄送达、电子送达、委托送达、转交送达和公告送达七种送达方式。人民法院在送达时,应当遵守法定的时限,并依照法定的方式进行。
最后,送达的内容是将诉讼文书交给当事人、其他诉讼参与人或协助诉讼的案外人签收。送达行为至少由两个要件构成,其一是法院送的行为,其二是诉讼文书到达受送达人的结果,二者缺一不可。
二、直接送达的异化
如前所述,2013年1月1日实施的《民事诉讼法》规定了七种送达方式。从法条的规定来看,这七种送达方式并非并列的关系,而是存在一定的优先顺序。原则上,直接送达是最稳妥、最正当的送达方式,诉讼文书应当由法院工作人员直接交给受送达人签收才能最大限度地保障当事人的诉讼权利和实体权利。
然而,笔者在调研中发现,实践中并非如此,直接送达存在较大的异化问题,主要表现在以下两个方面:其一、以邮寄送达取代直接送达。2004年,最高人民法院颁布《关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》,并于2005年1月1日实施。这一司法解释确立了与直接送达具有同等效力的“法院专递”邮寄送达制度。邮寄送达随之取代直接送达成为最常用的送达方式。这一送达方式极大地缓解了法院人员不足、送达效率不高的状况,但在另一方面也存在一定的制度风险及正当化问题。其二、人民法院在进行司法统计时,将当事人(或其他受送达人,下文统称为“当事人”)主动到人民法院领取法律文书的行为一并计入直接送达。当事人领取诉讼文书在实践中普遍存在,包括主动和被动两种情形,主动情形是指当事人自行到人民法院领取诉讼文书的行为,被动情形是指人民法院工作人员以打电话或其他方式通知当事人后,当事人到法院领取诉讼文书的行为。笔者调研的某基层人民法院2011年8-10月受理的75件民事案件中,有24.35%的案件的前期诉讼文书是当事人接到法院通知后到法院领取的,这一数据基本上就是这些案件中直接送达的全部数据。除这一部分外,这些案件的其他诉讼文书均通过邮寄的方式进行首次送达,而直接送达往往作为当事人拒不领取、邮寄送达被退回时的补充送达方式。廖永安教授的调研中,当事人领取诉讼文书的情形与笔者获得的数据虽存在一定的地域差异,但也反映出相同的问题。可以说,直接送达的基本送达方式地位已在实践中异化为替代性、补充性送达方式,而本非送达方式的当事人领取诉讼文书行为却充当了直接送达的急先锋。
三、当事人领取诉讼文书行为的本质
(一)当事人领取诉讼文书的行为并非送达
笔者调研涉及多家不同级别的人民法院,所接触的法官或其他工作人员对当事人到法院领取诉讼文书的行为存在基本相同的看法,认为这就是直接送达的具体表现。其中,一位资深的法官还对笔者的异议毫不客气地提出了批评。笔者与法院工作人员之间的分歧在于当事人领取诉讼文书的行为是否直接送达。法院工作人员认为,这种“送达”的方式同样是法官面对面地将诉讼文书交给受送达人签收,效果与直接送达没有任何差异,只是客观表现上存在动作主体的些微差异。笔者认为,判断某一行为是否属于直接送达,首先应当判断其是否属于送达,而送达的判断标准应当是理论界对送达概念形成的共识。从理论界对民事送达基本含义和特征的表述来看,送达的主体是人民法院,送达的过程是人民法院通过“送”的行为产生诉讼文书“到达”受送达人的结果。而当事人领取诉讼文书的情形中,人民法院并没有实施“送”的行为,虽然发生在诉讼文书面对面地交给当事人的客观效果,但这是当事人行为的结果,而非法院行为的结果。法院在这一过程中只扮演了一个“签发”诉讼文书的主体角色。从这一角度来看,当事人领取诉讼文书并非送达。
(二)当事人领取诉讼文书属于公务协助行为
1.领取诉讼文书并非当事人的法定义务
笔者在调研中,曾就领取诉讼文书是不是当事人法定义务这一问题,与法院的同志进行探讨。法院工作人员肯定地指出,这就是当事人的义务,且不得推卸、不得拒绝;笔者对此不敢苟同。因为无论从现行《民事诉讼法》条文关于送达的正面规定,还是关于妨害民事诉讼的强制措施的反面规定,我们都无法找到当事人负有到人民法院领取诉讼文书的法定义务条款。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》对当事人受领诉讼文书的直接规定也只见于一个条文:“人民法院在定期宣判时,当事人拒不签收判决书、裁定书的,应视为送达,并在宣判笔录中记明。”除此之外,采用“应当”、“必须”或类似语气连接词的法律或司法解释条文往往针对人民法院的行为,并未针对当事人的受领行为。同时,前引司法解释第84条还规定:“调解书应当直接送达当事人本人,不适用留置送达。”当受领的文书为调解书时,当事人不仅不负有必须签收的义务,甚至还享有拒绝受领的权利,可以将拒绝签收作为反悔意思的表达方式。总而言之,在人民法院送达诉讼文书时,当事人基于诚实信用原则负有一定的配合义务,应当积极签收文书以便于诉讼程序的顺利进行;但是,我们对此配合义务不应寄予过高的期望,当事人拒不配合时,人民法院只能依照法定的程序留置送达或公告送达,但无权对当事人予以制裁。
2.当事人领取诉讼文书是一种准公务协助行为
“公务”是一个含义很不明确的概念。根据《治安管理处罚法》第五十条和《刑法》第二百七十七条规定的精神,我们可以从广义的角度理解“公务”一词,即泛指一切国家机关工作人员依法执行职务的行为,以及人大代表依法执行代表职务的行为和自然灾害、突发事件中红十字会工作人员依法履行职责的行为。同时,这些国家机关工作人员依法应当履行的职责、应当管理的事务也可以理解为“公务”。人民法院作为国家审判机关,属于国家机关的组成部分,送达诉讼文书是其行使审判权的辅助行为,系法院职能之一,当然属于广义的“公务”范畴。
国家机关履行公务过程中,公民在没有法定或约定义务的情况下,主动代替或协助国家机关执行公务、维护社会公共利益的行为,就是公务协助行为。以此为参照标准审视本文的研究对象,我们可以发现,当事人同样是在没有法定或约定的领取诉讼文书义务的情况下,主动协助法院实现了送达的公务目标。与典型的公务协助行为相比较,当事人领取诉讼文书的情形中,当事人本身就是民事诉讼法律关系的一方主体而非处于案外人地位的普通公民,因此二者之间还存在一定的差异。此外,当事人的领取行为方便的是个案中法院的送达行为,在一定程度上存在对当事人私利的直接影响,与公务协助维护社会公共利益的法律效果存在一定的出入。笔者认为,这些差异使当事人领取诉讼文书的行为无法归入公务协助行为之列,但从本质上看仍然是一种协助国家机关实现公务目标的行为,称之为“准公务协助”行为似乎比较妥当。
四、结语
关键词 : 环境公益诉讼 原告资格 公诉权
一、环境公益诉讼的概念和特征
(一)环境公益诉讼的概念
我国环境法学界对环境公益诉讼尚未作出明确的定义,学者间也未形成统一的看法。本文认为,环境公益诉讼是指任何公民、社会组织和国家机关,依照法律规定的程序,对违反法律规定,侵犯环境公共利益的行为,向人民法院起诉,由人民法院追究违法者的法律责任的活动。
(二)环境公益诉讼的特征
与传统的侵权救济途径相比较,环境公益诉讼具有如下特征:
1、环境公益诉讼目的具有公益性
环境公益作为社会这一系统所具有的独立的利益,区别于社会成员的个体利益。
2、环境公益诉讼行为具有预防性
环境侵权具有公害性和不可恢复性,一旦发生就难以恢复原状,所以发挥环境公益诉讼的预防保护功能就显得尤为重要,这也是我国《环境保护法》中“预防为主,防治结合”原则在诉讼法中的具体体现。
3、环境公益诉讼原告具有广泛性
在环境公益诉讼中,原告起诉的目的在于保护因私人或政府机关的违法行为而受损的公共利益。
二、环境公益诉讼公诉权的立法不足
(一)环境基本法的立法不足
我国《环境保护法》第6条规定,“一切单位和个人都有保护环境的义务,并有权对污染和破坏环境的单位和个人进行检举和控告”,其中的“一切单位”从字义上理解应当包括检察机关、环境行政机关,以及其他企事业单位;“控告”一词,应当包括向人民法院提起诉讼。但由于我国现行法律规定的模糊,并非所有的类似的诉讼都会得到法院的支持。根据我国宪法的规定和环境保护的现实需要,应及早对民事诉讼法和行政诉讼法进行修改,赋予检察机关环境公益案件的起诉权,建立检察机关提起环境公益诉讼制度,弥补民事诉讼法和行政诉讼法上的这个缺憾。
(二)《刑事诉讼法》的立法不足
我国《刑事诉讼法》第77条规定:“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的,在刑事诉讼过程中,有权提起附带民事诉讼。如果是国家财产、集体财产遭受损失的,人民检察院在提起公诉的时候,可以提起附带民事诉讼。”《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第85条规定:“如果是国家财产、集体财产遭受损失,受损失的单位未提起附带民事诉讼,人民检察院在提起公诉时提起附带民事诉讼的,人民法院应当受理。”以上条款的内容是,在刑事诉讼中赋予检察机关以提起刑事附带民事诉讼的方式维护公共利益的起诉资格。这是我国现行的三大诉讼法中,唯一的关于公益诉讼原告资格的规定,而且还对检察机关提起公益诉讼的条件限定为,仅在受损失的单位未提起附带民事诉讼的情况下,检察机关才能提起附带民事诉讼。
(三)《民事诉讼法》和《行政诉讼法》的立法不足
 
; 我国《民事诉讼法》第14条:“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。”《民事诉讼法》第15条:“机关、社会团体、企业事业单位对损害国家、集体或者个人民事权益的行为,可以支持受损害的单位或者个人向人民法院起诉。”《行政诉讼法》第10条规定“人民检察院有权对行政诉讼实行法律监督”。以上是民事诉讼法和行政诉讼法中关于检察机关提起公益诉讼的相关规定,这些规定仅赋予了检察机关的审判监督权和支持起诉权,并未赋予检察机关对民事案件和行政案件的起诉权,检察机关也就更无权代表公共利益提起民事诉讼和行政诉讼,这不能适应实践中检察机关提起环境公益诉讼的需要。
三、环境公益诉讼公诉权的立法建议
(一)环境基本法的立法建议
基于检察机关所具备的国家法律监督机关的职能特点,及公益诉讼国家干预原则的体现。赋予检察机关在环境公益诉讼中提起诉讼的权利,特别是当环境行政机关不履行法定职责时,检察机关有义务对此进行监督,并可以采取包括环境公益诉讼在内的措施对环境资源破坏进行补救。这种环境公益诉讼既可以是针对环境行政机关提起的环境行政公益诉讼,也可以是针对破坏环境资源的单位和个人提起的环境公益民事诉讼,广义上还包括环境刑事诉讼,检察机关对破坏环境资源行为提起的刑事附带民事诉讼,严格地讲相当于刑事诉讼中的环境民事公益诉讼。因此,本文建议,应在我国《环境保护法》中,明确赋予检察机关环境公益诉讼的原告资格,即检察机关环境公益诉讼的公诉权。
(二)《刑事诉讼法》的立法建议
根据我国《刑事诉讼法》第77条和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第85条的规定,虽在刑事诉讼中赋予检察机关以提起刑事附带民事诉讼的方式维护公共利益的起诉资格,但这仅是在刑事诉讼中赋予检察机关以提起刑事附带民事诉讼的方式维护公共利益的起诉资格,且在具体操作中规定了若干限制条件。因此,本文建议,在通过修改《刑事诉讼法》的相关规定,放宽检察机关作为原告行使环境公益诉讼公诉权的条件,从而充分维护被害人的环境合法权益。
(三)《民事诉讼法》和《行政诉讼法》的立法建议
根据我国《民事诉讼法》第14和15条的规定,检察机关可以支持受损害的单位或个人向人民法院起诉。在环境诉讼中,纠纷双方当事人的力量对比不平等,污染环境、破坏资源者一般是企业、公司等生产经营性单位,他们是地方财政、税收的主要来源,和政府机关等部门关系密切,经常受到地方政府的保护;作为受害方的公众,为不特定的多数人,非常分散,难以形成共同的力量,在诉讼中处于弱势地位,同时由于环境污染损害的机理复杂、潜伏期长,侵权致害具有公害性、累积性、间接性,受害者缺乏相应的科技知识和监测手段以及有关信息资料,而举证困难,因而经常存在不敢、不愿或无力起诉的环境侵权案件。因此,本文建议,检察机关可以利用自身现有的取证、侦查方面的资源优势,以支持起诉的身份帮助环境诉讼的原告提供证据,支持原告提起环境公益诉讼。
[关键词] 驳回 驳回诉讼请求 定义 法律特征 同异 错误观点 结语
一、驳回的定义、法律特征
(一)定义
驳回,是指人民法院依据程序法的规定,对已经立案受理的案件在审理过程中,发现原告的不符合《民事诉讼法》规定的条件,因而对原告的予以拒绝的司法行为。驳回所要解决的是立案受理后具有程序意义上的诉权问题,它针对的是不符合法律规定的条件的,以裁定方式作出。
(二)法律特征
驳回的主要法律特征是:
1.驳回采用书面裁定形式(不能使用判决或决定);
2.只适用于驳回原告的;
3.适用于立案受理之后发现不符合法定受理条件的案件(从立法本意上看,驳回主要是从程序上对不符合条件,但法院因种种原因已立案受理的案件进行事后补救,是一种对当事人的诉权进行否定的裁判方式);
4.驳回是法院对当事人程序意义上诉权的否定(是针对当事人的某次行为所做出的程序性裁定,而不是对当事人讼争的实体权利所作的裁判);
5.适用于一、二审及审判监督程序(如,最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第186条规定:“人民法院依照第二审程序审理的案件,认为依法不应由人民法院受理的,可以由第二审人民法院直接裁定撤销原判,驳回。”第210条第(1)项规定,人民法院提审或按照第二审程序再审的案件,在审理中发现原一、二审判决违反法定程序,认为不符合民事诉讼法规定的受理条件的,裁定撤销一、二审判决,驳回。)
6.对一审驳回的裁定可以上诉;
7.裁定驳回的案件,当事人再次的,如果符合的条件,法院应予受理,不能以原裁定为由限制当事人。
二、驳回诉讼请求的定义、法律特征
(一)定义
驳回诉讼请求,是指人民法院对已经立案受理的案件经审理后,发现原告请求法院保护的实体权利不符合法律规定的条件,因而对原告的请求不予保护的司法行为。驳回诉讼请求所要解决的是实体意义上的诉权问题,它针对的是不符合法律规定的实体请求,以判决的方式作出。驳回诉讼请求是人民法院对当事人实体请求权的一种否定评价。驳回诉讼请求包括驳回全部和部分诉讼请求两种情况。
(二)法律特征
驳回诉讼请求的主要法律特征为:
1.采用书面判决形式,且必须以实体法的规定为法律依据(不能使用裁定或决定);
2.既适用于原告及提起反诉的被告,也适用于有独立请求权的第三人;
3.发生在案件审结后;
4.驳回诉讼请求是对当事人实体意义上的诉权即胜诉权的否定;
5.驳回诉讼请求可以适用于一、二审及审判监督程序;
6.对判决驳回诉讼请求不服的,可以上诉或申请再审;
7.判决驳回诉讼请求的案件,当事人如果没有新的证据不能就同一事实再行。
三、驳回与驳回诉讼请求的同异
(一)驳回与驳回诉讼请求的相同之处
1.当事人对所作出文书的权利相同。即驳回与驳回诉讼请求的法律文书作出后,当事人都可以上诉,还可以申请再审。
2.对当事人的后果相同。不论人民法院从程序上驳回,还是从实体上驳回诉讼请求,结果均可由法院以强制驳回的形式使权利主张方的要求或主张得不到满足或实现; 二者均是对当事人诉权的否定,都意味着当事人提讼的目的没有实现。
3.适用的诉讼阶段与组织相同。即都是由审判组织于受理案件后作出。
(二)驳回诉讼请求与驳回的区别
驳回与驳回诉讼请求虽然都是请求方的诉讼主张没有得到法院的支持,但是两者在实践运用中却有着本质的区别。
驳回诉讼请求与驳回的区别在于:
1.两者适用法律不同。驳回适用程序法,而驳回诉讼请求必须以实体法的规定为依据。
2.两者适用的诉讼主体不同。驳回适用的诉讼主体是单一的,主要适用提讼的原告;而驳回诉讼请求适用的主体是多元的,既可以针对提讼的原告,也可针对提起反诉的被告以及提出诉讼主张的有独立请求权的第三人。
3.两者采用的裁判形式不同。驳回是对程序意义上诉权的否定,应当采用裁定形式;而驳回诉讼请求则是从实体意义上对诉权的否定,必须采用书面判决形式。
4.两者适用阶段不同。驳回通常是在人民法院立案后,诉讼程序刚开始阶段时适用;而驳回诉讼请求则一般是在人民法院依照程序法规定的诉讼程序审理完毕结案时适用。
5.两者的适用范围不同。驳回适用于不符合《民事诉讼法》第108条规定的4项条件或属于第124条所列的7种情形以及有相关规定的情况。具体而言,通常适用于以下13种情况:
(1)原告自身缺乏诉讼权利能力和行为能力,如无民事行为能力人,需其法定人;
(2)原告不是与本案有直接利害关系的当事人,如其所主张的权利属于他人或是他人的权利受到了侵害;
(3)没有明确的被告,如被告的信息不祥,人民法院无法通知被告应诉;
(4)无具体的诉讼请求、事实和理由,如原告要求被告赔偿损失,却说不出赔偿多少数额;
(5)不属人民法院主管工作的范围,如单位内部分房或内部工作责任制规定的内容;
(6)没有管辖权或按照级别管辖的规定,不属于该院管辖的第一审案件,如当事人在 合同中约定由原、被告住所地以外的合同履行地的法院管辖,或经济案件的标的额应由其上级法院管辖的案件;
(7)判决、裁定已经发生法律效力,当事人又的,告知其按申诉处理后当事人拒绝的,但人民法院准许撤诉的裁定除外,如判决或裁定生效后,原告或被告对同一事实提出新的证据的;
(8)按照法律规定,当事人不得在一定期限内的案件,在不得的期限内的,如女方在怀孕期间,分娩后一年内或中止妊娠后六个月内,男方不得提出离婚;
(9)判决不准离婚和调解和好的离婚案件,判决调解维持收养关系的案件,没有新情况、新理由,原告在6个月内又的;
(10)属于行政诉讼范围的,如当事人对行政机关作出的具体行政行为不服的;
(11)双方当事人之间有仲裁协议、约定仲裁的案件,如当事人在合同中订有仲裁条款或争议发生后,双方达成仲裁协议的,但当事人订立的仲裁协议无效的除处;
(12)未经劳动仲裁的劳动争议案件或虽经劳动仲裁但不属于人民法院受理的劳动争议,如劳动争议案件未经劳动仲裁前置程序的处理,当事人直接向人民法院的;
(13)二审程序审理中认为依法不应由人民法院审理的案件,如一审法院裁判后,当事人上诉,经二审法院审查,不属于人民法院受理的案件。
综合关于驳回诉讼请求的定义和特征,其适用范围即是经人民法院审理查明的案件,一种情况是当事人的诉讼请求无事实依据,也即证据不足或者有证据但不能证明其诉称事实;另一种情况是无法律理由(或称法律依据),也即虽有事实存在,但依法不应支持,在此两种情况下,法院对当事人的实体请求予以判决驳回,驳回诉讼请求通常适用于以下7种情况:
(1)原告错误地主张法律关系
(2)当事人主张实体权利的法律事实在人民法院审理过程中经过质证或查证已被或否定;
(3)当事人的诉讼请求没有足够的法律依据或者违反国家法律、法规、规章、政策和指令性计划;
(4)当事人主张实体权利超过法定除斥期间;
(5)实体权利已放弃,如当事人的诉讼请求已经超过法律规定的诉讼时效,同时又不存在诉讼时效中止、中断和延长的法定事由;
(6)与他人未发生争议或虽然发生争议,但争议已经解决;
(7)被告不适格。
6. 两者适用的内容和目的不同。
驳回是人民法院立案后经审查查明原告的不符合法律规定,法院依法驳回原告的权利;而驳回诉讼请求是人民法院立案审理后,认定诉讼主体的诉讼请求或主张证据不足或者超过诉讼时效又无中止、中断、延长事由的以及其他依法不予保护的诉讼请求或主张判决予以驳回。
7.两者法律后果不同。
(1)驳回的裁定发生法律效力后,原告再次的,如符合条件,人民法院应予以受理;驳回诉讼请求的判决生效后,当事人如无新的证据,不能就同一诉讼请求和事实向人民法院重新提出诉讼。
(2)对驳回的案件,案件受理费一律为50元;而驳回诉讼请求的案件,则根据诉讼标的反映的法律关系区别情况计收案件受理费。
四、司法实践中的两个错误观点
1.错误观点一:认为案件在法院受理后,进入审理程序,只要对于实体进行了审理,则必须对实体做出处理,如原告败诉,则应以判决的形式驳回原告的诉讼请求。笔者认为这种观点是错误的,众多案件比如当事人适格问题、实体权利的保护程度问题等,这些问题在法院立案阶段是难以明确的,如侵权案件立案环节通常不会以其非直接利害关系人而不予受理,该案件必须经过开庭审理才能查明被告是否有侵权行为,法院对这个事实的认定,是基于原告有没有充分证据证明而作出的判断(举证责任倒置的特殊侵权案件以被告的证据作判断),该认定是一种“法律真实”,而不一定是“客观真实”。此时,如果原告不具有程序意义上的诉权,比如原告不适格,则应裁定驳回;如果原告不具有实体意义上的诉权,比如超过诉讼时效的,则应判决驳回诉讼请求。
2.错误观点二:认为案件在法院受理后,审理中查明被告不适格,此应裁定驳回。笔者认为这种观点是错误的,现在司法实践中,对于被告不适格问题争论很大,但在理论界通说认为对此情况应判决驳回原告诉讼请求。笔者认为民诉法第108条第一款第(二)项“有明确的被告”应理解为原告时,只要明确谁是被告就可以了,因为民事诉讼是发生在当事人之间的,所以原告时必须指出侵犯其权益或与其发生争执的对方是谁,如果原告不能明确指出被告,法院无从立案,也就无法启动审理程序。而至于该被告是否为符合条件的被告,须由法院受理案件后,经过审查或审理,才能确定。如确定原告错了人了,则原告诉称的“事实”也就不存在了,即根据现行《民事诉讼法》的规定,本案中原、被告之间无实体上的权利义务关系,应从实体上判决驳回原告的诉讼请求。根据“一事不再理”原则,以防止当事人的“滥诉”,造成司法资源浪费。
对原告无证据或证据不足的处理问题。案件审理后,如发现原告无证据或证据不足,司法实践往往是驳回诉讼请求来终结诉讼。笔者的困惑:笔者认为按照《民事诉讼法》第108条第(三)项规定“有具体的诉讼请求和事实、理由”的规定,原告无证据或证据不足是不能证明案件事实的,此应是对该规定的违背,也就是说不符合《民事诉讼法》第108条规定的立案条件,在此意义上,原告即不具有程序意义上的诉权,对此应驳回原告的。原告无证据或证据不足不能证明案件事实其本身就说明原告主张的权利没有被侵犯,此时原告是与本案无直接利害关系的,此又不符合《民事诉讼法》第108条第(一)项规定,即原告不“适格”,在此意义上,也说明原告不具有程序意义上的诉权,应驳回原告的。但从实体意义上来讲,原告无证据或证据不足不能证明案件事实,其本身说明原、被告之间无实体上的权利义务关系,此时原告就无实体意义上的诉权了,对此应判决驳回原告的诉讼请求。那么对此种情况,是不是说既可以从程序上解决也可以从实体上处理,则这样就出现了一案存有两种截然不同的处理结果的局面。比如,原告诉请被告偿还借款,但没有书面证据证明,在立案阶段对被告自认是不确定的,实践中依照民诉法,应给于立案。但经审理查明被告不自认,对此司法实践是以证据不足,驳回诉讼请求处理。但此时能否以被告不适格或者原告不适格作出裁判?
五、结语
综上,驳回所要解决的是立案受理后具有程序意义上的诉权问题,它针对的是不符合法律规定的条件的,但驳回诉讼请求是人民法院对当事人实体请求权的一种否定评价。驳回与驳回诉讼请求是我们在司法审判实践中经常遇到的问题,而两者的适用经常容易混淆。笔者仅就驳回与驳回诉讼请求各自的定义、法律特征、二者的同异及司法实践中的两个错误观点作出简要论述,以达到澄清认识,正确适用之目的,是为献曝之忱,供法学理论界和司法实务界参考。
【参考文献】
1.刘路、高言主编:《民事诉讼法理解适用与案例评析》,人民法院出版社,1996年9月第1版,第111页至121页。
【关键词】公益诉讼;民事诉讼法;诉讼主体资格
中图分类号:D92 文献标识码:A 文章编号:1006-0278(2013)04―121―01
一、公益诉讼的定义、特征
(一)公益诉讼的定义
公益诉讼相对于普通私益诉讼而言,通常是指特定的国家机关、社会组织和公民,根据法律的规定,对违反法律、法规侵犯国家利益、社会公共利益的行为,向法院提讼,通过法院依法审理,追究违法者法律责任的活动。
(二)公益诉讼的特征
与一般的诉讼形式相比,公益诉讼的特点主要有:一是诉讼目的公益性,即公益诉讼不是为单个私人的利益提起的诉讼,而是针对多数人的公共利益提出的;二是诉讼主体的多元性,即与案件无直接利害关系的任何组织和个人都可以作为公益诉讼的原告,违法行为人,原告的范围具有广泛性、多元性;三是程序保障的法定性,即在公益诉讼中,当事人的处分权受到一定限制,同时,公益诉讼判决的效力也应具有一定的扩张性。
二、公益诉讼的必要性
民事公益诉讼作为维护社会公益的重要手段起源于古罗马的程式诉讼程序时期。它是指在民事、经济活动中,公民、社会团体及国家专门机关对于违反民事、经济法律法规,侵害国家及社会公共利益,破坏社会经济秩序的行为所提起的诉讼。经过长期演化发展,目前西方许多国家建立了比较理想的公益诉讼模式,如美国的“私人检察总长”制度和德国的“检察官公益代表人”制度。公益诉讼在解决食品安全事故、环境污染事件给公共利益带来的巨大影响时发挥着不可替代的作用,因而构建公益诉讼制度也是我国社会主义法治化的重要任务。但由于法律制度本身极强的地域性和民族性,我国公益诉讼立法并不宜照抄照搬发达国家,而应结合具体国情进行法律移植与制度的创新。
三、公益诉讼的立法上的主体界定
(一)公益诉讼的立法现状
《民事诉讼法》修正案第50条规定,对污染环境,侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为,法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提讼。自此,法律以明文规定赋予了公益诉讼以合法身份及法律效力。
(二)公益诉讼的主体资格争议
公益诉讼的争议焦点为主体资格的界定。《民事诉讼法》修正案将公益诉讼的主体限定为“法律规定的机关”和“有关组织”。这一规定既审慎保守,又存在模糊不清的嫌疑,引起学界很多的争议。主要有:首先,检察机关及行政机关是否有权提起公益诉讼;其次,有关组织是否为适格公益诉讼主体,对其提起公益诉讼有何限制;最后是关于公民个人有无公益诉讼主体资格的讨论。
四、公益诉讼主体的完善建议
首先,对于检察机关这个“法律规定的机关”代表国家提起公益诉讼应该是不存在疑议的。因为,检察机关充当公益诉讼代表并提讼是各国通例,尤其在司法和诉讼活动中被视为直接的、当然的公益代表人。我国的检察机关作为国家的法律监督机关,对法律的实施有权进行监督和补救,另外,作为代表国家和人民利益的公诉部门,对侵害社会秩序和公共利益的违法行为的追诉也承担着不可推卸的责任,因而将其作为公益诉讼适格原告乃题中之意。
然而,这里的“法律规定的机关”是否也包含了行政机关呢?但行政机关不宜作公益诉讼的原告。诸如工商部门、食品药品监管机关等不可作为公益诉讼主体,是因为这些机关法律已经赋予了其一定的监察和执法权,可在其职权范围内对违法行为直接进行处罚,不必另外提起公益诉讼;另一方面,也可以避免这些机关为只以公免于担责只提起公益诉讼,而怠于行使职责。以公益诉讼之名,行逃避职责之实。况且赋予行政机关公益诉讼提起权,会与检察院发生冲突,造成制度的混乱和行政权的过分扩张。
摘 要:再审检察建议业已成为检察院对民事诉讼生效判决实施法律监督的一种常规方式,其意义体现在矫正了抗诉案件集中于高层级检察院所引发的失衡,使法律监督的结构更趋合理。修订之前的《民事诉讼法》缺乏对再审检察建议的规定,相关立法层次较低,协商性立法以及实践中的协商性法律监督大行其道。法律监督的实效性受到很大影响。2012年《民事诉讼法》的再次修订是再审检察建议实现制度化的良机。立法还应明确规定再审检察建议的启动、制发程序以及再审检察建议的效力等,司法实践中检察机关严格依法监督也是实现再审检察建议制度化的关键因素之一。
关键词:再审检察建议;抗诉;协商性立法;制度化
中图分类号:DF72 文献标识码: A 文章编号: 10074074(2012)05012007
一、再审检察建议的法律地位
(一)民事检察监督方式的实践演绎
对民事审判活动实施法律监督是人民检察院的基本职能之一。在国家的结构中,检察官作为国家法律的守护者,基于“法律的利益”对于审判权在宪法授权的职能范围内享有、行使法律监督权。1(P419)1982年的《民事诉讼法(试行)》对检察监督进行了原则性的规定,但由于具文缺乏,民事检察监督在实践中形同虚设,无法得到有效开展。1991年《民事诉讼法》的正式颁行标志着民事检察监督步入了一个崭新阶段。该法不仅重申了检察监督原则,“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督”(第14条),而且还对检察机关以抗诉方式进行的审判监督进行了详细规定。监督形式的法定化使民事审判监督原则摆脱了休眠状态而真正进入实务操作。并且,在司法实践中逐渐形成的法律监督方式要比《民事诉讼法》的规定丰富得多。检察监督发展至今,检察院对涉及司法工作人员徇私枉法等渎职行为的案件往往可以通过调查核实违法事实、提出纠正违法通知书、建议更换办案人等多种方式进行,而对已经发生法律效力的判决实施法律监督的方式除抗诉以外还包括了提出再审检察建议。
以抗诉实施检察监督的特点是“以上抗下”,这就意味着只有市级以上人民检察院才有权采用这种方式。再加上部分民事案件由中级以上人民法院进行一审的级别管辖制度以及两审终审的审级制度的影响,抗诉案件必然呈现向省级人民检察院甚至是最高人民检察院汇集的趋势。对于《民事诉讼法》关于抗诉制度的这种设计,需要用辩证的眼光加以看待。一方面,将抗诉权的拥有限定为较高层级的检察院是合理和适当的。这是因为,启动再审程序实际上颠覆了生效判决的既判力,不得不慎重为之。构建审判监督制度,既要及时依法纠错,又要注重维护法律秩序和生活秩序的稳定性,维护法的安定性。2由市级以上检察院行使抗诉权既能够凸显有错必纠的法律监督的基本精神,又契合检察权行使的慎重、谦抑的内在要求,避免再审程序轻易地频繁启动。另一方面,对抗诉制度基于慎重考虑而设计的监督权上移的做法所带来的负面影响也不能视而不见。抗诉制度将基层检察院排除在外,市级检察机关也只能承担少量的案件,级别越高的检察院越不堪重荷,抗诉案件分布呈现出倒三角结构。如果没有配套制度对这种结构进行矫正,法律监督的资源配置就呈现失衡的状态,极不合理,法律监督的实效性也将受到很大影响。而再审检察建议的采用则可以使部分案件回流至较低层级的人民检察院,一定程度矫正了抗诉制度引发的法律监督结构失衡的现象。高级别的检察院更多采用抗诉方式,强制启动再审程序,而低级别的检察院更多或只能采取再审检察建议或提请上级检察院抗诉的方式,还需经过同级法院或者上级检察院二次审查才能决定是否启动再审程序。如此安排使低级别的检察院能够参与民事诉讼法律监督,在充实法律监督力量的同时,又体现了检察监督的慎重以及再审程序启动的慎重,对维系司法权威大有好处。
再审检察建议在民事诉讼法律监督中的引入使检察建议的功能得到扩展。检察机关最初将检察建议引入法律监督和参与社会治安综合治理活动之时,其主要功用在于建议有关单位完善制度,加强内部制约、监督,正确实施法律法规,完善社会管理、服务,预防和减少违法犯罪。有学者对检察建议给出了如下定义,“检察建议是检察机关在履行检察职能的过程中,针对妨碍检察目的之实现的违法或者不当行为、诉讼活动以及可能再次引发违法犯罪的隐患问题,以书面形式,向特定的被建议对象提出纠正、处理或者改进工作意见的检察行为。”3在最高人民检察院的有关司法解释及地方性立法中,检察建议逐渐被规定为检察机关实施法律监督的一种方式。1991年现行《民事诉讼法》颁行之后,“再审检察建议”逐渐成为民事行政再审抗诉的一种替代方式,检察建议的功能也从预防减少违法犯罪扩展至纠正生效判决中的错误。
2001年,再审检察建议制度在全国民行检察系统推广。当年,检察机关提出再审检察建议2 924件。4此后几年再审检察建议的数量连续增加。与抗诉具有强制法院启动再审程序的效力不同的是,再审检察建议如果被人民法院采纳,最终是以人民法院自行启动再审程序的形式出现。有学者如此描述法院愿意采纳再审检察建议的原因:“自行主动纠错”比“在监督下被动纠错”更能保全法院的“面子”,“知错就改”容易博得外在谅解,“被迫改错”容易招致外在愤慨,法院可以把接受再审检察建议而纠正生效裁判的错误当成“政绩”加以宣扬。5与抗诉通过外力强制启动再审程序相比,人民法院往往更愿意接受检察建议自行启动再审。换言之,不具有强制性的再审检察建议如果制度设计合理,也有可能产生较高的实效性。
依照通常的定义,民事再审程序即审判监督程序,是指人民法院对已经发生法律效力的判决、裁定,发现确有错误,依法对案件进行再审的程序。[2]再审程序不同于一、二审程序,再审程序既不是民事案件审理的一级程序,也不是审理裁决民事争议的一种独立程序。而是一种特殊的救济程序。一审和二审程序的启动是基于当事人行使其起诉权和上诉权。起诉权直接源于当事人的诉权,上诉权源于程序基本保障权。为了维护和保障当事人的诉权,保障和实现公民、法人受公正裁判的最基本权利,一审和二审程序的启动均不要求有既存的事实理由。即使要求有理由,这种理由也是一种以当事人主观判断为转移的理由,法院在启动一审或二审程序时,并不对这些理由进行实质性的审查。与此不同,再审程序作为一种特殊的纠错和救济程序是在一般救济手段即一审或二审程序终结之后,对已经发生法律效力,但仍有错误的民事判决和裁定加以纠正的程序,即可以通过撤消已经生效的判决和裁定,以再次审理来保障民事争议解决的公正性。由于是对已经发生法律效力的裁判的否定,这就意味将破坏已经稳定的法律关系,导致所谓通过裁判的诉讼终结实际上并不存在。因此,为了保持法律裁判的稳定性和权威性,作为一种事后的补救程序,就要求该程序的启动应有严格的限制,否则,也会影响民事争议解决的效率。科学地设定提起民事再审的事由是为了在实现再审程序目的-对实体正义和程序正义的追求-与保障生效裁决稳定性以及争议解决效率性之间求得一种衡平。民事再审事由即法院审查应否启动民事再审程序的理由或根据,是打开再审程序之门的“钥匙”。[3]
依照大陆法系国家民事判决效力的理论,法院的判决已经发生法律效力以后,该判决便具有了形式上的确定力。判决所具有的这种形式上的确定力,使得任何法院都无权撤消或变更该判决。另一方面,已经发生法律效力的判决还具有实质上的确定力,即既判力。既判力既要求后诉法院在审判中受前诉法院确定判决内容的拘束,同时还禁止双方当事人对确定判决的内容予以争执,即提出任何形式上的异议。[4]一般来讲,已经确定的终局判决具有了形式上的确定力和既判力这样的双层保护,就使得被判决的法律关系处于一种稳定态。而再审的启动无疑将打破这种双层保护壳,其理论依据是该判决本身欠缺使既判力正当化的根据。再审事由的存在就是对判决既判力正当化的直接否定。因此,法院可以在当事人指出再审事由后,通过再审否定原判决。[5]这种理论的深层基础是国外的现代法治理论。该理论认为,当事人有权获得法院公正的裁判。这既包括实体上的,又包括程序上的。所获得的裁判没有体现实体上和程序上的公正时,该裁判就没有正当性,应当予以否定。[6]与此不同,我国诉讼法学者通常认为,再审的提起是基于“实事求是,有错必纠”的理论或认识。[7]应当再审的判决、裁定并不是基于该判决、裁定缺乏既判力的正当性,而是因为该判决、裁定存在错误。因此,再审事由的基础是原判决、裁定的错误。对这种“错误”的认识,过去只限于判决、裁定实体上的错误,现在,随着人们程序正当理念的树立,判决、裁定的所谓“错误”的认识包含了法院在判决、裁定过程中的程序性错误。从再审的直接目的在于否定错误或不正当裁判这一角度来讲,无论国内国外,人们的认识并无二致。
我国现行的再审在制度构成上也与大陆法系各国所实行的再审制度有所不同。在大陆法系国家,再审程序的开始是基于当事人的再审诉讼请求,没有当事人的再审诉讼请求,法院不能主动以职权启动再审程序,因此,在这些国家的再审制度中,再审事由成为当事人再审之诉的理由。在我国,再审的提起主体是法院,而不是当事人。再审事由是法院启动再审的理由和根据
民事再审事由与一审起诉所要求的诉讼理由不同,起诉时所要求的理由是当事人主张成立的根据,不是一审程序启动的程序性理由,而再审所要求的理由是再审程序启动的程序性理由。当事人在起诉时即使没有实体上的理由,只要符合起诉的形式要求,一审程序就应当启动。再审事由作为法院启动再审程序的根据,法院就有权利进行审查,再审事由在理论上是一种客观存在的事实,因此,不以申诉人和法官的意志或主观判断为转移。
由于再审事由是再审程序启动的根据,因此,在现行的再审体制下,再审事由一旦法定化也将对当事人的申诉和人民检察院的抗诉有直接影响,这种影响表现为当事人提起申诉和人民检察院提起抗诉时,必然也要以再审事由为依据。因此,即使今后继续维持现有的申诉和抗诉制度,再审事由的法定化也有利于规范申诉制度和抗诉制度。
二 现行民诉法中的再审事由及缺陷
民事诉讼法第177条规定,各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定,发现确有错误,认为需要再审的,应当提交审判委员会讨论决定。该条第2款规定,最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,发现确有错误的,有权提审或者指令下级人民法院再审。根据该条,可以理解为法院提起再审的理由即再审事由是原判决、裁定“确有错误”。但何谓“确有错误”该条中并不明确,进一步的说明,可以在民事诉讼法第179条中找到。第179条中规定,当事人申诉的场合,人民法院应当提起再审的再审事由有五种。即1、有新的证据,足以推翻原判决、裁定的。2、原判决、裁定认定事实的主要证据不足的;3、原判决、裁定适用法律确有错误的;4、人民法院违反法定程序,可能导致影响案件正确判决、裁定的;5、审判人员在审理该案件时有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁判行为的。同时,民事诉讼法第185条也规定,最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决裁定,上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决裁定,发现有该条规定的情形之一的,应当按照审判监督程序提出抗诉。这些情形是:1、原判决、裁定认定事实的主要证据不足的;2、原判决、裁定适用法律确有错误的;3、人民法院违反法定程序,可能影响案件正确判决、裁定的;4、审判人员在审理该案件时有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁判行为的。根据民事诉讼法第186条的规定,人民检察院提起抗诉的案件,人民法院应当提起再审。因此,人民检察院提起抗诉的事由实际上也是再审的事由。检察院抗诉的事由与当事人的申诉事由相比,除了当事人申诉事由中的第1项在检察院的抗诉事由中没有之外,其他全部相同。[8]
从再审的司法实践、民事方式改革的发展、再审制度的目的以及再审制度的有效运行来看,现行民事诉讼法关于再审事由的规定尚欠不足。
其一:关于法定再审事由的表述不够准确、合理,主要有以下几点:
1、关于“有新的证据,足以推翻原判决、裁定的”。
所谓新的证据应当理解为在原审程序没有提出的证据。这包括三种情况:第一种情况,当事人在原审程序中没有发现该证据,因而不可能提出该证据;第二种情况,当事人知道存在该证据,但因无法收集而没有提出。此种情况也包括当事人虽然向法院提出证据线索,但法院没有收集该证据或没有收集到该证据;最后一种是当事人持有该证据,但因各种原因而没有提出,例如,未能充分认识其证据的重要性和关联性。因上述两种情况当事人没有提出的证据,在原判决、裁定生效以后提出的,经法院审查足以推翻原判决、裁定的场合,当属于再审事由,法院应提起再审。但还存在第三种情况,这种情况比较复杂。现在有不少法院在民事审判方式改革中推行证据失权制度,即在法院指定或确定的期间或期限内没有提出的证据,不得在以后提出,即使提出也不具有法律效力,即法院将不予采纳,作为裁判的依据。现在有的法院,例如广东省高级法院规定在庭审前没有提出的证据,在以后不得提出。即使在没有明确规定证据失权制度的许多法院中,也存在法官在庭审的法庭调查时,确定当事人以后提出证据的时限,如必须在一周以内提出证据,如未提出,法院将不予采用。证据失权的合法性尽管在学术界尚存争论,[9]由于证据失权制度有助于提高诉讼效率,实现诉讼时间上的经济性,促进诉讼的进行,因此,有其存在的必要。如果证据失权制度合法化,则现行民事诉讼法所规定的这一再审事由就不够准确。如果不对何谓“新的证据”加以界定,就可能与证据失权制度相冲突。在证据失权制度化后,对“新的证据”的限制可以是,当事人在法律规定的时间或诉讼阶段无正当理由而没有提出来的证据除外。也就是说,即使是原来没有提出来的证据,而且也能够推翻原判决、裁定,但由于已经失权,而不能成为有效的证据,当事人就不能在申诉中以新的证据理由要求提起再审。当然,证据失权对我们原有的一些观念造成冲突。因为从实体正义的角度来看,新的证据足以推翻原判决、裁定的,就应该作为再审的理由。但如果程序正义的角度观,既然程序已经规定了证据失权,即使该证据是真实的,也因为没有证据效力,而不再具有法律上的意义。[10]
2、关于“原判决适用法律确有错误的”。
原判决、裁定在适用法律上确有错误,根据再审纠错的基本目的,应当提起再审,原则上构成再审事由。问题在于原判决、裁定适用法律确有错误作为一项具体的再审事由就不够明确。该事由的规定不过是“原判决、裁定确有错误”的简单展开。“原判决、裁定确有错误”可以直接展开为“原判决、裁定认定事实确有错误”和“原判决、裁定适用法律确有错误”。然而这种简面的展开并没有给予我们更具体的,有助于判断是否应当提起再审的标准或根据。
原判决、裁定适用法律确有错误仍然是比较原则和含糊的表述。“适用法律有错误”总体上可以解释为法院适用的法律不正确或不准确。大体上有以下情形:1)应当适用此法,却适用了彼法;2)应当适用此法的此款,却适用了彼法的彼款或此法的彼款;3)应当适用新法,却适用了旧法。4)应当适用旧法,却适用了新法;5)存在应当适用的法律,却没有适用。6)适用了已经废除或尚未生效的法律;7)断章取意地适用该条法律规定等等。
法官适用法律,首先要理解法律。如何适用法律也就有一个如何理解法律规定的问题。我们并不否认法律规定的客观真理性,作为判决、裁定的大前提,人们在立法时总是要求法律的规定是明晰,无歧义的,但法律规定有时并不是像数学公式或定理那样非常明确(实际上有些复杂的数学公式或定理也会因人们的理解不同,而发生歧义,只是这种现象不像社会科学领域那样突出。),由于人们对法律规定的语义往往会有不同的理解,因此法律规定的内容就因认识主体的不同而具有了相对性或不确定性。这一点在审判实践当中是经常发生的。实际上法官们在接受法律教育时获得的法学知识(包括方法)以及生活实践的认知也都存在差异。不同的法官对法律的理解也自然会存在差异。这种差异往往与法学知识水平的高低没有直接关联。[11]因此,如果以法官个人的理解来判断原判决、裁定是否存在错误就有可能导致再审提起的随意性。笔者并非指责现行民事诉讼法对此规定的错误,只是指明这样的规定不利于更好地把握再审的启动。如果能够十分明确、具体地规定再审的事由将能够有效防止再审启动的随意性。
其二、忽视了违反了程序正义作为再审事由的独立存在。
在再审事由方面,议论最多的莫过于民事诉讼法关于“人民法院违反法定程序,可能影响案件正确判决、裁定的”的规定。这里涉及的问题是,在理论上,作为再审的事由是否一定要求有可能影响案件正确判决、裁定这样的限制。按照现在民诉法的规定,虽然违反了法定程序,但如果没有影响判决、裁定的正确性就不能提起再审。这样限制的依据显然是因为判决、裁定在实体上是正确的。这种理解也是基于民事诉讼法规定的“确有错误”中的错误是指实体上的错误,而不是指程序上的错误。否则,就不会将违反法定程序与判决、裁定的正确性加以分离。随着人们对程序正义独立价值认识的加深,这种限制就存在了问题。依照民事诉讼法关于再审事由规定可以发现,违反法定程序不能成为再审的事由,所有事由都是以实体正义为基准的,这样一来程序正义的独立价值实际上就不存在,所谓程序就只能仍然依附于实体,而只具有工具价值。从程序正义、实体正义与法律正义的关系来看,法律正义应当是程序正义与实体正义的统一。诉讼的任何结果都只能从该结果是否充分满足程序正义和实体正义,只要有一个方面没有得到满足,这个结果就不是正义的,是不合法的。对结果的合法性,不能只看是否满足实体正义,仅从实体上来加以考察。这正是程序正义论所要强调的。再审程序作为一种纠错救济程序,如果也只强调实体正义,而忽视程序正义,则必然动摇一审、二审程序的程序独立价值。因此,笔者认为,违反法定程序应当独立成为再审事由,具有自己的独立地位。即不管是否会影响案件的正确判决、裁定都应当可以提起再审。判决、裁定形成过程中的瑕疵已经转化为其自身的瑕疵。
其三、现行民事诉讼法的有关规定遗漏了应当作为再审事由的诸多事项。例如,无权审判的法官参加了审判;当事人在诉讼中被剥夺辩论权;作为判决、裁定根据的主要证据是虚假的等等。遗漏了重要的再审事由对于正确有效地运行再审制度,达成再审制度的目的自然是不利的。
三 国外再审事由的比较
在大陆法系国家的民事诉讼法中大都设置了再审制度以保证在法院的错误判决已经发生法律效力后仍能得到纠正。同样,基于再审程序的特殊性,各国对于再审程序的提起也设置了法定的再审事由。通过对一些国家法定再审事由的比较,将有助于我国再审制度的完善。
奥地利民事诉讼法典是大陆法系国家中比较具有代表性的民事诉讼法典。推翻已经发生法律效力的判决,在奥地利有两种方法,一种是通过提起判决无效之诉;另一种是提起再审之诉。在该法典的第5编就规定了无效及再审之诉。从我国再审的概念来认识,奥地利的无效之诉也应当属于再审制度的范畴。
在奥地利民事诉讼法中,无效之诉和再审之诉提起的根据有所不同。无效之诉提起的根据有两个:其一,作出该判决的法官,对该案件已经不能行使法律上的职务;其二,在诉讼程序中,人没有进行,或者应当有法定人或法定代表人代为进行诉讼,但该法定人或法定代表人却没有进行诉讼,在他人实施诉讼行为后,又没有得到法定人或法定代表人的合法追认。(奥地利民事诉讼法第529条)
依照奥地利民事诉讼法第530条的规定,尽管法院已经对本案作出了裁判,终结了诉讼程序,但如果有本条所规定的事项的,根据当事人的申请,可以再次审理。这些法定的事由在奥地利民事诉讼法中属于“再审的要件”,具体包括以下几项:
1、作为裁判依据的文书是伪造或变造的;
2、证人、鉴定人或对方当事人在其询问中作了虚假陈述(属于刑法288条规定的有责虚假陈述),而法院的裁判又是根据这些陈述作出的;
3、法院的裁判是在当事人的人、对方当事人及人实施了下列应受处罚的行为情况下作出的,这些行为是,抢夺(刑法第134条)、欺诈(刑法第146条)、伪造文书(刑法第223条)、伪造特别保护的文书(刑法第224条)、伪造认证(刑法第225条)、间接制作违法文书或认证、藏匿文书(刑法第229条)、移动界标(刑法第230条);
4、法官在裁判时或以前作出某一个裁判时(该裁判成为本案裁判的依据)违反职务上的义务,并应受到刑法的处罚,而法官的这些行为因与本案诉讼的关系,会给当事人造成不利的影响;
5、作为裁判基础的刑事裁判已被其他确定判决所取消;
6、当事人发现对同一请求或同一法律关系已经作出的确定裁判在再审程序的当事人之间创设了新的权利,并且当事人还可以利用这种新创设的权利。
7、当事人发现了新的事实和证据方法,如果过去的诉讼程序提出这些事实或证据方法的话,法院将会作出对自己有利的判决。[12]
德国的再审是通过两种特殊的诉讼请求来实现的,一是取消之诉,一是回复原状之诉。不同的诉,要求有不同的法定事由,这些事由均可以统称为再审事由。取消之诉的事由为:
1、作出判决的法院不是根据法律的规定组成的;
2、依法不得执行法官职务的法官参与了裁判,但主张此种回避原因而提出回避的申请或上诉没有得到许可的除外;
3、法官因有偏颇之虑应行回避,并且回避申请已经被宣告有理由,但该法官仍参与裁判;
4、当事人一方在诉讼中未经合法,但当事人对于诉讼进行已明示或默示地承认的除外。
提起回复原状之诉的事由为:
1、对方当事人作出了宣誓陈述,判决又是以其陈述为基础,而该当事人的此项陈述违反了真实义务属于应受处罚的行为;[13]
2、作为裁判基础的证书是伪造或变造的;
3、判决系以证言或鉴定结论为基础,但该证人或鉴定人的行为(作证或鉴定过程中的行为)违反真实义务,属于应受处罚的行为;
4、当事人的人或对方当事人或其人犯有与诉讼案件有关的罪行,而判决是基于这种行为作出的;
5、参与判决的法官犯有与诉讼案件有关的、不利于当事人的,违反其职务上义务的罪行;
6、判决是以某一普通法院、或原特别法院或某一行政法院的判决为基础,而这些判决已由另一确定判决所撤消;
7、当事人发现以前就同一案件所作的确定判决,或者发现了对当事人有利的文书,依据该判决或文书当事人就能够得对自己有利的判决。
日本民事再审制度与德国和奥地利有所不同,即没有像德国那样,将否定确定判决的诉讼分为取消之诉和回复原状之诉,也没有像奥地利那样分为无效之诉和再审之诉,而是以再审之诉加以概括。日本民事再审制度的再审事由包括:
1、没有按照法律规定组成判决法院;
2、根据法律规定不能参与该判决的法官参与了该判决;
3、欠缺法定权[14]、诉讼权或人在实施诉讼行为时没有获得必要的授权;
4、参与判决法官在该案件的审理过程中实施了职务上的犯罪行为;
5、因他人实施了应受刑事上惩罚的行为使当事人自认(强迫自认)或妨碍了当事人提出对判决产生影响的攻击和防御方法;
6、作为判决证据的文书或其他证据材料是伪造或变造的:
7、证人、鉴定人、翻译或已宣誓的当事人、法定人的虚假陈述成了判决的证据。
8、作为判决基础的民事、刑事判决以及其他裁判或行政处分被以后的裁判或行政处分变更;
9、对判决有影响的重要事项在判断时被遗漏;
10、被申诉的判决与以前的确定判决相抵触。[15]
比较三国民事诉讼法关于再审事由的规定,可以将其再审事由的内容加以归纳为以下几类:第一类,裁判主体本身构成的不合法;德日奥三国均规定,如果作出判决的法院或法官在主体资格上不合法的,可以提起再审之诉。这包括法官没有作出该项判决的权力(这当中有包括应当在本案中回避的法官没有回避)和作出判决法院是违反构成的。第二类,在原审诉讼中没有实现合法的。例如,人没有没有进行或未经合法。第三类,判决所依据的证据不合法。例如,证据材料是伪造或变造的。证人、当事人等等的陈述是虚假的。第四类,判决的根据已经变更或被否定。例如,作为本判决依据的民事刑事判决或行政处分已经变更。第五类,原审诉讼中有可能影响判决公正性的其他因素。例如,外部因素影响了当事人提出攻击或防御的方法,应当判决的事项被遗漏等等。通过三国再审事由的比较,可以发现再审事由主要以维护判决的实体正义为中心,只要会影响判决的实体正义的事由都应将其纳入再审事由。轻微的单纯违反程序性规定的事项似乎没有作为再审事由。这与大陆法系的实体正义中心主义或追求实体真实的理念有直接的关系。
四 我国民事再审事由的重构
在重构我国民事再审制度时,笔者认为法院对已经发生法律效力的判决不宜以其职权主动提起再审程序,而只能依据利害关系人的再审之诉,是利害关系人行使了再审之诉的诉讼权利,才使法院能够根据诉讼请求开始对已经生效判决的审查,并在该再审之诉具有再审事由时,才进入再审程序。[16]因此,再审事由就成了再审之诉的理由。
笔者以为,在将再审事由法定化时应当注意以下几点:
关键词:民事再审;法律性质;发回重审
一、引言
人民法院具体审理民事再审案件中,一般情况下认为本案存在可能发回重审法律情形,不是予以改判,大多数却将案件发回重审。民事再审发回重审没有准确的定义,仅仅是民事诉讼法律程序中的一个环节,也是民事司法实务客观存在的法律程序之一,它并非是独立的法律程序,仅仅将案件发回原审人民法院依法重新审理。发回重审一般依赖于两类程序,一是民事再审案件,另一类是民事二审程序,这两个法律程序是发回重审程序的法律根源。本文所探讨的就是民事再审发回重审程序的法律性质。
二、 民事再审发回重审程序的法律性质
(一)民事再审发回重审案件来源
民事再审发回重审案件来源。一般来源于上级法院的再审裁定和对案件的发回重审。再审发回重审案件,对于重审法院来说,应当将其在程序上作为一个新案件进行审理,同时不能完全忽视该案被原终审裁判已决的事实,要附条件的适用一审程序,限制当事人的相关程序权利,同时在认定事实和适用法律上要充分考虑原审时的情况,参考现实法律和事实,综合评定作出重审裁判。
(二)民事再审发回重审程序法律依据
在谈民事再审发回重审程序法律依据时,先阐述下民事再审程序启动的三种方式。
第一,人民法院自纠再审程序
依据《民事诉讼法》第一百九十八条 各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书,发现确有错误,认为需要再审的,应当提交审判委员会讨论决定。最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书,上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书,发现确有错误的,有权提审或者指令下级人民法院再审。
第二,当事人申请再审程序
依据《民事诉讼法》第一百九十九条 当事人对已经发生法律效力的判决、裁定,认为有错误的,可以向上一级人民法院申请再审;当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件,也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的,不停止判决、裁定的执行。
第三,上级检察机关民事抗诉再审程序
依据《民事诉讼法》第二百零八条 最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,发现有本法第二百条规定情形之一的,或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的,应当提出抗诉。地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,发现有本法第二百条规定情形之一的,或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的,可以向同级人民法院提出检察建议,并报上级人民检察院备案;也可以提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》审判监督程序若干问题的解释,第38条规定:“人民法院按照第二审程序审理再审案件,发现原审判决认定事实错误或者认定事实不清,应当在查清事实后改判。但原审人民法院便于查清事实,化解纠纷的,可以裁定撤销原判决,发回重审;原审程序遗漏必须参加诉讼的当事人其无法达成调解协议的,以及其他违反法定程序不宜在再审程序中作出实体处理的,应当裁定撤销原判决,发回重审。”此条司法解释的规定实质上构建了我国民事再审发回重审程序。
三、民事诉讼实务中再审发回重审的途径
民事诉讼实务中再审发回重审案件主要来自两个途径:
1,当事人不服原一审基层法院判决,提起上诉,原二审法院维持原判,当事人不服,向高级法院申诉,高级法院在受理当事人申诉后,裁定撤销原判指令原二审法院再审,原二审法院经过审理后认为符合再审条件的,裁定再审,同时裁定撤销自身原二审判决和原一审判决,将该案发回原一审基层法院重审。
2,当事人在原一审法院判决生效后,不服判决,向上一级法院申请再审,上一级法院在受理当事人的再审申请后,经过审查认为有理由的,裁定再审,同时裁定撤销原判发回原一审法院重审。据此,对于原一审法院来说,此两类案件即属于再审发回重审案件。当然,在上级法院将案件发回原一审案件重审时,一般都会附上其审查案件过程中发现的案件问题以及原一审法院在重审是应当注意的问题,为原一审法院的重审案件提供指导。
四、 民事再审发回重审法律性质
民事再审发回重审顾名思义就是再审加重审,首先是上级法院的再审裁定,其次是一审法院的重审案件.但是,在实务中,有文章①指出,再审发回重审严格有别与二审发回重审案件,认为再审发回重审是一个特殊的救济程序,在发回重申前当事人之间的权利义务已经生效裁判确定,属于已决状态,且有的已执行完毕。只是因为案件存在法定的再审事由而启动再审予以特殊救济,即使再审发回重审,也只是为补救原生效裁判的错误,而并非作为一个新案件重新予以审理,再审发回重审案件本质上仍属于再审案件,是继续审,即在原生效裁判范围内通过审理,补正原生效裁判的错误或不当之处。并且从时间的连续性上看,再审与原审之间存在时间间断,如果允许当事人增加变更诉讼请求,则对对方当事人有失公正。据此,北京市高院制发了《北京市高级法院关于审理民事再审发回重审案件的参考意见》中,明确规定,对于再审发回重审案件,应当适用第一审程序审理,当事人不准提出管辖权异议,一般情况下,不准许当事人提出增加、变更诉求。该《意见》的制发,在某种程度上是与上述观点契合的,虽然其不具有法律效力,但对实务审判起到了一定的指导作用。
五、结语
总之,民事再审发回重审程序的法律性质有独特的“应然”状态。司法机关都有维护裁判既判力的倾向,发回原审法院再审,作为一个“新案件”重审,不仅可以防止承办法官对原裁判产生主观偏见,而且还可以保证整个重审程序的完整性和连续性,而该案件的原审判决既然被裁定撤销,必然其中存在问题,不管是程序问题还是实体问题,均属于当事人的原因,当事人在重审程序中提出相关的诉讼权利,并无不当。然而,重审时应当将此案放在原审时的语境里审理。因此,民事再审发回重审案件,原一审法院应当在民事法律程序上将其作为一个“新案件”,适用原一审民事法律程序。(作者单位:1.中央民族大学;2.北京市东城区人民法院)
根据民事诉讼法的有关规定和最高人民法院确立的新规则,检察机关在抗诉监督中可以收集的证据包括: (1) 当事人或诉讼人对因客观原因无法收集的证据,已向法院申请调取并提供了相应的证据线索,法院未进行调查收集或未认真调查收集的; (2) 应当由法院调查的有关程序事项的证据中能引起再审的证据,法院未调查收集的。例如,败诉的一方当事人以一审法官有应当回避的法定情形而未回避作为理由提出上诉,二审法院在审理时竟未对此进行调查,便以当事人举证不足为由驳回了上诉,检察机关在决定是否抗诉时可收集一审法官存在应当回避情形的证据。(3) 涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实的证据,法院在审理中未收集的。这类问题主要存在于双方当事人恶意串通,以诉讼方式谋取非法利益的场合。当事人进行这类诉讼前,一般都事先做好充分准备,在法庭审理时也不会轻易暴露,所以法官也不易察觉。另一方面,恶意诉讼对国家利益、社会公共利益或第三人合法权益的损害也常常是在诉讼终结后的一段时间内才会显现。因此,尽管最高人民法院将这类证据规定为法院依职权调取的证据,但法官在审理过程中却往往没有调查收集。检察机关是社会公共利益的维护者,理所当然地应调查收集这类证据。
从以上分析中得出的结论是:检察机关只要是依据民事诉讼法和最高人民法院设定的规则对法院的认定事实活动实施监督,并为了履行监督职责进行调查取证,其调查收集证据和提出新证据的行为便具有合理性和正当性,但如果越出了这一范围,检察机关调查取证活动的正当性就可能产生问题。
论人民检察院发动再审权和对其它民事审判活动的监督权
章武生(复旦大学教授,博士生导师,民诉专业委员会副主任)
现行民事诉讼法规定对错误的生效裁判人民检察院可以依职权发动再审。但是,现行民诉法的这些规定在司法实践中难以有效地运作,民事检察工作开展非常困难,检法之间的摩擦时有发生。并由此引发了理论和实务界对是否应保留检察机关在民诉中抗诉监督权之争。其代表性的观点主要有三种:第一种观点认为,应取消检察机关的抗诉监督,把当事人申请再审作为发动再审的唯一途径。取消的主要理由是检察机关提起抗诉与民事诉讼的性质、特点不符,干预了属于私法的民事关系,与处分原则相抵触。而且检察机关参加诉讼支持一方当事人,也必然造成当事人诉讼权利和诉讼地位的不平等。[4]第二种观点认为,检察机关抗诉监督在现阶段不仅不能取消,而且需要进一步加强和完善这一制度,使之在程序上更合理,更具有实效性。因为检察机关的抗诉是一种制度化的审判监督,它具有当事人申请再审无法比拟的作用。同时,它与处分原则并不冲突,因为从抗诉的实践看,几乎百分之百的抗诉案件均起源于当事人的申诉。[5]第三种观点在加强和完善现行的民事检察监督制度方面的意见与第二种观点基本上是相同的,但其不仅仅局限于完善现有的民事检察监督制度,其认为“检察机关在这样的立法面前,作为不大”。检察机关“应当按照《民事诉讼法》总则的规定,对民事审判活动实施全面的监督。这种全面的监督,不仅仅包括审判监督程序的抗诉,也不仅仅包括上诉程序的抗诉,还应当包括对起诉至判决、裁定执行的全部的监督活动,以及检察机关对于重要的民事诉讼案件的参与诉讼的权力和对于涉及国有资产权益和社会公益的案件的起诉权。”上述三种主张,均有一定的道理,也有值得商榷之处。笔者认为,对我国民事、检察机关提起或参与民事诉讼,发动再审的程序,应作如下定位:
1. 对涉及公共利益的民事案件,人民检察院应有提起诉讼、参加诉讼和发动再审的权力。主要理由是:
首先,人民检察院参与涉及公共利益的民事案件不违背民事诉讼法理,且符合国际惯例。尽管在市场经济条件下,民事诉讼是以诉讼主体对其民事权益可自由处分,奉行当事人主义诉讼模式等为基轴运行的,但不少属平等主体之间民事纠纷的案件(如婚姻、公害等) 均涉及公共利益。鉴于该类案件的民事处分涉及到公益,所以在民事诉讼中为了社会公共利益不仅应限制适用当事人主义原则,而且国家往往需要对这类案件置缘其间。否则允许当事人假借维护私权为名,恣意侵损公共利益而无人过问,只能说是国家的失职。检察机关因超然于当事人双方,无疑最适合充当代表国家公权干预特定民事诉讼的角色。在西方“, 作为最高法律秩序和道德秩序的代表者”的检察机关,对民事诉讼的参与不乏其例。如1976 年法国新民事诉讼法第422 条规定:“在法律专门规定的案件中,检察机关作为主要当事人提起诉讼”。第423条规定:“除上述案件外,在公共秩序受到损害时,它可以为维护公共秩序而提起诉讼”。在再审之诉的规定上,法国最高法院的再审之诉不仅当事人有权提起,检察长也可以提起。当事人未及时提起上诉而该判决违反了法律或法院的判决属越权行为,检察长可以提起再审之诉。法国的检察理论认为,检察机关的职责就是维护公益。[6]在日本、美国等国家也有类似规定。
其次,在我国,检察机关作为国家专门的法律监督机关,让其参与涉及公益案件的民事诉讼,还有现实的紧迫感。笔者之所以在民事诉讼中主张保留检察机关发动再审的权力,主要还缘于现在有许多严重侵蚀国家利益、公共利益的行为。我国是以公有制为基础的社会主义国家,虽然改革开放以来,公有制在国民经济中的比重有所下降,但仍占相当比重。然而在从计划经济向市场经济的转轨过程中,国家的利益却遭到了极大的侵蚀,特别是在国有企业公司化改造,资产重组过程中当事人合谋规避法律,私分、侵吞国有资产,造成的国有资产流失已达到了触目惊心的地步。在公共投资领域中发包方和承包方为了个人私利或小集团利益,偷工减料,以次充好的事情也屡见不鲜。而在这些案件中,国家不介入,当事人双方谁也不会主动提起诉讼或再审。在资本主义国家,尚有检察机关代表国家进行干预,以维护公益,我国作为社会主义国家,检察机关更不能消极无为。而现行法却使检察机关对该类案件的处理显得软弱无力。虽然民诉法在总则中规定了检察机关对民事审判活动有权进行监督,但分则中具体可操作的规定却十分狭窄。使检察机关的民事检察监督处于进退两难的境地,造成了大量涉及公益案件的检察监督无法开展。于是,一些学者针对这种情况大声呼吁:“我国法院监督体系和监督制度存在着重大缺陷,而完善法律监督制度是保障法律充分获得实施的非常重要的条件”。[7]我们认为,对检察监督权作适当的扩张是十分必要的,也是可行的。赋予检察机关对涉及公益的案件广泛的民事检察监督权如起诉权、发动再审权,不仅能维护国家公共利益,而且对于发现犯罪分子,惩治腐败等社会丑恶现象也是大有裨益的。
最后,检察机关参与涉及公益的民事诉讼,还缘于近年来出现的大量现代诉讼。这类诉讼是围绕公共利益产生的纠纷基础上形成的诉讼,其典型形态是与环境污染有关的公害诉讼、消费者权益诉讼、纳税人诉讼等。我国随着科技和社会化大生产的进步,这类诉讼也在逐渐增多。它与传统的诉讼相比较有较大的差异。如原被告之间力量对比的较大差异。其裁判不仅直接拘束本案中的诉讼当事人,而且对未涉讼的一般公众也有拘束力、引导力等特点。在该类型诉讼中的当事人诉讼地位极不平衡,极易使裁决不利于原告一方;而且现代诉讼的任务并非完全是私权纠纷的解决,它还肩负形成社会公共政策的神圣使命。如何衡平当事人之间的诉讼地位,保证裁判的正义性,并使法与世推演及时创设权利、设定义务,成为现代国家所共同面临的课题。让检察院参与该诉讼,使其在社会公共政策的形成中发挥作用,不失为一个很好的考虑。
2. 对于不涉及公共利益的一般民事案件,人民检察院不能发动再审,当然也不宜提起或参加诉讼。主要理由是:
第一,人民检察院参与一般民事案件,极易侵犯当事人的处分权,打破双方当事人平等对抗的格局。对此,上述主张取消检察机关发动再审权者的理由中已有论述,这里不再赘述。
第二,人民检察院参与一般民事案件的诉讼,违背诉讼经济原则。诉讼成本是设计民事诉讼程序时必须考虑的一个问题,检、法两院和当事人对同一再审案件重复投入大量的人力、物力和时间则有违诉讼经济原则。